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Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A.,
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Bento Herculano Duarte Neto
Paulo Henrique dos Santos Lucon
Sergio Torres Teixeira
5. edio
CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
_________________________________________________________________________
D873t
5.ed.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-387-2805-4
12-3105.
CDU: 347.91/.95(81)
Instrumentalidade do processo,
efetividade processual e acesso Justia......................... 85
Introduo.................................................................................................................................... 85
Escopos do processo jurisdicional....................................................................................... 89
Instrumentalidade do processo............................................................................................ 90
Efetividade processual.............................................................................................................. 93
Acesso Justia........................................................................................................................... 98
Competncia.............................................................................141
Introduo..................................................................................................................................141
Competncia: generalidades...............................................................................................142
Classificao da competncia..............................................................................................143
Competncia interna..............................................................................................................145
Ao e suas condies...........................................................161
Conceito constitucional.........................................................................................................161
Acesso Justia, celeridade e segurana jurdica........................................................161
Pressupostos de admissibilidade ao julgamento de mrito....................................162
Teorias..........................................................................................................................................162
Matria de ordem pblica e extino do processo......................................................164
Hipteses em que no h extino do procedimento principal............................164
Momento da apreciao........................................................................................................165
Condies da ao...................................................................................................................165
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Defesa e exceo.....................................................................171
Introduo..................................................................................................................................171
Resposta do ru........................................................................................................................172
Atitudes do ru..........................................................................................................................177
Processo......................................................................................181
Introduo..................................................................................................................................181
Processo: generalidades........................................................................................................182
Natureza jurdica do processo.............................................................................................183
Caractersticas da relao processual...............................................................................186
Processo e procedimento......................................................................................................187
Pressupostos processuais......................................................................................................189
Referncias.................................................................................219
Anotaes..................................................................................233
Introduo
Em qualquer comunidade humana, inevitvel o surgimento de conflitos
intersubjetivos envolvendo os respectivos integrantes. Por mais pacfico e civi-
lizado que seja um grupo de pessoas, nem sempre haver harmonia dentro da
diversidade de vontades e opinies que marcam a humanidade. O entrecho-
que de interesses de sujeitos distintos, portanto, algo inerente vida social.
E, assim, em qualquer coletividade haver, mais cedo ou mais tarde, a colidn-
cia entre o interesse de um sujeito e o interesse de outro indivduo.
1
Na realidade, possvel existir na autodefesa a interveno de um terceiro estranho relao litigiosa originria, mas
no na qualidade de um terceiro imparcial. O terceiro, assim, seria algum com interesse em favorecer um dos lados.
Ocorre, por exemplo, quando algum se intromete numa disputa entre dois adversrios para ajudar um dos litigantes
a impor a sua vitria, mediante o uso ou ameaa de uso da fora. A figura de um terceiro imparcial, assim, estranha
autodefesa.
cretizao de alguma forma de coero, seja esta fora de natureza fsica, moral,
intelectual, poltica ou econmica.2
2
A moderna legislao ptria ainda admite tal frmula primitiva de compor conflitos, mas de modo restrito, considerando
hipteses legais tipificadas pelo legislador e sempre admitindo a reviso judicial dos atos praticados em autotutela de interesses,
como a legtima defesa, a greve e o esforo imediato em questes possessrias. Tal disciplina, por sua vez, decorre da natural
preocupao do Estado com as consequncias da permisso para atos de Justia Privada, bem como a ausncia de compro-
misso com a justia, uma vez que na autodefesa o vencedor nem sempre aquele que tinha razes legtimas para tanto.
3
A autocomposio uma forma de soluo intra partes, uma vez que a definio da composio incumbncia do(s) prprio(s)
litigante(s). No entanto, nada obsta que haja a presena de um terceiro atuando como simples elo entre os litigantes, sem
qualquer poder de deciso. Trata-se da chamada autocomposio assistida. o que ocorre na mediao e na conciliao,
quando o mediador ou conciliador atua com o intuito de levar os adversrios a um acordo, mas no revela poder para impor
uma soluo.
4
Em alguns casos, aquilo que apresentado como uma forma de autocomposio, na realidade representa apenas uma espcie
de autodefesa camuflada. Ocorre quando uma transao ou desistncia unilateral se materializa no pela livre e espontnea
vontade do participante, mas sim por causa de uma ameaa velada da parte adversa.
5
Ao contrrio da sua postura diante da autodefesa, o Estado moderno estimula a autocomposio de conflitos, especialmente
mediante a via negocial, prevendo restries apenas em relao a conflitos envolvendo interesses indisponveis, quando no
admite a transao ou desistncia. Tal postura, favorvel autocomposio, decorre de dois fatores: trata-se de uma forma pouco
dispendiosa de solucionar conflitos e, via de regra, as partes saem satisfeitas com o respectivo resultado, j que a definio partiu
da sua prpria atuao.
O estudo da histria do Direito Processual, por sua vez, passa pela visualizao
de seus sistemas antecedentes, de seu desenvolvimento doutrinrio e, na tica
do direito brasileiro, das evolues legislativas dos modelos processuais aqui ado-
tados. As prximas sees, assim, trataro de tais elementos histricos.
6
No Brasil, a arbitragem disciplinada pela Lei 9.307/96.
7
As denominaes processo judicial e processo jurisdicional, aqui consideradas como expresses sinnimas, so utilizadas para
diferenciar a frmula de heterocomposio estatal com outras modalidades de processos no necessariamente destinados
a compor conflitos, como o processo legislativo, o processo administrativo etc.
8
Vide a obra de Chiovenda (1998, p. 135).
9
Na realidade, as transformaes pelas quais passou o modelo processual durante as diversas fases do Imprio Romano levam
alguns doutrinadores a considerar a existncia de processos romanos, abrangendo uma pluralidade de modelos sucessivos.
10
Mesmo em face da posio dos brbaros, naturalmente interessados em impor o seu mtodo de composio, alguns focos de
resistncia existiram, com o intuito de resguardar a frmula romana de compor lides. A Igreja desenvolveu esforos nesse sen-
tido, em virtude da preocupao relativa manuteno de institutos de direito romano-cannico. Houve, portanto, um perodo
de coexistncia dos dois modelos.
fragilidade das ideias acerca do Estado e da lei para os brbaros, objetivava pro-
mover a paz social pela pacificao dos sujeitos da lide. O fim maior seria propor-
cionar a conciliao dos litigantes. O processo germnico, destarte, tinha como
meta dirimir a lide e no especificamente julgar o litgio. A soluo, assim, estava
menos vinculada deciso de um juiz e mais a certas experincias consideradas
como juzos de Deus.
11
Importante destacar que o processo, poca, era considerado como um instituto de atividade privada, e, como consequncia,
era estudado sob a ptica do Direito Privado.
12
Para Chiovenda, Bolonha representou para o Direito Processual o que Roma representou para o Direito Civil.
13
Foi durante a fase do Procedimentalismo, merece ser destacado, que se desenvolveu a famosa polmica da actio entre os
juristas Windsheid e Muther (1856 e 1857).
apontada como grande marco dessa nova fase a obra Acesso Justia, de
Mauro Cappelletti e Bryant Garth, relatando os resultados das pesquisas do pro-
jeto com o mesmo ttulo, envolvendo os obstculos concretizao do direito de
acesso a um ordenamento jurdico justo. Durante a dcada de 80, do sculo pas-
sado, os primeiros reflexos doutrinrios so sentidos no Brasil, com a publicao
O modelo processual civil, por outro lado, foi afetado por inovaes ocorridas
durante o ano de 1850, quando, depois de sancionado o Cdigo Comercial bra-
sileiro, foi editado o famoso Regulamento 737 (de 25 de novembro de 1850). Tal
diploma, destinado a disciplinar a ordem do juzo no processo criminal (artigo
27 do Cdigo do Comrcio), corresponde ao primeiro cdigo nacional de Pro-
cesso Civil, criando um novo modelo de inegvel tcnica processual, merecendo
especial destaque as suas inovaes envolvendo a economia processual e a sim-
plicidade procedimental.
14
Na realidade, a Consolidao das Leis do Processo Civil no se limitou a ser uma simples reunio de leis preexistentes, como
as regras oriundas das Ordenaes Filipinas e sua legislao complementar. O Conselheiro Ribas acabou contribuindo com
a criao de novas regras, de acordo com sua interpretao pessoal, constantemente fundamentando suas posies em textos
de direito romano e em obras de grandes doutrinadores.
Como consequncia, desde 1992, o CPC tem passado por profundas mudan-
as em uma verdadeira reforma por etapas, mediante diversas alteraes em
seu contedo. A evoluo provocada por tais transformaes visvel na cons-
tatao da existncia de novos institutos (como a antecipao de tutela e ao
monitria), de modificaes em instituies antes existentes (como as sanes
por litigncia de m-f e os provimentos mandamentais) e de mudanas radi-
cais na prpria sistemtica processual (como no sistema recursal e, mais recente-
mente, no sistema de execuo fundada em ttulos executivos judiciais).
Consideraes introdutrias
O Direito, sendo uma cincia decorrente da expresso cultural de um
povo, em tese, no se coaduna com o fenmeno da sistematizao, sendo
este inerente s cincias ditas explicativas, que buscam construir princpios
e regras de validade universal. Os fenmenos da natureza restam demonstra-
dos, ocorrendo ou no ocorrendo, existindo ou no existindo, sendo ou no
sendo. J o Direito, enquanto dever-ser, reveste-se de carter hermenutico,
portanto sendo interpretativo, em geral destinando-se a situaes individu-
ais, o que dificulta, naturalmente, qualquer tentativa de sistematizao.
Os princpios jurdicos
e a evoluo do Processo Civil brasileiro
Como j colocado, o Direito no se encontra no campo das cincias da natu-
reza, ao contrrio consistindo na expresso cultural de uma certa sociedade.
O Direito, apesar dos argumentos jusnaturalistas, situa-se no campo do dever-
1
A legitimidade da norma a correspondncia que ela possui, desde a sua gnese, com os reais interesses da coletividade,
atingindo-se o interesse pblico e o social, este considerado em sentido amplo.
A mxima de que justia tardia injustia qualificada, cada vez tem sido mais
lembrada, com o Direito Processual Civil sendo constantemente alterado, sempre
com o norte da necessidade de um processo judicial mais simples e, principal-
mente, mais clere. Assim, h que se reconhecer que os princpios processuais de
hoje nem sempre so os mesmos de antes, pois os escopos polticos de agora, em
parte, so diversos daqueles de outrora.
Os princpios processuais
autonomia em face do direito material
O ordenamento jurdico-processual, de forma genrica, somente evoluiu, a
ponto de configurar um verdadeiro sistema, quando se reconheceu a autono-
mia do Direito Processual, o que passa, inevitavelmente, pela questo da auto-
nomia do direito de ao.
2
Von Blow buscou, na obra citada, demonstrar que h certos pressupostos, positivos e negativos, que devem ser considerados
para que se obtenha xito em uma demanda processual, ainda que o direito material seja favorvel ao autor. Com isso, de forma
inequvoca, demonstra-se a autonomia do direito de ao frente ao direito material. Em verdade, o autor alemo deu um enfo-
que principiolgico ao Direito Processual Civil, com isso fundamentando a sua autonomia frente ao Direito Civil.
Clvis Bevilcqua (apud CARRION, 1994, p. 66), tratando dos princpios gerais
de Direito, os define como fundamentos e pressupostos do direito universal,
no s do direito nacional, como dos elementos fundamentais de cultura jurdica
humana em nossos dias; e que se extrai das ideias que formam a base da civiliza-
o hodierna.
3
Segundo Nelson Nery Junior, apenas os princpios informativos possuem carter axiomtico, constituindo verdades absolutas,
pois os mesmos, sendo ideais inerentes a todo e qualquer aparelho processual, prescindem de verificao (1992, p. 21).
Miguel Reale (1996, p. 300), por sua vez, tambm se referindo aos princpios
gerais de Direito, os define como enunciaes normativas de valor genrico, que
condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para
a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas.
4
Ressalve-se que alguns doutrinadores questionam a utilidade e a eficcia dos estudos e mesmo da aplicao dos princpios
jurdicos. No obstante, pensamos como Nery Junior, no sentido de que a melhor opinio a que entende que devem ser manti-
dos os estudos sobre os princpios, a despeito de que, ao sabor do tempo e do lugar, possam provocar consequncias diferentes
daquelas imaginadas e queridas por seus idealizadores e, mxime, pela lei que os adotou. (1992, p. 22-23).
5
No mesmo sentido, Flscolo da Nbrega diz que nenhum conhecimento possvel sem base em princpios, que so pressupos-
tos identificados como verdades, ainda que no experimentados (1975, p. 131).
6
Claus-Wilhem Canaris define sistema jurdico como ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos gerais, o que de-
corre de uma concepo estruturante dos princpios (apud PORTANOVA, 2003, p. 13).
fundamentadora;
orientadora da interpretao;
fonte subsidiria.
orientadora;
interpretativa;
integrativa;
normativa.
Quanto s duas ltimas, elas partem de uma mesma essncia, de carter nor-
mativo, mas com graus de incidncia diversos, j que a funo integrativa conduz
o princpio a uma funo meramente supletiva, preenchendo lacunas (aparentes)
no ordenamento, enquanto a funo normativa propriamente dita gera uma apli-
cao direta. Por isso, subdividimos o carter normativo dos princpios em duas
funes diversas.
Funo orientadora
Tambm denominada de funo fundamentadora, conforme Albuquerque
Rocha, significa que os princpios orientam o legislador no momento em que ele
vai elaborar a norma jurdica. Parte da concepo de que os princpios, at por
definio, constituem a raiz de onde deriva a validez intrnseca do contedo das
normas jurdicas. Os princpios, conforme Rocha (2005, p. 42), seriam as ideias
bsicas que servem de fundamento para o direito positivo.
Estabelece que todos devem ter o direito de defesa e assinala um prazo razo-
vel para o ru apresentar sua contestao. Por outro lado, impe prazos relati-
vamente curtos para a prtica de determinados atos no processo. Vela, pois, pela
amplitude da defesa, por um lado, mas de outro cuida de que o processo seja o
mais clere possvel.
7
Contudo, os princpios jurdicos no se confundem com os morais e os ticos. Estes no contm a essncia normativa daqueles,
com uma feio impositiva no existente na tica e na moral, cujos valores decorrem de preceitos estabelecidos, porm optados
conforme as convenincias pessoais. Grinover, Cintra e Dinamarco (2005, p. 52) afirmam que alguns princpios gerais de Direito
Processual colocam-se entre a epistemologia (cincia do direito positivo) e a deontologia (que estuda os valores ticos); entre a
norma e o valor tico, no limiar de ambos.
