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6 Novembro 2016
FILOSOFIA DO DIREITO
Ano 4 N. 06 [pp. 251-262]
O direito de resistncia
luz da sua positivao jurdica
RESUMO:
O direito de resistncia, enquanto direito jurdico positivo, no legitima a
desobedincia a ordens que sejam dadas segundo os parmetros
constitucionais do Estado de Direito moderno, ao contrrio do que sucede
com o direito de resistncia na sua formulao filosfica, que legitima a
desobedincia lei ou at mesmo s disposies constitucionais de
Estados autoritrios, dado que estas, pese embora o facto de estarem
inscritas numa Constituio, ofendem os princpios do Estado de Direito,
algo que no acontece nas constituies ocidentais modernas.
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O direito de resistncia
luz da sua positivao jurdica
1. Introduo
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Para uma exposio detalhada desta evoluo a partir de uma perspectiva histrica
contempladora tanto dos aspectos filosficos como dos aspectos jurdicos, cf. Andrade Esteves, 1989:
13-224.
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Apesar dos perigos que, em tese, doutrinas deste gnero podem encerrar,
dado que no colocam limites substantivos lei, permitindo, nomeadamente,
que a mesma seja considerada vlida mesmo que seja injusta, o que se verifica
que as constituies modernas, nomeadamente as da grande generalidade
dos pases ocidentais, positivam um conjunto de direitos considerados
"fundamentais", muitos deles oriundos de concepes jus-naturalistas. A
figura do direito de resistncia, enquanto direito moral-poltico, acaba, assim,
por ter, contemporaneamente, uma funo residual, dado que, atravs da
implementao de um sistema constitucional de freios e contrapesos
garantido atravs da separao dos poderes legislativo, executivo e judicial do
Estado, que permite, entre outras coisas, a independncia dos tribunais
perante quem faz e executa as leis, a "resistncia" face ao abuso do poder por
parte dos detentores de cargos nos rgos legislativo e executivo feita dentro
de parmetros jurdicos, isto , com recurso aos tribunais, de forma a garantir
que os conflitos sejam resolvidos pacificamente. Assumindo que s h direito
a resistir, de forma directa e, se necessrio, pela fora, contra ordens ilcitas
por parte de indivduos que, abusando do poder que lhes conferido pelo seu
cargo, imponham aos destinatrios das suas ordens prescries
manifestamente injustas, cujo acatamento raie o impossvel ou provoque
danos irreparveis, a positivao do direito de resistncia far com que o
mesmo seja circunscrito a casos onde no seja possvel, em tempo til,
recorrer s autoridades (i.e., a outras autoridades que no a que est a fazer
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Cf., a ttulo de exemplo, artigo 21. da Constituio da Repblica Portuguesa, pargrafo IV do
art. 20. da Lei Fundamental de Bona, n 2 do artigo 10. da Constituio Espanhola, artigo II da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, parte integrante da Constituio
Francesa de 1958, actualmente em vigor.
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Assim, uma conduta ilcita quando exista uma regra de Direito que a
qualifique como tal e, na situao concreta, no se verifique uma qualquer
circunstncia que torne essa mesma conduta lcita. Actos efectuados no
exerccio do direito de resistncia ou da legtima defesa, bem como omisses
justificveis luz de haver cessado o dever de obedincia a que determinado
agente est, em princpio, adstrito, so, precisamente, exemplos de
circunstncias que tornam uma conduta lcita, no obstante a mesma ser
qualificada por uma regra de Direito como ilcita. Conforme prescreve o n 1
do artigo 31. do Cdigo Penal, "[o] facto no punvel quando a sua ilicitude
for excluda pela ordem jurdica considerada na sua totalidade", o que significa
que no h numerus clausus para as fontes das causas de excluso que, alis,
no se encontram circunscritas ao Direito positivo.
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Cf. para uma exposio detalhada do conceito de "direito de resistncia activa" de um prisma
jus-filosfico (por oposio ao prisma da "cincia do Direito" surgido aps a Revoluo Francesa),
Calafate, 2012: 153-180.
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6. Concluso.
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H ilegalidades do foro administrativo ou civil que, precisamente por pertencerem a estes ramos
do Direito, no so consideradas crime. A questo da responsabilidade dos funcionrios e agentes
no cumprimento de ordens ilegais que no constituam a prtica de um crime encontra-se prevista
no n 2 do artigo 271. CRP.
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Referncias:
ANDRADE ESTEVES, Maria da Assuno, 1989, A Constitucionalizao do Direito
de Resistncia, AAFDL, Lisboa.
AUDI, Robert, 1999, The Cambridge Dictionary of Philosophy, 2. ed., Cambridge
University Press.
CALAFATE, Pedro, 2012, Da origem popular do poder ao direito de resistncia:
Doutrinas polticas no sculo XVII em Portugal, Esfera do Caos Editores, Lisboa.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, 2012, Direito Penal, Parte Geral. Tomo I - Questes
Fundamentais; A Doutrina Geral do Crime, 2. ed., Coimbra Editora, Coimbra.
GOMES CANOTILHO, J.J. e VITAL MOREIRA, 2010, Constituio da Repblica
Portuguesa - Anotada, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra.
LARENZ, Karl, 1997, Metodologia da Cincia do Direito, 3. ed., Fundao Calouste
Gulbenkian, Lisboa.
RAZ, Joseph, 2011, The Authority of Law - Essays on Law and Morality, 2. ed.,
Oxford University Press.
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Cf. em relao a este ponto, Raz, 2011: 262-275.
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Data enia
Revista Jurdica Digital
ISSN 2182-6242
Ano 4 N. 06 Novembro 2016