Funo interpretativa
Sinteticamente, diz Rocha que os princpios servem de guia e orientao na
busca de sentido e alcance das normas (2005, p. 43). Ataliba (apud PORTANOVA,
2003, p. 13), por sua vez, afirma que o princpio rege toda a interpretao do sis-
tema e a ele deve se curvar o intrprete, sempre que se debruar sobre os precei-
tos contidos no sistema.
Vamos supor, em uma outra situao, que a parte no arrola uma testemunha,
quando tinha tal dever, porm ela comparece a juzo. Ser que o juiz deve aceitar
o depoimento respectivo? Se prestigiar a verdade real e o princpio do impulso
oficial interpretar a norma de forma a que no haver precluso pelo no arro-
lamento.
Por fim, ser que um documento somente deve ser juntado com a inicial e a
defesa? Comporta-se tal interpretao, a teor dos artigos 283 e 297 do CPC. Mas se
o magistrado tambm se orientar pela necessidade da primazia da verdade real;
pelo reconhecimento do carter instrumental do processo; pela vantagem de se
fazer justia em sentido material; pelo poder de comando que detm na instruo
processual (vide CPC, art. 262); pela vedao ao enriquecimento indevido; ver
que todos esses aspectos constituem normas principiolgicas que lhe induziro a
aceitar, dependendo da hiptese em particular, o documento exibido.
8
No direito italiano, h norma expressa no sentido de se orientar a interpretao consoante os princpios: Se il caso rimane
ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dellordinamento giuridico dello Stato.
Funo integrativa
Prev, o artigo 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC):
Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princpios gerais de direito.
J o CPC vigente, datado de 1973, vai alm, ao prescrever, em seu artigo 126:
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analo-
gia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
9
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
10
Foi Aristteles quem primeiro detectou e tratou, de forma consistente, do problema das lacunas do ordenamento jurdico, na
obra tica a Nicmaco (PERELMAN, 1996).
11
Concordamos com a assertiva de alguns tericos do Direito, a exemplo da professora Maria Helena Diniz, no sentido de que
as lacunas do ordenamento jurdico so meramente aparentes, pois existem instrumentos que suprem a ausncia de norma
especfica para determinado caso concreto. Dentre tais mecanismos encontram-se, exponencialmente, os princpios jurdicos.
Ver, da citada autora, a obra Lacunas do Direito (Editora Saraiva).
Em nosso direito, o uso dos princpios gerais colocado como uma tcnica
prioritria de integrao do ordenamento normativo, ao lado dos costumes e
da analogia. Difere-se, pois, do direito portugus, cujo Cdigo Civil (CC), se refe-
rindo aos princpios de direito natural, diz que apenas sero eles lanados quando
a analogia no integrar a lacuna (CC, art. 16).
Na Itlia, o CC/1865, inspirado no Cdigo Sardo ou Albertino, por igual diz que
a analogia deve ser o primeiro mecanismo para a integrao da lacuna, apenas
em carter tercirio possibilitando-se o uso dos princpios gerais de direito (CC,
art. 3.). Assim tambm o no Uruguai (CC, art. 16); na ustria falando-se na utili-
zao dos princpios jurdicos naturais para o julgamento de casos duvidosos.
Por outro lado, ainda que os dispositivos se refiram aos princpios gerais de
direito, como meios de integrao do ordenamento, todo e qualquer princpio
jurdico, no importando o setor em que atue, serve para fechar os espaos inevi-
tveis de ocorrer.
Por fim, cumpre-nos reconhecer que a funo integrativa dos princpios jur-
dicos pode se confundir com a sua funo normativa, na medida em que, com
a integrao pela via principiolgica, h inegvel exerccio normativo. cedio
que os princpios, aplicados com fora obrigacional, possuem natureza norma-
tiva. Contudo, optamos por abordar em separado a funo normativa e a de inte-
grao, pois esta aparece apenas supletivamente, j que a legislao limita o uso
dos princpios ausncia de dispositivo legal, enquanto que a funo normativa
conduz considerao deles (princpios) no como fontes secundrias ou objeto
de tcnica processual, mas sim como fontes primrias de Direito.
Funo normativa
Sem dvida que esta a funo mais relevante dos princpios jurdicos. Mas
, tambm, aquela que suscita os maiores questionamentos, embora moderna-
mente j se tenha alcanado um quase consenso acerca da fora normativa dos
princpios de Direito.
Ser que o juiz pode decidir com base apenas em um princpio jurdico? E se
este conflitar com o dispositivo legislativo destinado hiptese em particular?
processual. O princpio do devido processo legal, ainda v.g., enseja uma aplicao
primria, na medida em que configura verdadeiro standard de um sistema judicial
democrtico.
O juiz que julga luz de princpios ter uma argumentao naturalmente con-
sistente, para tanto devendo investigar de forma mais profunda e ampla o sistema
normativo, o que alcana a ordem jurdico-processual. como bem coloca Ronald
Dworkin (apud DIDIER JUNIOR, 2006, p. 31), com peculiar percucincia: conduzir
uma argumentao utilizando princpios necessariamente resulta na tentativa de
estabelecer algum direito fundamental envolvido na questo. A deciso fundada
em princpios, ao invs de ser ressalvada, h de ser prestigiada, pois em geral
estar alicerada mais firmemente.
Princpios processuais
consideraes antecedentes
Antes de arrolarmos e tratarmos dos princpios de Processo Civil encontrados
em nosso sistema normativo, faz-se mister que teamos algumas consideraes
explicativas antecedentes.
De plano, coloque-se que iremos dividir esta parte (final) do estudo, o que, em
verdade, consubstancia a essncia do tema princpios de Processo Civil, em trs
partes distintas.
Princpios constitucionais
de Direito Processual Civil
De incio, registre-se que o estudo dos princpios constitucionais do processo
situa-se no campo do Direito Constitucional Processual, e no no do Direito Pro-
cessual Constitucional, sendo este mais restrito, circunscrito aos meios de con-
trole jurisdicional de constitucionalidade das normas.12
Como oportunamente coloca Fredie Didier Junior (2006, p. 31), pode se falar,
em nossa experincia normativa, em estudo do processo luz dos direitos funda-
mentais, sendo que a CF vigente deu grande impulso a tal tendncia, pois inclui
no rol dos direitos e garantias fundamentais uma srie de dispositivos de natureza
processual, inclusive em nmero sem precedente em nossa histria constitucional.
12
Para Nery Junior, o Direito Processual Constitucional a reunio dos princpios para o fim de regular a jurisdio constitucio-
nal, no se tratando de ramo novo do Direito Processual (1992, p. 15).
13
Por Didier Junior denominada de tutela constitucional do processo.
O due process of law consagrado na CF/88, por fora do inciso LIV do artigo
5., quando se prev que:
14
Sobre o princpio da proporcionalidade, ver estudos de Robert Alexy e de Gomes Canotilho.
15
Essa a posio, por exemplo, de Nery Junior, esboada na obra Princpios de Processo Civil na Constituio Federal (1992).
16
Conforme Nery Junior (1992, p. 35), so os seguintes os direitos decorrentes do devido processo legal:
a) comunicao e conhecimento do teor da acusao;
b) juiz imparcial;
c) produzir provas;
d) deduzir defesa oral perante o juiz;
e) ter um defensor perante o juiz ou Tribunal;
f ) reperguntar s testemunhas e contrariar provas;
g) deciso fundamentada, conforme o contido nos autos.
Art. 5. [...]
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;17
17
Alguns doutrinadores identificam o devido do processo legal com o princpio da legalidade, a exemplo de Jnatas Luiz Mo-
reira de Paula (2002b, p. 163).
18
Por isso mesmo, a edio nos EUA de recente norma possibilitando a deteno preventiva de suspeitos da prtica de atos
de terrorismo, sem qualquer razo mais concreta, conquanto possa se argumentar favoravelmente com a gravidade do clebre
atentado de 11 de setembro de 2001, a nosso ver no se justifica, pois o bem jurdico sacrificado nos parece gerar uma relao
custo versus benefcio desfavorvel, principalmente para a cidadania.
19
Tambm se questiona a recente alterao no Processo Civil ptrio, por meio da Lei 11.277, de 7 de fevereiro de 2006, que acres-
centou o artigo 285-A ao CPC, possibilitando que o juiz de primeiro grau julgue improcedente a pretenso deduzida na inicial,
sem que necessite citar o ru, desde que a matria controvertida seja unicamente de direito e no juzo houver sido proferida
sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, reproduzindo-se o teor da sentena anteriormente prolatada.
20
Vide, de Carlos Roberto de Siqueira Castro, a obra O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio do
Brasil (Rio de Janeiro, editora Forense).
Princpio da igualdade
(isonomia, imparcialidade) processual
O princpio da igualdade o primeiro dos princpios processuais derivados do
devido processo legal contido na CF. Na verdade, o princpio da isonomia um
princpio geral de direito, inerente a toda e qualquer nao democrtica. Tal prin-
cpio consagrado j no caput do artigo 5. da Carta Magna, ao dispor que todos
so iguais perante a lei. A nvel infraconstitucional h de se ressaltar a orientao
contida no artigo 125, I, do CPC, que reza que o juiz dirigir o processo conforme
as disposies do Cdigo, competindo-lhe assegurar s partes igualdade de tra-
tamento.
21
Ver, a respeito, nossa monografia intitulada Poderes Especficos do Juiz do Trabalho: direo e protecionismo processual (DUARTE
NETO, 1998). Deve-se ressalvar, contudo, que alguns doutrinadores, a exemplo de Valentin Carrion, no admitem protecionismo
processual, entendendo que o princpio da proteo exclusivo do Direito do Trabalho.
22
A Medida Provisria 2.180, por exemplo, ao conceder, dentre outros privilgios, o prazo de 30 dias para a Fazenda Pblica em-
bargar a execuo, alm de no ter legitimidade, por fora de no se ter atendido ao requisito da urgncia, concede um privil-
gio desacompanhado de razoabilidade. Contudo, a jurisprudncia dominante tem acatado a constitucionalidade de tal norma.
Historicamente, nada mais odioso que a criao de tribunais ad hoc, quer dizer,
rgos judicantes a que se confere o julgamento de crimes ex post facto. Tal proi-
bio se estende ao Processo Civil, no sentido de que o juiz competente, para
apreciar determinado caso, no pode ser dele afastado, determinando-se a com-
petncia de outro rgo julgador.
O que o princpio do juiz natural visa proteger, e que deve ser estendido
designao inerente ao MP, o favorecimento mediante a indicao de juzes
ou tribunais para julgar casos determinados. O dispositivo constitucional, assim,
objetivou tal proteo, no comportando relativizao ao princpio do juiz natu-
ral. E de bom alvitre reiterar que o juiz natural deve ser entendido no apenas
como o juiz de primeiro grau, alcanando os tribunais.
Princpio da inafastabilidade
da jurisdio (princpio do acesso Justia)
Este princpio tambm chamado de princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional ou de princpio do direito de ao.
Esse princpio, de acordo com Grinover et al. (2005, p. 147), ganha especial
relevo na doutrina processual modernssima, revestindo-se da conotao de sn-
tese da garantia constitucional de acesso Justia.
23
Defende, Savigny, a plenitude lgica do ordenamento, pela qual todas as manifestaes de comportamento do homem frente
ao Direito devem ser resolvidas pelos institutos no ordenamento jurdico, sendo que a doutrina moderna combate seu pensa-
mento, dizendo que as lacunas contidas no Direito Positivo ho de ser preenchidas pelo trabalho construtivo da jurisprudncia
(NERY JUNIOR, 1992, p. 99).
24
Tambm certo que a doutrina processual moderna no se contenta com uma deciso qualquer, entendendo-se que um
real acesso Justia atrai a ideia fundamental de tutela jurisdicional adequada. Nesse sentido, dentre outros, Luiz Guilherme
Marinoni, Grinover (PUCHTA, 2005, p. 15).
Por outro lado, comungamos com o pensamento de Joo Batista Lopes (2005,
p. 40), no sentido de que normas impeditivas de liminares em casos de tutela de
urgncia violam o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
a gratuidade judiciria;
a coletivizao das aes; e
a acelerao processual.
25
Foi a CF/46 que primeiro previu a inafastabilidade da jurisdio, ao dispor que a lei no poder excluir da apreciao do Poder
Judicirio qualquer leso de direito individual.
26
Interesse processual, legitimidade ad causam e possibilidade jurdica do pedido.
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
27
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUO DE SENTENA. AO DE DESPEJO. PENHORA DE BEM DO FIADOR QUE NO FOI
PARTE.
1. No subsiste ato de constrio de bem de fiador em contrato de locao, em caso em que, desfeito do contrato por alienao
do imvel, da ao de despejo por denncia feita pelo adquirente no participa o fiador, contra a qual, portanto, no se constitui
o ttulo executivo judicial. 2. Perdura querella nullitatis insanablis, solucionvel em via ordinria, quando constatada a inexistn-
cia de citao do fiador para a execuo, de intimao da penhora sobre bem seu e da designao de datas para arrematao.
(STJ, REsp 19.241, Rel. Min. Dias Trindade, 3. T., DJ 01/06/1992, p. 8.046).
Prova ilcita aquela que obtida com violao ao direito material, diversa-
mente da prova ilegtima, que aquela produzida desatendendo aos ditames da
norma processual. As duas so espcies do gnero prova ilegal.
28
Dinamarco aponta a relativizao da coisa julgada por intermdio da ampliao da ao rescisria.
29
Nesse sentido Grinover e Jos Celso de Mello Filho. Tambm assim j se posicionou o Egrgio STF, em hiptese em que des-
considerou prova de adultrio consistente em fita magntica obtida por meio de gravao clandestina.
Vamos supor que uma pessoa vendeu o seu nico imvel, onde morava com
sua famlia e, com todo o valor recebido e o restante de suas economias adquiriu
uma outra residncia. Ocorre que essa pessoa no providenciou para si cpia do
recibo de pagamento referente ao novo imvel adquirido. Desesperado, furtou
a via original do recibo. Na ausncia de qualquer outra prova, ser que o juiz
sentir-se- confortvel em decidir favoravelmente quele que age de m-f, dei-
xando uma famlia sem moradia? E que dizer do pai que no detm a guarda das
filhas menores e, mediante gravao clandestina, faz prova de que a me, que tem
a guarda das crianas, as est prostituindo? O juiz manter a guarda com a me
porque o pai obteve a prova ilicitamente? Qual ser o mal maior?
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem;
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas
as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do
direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;
O artigo 444 do CPC dispe que a audincia no ser pblica nas hipteses
do artigo 155, que dizem respeito a interesse pblico (inciso I), casamento, filia-
o, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de
menores (inciso II). Um processo que tem por objeto uma investigao de pater-
nidade, v.g., no nem deveria ser passvel de manuseio por terceiros.
30
Jnatas Luiz Moreira de Paula (2002, p. 168) exemplifica, como casos de segredo por interesse pblico, as hipteses que
versem sobre questes de soberania nacional.
Do cotejo entre o artigo 93, IX, da CF, e o artigo 165, do CPC, conclui-se que
a exigibilidade de fundamentao no alcana somente as sentenas e acrdos,
compreendendo tambm as decises interlocutrias e mesmo os despachos de
mero expediente. Quanto a estes, manda a lgica que o prprio teor acaba impli-
cando em seu fundamento. No tocante s decises interlocutrias, todavia, no
vemos o porqu da complacncia de nossos tribunais, em aceitar julgamentos do
estilo defiro a liminar porque verifico os pressupostos para a sua concesso.
31
Art. 458. So requisitos essenciais da sentena:
I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais
ocorrncias havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem.
32
Oreste Nestor Laspro critica o termo duplo grau de jurisdio, porque no existem vrias jurisdies, mas apenas uma (apud
LOPES, 2005, p. 53).
33
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto
com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
1.-A. Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribu-
nal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
1. Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver
retratao, o relator apresentar o processo em mesa; proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento.
O que importa concluir que o duplo grau de jurisdio, adotado pela gene-
ralidade dos sistemas jurdicos contemporneos, um instituto essencial a que se
propicie maior segurana ao jurisdicionado. O uso inadequado de recursos deve
ser combatido conforme mecanismos inclusive j existentes, como a sano liti-
gncia de m-f, mas no devemos aceitar a tese de que os recursos so os exclu-
sivos responsveis por um sistema judicial deficiente.
Princpios informativos
gerais do Direito Processual Civil
Os princpios informativos do Direito Processual, por alguns chamados forma-
tivos, j que do forma ao sistema, conforme expressiva parcela de nossa doutrina
processual so aqueles que tm como caracterstica principal o fato de no se
relacionarem com opes valorativas, tendo o significado de aspiraes ideais.
Tais princpios seriam inerentes a todos os sistemas processuais, uma vez que se
identificariam com a razo de ser do processo enquanto um instrumento para
a realizao de direitos. Nesse contexto, os princpios informativos esto na
gnese de todo e qualquer sistema processual, j que o processo tem uma fina-
lidade comum, no sentido de oferecer um mecanismo de soluo de conflitos,
mediante os critrios mais adequados.
[...] os princpios gerais, apesar do forte contedo de que so dotados, no se limitam ao campo
da deontologia e perpassam toda a dogmtica jurdica, apresentando-se ao estudioso do direito
nas suas projees sobre o esprito e a conformao do direito positivo. (GRINOVER et al, 2005,
p. 52-53).
Princpio lgico
Conforme Portanova (2003, p. 21), o processo deve desenvolver-se com os atos
e as formas mais aptas para descobrir a verdade e evitar o erro. Assim, conside-
rando-se o processo como um conjunto de atos que visam um pronunciamento
jurisdicional que resolva a demanda, seja com apreciao de mrito ou no, tais
atos devem ordenar-se com a observncia de uma certa lgica operacional. Da
necessidade dos atos processuais seguirem essa lgica, seja quanto sua formu-
lao, prtica ou sequncia estabelecida na lei, d-se o nome de princpio lgico
do processo.
Princpio econmico
O princpio da economia processual est consubstanciado na necessidade de
se obter o mximo de resultado com o mnimo de esforo. Esse princpio est
intrinsecamente ligado celeridade, simplificao e at instrumentalidade
processual. Quanto locuo menor esforo, esta possui duplo significado, tanto
possuindo um sentido econmico como um sentido operacional.34
O processo judicial deve ser acessvel aos carentes, e em relao queles com
recursos financeiros o ato de demandar tambm no deve importar em elevado
dispndio econmico. Como alertam Grinover, Cintra e Dinamarco (2005, p. 74),
se o processo instrumento, no pode exigir um dispndio exagerado com rela-
34
Portanova (2003, p. 25) aponta quatro vertentes quanto ao alcance do termo economia: economia de custos, de tempo, de
atos e de administrao judiciria.
o aos bens que esto em disputa. E mesmo quando no se trata de bens mate-
riais deve haver uma necessria proporo entre fins e meios, para equilbrio do
binmio custo versus benefcio.
De tal sorte, normas como as voltadas gratuidade judiciria (Lei 1.060/50 por
exemplo), a que impe um valor proporcional e razovel s custas processuais, a
que determina a reunio de processos nas hipteses de continncia ou de cone-
xo (CPC, art. 105), as que preveem e disciplinam a reconveno etc., atendem
ao princpio econmico do processo. Tambm decorre do princpio da economia
processual a norma que determina o aproveitamento dos atos processuais, at
em casos de nulidade (CPC, art. 250),35 assim como as regras de fungibilidade
(recursal ou no). Atende economia e celeridade processual o entendimento
de que uma sentena extra ou ultra petita no enseja nulidade, sendo sanvel pela
mera extirpao de parte da deciso.
Princpio poltico
O princpio poltico, tambm chamado de princpio participativo, significa que
o jurisdicionado tem, ao seu alcance, um instrumento que serve emisso de um
provimento estatal, capaz de resolver o conflito que lhe incomoda, em tese apazi-
guando o seu esprito. No dizer de Portanova (2003, p. 31), pelo processo, o cida-
do tem a seu dispor instrumento capaz de prover os direitos privados de mxima
garantia social com mnimo sacrifcio das liberdades individuais e coletivas.
toda deciso do juiz configura compromisso poltico e tico, pois, como de-
tentor do poder poltico, tem as responsabilidades a ele inerentes;
35
Norma aplicvel aos Processos Civil, Penal e Trabalhista.
Princpio jurdico
O princpio jurdico est consubstanciado na necessidade de se oferecer s
partes um processo com igualdade de tratamento, com um equilbrio essencial
realizao de uma verdadeira justia. Entende-se, por princpio da igualdade,
a equiparao de todos que estejam submetidos a uma dada ordem jurdica no
que se refere ao respeito, ao gozo e fruio de direitos, assim como sujeio a
deveres. (PORTANOVA, 2003, p. 34).
Todo e qualquer sistema processual, para atingir o seu fim essencial, deve se
guiar pela igualdade entre os litigantes. Todavia, muitas vezes so estabelecidos
privilgios a alguma das partes. Tais privilgios so de ordem legislativa (legal)
ou judicial. Exemplo de privilgio legal est o prazo em dobro para recorrer e em
qudruplo para contestar, relativo Fazenda Pblica. Privilgio judicial a opor-
tunidade de que apenas uma das partes se manifeste sobre um laudo pericial.
Princpio instrumental
O Direito Processual, h algum tempo, era visto como algo dependente do
Direito Material. O processo judicial, por sua vez, era tido como um mecanismo
acessrio das normas materiais, destas sendo amplamente dependente. Foi, com
o reconhecimento da autonomia do direito de ao, que se verificou que o Direito
Processual possui autonomia cientfica e funcional, com isso granjeando inequ-
voco prestgio.
36
O professor Carlos Alberto Carmona, no seminrio Novas Reformas do Processo Civil, ocorrido em Braslia-DF, de 3 a 5 de abril
de 2006, defendeu que o aumento da complexidade do processo decorre, naturalmente, da maior complexidade das relaes
jurdicas de direito material.
Como bem afirma o professor Joo Batista Lopes (2005, p. 65), deve se abolir
o excesso de formalidades e procurar de forma mais objetiva e transparente
alcanar o resultado final, ou seja, a tutela jurisdicional. Assim, normas como a
que admite o aproveitamento de atos processuais, ainda que ocorra nulidade
(CPC, art. 250), ou a que prev a fungibilidade entre os pedidos de tutela cautelar
e tutela antecipada (CPC, art. 273, 7.).38
De tal sorte, o princpio da instrumentalidade pode ser visto por duas dimen-
ses, consubstanciando-se em duas diversas oportunidades. Primeiro, deve
o legislador cuidar para que as normas processuais no dificultem a efetividade
do direito material; segundo, na aplicao da lei processual o julgador deve ter
sempre em mente que o processo visa a concretizao das normas de conduta,
no sendo um fim em si prprio.39
Princpio efetivo
Princpio efetivo, segundo Lopes (2005, p. 65), aquele que se desenvolve com
respeito s garantias constitucionais e que reconhece a quem tem um direito
tudo o que lhe assegura a ordem jurdica. Portanova, por outro ngulo, identi-
fica o princpio da efetividade com a busca por uma justia social. A sinonmia
de princpio efetivo, para Portanova (2003, p. 54), seria a expresso princpio da
supremacia do interesse social no processo.
37
Novas Reformas do Processo Civil (Braslia-DF, 3 a 5 de abril de 2006).
38
O juiz entende o pedido de tutela antecipada como o de tutela cautelar, se este era o pedido adequado, e vice-versa.
39
A obra A Instrumentalidade do Processo (Revista dos Tribunais), de Dinamarco, consiste em um marco quanto viso instru-
mental do processo.
inegvel que, desde h algum tempo, a opo tomada pelo legislador pro-
cessual se deu na direo da celeridade e da efetividade processual, muitas vezes
em detrimento at mesmo do bem segurana jurdica. A norma que possibilita
o julgamento liminar de processos repetitivos (Lei 11.277/2006, que acresceu
o art. 285-A ao CPC), sem que o ru seja sequer citado, emblemtica da incan-
svel luta por uma maior efetividade processual. No caso da lei, por que citar-se o
ru, se o resultado em seu favor absolutamente previsvel?
Princpios informativos
especficos do Direito Processual Civil
Os princpios formadores do Direito Processual, extrados da legislao infra-
constitucional, so denominados, por alguns, como princpios fundamentais do
processo, pois fundamentam este (Ovdio Baptista da Silva, Jos Eduardo Carreira
Alvim). Outros preferem cham-los de princpios gerais, arrolando-os ao lado
daqueles encontrados na CF (GRINOVER et al., 2005), havendo quem trate todos
os princpios processuais simplesmente como princpios informativos do pro-
cesso (Lopes).
Princpio dispositivo
Se h Processo Civil, este depende, em princpio, de provocao pelo indivduo
(termo usado em sentido amplo, admitindo-se, por bvio, a demanda coletiva ou
por pessoa jurdica). A essa necessidade de provocao para que a jurisdio se
instaure, d-se o nome de princpio dispositivo do processo.
De tal modo, o juiz fica adstrito ao que pleiteia o autor, do mesmo modo como
fica preso, em tese, ao alegado pelo ru em sua defesa. Se A pede B, C e D, resta
defeso ao magistrado deferir X. Se a parte, v.g., ingressa em juzo pedindo a con-
denao do ru em 200, no pode o juiz deferir 300, sob pena de decidir de forma
ultra petita, ou seja, alm do pedido. Se o locador pede a decretao do despejo
do locatrio, no pode o juiz determinar ainda o pagamento de alugueres venci-
dos, sob pena de julgar extra petita, isto , fora do pedido.
Pelo princpio dispositivo tambm fica o juiz adstrito s alegaes das partes.
Assim, o juiz deve, de plano, observar a causa de pedir (causa petendi) deduzida
pelo autor. De tal modo, se o locador pede o despejo por falta de pagamento, no
pode o juiz decret-lo por motivo diverso, mesmo que o verifique, a exemplo de
uma infrao contratual como a sublocao.
Alis, com fundamento nos artigos 130 e 262 do CPC que alguns defen-
dem que o princpio de nosso Processo Civil o inquisitrio e no o dispositivo.
Entretanto, o que define o nosso sistema como dispositivo o fato de que cabe
ao indivduo provocar a jurisdio, assim como a adstrio do juiz ao pleiteado
e aduzido pelas partes. Em se tratando de direito material disponvel, a parte pode
disp-lo livremente no mbito do Processo Civil. O comandado pelos artigos cita-
Princpio de demanda40
A doutrina, em geral, identifica o princpio de demanda com o princpio dispo-
sitivo, no sentido de que seriam ambos a mesma coisa. H, contudo, autores que
distinguem os princpios citados, sendo o princpio de demanda aquele relacio-
nado necessidade de provocao da jurisdio e a adstrio do juiz ao alegado
e pleiteado, enquanto o princpio dispositivo aquele relacionado necessidade
de atuao das partes para o desenvolvimento do processo na esfera civil.
40
Tambm chamado, por Portanova (2003, p. 114), de princpio da ao; princpio da disponibilidade; princpio do pedido;
princpio da liberdade de ao; princpio da iniciativa da parte; princpio monopolstico do cidado de movimentar o Poder
Judicirio; princpio da promoo do processo, nemo iudex sine actore.
41
As questes de ordem pblica devem ser declaradas de ofcio, como autoriza o prprio CPC, em algumas situaes previstas
em seu artigo 267. O CPC, alis, seguindo norma contida no CC, sofreu recente alterao, no sentido de que a prescrio, ainda
que no suscitada e versando sobre direito patrimonial, deve ser declarada de ofcio pelo juiz.
42
No havendo conflito de interesses no se pode falar, na denominada jurisdio voluntria, em atividade jurisdicional do
Estado, tendo ela natureza administrativa, pelo que no se excepciona o princpio da inrcia da jurisdio.
43
Segundo ele, a histria do princpio do contraditrio confunde-se com a prpria histria do Processo Civil, desde o direito
romano primitivo.
Princpio da oralidade
O que princpio da oralidade? ele princpio processual ou de procedimento?
O nosso Processo Civil oral? Quais as consequncias do princpio da oralidade?
Como se v, o princpio da oralidade bastante complexo, merecendo especial
ateno.
Jos Eduardo Carreira Alvim (2002, p. 224), no procedimento oral existe uma pre-
dominncia quantitativa de atos escritos, porm em combinao com a palavra
falada, como expresso dos atos relevantes e decisivos na formao da convico
do juiz. Para Giuseppe Chiovenda (apud ALVIM, 2002, p. 224), oralidade significa
que as dedues das partes devem normalmente fazer-se a viva voz na audincia,
isto , no momento e no lugar em que o juiz se senta para ouvir as partes e dirigir
a marcha do processo.
Princpio da imediatidade
O juiz que vai julgar deve ter contato direto com as partes e as provas produzi-
das. Ora, se uma das grandes vantagens da oralidade a maior percepo do juiz
quanto verdade, ele deve estar o mais prximo das partes e das provas.
Princpio da concentrao
No dizer de Morato, princpio da concentrao consiste em apertar o feito num
perodo breve de tempo, reduzindo-o a uma audincia ou a poucas audincias,
a curtos intervalos; concentrar as atividades processuais, de modo que o juiz,
colhendo as provas e ouvindo as alegaes finais, decida sob as impresses ainda
frescas na memria (apud ALVIM, 2002, p. 225). Esta , na viso de Chiovenda
(apud ALVIM, 2002), a caracterstica principal do princpio da oralidade.
Princpio da irrecorribilidade
imediata das decises interlocutrias
Com o intuito de se assegurar a efetividade da oralidade, na medida em que
ela se vincula concentrao, deve se cuidar para que a marcha do processo no
seja interrompida. Nesse diapaso, a Lei 11.187/2005, que limitou a recorribili-
44
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira o chama de princpio da adequao formal.
portanto, muitas vezes autorizado expressamente pela lei, adapta o rito do ato
processual ou at do processo em si. Outras vezes, ainda que a lei prescreva deter-
minado rito, se o juiz verificar, no caso em concreto, que o procedimento estabe-
lecido afrontar princpios como o da ampla defesa e o do contraditrio, deve
pratic-lo conforme os princpios citados.
De acordo com Didier Junior (2006, p. 67), pelo princpio em comento criam-se
tcnicas que permitem ao magistrado adaptar o procedimento, j iniciado o pro-
cesso. De tal modo, consubstanciam o princpio da adaptabilidade do procedi-
mento as seguintes regras (tcnicas) legislativas:
De tal sorte, o princpio da acelerao processual pode ser visto a partir de dois
ngulos: o do escopo de se buscar uma agilidade do processo e o da existncia de
mecanismos legislativos que propiciem uma efetiva rapidez na prestao jurisdi-
cional. Pelo prisma da vontade de se ter um processo judicial clere, merece realce
o fato do princpio ter ganhado contorno constitucional expresso (EC 45/2004),
a teor do artigo 5., LXXVIII, que incluiu, no rol dos direitos individuais fundamen-
tais, o direito a um processo judicial em tempo razovel.
Ainda sob prisma legislativo, a celeridade processual tem sido objeto de perse-
guio pelo legislador reformador ptrio, criando mecanismos como os juizados
especiais, a regra da irrecorribilidade imediata das decises interlocutrias etc.
Importa, por outro lado, que se desmistifique a lgica de que o processo clere
, por si s e em todas as situaes, sinnimo de justia bem feita e de boa qua-
lidade. s vezes, o processo, pelas suas particulares circunstncias, no pode ser
resolvido rapidamente, sem comprometimento da qualidade da atividade jurisdi-
cional. No raro, rapidez e profundidade casam-se mal.
Princpio da verossimilhana
A segurana jurdica, indubitavelmente, objeto de perseguio de todo e
qualquer sistema processual. No menos verdade, tem-se que tal segurana
dependente da convico alcanada pelo julgador. Assim, certeza e segurana so
conceitos intrinsecamente ligados, sendo ambos buscados no processo judicial.
45
A propsito, merece destaque a assertiva filosfica de Voltaire, para quem mesmo as verdades histricas no passam de meras
probabilidades.
De tal modo, embora no seja uma prtica corrente, o juiz deve condenar, v.g.,
ainda que de ofcio, o autor que falseia os fatos, por ser litigante de m-f.
46
Trata-se, a nosso ver, da extenso da multa anteriormente aplicada.
nistrativa de at 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa (CPC, art. 14, par-
grafo nico, acrescido pela Lei 10.358/2001). Assim, quando a parte recorre por
diversas vezes, cria reiteradamente incidentes processuais etc., o juiz deve aplicar
a multa inserida na contempt of court, instituto originrio do direito anglo-saxo.
Tal multa, por possuir carter administrativo, revertendo-se em favor da Fazenda
Pblica, pode ser cominada concomitantemente com a multa e a indenizao
previstas no artigo 18 do CPC, sem que se configure bis in idem.
Por fim, o artigo 129 do CPC prev que o juiz, ao verificar a tentativa de fraude
por intermdio do processo judicial, com a prtica de ato simulado ou com o fito
de se alcanar fim proibido por lei (tentativa de coluso), deve proferir sentena
que obste o objetivo dos litigantes.
Princpio da congruncia
Congruncia significa a harmonia de algo com o fim a que se destina. Traz, por-
tanto, ideia de coerncia. No mbito do Direito Processual, em diversos momen-
tos verifica-se a manifestao do princpio da congruncia. No obstante, alguns
doutrinadores enfocam a congruncia de forma isolada, o que merece, data venia,
algum reparo.
Joo Batista Lopes, por exemplo, em seu Curso de Direito Processual, afirma
a necessidade de congruncia entre o pedido formulado pelo autor e a sentena
exarada pelo juiz. Por tal contexto, portanto, o princpio da congruncia se iden-
tifica com o princpio de demanda, exaltando-se a adstrio do juiz iniciativa
da parte.
Princpio da precluso
O processo consiste no conjunto de atos praticados em juzo, voltados a um
determinado fim. Assim, o processo um caminhar frente, que no deve ser
interrompido. Tudo deve ser feito para o processo seguir o seu caminho, evitando
interrupes e retrocessos.
Princpio da cooperao
O princpio da cooperao orienta o magistrado a tomar uma deciso de agen-
te-colaborador do processo, de participante ativo do contraditrio e no mais de
um mero fiscal de regras (DIDIER JUNIOR, 2006, p. 71). Tal princpio, prestigiado
nos direitos alemo, francs e portugus, dentre outros, no se limita ao reconhe-
cimento da ampliao do poder instrutrio concedido ao juiz cvel.47 Tambm no
resta ele confinado questo da efetivao das decises judiciais. Como bem diz
Didier Junior, o princpio da cooperao parte da necessidade do juiz adotar uma
postura de dilogo com as partes e os demais sujeitos do processo (2006, p. 71).
dever de esclarecimento;
dever de consultar; e
dever de prevenir.
47
O artigo 130 do CPC prev o amplo poder instrutrio do juiz.
Teoria Geral do Processo Civil, de Ovdio A. Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes,
editora Revista dos Tribunais.
Verificao de aprendizagem
2. O que se entende por princpio do devido processo legal? Quais as suas di-
menses? Qual a extenso do princpio do devido processo legal? O novel
artigo 285-A do CPC viola o due process of law?
Introduo
Mesmo na mais harmoniosa das sociedades do homem, o conflito um
elemento inevitvel. A comunidade em permanente paz, sem conflitos inter-
nos, um mito1. Como o a ideia de uma ordem jurdica capaz de conter
o surgimento de lides, simplesmente por ser formada por normas impera-
tivas e de ordem pblica. Se assim fosse, a pena do legislador seria o mais
poderoso dos instrumentos do homem.2
1
Vide Jrgen Habermas (2002) e Paulo Ferreira da Cunha (2003).
2
Logo na primeira linha introdutria da obra-prima que representa o principal marco da atual fase do Direito Processual,
Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 7) afirmam que [...] nenhum aspecto de nossos sistemas jurdicos modernos
imune crtica.
3
A importncia da utopia no mbito do Direito, enquanto representao de um modelo ainda inexistente mas que pode vir
a ser concretizado, de enorme relevncia. Segundo Joo Baptista Herkenhof (1999, p. 15), [...] no Direito, um papel decisivo
est reservado ao pensamento utpico. a utopia que d luzes para ver e julgar o direito vigente na sociedade em que vivemos
e para estigmatiz-la como um direito que apenas desempenha o papel de regulamentar a opresso; um direito da desigual-
dade; um direito injusto, porque no processo da produo, privilegia o capital; um direito que, consagrando essa distoro
bsica, faz que dela decorra uma rede de distores que maculam todos os institutos jurdicos. a utopia que d instrumentos
para ver e construir, pela luta, o direito do amanh: o direito de igualdade; o direito das maiorias, aquele que beneficiar quem
produz, o direito dos que hoje so oprimidos; o direito que proscrever a explorao do homem pelo homem, o direito fraterno,
e no o direito dos lobos; o direito que o povo vai escrever depois que conquistar o poder, o direito que nascer das bases.
4
Vide Dinamarco (1999) e, para uma viso mais histrica da chamada Escola Crtica do Processo, Jnatas Luiz Moreira de Paula
(2002).
5
Normalmente, a norma tcnica deve representar uma regra caracterizada pela neutralidade ideolgica, de forma a permitir
a sua aplicao em qualquer poca ou local sem influir no resultado procedimento. A lei processual, apesar de ser essencial-
mente uma norma tcnica, no revela tal neutralidade. Por ser uma norma jurdica, reconhecida como tal pela sociedade, orga-
nizada aps o devido processo legislativo, a lei processual naturalmente reflete a ideologia que dominava o legislador poca
de sua criao. certo que, sendo o legislador, quase sempre mais suscetvel influncia dos segmentos especficos da respec-
tiva comunidade, o interesse desses que vai definir o modelo processual adotado. No Brasil, onde o predomnio da influncia
da classe empresarial notrio, natural que o sistema de processo jurisdicional venha a ser projetado de forma a favorecer os
interesses capitalistas, como ser analisado adiante.
a promover a justia social desejada pela populao como um todo, mesmo que
com as deficincias naturais ao homem, h espao para uma grande evoluo.6
6
Aps destacar as trs ondas renovatrias produzidas durante a fase Instrumentalista (aperfeioamento da assistncia ju-
diciria, tutela de interesses supraindividuais e mudanas no modo de ser do processo), Cintra, Grinover e Dinamarco (2002,
p. 43) sustentam que [...] a terceira fase est longe de exaurir o seu potencial reformista. Durante ela j foi possvel tomar cons-
cincia do relevantssimo papel deontolgico do sistema processual e de sua complexa misso perante a sociedade e o Estado,
e no s em face da ordem jurdico-material (os variados escopos do processo). Foi possvel ainda localizar os pontos sensveis
do sistema, o que constitui passo significativo para a definio das estratgias de reforma. Mas adiante (2002, p. 44) confessam
que ainda resta muito a fazer, acrescentando que [...] a fase Instrumentalista no ter desempenhado o relevante papel que
se prope para o aprimoramento do servio de pacificao social, enquanto no tiver cumprido razoavelmente os propsi-
tos expressos nas trs ondas renovatrias desenvolvidas em sede doutrinria. Se temos hoje uma vida societria de massa,
com tendncia a um direito de massa, preciso ter tambm um processo de massa, com a proliferao dos meios de proteo
a direitos supraindividuais e relativa superao das posturas individuais dominantes; se postulamos uma sociedade pluralista,
marcada pelo ideal isonmico, preciso ter tambm um processo sem bices econmicos e sociais ao pleno acesso Justia;
se queremos um processo gil e funcionalmente coerente com seus escopos, preciso tambm relativizar o valor das formas
e saber utiliz-las e exigi-las na medida em que sejam indispensveis consecuo do objetivo que justifica a instituio de
cada uma delas.
dica, o processo surge como veculo apto a assegurar que o modelo jurdico ser
tutelado e o dano sua estrutura ser eliminado. O processo, nessa ptica, atua
como um instrumento de manuteno da ordem jurdica.
O escopo social do processo jurisdicional, por sua vez, corresponde a uma meta
de carter pedaggico: educar os litigantes e a sociedade em geral acerca do exer-
ccio dos seus direitos, demonstrando o que certo e o que errado, ou melhor,
ensinando mediante os seus julgados qual a conduta que deve ser sancionada
e qual o comportamento admitido pelo ordenamento jurdico.
Por meio das decises dos tribunais, no apenas as partes dos respectivos pro-
cessos mas toda a comunidade acaba aprendendo, evidenciando uma atuao
pedaggica da jurisdio.
Alm dos seus escopos jurdico, poltico e social, o processo jurisdicional apre-
senta um fim maior, um objetivo primordial, um escopo magno que resume toda
a sua importncia: pacificar com justia.
Instrumentalidade do processo
Modernamente, o processo jurisdicional concebido como o instrumento
mediante o qual o Estado-juiz exerce o seu dever jurisdicional, tendo por escopo
magno a funo de, aps materializada a lide, promover a paz na sociedade afe-
tada pelo conflito, resolvendo este luz de critrios de justia. Pacificao com
justia, por conseguinte, a sua misso primordial.
7
Para um estudo mais profundo acerca dos escopos do processo jurisdicional, vide Dinamarco (1999).
8
Vide ainda Grinover, Cintra e Dinamarco (2002, p. 24).
9
Como consequncia de tal quadro negativo, prevalece no modelo processual brasileiro o princpio da instrumentalidade das
formas processuais.
sob uma viso ampla e geral, como instrumento de pacificao social me-
diante critrios de justia.
Efetividade processual
Consciente das limitaes de qualquer modelo processual, como consequn-
cia inevitvel da condio humana, os principais doutrinadores da fase Instru-
mentalista no Brasil passaram a desenvolver uma utopia processual, ou seja, um
modelo ideal, mas concretizvel, de processo jurisdicional. Sem serem abalados
pelo desafio herculiano, nomes como Dinamarco10, Grinover11, Jos Carlos Barbosa
Moreira12 e Watanabe13, assumiram a frente no desenvolvimento de uma utopia
processual, enquanto sistema idealizado, mas concretizvel, capaz de servir de
norte para um novo modelo brasileiro de processo jurisdicional. Por meio de crti-
cas construtivas e sugestes expostas em suas obras, procurando diagnosticar os
pontos sensveis do sistema e oferecer propostas para o seu aperfeioamento,
os respectivos doutrinadores da instrumentalidade e defensores de um processo
jurisdicional de resultados satisfatrios deram um novo rumo aos estudos pro-
cessuais, visando tornar o modelo ptrio um sistema de real efetividade na con-
secuo dos seus escopos.
10
Vide trs obras clssicas do autor: A Instrumentalidade do Processo (1999), Instituies de Direito Processual Civil (2001) e Funda-
mentos do Processo Civil (2000).
11
Alm da j citada obra em autoria conjunta com Dinamarco e Arajo Cintra, merece destaque o livro A Marcha do Processo
(2000).
12
Vide, O Novo Processo Civil brasileiro (2002).
13
Vide, Da Cognio no Processo Civil (2000).
14
O termo efetividade, segundo o Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da Lngua Portuguesa (1999, p. 720) significa qualidade
de efetivo ou atividade real; resultado verdadeiro. De acordo com o Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (2001, p. 1.102),
corresponde ao carter, virtude ou qualidade do que efetivo ou capacidade de produzir o seu efeito habitual, de funcio-
nar normalmente; capacidade de atingir o seu objetivo real. A expresso efetividade do processo, segundo Dinamarco (1999,
p. 270), [...] constitui expresso resumida da ideia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-
-poltico-jurdica, atingindo em toda a plenitude os seus escopos institucionais, acrescentando em seguida (1999, p. 271) que [...]
a efetividade, entendida como se prope, significa sua almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo cumprir
o direito, alm de valer como meio de educao geral para o exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indi-
vduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade. Sempre, como se v, a viso dos objetivos que vem iluminar
os conceitos e oferecer condies para o aperfeioamento do sistema. Vide ainda Ricardo Rodrigues Gama (1999) e Delosmar
Mendona Jnior (2001).
15
Ao comentar tal realidade, Rosana Josefina Martins Dias (1994, p. 14) afirma que [...] com efeito, imperativo que tais regras
sejam individualizadas caso a caso e, se for necessrio, que sua observncia seja imposta por meios coercitivos. Eis que um ramo
do Direito est precisamente destinado ao objetivo de garantir a eficcia prtica efetiva do ordenamento jurdico, mediante
a instituio dos rgos pblicos que possibilitam que esta garantia atue e regulam modalidades e formas de tal atividade.
Aprimorar o servio jurisdicional prestado atravs do processo, dando efetividade aos seus princpios, uma tendncia universal
na atualidade.
16
Em tal sentido, Dinamarco (1999, p. 306).
admisso ao processo;
O terceiro ponto sensvel, a justia das decises, se refere qualidade dos jul-
gados proferidos pelos juzes, que devem sempre se pautar pelo critrio da justia
durante o exerccio da funo judicante, mesmo que forados a julgar de forma
aparentemente antagnica vontade do legislador.19
17
Vide Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p. 34).
18
Jos Cichocki Neto (1998, p. 99) divide as limitaes a questes exoprocessuais e endoprocessuais, segundo a sua origem
interna ou externa em relao ao sistema.
19
Quanto respectiva temtica, vide Joo Batista Herkenhof (1994), J. J. Calmon de Passos (1999), Amilton Bueno de Carvalho
(2003) e Edgar Carlos de Amorim (1992).
20
Dinamarco (1999, p. 297) utiliza a expresso efetividade da deciso, ao se referir ao fato de que [...] indispensvel que o
sistema esteja preparado para produzir decises capazes de propiciar a tutela mais ampla possvel aos direitos reconhecidos.
21
Em pesquisa realizada durante o desenvolvimento das aulas da disciplina Sociologia Jurdica, ministrada pelo professor Clu-
dio Souto, no Curso de Doutorado em Direito da UFPE, foi gritante a insatisfao tanto dos operadores como dos consumidores
do servio processual. Os resultados da pesquisa, publicados no bojo do artigo Efetividade Social do Processo Trabalhista na
Revista do TRT da 6. Regio (1999), so inequvocos.
22
No so apenas os consumidores do processo que esto insatisfeitos. A Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) defla-
grou em 2003 o denominado Movimento pela Eficincia do Poder Judicirio Brasileiro, com a finalidade de formular propostas
para agilizar a prestao jurisdicional populao brasileira. A entidade associao criou uma Comisso de Efetividade, cuja
funo passou a ser sistematizar as sugestes recebidas e formalizar as propostas de mudanas administrativas aos tribunais
e de modificaes legislativas ao Congresso Nacional. Recentemente, em seminrio intitulado Efetividade da Justia realizado
no dia 11 de dezembro de 2003 na sede da associao em Braslia, foram debatidas, dentre outras, as seguintes propostas de
mudana: a) indeferimento de peties iniciais quando fundadas em tese contrria a smulas dos tribunais superiores; b) criao
da smula impeditiva, vedando a interposio de recurso de deciso em harmonia com smulas dos tribunais superiores; c) im-
posio do efeito meramente devolutivo como regra geral na apelao; d) instituio da obrigatoriedade de depsitos recursais
em determinados casos; e e) criao de mecanismo de progressividade de juros em casos de recursos desprovidos.
23
Vide Rui Stoco (2002) e Moreira (2000).
24
As mudanas mais destacadas pelos operadores do Direito Processual so aquelas oriundas de modificaes legislativas, no-
tadamente as pertinentes chamada Reforma por Etapas, do CPC, iniciada em 1992. Desde tal data, o principal diploma proces-
sual brasileiro tem sofrido seguidas alteraes nos seus dispositivos, com a mudana de antigas ferramentas processuais, como
o agravo e a ao de consignao em pagamento, e a incluso de novos instrumentos, como a ao monitria e a antecipao de
tutela genrica. A edio de leis pertinentes legislao complementar do CPC, por sua vez, igualmente resultou em novidades,
como os juizados especiais civis (Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995) e os juizados especiais federais (Lei 10.259, de 12 de julho
de 2001), e, ainda, a utilizao de sistema de transmisso de dados para a prtica de atos processuais (Lei 9.800, de 26 de maio de
1999). Para uma viso crtica acerca da reforma, vide Dinamarco (2003) e Jos da Silva Pacheco (1999).
Acesso Justia
Considerados os institutos da instrumentalidade do processo e da efetividade
processual, constata-se que o direito do cidado ao acesso Justia, destarte, no
pode prescindir desse instrumento conhecido como o processual jurisdicional, no
seu modelo atual, mesmo em face das deficincias deste.
Cappelletti e Garth (1988, p. 9), em obra com o ttulo Acesso Justia, desta-
cam a evoluo do respectivo conceito terico. Nos estados liberais burgueses
dos sculos XVIII e XIX, correspondia simplesmente ao direito formal do indivduo
prejudicado de propor ou contestar a demanda. No era preocupao do Estado
assegurar o acesso efetivo proteo judicial, mas apenas o acesso formal. Obst-
culos como a conscincia das pessoas acerca dos seus direitos e o conhecimento
Paulo Czar Pinheiro Carneiro (1999), por sua vez, aponta a existncia de quatro
princpios que informam o acesso Justia:
Conclui-se, por fim, que o direito de acesso Justia faz parte da concepo
ampla de cidadania26.
25
Para ter uma viso panormica do acesso Justia na ptica de cada um dos diversos operadores do Direito Processual, vide
Hugo Nigro Mazzilli (1998), Jos Renato Nalini (2000) e Cinthia Robert e Elida Lcia S Sguin (2000). Vide ainda Justia: promessa
e realidade o acesso Justia em pases ibero-americanos (1996).
26
Vide Jos Alfredo de Oliveira Baracho (1995).
Introduo
A composio de conflitos apresenta trs modalidades bsicas: a autode-
fesa, a autocomposio e a heterocomposio.
Tal disciplina restrita (e, ainda, com previso de reviso judicial para apu-
rao de eventual abuso), por sua vez, decorre da natural preocupao do
Estado com as consequncias da permisso para atos de justia privada.
De igual forma, as limitaes impostas pelo legislador so fundadas em
uma questo poltica: a total ausncia de compromisso da autodefesa com
os modernos ideais de justia, uma vez que na autodefesa o vencedor nem
sempre aquele que tinha razes legtimas para tanto.
1
Em alguns casos, aquilo que apresentado como uma forma de autocomposio na realidade representa apenas uma espcie
de autodefesa camuflada. Ocorre quando uma transao ou desistncia unilateral se materializa no pela livre e espontnea
vontade do participante, mas sim por causa de uma ameaa velada da parte adversa.
2
Segundo Teixeira Filho (2002, p. 1.189), [...] a mediao o processo dinmico de convergncia induzida ao entendimento. Visa
progressiva reduo do espao faltante para o atingimento do ponto de equilbrio em torno do qual o consenso das partes se
perfaz, livrando-as do impasse ou retirando-as da posio do conflito. A mediao conduzida por um terceiro, estranho s tra-
tativas interrompidas. Sua atribuio mover as partes da posio em que se encontram, fazendo-as afunilar para uma proposta
aceitvel. Para tanto, as tentativas formuladas pelo mediador, de eliminao da distncia que separa as partes, so despojadas
de efeito vinculante sobre os mediados e decorrentes da evolutividade prpria do processo. Essas caractersticas tornam o me-
canismo extremamente flexvel e de fcil redirecionamento.
Jurisdio: generalidades
A etimologia (estudo da origem das palavras) uma tima forma de iniciar
o exame de um novo elemento. O termo jurisdio, por sua vez, provm da juno
de duas palavras do latim, iuris e dicere.
Alvim (2004, p. 55), por sua vez, a conceitua como a [...] funo do Estado, pela
qual este atua o direito objetivo na composio dos conflitos de interesses, com o
fim de resguardar a paz social e o imprio da norma de direito.
Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos Arajo Cintra e Cndido Rangel Dina-
marco, por seu turno, apresentam na sua obra Teoria Geral do Processo (2002,
p. 131) o seguinte conceito para jurisdio: [...] uma das funes do Estado,
mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para,
imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os envolve, com justia.
Escopos da jurisdio
A jurisdio, na doutrina processual tradicional, era costumeiramente retratada
sob bases exclusivamente jurdicas, sem considerar a sua relevncia sob o ponto
de vista sociopoltico. Modernamente, entretanto, a doutrina contempornea da
fase Instrumentalista tem demonstrado grande preocupao em expor a jurisdi-
o considerando a sua importncia para a sociedade, a nao e seus institutos.
O escopo social da jurisdio, por seu turno, corresponde a uma meta de car-
ter pedaggico: ensinar aos litigantes e sociedade em geral o que certo e
o que errado, ou melhor, educar no sentido de definir qual a conduta que deve
ser sancionada e qual o comportamento admitido pelo ordenamento jurdico.
Por meio dos julgamentos dos tribunais, no apenas as partes dos respectivos
processos mas toda a comunidade acaba aprendendo, evidenciando uma atua-
o pedaggica da jurisdio.
E tal escopo magno, merece ser salientado, jamais deve ser esquecido pelo
operador do direito, pois serve de fundamento prpria existncia da jurisdio,
bem como da importncia de todo o Direito Processual.
Da mesma forma como a deusa da Justia, Themis, tem em uma das suas mos
uma balana, representando a imparcialidade e o equilbrio nos julgamentos, na
outra existe a espada, representando a fora que poder ser usada para impor
o cumprimento das decises judiciais.
Caractersticas da jurisdio
A doutrina no revela uniformidade quanto ao elenco de caractersticas da
jurisdio. normal cada doutrinador apresentar uma relao prpria, com ele-
mentos peculiares segundo a sua concepo pessoal. Uma anlise das principais
obras da literatura especializada, entretanto, permite a identificao de ao menos
alguns caracteres dominantes. E, assim, possvel caracterizar a jurisdio como
uma atividade de natureza substitutiva/secundria, de carter declarativo e/ou
executivo, de ndole instrumental, de essncia imparcial e de cunho provocado.
Por fim, a jurisdio compreende uma atividade provocada uma vez que ao
magistrado vedado iniciar, de ofcio, a relao processual, sendo obrigado a
aguardar a devida provocao pela parte legtima e interessada. Ne procedet iudex
ex officio. Apesar de corresponder a um dever do Estado, a jurisdio precisa ser
invocada adequadamente para que o Judicirio possa agir e se desvencilhar do
seu encargo judicante. nesse sentido, inclusive, o artigo 2. do Cdigo de Pro-
cesso Civil (CPC):
Art. 2. Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado
a requerer, nos casos e forma legais.
Por meio de tal princpio, h a vedao do non liquet, isto , a proibio diri-
gida ao Estado de se abster de julgar uma causa adequadamente submetida sua
apreciao. No pode o Estado-juiz, quando adequadamente provocado, se recu-
sar a entregar a prestao jurisdicional cabvel. certo que, quando existir vcio
processual insanvel (carncia da ao, litispendncia etc.) ou a concretizao de
uma hiptese legal que prejudica a apreciao da contenda (como a confuso
entre autor e ru), o processo judicial ser extinto sem resoluo do mrito nos
termos do artigo 267 do CPC. Ocorre que, em que pese o encerramento prema-
turo da relao processual, no houve uma recusa do Estado-juiz para julgar a
causa, mas a ocorrncia de obstculo capaz de impedir o pronunciamento do juiz
sobre a questo de fundo.
3
Em casos de impedimento ou suspeio do juiz (CPC, arts. 134 e 135, respectivamente), o magistrado pode ser recusado por
qualquer das partes ou pode suscitar sua prpria suspeio ou impedimento, mas nesse caso haver a simples substituio do
juiz e no a excluso da apreciao pelo Judicirio.
4
Os magistrados aposentados e aqueles colocados em disponibilidade, por sua vez, so equiparados s pessoas no investidas
na jurisdio. Apesar de gozarem de algumas prerrogativas prprias dos juzes da ativa, deixam de exercer a jurisdio quando
assumem a aposentadoria ou so postos em disponibilidade.
Tal postulado, por sua vez, se encontra consagrado em dois incisos do artigo
5. da CF:
Art. 5. [...]
5
certo que o artigo 111 do CPC admite o chamado foro de eleio, autorizando as partes a fixarem, em contrato, qual o juzo
com competncia relativa (em razo do lugar ou em razo do valor da causa) para julgar eventual demanda decorrente do
respectivo negcio jurdico. Agora, tal dispositivo admite apenas a escolha do rgo jurisdicional no tocante competncia ter-
ritorial e/ou em razo do valor da causa, no permitindo modificao na esfera da competncia absoluta (em razo da matria,
da pessoa ou da funo) e, tampouco, a escolha da pessoa do juiz.
6
Existem, contudo, excees ao princpio da inrcia. Nesse sentido, o juiz pode de ofcio decretar a falncia de um empresrio,
caso no curso de um processo sejam constatadas as condies para tanto. No processo trabalhista, por sua vez, a execuo fora-
da de sentena condenatria independe de provocao do interessado, podendo ser iniciada ex officio pelo juiz do trabalho.
7
Como consequncia do princpio da inrcia, surgem os princpios do dispositivo e da congruncia, pelos quais o magistrado
ter que restringir sua atuao aos limites em que foi postulada a tutela jurisdicional, sendo vedado proferir julgamento alm,
aqum ou fora do pedido.
8
Alguns juristas apontam os fenmenos da imunidade de jurisdio dos entes pblicos externos e dos seus representantes
diplomticos e da imunidade parlamentar, o primeiro previsto em tratados internacionais e o segundo na prpria Constituio
da Repblica (CF, art. 53), como excees ao princpio da inevitabilidade.
ao grau ou gradao do rgo que a exerce, por sua vez, fala-se em jurisdio
superior (a exercida pelos tribunais) e jurisdio inferior (a exercida pelos rgos de
primeiro grau). Alguns autores apontam outras classificaes menos conhecidas,
como a que divide a jurisdio, segundo a fonte do direito aplicado, em jurisdio
de direito (envolvendo a aplicao de normas jurdicas ao caso concreto) e jurisdi-
o de equidade (aplicvel em casos em que a lei permite ao juiz julgar de acordo
com sua viso pessoal de justia para a respectiva hiptese).
E, posteriormente, nos Ttulos I (CPC, arts. 890 a 1.102-C) e II (CPC, arts. 1.103
a 1.210) do Livro IV do Cdigo, tratando, respectivamente, dos procedimentos
especiais de jurisdio contenciosa e dos procedimentos especiais de jurisdio
voluntria.9
9
Diversos doutrinadores, por outro lado, negam que a jurisdio voluntria seja uma forma verdadeira de jurisdio, e, ainda,
negam que ela seja de fato voluntria. Afirmam que no se trata de atuao jurisdicional do Estado, mas simples administrao
de atos pelos juzes. Negam a natureza voluntria, pois sustentam que o legislador impe a interveno dos juzes para que os
respectivos atos produzam efeitos. Outros juristas, entretanto, formam a chamada corrente revisionista, sustentando o carter
jurisdicional da jurisdio voluntria. Vide Alvim (2004, p. 73-78).
A jurisdio no exercida por um nico rgo estatal, mas sim por uma plura-
lidade de rgos que integram a estrutura do Judicirio. Como uma consequncia
lgica da necessidade de dividir o trabalho judicante para obter maior eficin-
cia na prestao jurisdicional, a jurisdio distribuda entre aqueles rgos que
formam o respectivo Poder.
10
A doutrina tradicionalmente aponta quatro distines entre a jurisdio contenciosa e a jurisdio voluntria: a) enquanto
na jurisdio contenciosa a lide um pressuposto, na voluntria no h lide, mas simples interesse privado a ser tutelado; b)
enquanto na jurisdio contenciosa existem partes litigantes, na voluntria existem apenas interessados; c) enquanto na juris-
dio contenciosa a observncia rgida garantia do contraditrio imposta pelo devido processo legal, na voluntria existe
a necessidade de dar cincia a eventuais interessados, mas no com o intuito de convocar para se defender, como tpico do
contraditrio; e d) enquanto na jurisdio contenciosa o julgamento do mrito da causa faz surgir a imutabilidade da sentena
em decorrncia da formao da coisa julgada material, na jurisdio voluntria as sentenas no produzem essa mesma eficcia
de imutabilidade.
Quatro gneros
Ao cognitiva
Ser de conhecimento a ao que der ensejo a um processo de cognio
e tiver por objetivo um provimento lgico que imperativamente declare qual
das partes tem razo.
Ao executiva
Ser de execuo a ao que der incio ao processo executivo e tiver por
fim a satisfao do exequente (desfecho unvoco da execuo). Essa satisfa-
o realiza-se mediante o pagamento de quantia, a entrega de coisa certa
ou incerta (determinvel pelo gnero e quantidade) ou ainda mediante uma
conduta comissiva (fazer) ou omissiva (absteno tutela inibitria). A tutela
executiva tem o escopo de efetivar a prtica de um comando contido em
ttulo executivo. Em toda atuao executiva, a realizao dos objetivos da lei
pelo Estado consiste na efetivao de tal comando nos casos em que o obri-
gado no o cumpre espontaneamente.
Ao cautelar
Ser cautelar a ao que d incio ao processo cautelar e tem por escopo
garantir os resultados objetivados nos processos de conhecimento e execuo. A
ao cautelar destina-se a evitar dano oriundo da inobservncia do Direito pelo
inevitvel retardamento dos processos de conhecimento e executivo e viabiliza
o processo cautelar. A sua funo instrumental e tem o escopo de permitir
o resultado til dos processos principais.
mento reputado cautelar atinge o grau de total autonomia, deixa de ser cautelar;
o processo aqui no tem mais a funo instrumental, pois, passando a outorgar
os mesmos resultados do principal, deve ser assim considerado. As denominadas
cautelares satisfativas no so propriamente cautelares, porque a sua misso no
garantir o resultado de outro processo, mas assegurar uma proteo jurisdicio-
nal clere, muitas vezes em cognio sumria.
Ao monitria
H ainda um quarto gnero, consistente na ao monitria, que permite uma
tutela jurisdicional diferenciada (PISANI, 1996). O portador de prova documental
que no seja ttulo executivo, mas que demonstre a existncia de uma obrigao
de pagar ou de entregar coisa, pode dar incio ao processo monitrio. Constitui
um gnero distinto na medida em que permite primeiro um comando judicial,
que, se cumprido, pe fim relao jurdica. No havendo oposio de embargos
ao mandado, converte-se o ttulo monitrio em ttulo executivo judicial. Todavia,
com o seu oferecimento, suspende-se o cumprimento do mandado e inicia-se,
nos embargos ao mandado, uma nova relao jurdica processual que poder se
encerrar com uma sentena de mrito reconhecendo judicialmente a existncia
da obrigao. Evidentemente, aqui haver uma certeza jurdica maior acerca da
real existncia do direito material.
Aes de conhecimento
Classificao
As aes de conhecimento podem ser desmembradas em aes meramente
declaratrias, constitutivas e condenatrias. Essa a denominada classificao tri-
nria das aes de conhecimento. H tambm quem sustente a chamada classi-
ficao quinria, que pe ao lado dessas trs j mencionadas, as aes executivas
lato sensu e mandamentais.
No obstante essa subclassificao, certo que toda sentena civil tem natu-
reza declaratria, pois sempre seu objetivo definir qual a vontade concreta da lei
a atuar entre os sujeitos da relao jurdica, que vem submetida deciso do juiz.
Por sua vez, o juiz no chamado, como usualmente se diz, a aplicar a lei, a espe-
cificar a norma, mas simplesmente a declarar se e como a lei por virtude propria-
mente aplicada, a declarar se e como a norma, tendo contato com determinada
fattispecie concreta, destinada a definir uma situao substancial, antes mesmo
da existncia do processo. Compete ao juiz fixar na deciso de mrito o objeto
ltimo de sua investigao, ou seja, a vontade da lei j previamente concreta, j
especializada quela situao substancial (CALAMANDREI, 1976, p. 35). Portanto,
o processo no tem por escopo criar direitos novos, mas limita-se declarao
de direitos preexistentes. O nico caso em que o processo constitui fonte aut-
noma de direitos refere-se condenao em honorrios advocatcios e despesas
processuais, pois a sentena produz um direito a uma prestao (CHIOVENDA,
1998, p. 240): o simples desencadeamento do processo gera para uma das partes,
qualquer que seja o seu resultado, o direito sucumbncia.
exemplo: registro civil nas causas relativas a estado; registro no cartrio de im-
veis nos casos de sentena substituindo declarao faltante na venda e compra
de imveis relativamente transferncia da propriedade; registro da anulao de
deciso assemblear junto ao rgo de comrcio competente).
1
Segundo Liebman (1980, p. 6), execuo imprpria [...] a atividade desenvolvida por rgos pblicos no pertencentes ao
Poder Judicirio e consistente na transcrio ou inscrio de um ato em registro pblico (registro civil, imobilirio), mesmo se
ordenado pelo juiz. Escopo dessas atividades conferir publicidade aos atos respectivos, e tem por isso carter executivo ou no,
conforme o ato seja (ex.: penhora) ou no de execuo.
2
A expresso condenao ordinria deve ser atribuda a Rognoni (1957, p. 117), adotada pela primeira vez na doutrina brasileira
por Dinamarco (1998, p. 504).
3
No sistema jurdico italiano, a sentena condenatria genrica vem expressamente prevista no artigo 278, I: [...] quando gi
accertata la sussistenza di un diritto, ma ancora controversa la quantit della prestazione dovuta, il collegio, su istanza di parte, pu
limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per
la liquidazione. ([...] quando declarada a existncia do direito, mas ainda controvertida a quantidade de prestao devida,
o juiz, mediante provocao da parte, pode limitar-se a pronunciar sentena com condenao genrica em relao prestao,
dispondo por deciso que o processo prossiga para a liquidao. Traduo livre). Tal sentena fruto da criao jurisprudencial
e tem a manifesta vantagem de fixar em um menor espao de tempo a existncia do an debeatur. Sobre o tema, ver Calamandrei
(1976, p. 503 e ss.); Gualandi (1959, p. 1.141 e ss.); Montesano (1965, p. 44 e ss.); Rognoni (1957, p. 7 e ss.); Satta (1959-1960, p.
720 e ss.); Dinamarco (1998, p. 517).
Na ao coletiva para a defesa de interesses individuais homogneos, prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC, Lei
8.078, de 11 de setembro de 1990), a sentena condenatria genrica tem um grau de completude menor comparativamente ao
sistema do CPC, pois l, parte do an debeatur objeto de acertamento em ulterior processo de liquidao.
No CDC, o processo condenatrio desenvolve-se coletivamente, tendo por escopo a obteno de uma sentena de mrito que
declare a responsabilidade civil do ru, bem como a obrigao de indenizar pelos danos causados, e aplique a sano executiva;
j o processo de liquidao desenvolve-se individualmente, tendo por escopo a obteno de uma sentena de mrito que
declare a condio de lesado do titular do direito (destinatrio da sentena condenatria genrica), bem como a extenso da
reparao. Somente a partir da, poder-se- desenvolver a execuo do decisum. Sobre o tema, ver Ada Pellegrini Grinover (1998,
art. 95, CDC, p. 687-688).
4
Sobre a condenao futura, ver principalmente a j mencionada obra de Rognoni (1957) e o ensaio de Paolini (1976, p. 507
e ss.).
5
No direito italiano, Satta utiliza a expresso esecuzione in senso improprio para designar [...] in sostanza un uniformarsi delle parti
o di terzi alla volont espressa nella sentenza. (1961, p. 346). Sobre o tema, ver ainda Ovdio Baptista da Silva (1997, p. 72-93; 1998,
p. 21-22; 1988, p. 101-102) e Wambier (1997, p. 77-78).
Aes mandamentais
A eficcia mandamental surgiu a partir da concepo de uma outra catego-
ria ou espcie de sentena. Diferenciava-se tal categoria das demais em razo de
conter um mandamento dirigido a outro rgo estatal. A origem da referida cate-
goria est na ideia de que o Estado no sofreria atos executivos propriamente
6
A sentena mandamental foi concebida por Kuttner, no ano de 1914, e mais tarde retomada por Goldschmidt (1936, p. 113-
115). No Brasil, foi Pontes de Miranda o grande defensor da sentena mandamental e da executiva lato sensu (1970, p. 133-135
e 211; 1976, p. 4-12).
7
Ver Kazuo Watanabe (1996, p. 45); CDC, art. 84, p. 652-660; Grinover (1995, p. 261-264). Os antecedentes legislativos do novo
artigo 461 do CPC so o artigo 11, da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), e o artigo 84 da Lei 8.078, de
11 de setembro de 1990 (CDC).
Na Itlia, Tarzia (2000), assim como a maior parte da doutrina daquele pas, ope-se criminalizao do inadimplemento da
medida cautelar, sustentando que a sano correta aquela da astreinte, da multa, tal como se verifica da nova redao do artigo
461 do Cdigo brasileiro. Por isso, parece certo o entendimento segundo o qual a configurao de crime de desobedincia (ou
de responsabilidade) deva ser uma hiptese excepcional.
Para parte da doutrina, nas sentenas executivas lato sensu, esto englobadas
as mandamentais, j analisadas. Assim ocorre com a sentena proferida com fun-
damento no aludido artigo 461 do CPC. No sentido de consider-la um exemplo
de executiva lato sensu
[...] quando aplicadas as medidas sub-rogatrias previstas em seu pargrafo 5. (a sentena),
de natureza condenatria, mas atpica, pois os atos executrios so praticados no prprio
processo de conhecimento. O que nada mais do que reconhecer a existncia de sentenas
condenatrias imediatamente executivas, ou, em outras palavras, de sentenas executivas lato
sensu. (GRINOVER, 1995, p. 261).
Para outra parte da doutrina moderna, que tambm afasta como destinat-
ria nica da sentena mandamental a autoridade pblica ou o agente de pessoa
jurdica no exerccio das atribuies do Poder Pblico, o carter distintivo exis-
tente entre a sentena mandamental e a sentena executiva lato sensu est no
8
Sobre o tema da eficcia mandamental, conforme Pontes de Miranda (1970, p. 133-135, 211; 1976, p. 4-12); Araken de Assis
(1989, p. 83-84); Kazuo Watanabe (1996, p. 21-29, p. 24-27); e Ovdio Baptista da Silva (1993, p. 164-192, p. 164; 1998, v. 2, p. 333-
431; 1996, p. 85-87; 1988, p. 78-79 e p. 102-104), que foi, sem dvida, quem mais se dedicou ao tema.
9
Com esse mesmo entendimento, vide Zavascki (1997, p. 117-118). Deve ser tambm mencionado o artigo 52, V, da Lei dos
Juizados Especiais (Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995), que tem como novidade a referncia expressa s obrigaes de
entrega de coisa:
Art. 52. [...]
V - nos casos de obrigao de entregar, de fazer, ou de no fazer, o juiz, na sentena ou na fase de execuo, cominar multa
diria, arbitrada de acordo com as condies econmicas do devedor, para a hiptese de inadimplemento. No cumprida a
obrigao, o credor poder requerer a elevao da multa ou a transformao da condenao em perdas e danos, que o juiz de
imediato arbitrar, seguindo-se a execuo por quantia certa, includa a multa vencida de obrigao de dar, quando evidenciada
a malcia do devedor na execuo do julgado.
plus existente na primeira, que, alm de condenar, ordena, manda; eventual des-
cumprimento de um comando mandamental do juiz configura crime (de desobe-
dincia ou de responsabilidade). Isso sem prejuzo de medidas que o juiz dever
determinar, dentro dos limites estabelecidos pela lei, a fim de assegurar o resul-
tado prtico equivalente, como os meios sub-rogatrios mais adequados para
o especfico cumprimento do comando judicial. Procura-se, antes de tudo, a tutela
especfica e no aquela meramente ressarcitria. Portanto, como se depreende,
a eficcia mandamental pode vir conjugada eficcia executiva lato sensu ou
eficcia condenatria, sendo certo que nos artigos 273 e 461 pode ser verificada
a conjugao de muitas das eficcias j mencionadas.10
Declarao e condenao
Outros provimentos de natureza jurisdicional possuem fora executiva que
lhes atribuda por disposio normativa explcita ou pelo prprio sistema.
E devem ser equiparados s sentenas civis condenatrias.
10
Nesse sentido, Kazuo Watanabe (1996, p. 24-29); Teresa Arruda Alvim Wambier (1997, p. 78).
11
Com esse entendimento, Rapisarda (1987, p. 216-219). Esse um dos motivos pelo qual se sustenta a tutela inibitria como
uma outra categoria, distinta das demais tradicionalmente conhecidas.
Tudo isso de modo a tomar conscincia de que o processo no vale tanto pelo
que ele , mas fundamentalmente pelos resultados que produz. Mesmo porque
a preocupao com a tcnica justificvel, apenas e to somente, enquanto meio
para atingir fins.
A tutela jurisdicional deve ser concebida como algo alm de uma mera garan-
tia de acesso ao Poder Judicirio, mas principalmente de outorga, a quem tiver
razo, de uma tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. Com servios
jurisdicionais de boa qualidade, obtm-se uma tutela adequada, compatvel
e aderente aos interesses em jogo no processo.
12
Nessa linha, Zavascki (1999, p. 101-102).
13
Ver Zavascki (2005, p. 56).
Execuo Provisria, de Paulo Henrique dos Santos Lucon, editora Revista dos
Tribunais.
Curso de Direito Processual Civil, de Ovdio Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes
editora Revista dos Tribunais.
Introduo
A jurisdio, considerada abstratamente como funo do Estado e mani-
festao do seu poder soberano, una e indivisvel.
A jurisdio no exercida por um nico rgo estatal, mas sim por uma plura-
lidade de rgos que integram a estrutura do Judicirio. Como uma consequncia
lgica da necessidade de dividir o trabalho judicante para obter maior eficin-
cia na prestao jurisdicional, a jurisdio distribuda entre aqueles rgos que
formam o respectivo poder, considerando a extenso territorial do pas e a distri-
buio da populao, bem como peculiaridades acerca das prprias causas.
Competncia: generalidades
O termo competncia, segundo a melhor etimologia, revela origem no latim
competentia, significando proporo ou simetria.
Classificao da competncia
No mbito tanto da doutrina como da legislao processual, a competncia
classificada segundo diversos critrios.
1
Existem, contudo, excees legais prorrogabilidade de determinadas hipteses de competncia territorial. o caso, por
exemplo, das aes imobilirias relativas a direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras
e nunciao de obra nova (CPC, art. 95).
Competncia interna
Conforme anteriormente destacado, a competncia interna compreende a dis-
tribuio do poder jurisdicional dentre os diversos rgos que compem o Judi-
cirio brasileiro. Dentro da estrutura da Justia Nacional, existem milhares de r-
a matria litigiosa;
as pessoas em lide;
o lugar;
o valor da causa.
Introduo
Jurisdio. Ao. Processo.
mediante o exerccio do direito de ao, por sua vez, que o sujeito legi-
timado e interessado concretiza tal provocao, formulando sua pretenso
processual ao magistrado para que este intervenha na situao litigiosa,
resolvendo a lide de modo a resguardar o imprio da Lei.
Ao: generalidades
A palavra ao deriva primitivamente do latim actio, que significa ao,
agir. Numa acepo popular, ao compreende o ato de agir, mas num sen-
Natureza da ao
A questo envolvendo a definio da natureza jurdica da ao constitui uma
das mais relevantes discusses tericas da evoluo da doutrina processual.
Uma vertente, compostas por teorias concretistas, tinha por princpio a ideia
bsica de que a ao era um direito autnomo em relao ao direito substan-
cial, mas ambos eram interdependentes, de forma que somente existiria o direito
de ao se existisse tambm o direito material. Outra, a corrente das teorias do
direito autnomo e abstrato, desvinculava a concreta existncia do direito mate-
rial como pressuposto de existncia do direito de ao.
No Brasil, uma variao da teoria abstrata, defendida por Enrico Tullio Liebman
(professor italiano que lecionou na Universidade de So Paulo durante meados
do sculo passado), teve forte reflexos nos processualistas ptrios. A chamada
teoria ecltica aponta a ao como um poder, de origem constitucional, correlato
sujeio e vinculado, instrumentalmente, a uma pretenso substancial.
Elementos da ao
Segundo a doutrina processual tradicional, a ao apresenta trs elementos
identificadores:
as partes;
o objeto (pedido); e
a causa de pedir.1
1
So tais elementos de identificao, por sua vez, que permitem a definio da existncia de aes idnticas para fins de li-
tispendncia e coisa julgada (CPC, art. 301, 1., 2. e 3.).
2. Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o
mesmo pedido.
O objeto da ao, por outro lado, se refere ao pedido formulado pela parte
postulante (seja esta o autor ou o ru).
A causa de pedir, por sua vez, se relaciona aos fatos e fundamentos jurdicos
do pedido. No Processo Civil se aplica a teoria da substanciao, segundo a qual
necessrio ao postulante indicar tanto o quadro ftico como a fundamentao
jurdica de sua pretenso (CPC, art. 282, III).
Conceito constitucional
A ao o poder de exigir do Estado um provimento jurisdicional.
A ao pode ser vista como uma garantia de acesso aos rgos jurisdicio-
nais. Nessa linha, a ao aproxima-se do acesso Justia pelo aspecto formal,
de ingresso junto aos rgos jurisdicionais. Difcil no garantir, nos rgos
jurisdicionais estatais, a porta de entrada, mas a porta de sada, com uma
soluo justa e clere. Por isso que a ao por esse enfoque reduzido seria
vista apenas como o direito incondicional, genrico e abstrato de que todos
tm acesso aos rgos jurisdicionais e, assim, a ao representaria o poder de
demandar.
Acesso Justia,
celeridade e segurana jurdica
A ao vista como o direito de exigir um provimento jurisdicional justo
e clere. Por essa linha, a ao aproxima-se do acesso efetivo Justia ou
acesso ordem jurdica justa e procura coadunar dois postulados relevantes e
Pressupostos de admissibilidade
ao julgamento de mrito
Para o exerccio efetivo da ao, devem estar presentes os pressupostos de
admissibilidade ao julgamento de mrito3, que so as condies da ao e os pres-
su-postos de constituio e de desenvolvimento do processo.
Teorias
Teoria ecltica
O Cdigo de Processo Civil (CPC), de 11 de janeiro de 1973, adotou a teoria
ecltica da ao de Enrico Tullio Liebman. Segundo essa teoria, a ao estaria
sujeita a certas condies, sem as quais h a extino do processo sem resolu-
o do mrito (CPC, art. 267, VI). Possibilidade jurdica do pedido, interesse pro-
cessual e legitimidade ad causam so as condies da ao que integram, em
conjunto com os pressupostos processuais, os pressupostos de admissibilidade ao
julgamento do mrito. Sem qualquer uma delas, o demandante ser considerado
carecedor da ao.
1
A expresso ordem jurdica justa atribuda ao processualista Kazuo Watanabe (1987, p. 161 e ss.).
2
Sobre o direito ao processo sem dilaes indevidas, ver Cruz e Tucci (1993, p. 99 e ss.; 1998, p. 63-88) e Gimeno Sendra (1998,
p. 137-139).
3
Essa expresso deve ser atribuda a Alfredo Buzaid (1958, p. 111).
Teoria da assero
H ainda os adeptos da denominada teoria da afirmao, segundo a qual as
condies da ao devem ser aferidas in statu assertionis. Segundo essa particu-
lar viso, as condies da ao somente podem ser aferidas a partir das afirma-
es (asseres) feitas pelo demandante. Se, a partir dos elementos constantes da
petio inicial, o juiz constatar a ausncia de uma das condies da ao, dever
extinguir o processo sem resoluo do mrito (CPC, art. 267, VI). Depois de imple-
mentado o contraditrio e a partir das razes apresentadas pelo demandado, se
presentes os demais pressupostos de admissibilidade ao julgamento do mrito,
o juiz poder apenas extinguir o processo com resoluo do mrito (CPC, art. 269).
Assim que as condies da ao se transformariam no prprio mrito da causa.
Esse particular enfoque do fenmeno deixa sem explicao adequada aquelas
situaes de carncia de ao superveniente (por exemplo, muitos casos de perda
de interesse processual).
4
Ironicamente entrou em vigor no mesmo ano o CPC brasileiro, contendo a possibilidade jurdica do pedido (ou da demanda)
entre as condies da ao e consagrando legislativamente a teoria original de Liebman.
5
Cndido Rangel Dinamarco (1998, p. 393), defensor das trs condies da ao, explica a razo pela qual no poderia haver
essa confuso: [...] o interesse de agir apenas processual e corresponde utilidade do provimento. A possibilidade jurdica
conceito que recebe mais intensos influxos do direito substancial e constitui projeo processual dos limites da rea que o
prprio direito substancial cobre.
permitir que o pedido deduzido pelo demandante possa ser apreciado. Nessa
linha, as condies da ao aproximam-se do mrito, mas no o integram. A
ausncia de qualquer uma delas provoca a extino do processo e o provimento
emanado tem, na maior parte das situaes, repercusses externas ao processo.
Por isso, as condies da ao, embora no se referiam propriamente ao mrito,
que o objeto do processo e est ligado pretenso processual, inserem-se em
uma ideia maior de tcnica processual, na medida em que propiciam uma solu-
o clere para o conflito, e prestigiam a integrao do fenmeno direito material
e processo.
Matria de ordem
pblica e extino do processo
Possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam
so requisitos de ordem pblica, sem os quais o processo pode instaurar-se, mas
no chegar jamais ao provimento postulado (no processo de conhecimento,
a sentena de mrito).
Hipteses em que no h
extino do procedimento principal
Evidentemente, o processo no se extinguir se o juiz indeferir em parte a peti-
o inicial. Isso ocorre em situaes bem delineadas, quando os motivos de inde-
ferimento dizem respeito:
parcela do pedido.
Momento da apreciao
O momento da apreciao dessas condies, a eficcia dessas decises, enfim,
tudo subordinado disciplina do processo de conhecimento: a inicial pode ser
rejeitada (indeferimento), o processo pode ser extinto na fase ordinatria, antes ou
depois da audincia prevista no artigo 331 do CPC etc. Todavia, importa destacar
que as condies da ao no so resultantes da mera alegao do demandante,
mas da situao substancial trazida a julgamento. Apesar dessa observao, pelo
sistema descrito no CPC e sob um enfoque puramente legalista, a deciso sobre
o processo e no de mrito, na medida em que faltam pressupostos para o julga-
mento deste. Nessa linha, com a extino do processo sem julgamento de mrito,
o autor no est impedido de repropor a demanda, j que a coisa julgada material
no se operou mas claro que um processo no ser idntico ao outro; se isso
acontecer, a causa determinante para extino terminativa do processo ser idn-
tica quela do processo anterior.
Condies da ao
Legitimidade ad causam
A primeira das condies da ao, legitimidade ad causam, que supe a capa-
cidade, a idoneidade do sujeito, como atributo do sistema jurdico,
[...] para a prtica de determinado ato ou para suportar seus efeitos, emergente em regra da
titularidade de uma relao jurdica ou de uma situao de fato com efeitos jurgenos, asse-
guradora da plena eficcia desse mesmo ato, e, pois, da responsabilidade pelos seus efeitos,
relativamente queles atingidos por estes. (ARMELIN, 1979, p. 13).
Interesse processual
O interesse processual ou interesse de agir refere-se sempre utilidade que
o provimento jurisdicional pode trazer ao demandante. Como observou Liebman
(1985, p. 155), o interesse processual [...] a relao de utilidade entre a afirmada
leso de um direito e o provimento de tutela jurisdicional pedido.
Possibilidade jurdica
Em alguns casos, o sistema jurdico, como um todo, no admite ou no d
lugar qualidade da parte, causa de pedir ou ao provimento jurisdicional pre-
tendido. A impossibilidade jurdica, portanto, pode se referir parte, causa de
pedir ou ao pedido.
Para aqueles que defendem a teoria da assero, apenas quando o juiz puder
constatar logo no incio do processo essa impossibilidade jurdica, com base na
causa petendi exposta na inicial, haveria uma sentena meramente terminativa.
Por outro lado, se o autor esconde os dados que levariam a essa consequncia,
sendo apurados pelo juiz apenas aps a contestao, eventualmente at aps
instruo probatria, ento seria proferida uma sentena de mrito.
6
No atual, portanto, a lio de Buzaid (1958, p. 109), redator do projeto do CPC/73, segundo o qual [...] com a expresso pos-
sibilidade jurdica se indica a existncia, dentro do ordenamento jurdico, de um tipo de providncia, tal como a que se pede.
A situao diametralmente inversa: tudo o que no proibido permitido.
Curso de Direito Processual, de Ovdio Baptista da Silva, editora Revista dos Tri-
bunais.
Outras sugestes:
Introduo
A ao judicial proposta pelo autor em face do Estado-juiz, com o intuito
de provocar a atuao jurisdicional deste. Caso seja reconhecido o direito
apontado pelo demandante, entretanto, a sentena proferida com o acolhi-
mento da pretenso do autor e deferimento do seu pedido produzir efeitos
materiais em face de um outro sujeito da relao processual: o ru. O provi-
mento almejado pelo autor, assim, se destina a operar efeitos sobre a esfera
jurdica de outra pessoa.
1
Importante ressaltar que a bilateralidade pode, na realidade, se transformar em plurilateralidade, quando considerados
outros sujeitos da relao processual, como os terceiros intervenientes.
Resposta do ru
A resposta do ru corresponde frmula de exerccio do seu direito de reagir
em face da ao proposta pelo autor. O ru, ao receber a citao, toma conhe-
cimento da existncia da ao e convidado a apresentar resposta a esta em
juzo.
A moderna doutrina processual civil, por sua vez, apresenta trs modalidades
de resposta do ru:
a exceo processual;
a contestao;
Tais espcies, por sua vez, sero agora examinadas luz das diretrizes do insti-
tuto da defesa (ou exceo) do demandado.
Exceo
O termo exceo apresenta diversas acepes. Pode ser utilizado como deno-
minao do prprio direito do ru de responder ao, englobando toda e qual-
quer defesa destinada a negar o direito pretendido pelo autor, bem como para
designar meios de impugnao oferecidos pelo ru durante o curso do processo
para questionar temas especficos. Nesta ltima conotao, a doutrina costuma
apontar a existncia de excees substanciais, envolvendo teses de direito mate-
2
No tocante natureza da defesa ou exceo, a questo polmica. Alguns doutrinadores a equiparam ao, considerando
a defesa ou exceo uma verdadeira ao autnoma. Outros negam a ideia da defesa como uma ao do ru, sustentando
que na exceo no haveria interesse de agir alm da contrapretenso, de modo que o ru no amplia os limites da lide ao se
defender, simplesmente resistente pretenso do autor. Na realidade, a definio da natureza da defesa/exceo depende da
posio assumida perante o modo de entender a ao.
Contestao
A contestao corresponde defesa, por excelncia da parte r. Trata-se de um
nus do ru, uma vez que o no exerccio do respectivo direito de contestar ense-
jar o quadro da revelia e seus efeitos nefastos aos interesses do demandado.
3
importante destacar que, apesar de serem estudadas e tipificadas pelo legislador como modalidades de resposta do ru, as
excees processuais podem ser suscitadas tambm pelo autor (CPC, art. 304).
4
Em alguns procedimentos (como os do processo trabalhista e dos juizados especiais cveis), admite-se a formulao oral da
contestao em audincia.
Reconveno
A reconveno corresponde ao proposta pelo ru em face do autor dentro
da mesma relao processual em que ambos j se encontram. Trata-se, portanto,
no de uma defesa do ru mas de um verdadeiro contra-ataque do demandado,
por meio do ajuizamento de nova ao, agora com o autor sendo o ru originrio
(reconvinte) e o ru sendo o autor da ao principal (reconvindo). Os dois sujeitos,
destarte, assumem reciprocamente a posio de autor e ru, resultando em um
cmulo de lides.
a legitimidade das partes, uma vez que pressupe uma demanda entre as
mesmas partes da ao principal, destacando-se a inadmissibilidade de re-
conveno quando na demanda principal o autor est atuando como subs-
tituto processual;
competncia do juzo, uma vez que o juzo da ao principal dever ter com-
petncia para processar e julgar a ao reconvencional;
impede o prosseguimento daquela (CPC, art. 317). O juiz julgar em uma s sen-
tena, por sua vez, ambas as aes, principal e reconvencional (CPC, art. 318).
1. lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos
mesmos fatos referidos na inicial.
Atitudes do ru
Revelia
A revelia corresponde situao processual em que se encontra o ru que no
apresentou oportunamente uma defesa. No se trata de uma sano ou penali-
dade, mas um quadro processual em que resta configurada a inrcia do deman-
dado. Configura, na realidade, a ausncia de uma resposta efetiva do ru.
Introduo
Dentre as diversas modalidades de composio de conflitos, a hetero-
composio estatal por meio do processo judicial a que se apresenta como
o ncleo de estudos do Direito Processual. E, dentro de tal ramo do Direito,
trs institutos se apresentam como elementos fundamentais sobre os quais
as demais instituies so baseadas: a jurisdio, a ao e o processo.
Processo: generalidades
No estudo da etimologia relativa ao termo processo, constata-se a sua origem
remota nos termos latinos procedere (seguir adiante) e processus (proceder, avan-
ar, marchar, ao de adiantar-se, movimento para adiante).
A teoria do quase-contrato, por sua vez, foi originalmente criada pelo autor
francs Arnault de Gunyvau e teve desenvolvimento no sculo XIX. Segundo tal
doutrina, o processo no resulta de vontade livre, mas a frmula, estabelecendo a
litiscontestatio, produz efeitos como se fosse um contrato. O processo, pois, seria
um quase-contrato.
Tal teoria, adotada por juristas como Savigny e Zimmern, cometia um erro
metodolgico: a obsessiva crena acerca da necessidade de qualificar o processo,
A teoria do processo como situao jurdica foi criada por James Goldshmidt,
fundada na ideia de que o processo, considerado no seu estado dinmico, cons-
titui uma verdadeira situao jurdica em sucessiva mutao. Tal quadro, por sua
vez, se concretiza por meio de expectativas, perspectivas, possibilidades, encar-
gos e dispensas (de encargos). E, dependendo de como as partes se comportem
diante de tais elementos, haver a possibilidade de obterem uma deciso com
determinado contedo. Defende, pois, a ideia de que o resultado final se subor-
dina s chances das partes diante de cada etapa do processo.
A teoria institucional, criada por Guasp e adotada por Couture no incio de sua
carreira acadmica (sendo posteriormente abandonada), defendia o enquadra-
mento do processo como uma instituio jurdica.
Tal teoria, contudo, acabou no obtendo aceitao diante da maior parte dos
processualistas, principalmente em virtude da impreciso do conceito de insti-
tuio. Na realidade, praticamente qualquer comportamento lcito e de alguma
importncia pode ser reduzido ao citado esquema institucional, considerando
a maleabilidade do significado de instituio enquanto modelo de conduta aceito
pela sociedade.
A teoria do processo como relao jurdica foi concebida com base em ideias
lanadas por Oskar von Blow na sua famosa obra Teoria dos Pressupostos Pro-
cessuais e das Excees Processuais, marco inicial da fase da doutrina processual
conhecida como Processualismo Cientfico.
reza do processo jurisdicional. Sendo a relao jurdica o liame ou nexo que inter-
liga dois ou mais sujeitos, distribuindo entre eles os efeitos relativos a direitos,
deveres, obrigaes, poderes, sujeies, nus de faculdades, no h como negar
o enquadramento do processo dentro de tal categoria de instituto. O processo,
pois, corresponde a uma relao jurdica complexa entre os seus protagonistas.
Para alguns, haveria uma relao jurdica linear, com um nexo apenas entre
as partes do processo, permanecendo o magistrado margem de tal liame jur-
dico. Para outros, existiria uma relao jurdica angular, entre autor e juiz e entre
ru e juiz, de forma que no haveria um nexo direto entre as partes processuais.
E, para a maioria, a relao jurdica processual seria triangular1, envolvendo ml-
tiplos vnculos entre os sujeitos do processo, cada um interligado com todos os
demais.
de direito pblico;
autnoma;
complexa;
unitria;
dinmica e progressiva.
1
Na realidade, a referncia figura do tringulo feita considerando os trs principais sujeitos do processo: autor, ru e juiz. No
deve ser deixada margem, entretanto, a possibilidade de outros protagonistas, como o Ministrio Pblico (MP) e os terceiros
intervenientes.
Trata-se de uma relao de Direito Pblico, uma vez que o Estado-juiz atua
em exerccio a um poder soberano. A relao, assim, de sujeio das partes ao
juzo, em que pese o juiz tambm ter seu elenco de obrigaes, deveres e respon-
sabilidades. Como a jurisdio compreende o iu imperii estatal, evidente que
a relao dentro da qual ela exercida deve assumir um carter pblico. A natu-
reza imperativa das normas processuais e a ndole de ordem pblica de suas pres-
cries, assim, evidenciam tal qualidade.
O processo uma relao complexa por ser formada por uma srie de atos,
coordenados e tendentes atuao da vontade do legislador. No entanto, simul-
taneamente se apresenta como uma relao unitria, pois extrinsecamente se
revela uma s. Por dentro, multiplicidade de atos; por fora, uma s instituio.
Trata-se, assim, de um paradoxo apenas aparente. Na realidade, h perfeita har-
monia entre a sua complexidade intrnseca e sua unidade extrnseca.
Processo e procedimento
O processo corresponde a uma relao jurdica que interliga os seus sujeitos,
mas que se materializa mediante a prtica de atos segundo um modelo pr-con-
cebido pelo legislador.
Tal multiplicidade de regras, por sua vez, ainda mais diversificada quando
constatada a diversidade de procedimentos previstos na legislao processual.
importante destacar, nessa oportunidade, os fundamentos do pluralismo pro-
cedimental adotado no modelo processual brasileiro.
Nesse sentido, o legislador adotou um sistema com dois ritos comuns, o proce-
dimento ordinrio (modelo residual) e o procedimento sumrio, bem como diver-
sos ritos especiais para determinadas modalidades de aes (alguns previstos no
Cdigo de Processo Civil (CPC), como o procedimento da ao de consignao
em pagamento; outros, na legislao extravagante, como o rito do mandado de
segurana), ou, ento, para aplicao diante de determinados rgos jurisdicio-
nais (como o rito utilizado no mbito dos juizados especiais cveis, previsto na Lei
9.099/95).
Pressupostos processuais
Da mesma forma como o regular exerccio do direito de ao se subordina
presena das chamadas condies da ao, a instaurao vlida da relao pro-
cessual e o desenvolvimento regular do processo se subordinam aos chamados
pressupostos processuais. E, tanto a ausncia de qualquer uma das primeiras como
a falta de qualquer um desses ltimos enseja o encerramento prematuro do pro-
cesso, com sua extino sem julgamento de mrito da causa.
Introduo
O processo jurisdicional considerado uma relao jurdica estabelecida
entre as partes e o Estado-juiz, e, eventualmente, outros sujeitos processuais
como o Ministrio Pblico (MP) e terceiros intervenientes. Trata-se, assim, de
um liame jurdico que, ao vincular os agentes processuais, cria entre eles uma
srie de direitos, obrigaes, deveres, poderes e nus que geram o desenvol-
vimento da relao processual.
Tais atos precisam, por sua vez, ser objeto de registro formal dentro da
relao processual, isto , devem ser corporificados mediante a reproduo
grfica da sua existncia. E, como se sujeitam determinao de prazo tem-
poral, devem ser praticados dentro de perodos definidos pelo legislador.
Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei
expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham
a finalidade essencial.
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz consi-
derar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade.
Haver uma forma especial para a prtica de um ato processual apenas quando
o legislador explicitamente impor alguma frmula solene para a sua validade.
Sendo omissa a lei, qualquer forma bsica servir. Mesmo exigindo uma forma
especial, entretanto, a prtica do ato por outro modo no prejudicar a sua efic-
cia, quando o ato irregular alcana a sua finalidade, exceto quando o legislador
expressamente estipular a pena de nulidade como consequncia da inobservn-
cia da forma.
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem;
Pargrafo nico. O direito de consultar os autos e de pedir certides de seus atos restrito s
partes e seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurdico, pode requerer ao juiz
certido do dispositivo da sentena, bem como de inventrio e partilha resultante do desquite.
cial impuserem tal restrio, como em questes de disputa familiar. Tal postulado,
merece ser ressaltado, apresenta como fundamento a necessidade de assegurar
transparncia atividade judiciria, de forma a permitir que a sociedade possa
fiscalizar a atuao do juiz, de seus servidores, e dos demais protagonistas da rela-
o processual. Com a publicidade dos atos, assegura-se a transparncia proces-
sual e, consequentemente, torna-se mais difcil a prtica de abusos e fraudes.
Termo processual
Como meio de assegurar a publicidade do ato processual e permitir que os
interessados possam visualizar a sua prtica, torna-se essencial disciplinar o insti-
tuto chamado de termo processual. Este compreende a reduo escrita do ato, ou
seja, a simples reproduo grfica do ato processual.
Art. 157. S poder ser junto aos autos documento redigido em lngua estrangeira, quando
acompanhado de verso em vernculo, firmada por tradutor juramentado.
Prazos processuais
Alm de exigncias quanto publicidade e forma dos atos processuais,
o legislador igualmente estabelece regras relativas ao momento em que os atos
devem ser praticados, ou seja, acerca dos prazos do processo.
Esse artigo impe a pena da perda do direito de recorrer quela parte que de
modo explcito ou implcito concordar com o resultado do julgamento. E, ainda,
exemplo de precluso consumativa a sano que se aplica parte r que, aps
1. Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte, e que a impediu de
praticar o ato por si ou por mandatrio.
2. Verificada a justa causa, o juiz permitir parte a prtica do ato no prazo que lhe assinar.
2. Os prazos somente comeam a correr do primeiro dia til aps a intimao (art. 240 e par-
grafo nico).
O artigo 241 do CPC, por seu turno, disciplina de forma didtica a questo de
a partir de que ato processual comea a contagem do prazo:
Art. 241. Comea a correr o prazo:
I - quando a citao ou intimao for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de
recebimento;
II - quando a citao ou intimao for por oficial de justia, da data de juntada aos autos do
mandado cumprido;
III - quando houver vrios rus, da data de juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou
mandado citatrio cumprido;
IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatria ou rogatria, da
data de sua juntada aos autos devidamente cumprida;
V - quando a citao for por edital, finda a dilao assinada pelo juiz.
A comunicao por carta ocorre quando a prtica do respectivo ato deve ocor-
rer em local fora da jurisdio territorial do rgo que dirige o processo. Nesse
caso, a atuao da autoridade judiciria se restringe aos limites do espao fsico
no qual exerce sua competncia territorial. Em tal hiptese, assim, o juiz, sob
cuja direo se encontra o processo, no poder ordenar a prtica do ato direta-
mente aos servidores do juzo que exercem a jurisdio sobre o respectivo local,
nem determinar a prtica pelos servidores que esto sob sua prpria autoridade,
exceto em casos de comunicao em comarca contgua.
1. O juiz mandar trasladar, na carta, quaisquer outras peas, bem como instru-la com mapa,
desenho ou grfico, sempre que estes documentos devam ser examinados, na diligncia, pelas
partes, peritos ou testemunhas.
2. Quando o objeto da carta for exame pericial sobre documento, este ser remetido em origi-
nal, ficando nos autos reproduo fotogrfica.
Art. 203. Em todas as cartas declarar o juiz o prazo dentro do qual devero ser cumpridas,
atendendo facilidade das comunicaes e natureza da diligncia.
Introduo
O processo judicial corresponde ao instrumento mediante o qual o Estado
exerce a jurisdio e o cidado exerce o seu direito de ao. Numa viso mais
materialista, entretanto, o processo jurisdicional compreende um complexo
de atos coordenados, praticados em ordem sucessiva com o intuito de pro-
porcionar s partes a prestao jurisdicional do Estado. Traduz, assim, na sua
essncia uma sequncia de atos jurdicos praticados pelos protagonistas da
relao processual segundo as normas que regem a heterocomposio esta-
tal de conflitos.
Nada mais humano que a imperfeio. Nada mais desumano que a per-
feio.
Como qualquer ato jurdico, o ato processual tem a sua validade condicionada
presena de alguns pressupostos relevantes, imprescindveis sua regular cons-
tituio. So os seus elementos essenciais, elencados no artigo 104 do Cdigo
Civil (CC) brasileiro:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.
Para que um ato processual seja considerado vlido, ele deve ter sido praticado
por um agente capaz, apresentar um objeto lcito (alm de possvel, determinado
ou determinvel) e observar a forma prevista ou no vedada por lei.
A forma, assim, passa a ter relevncia maior apenas quando o legislador trata
de impor o uso ou impedir a prtica de determinada forma. Desde que observada
a forma exigida por lei ou utilizada uma que no seja proibida legalmente, o ato
ser considerado vlido quanto forma.1
1
O princpio da instrumentalidade das formas dos atos processuais, assim, estabelece exatamente tal diretriz, como ser exa-
minado mais adiante.
2
Alm dos requisitos de validade relacionados no artigo 104 do CPC, ainda exigida para a plena validade do ato a ausncia de
vcios na vontade do agente que o praticou. Nesse sentido, defeitos como aqueles oriundos da coao e do dolo da parte adver-
sa podem prejudicar a validade dos atos processuais. Quanto tipificao dos respectivos vcios de vontade, deve ser aplicada
a disciplina do CC, que trata de forma minuciosa da respectiva temtica.
sobre os defeitos dos atos jurdicos em geral. A anlise da doutrina processual, por
sua vez, revela a presena de trs categorias bsicas de vcios do ato processual:
a inexistncia, a invalidade (esta subdividida em nulidade absoluta e nulidade
relativa) e a irregularidade.
3
Destacam a confuso terminolgica da doutrina civilista, dentre outros autores, nomes como Orlando Gomes (1987, p. 397) e
Slvio de Salvo Venosa (2003, p. 569).
Pargrafo nico. Os atos, no ratificados no prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo
o advogado por despesas e perdas e danos.
4
Segundo Gomes (1987, p. 398), a categoria dos atos inexistentes foi [...] elaborada por Zachariae, para justificar a absoluta
ineficcia de atos praticados no campo do Direito de Famlia, e aceita por tratadistas conspcuos da Escola exegtica, criou corpo,
at ser preconizada sua insero na teoria geral da ineficcia dos negcios jurdicos. No Direito de Famlia, vigora o princpio de
que o casamento s ineficaz quando a lei o declara de modo expresso. Como o legislador se preocupa apenas com os elemen-
tos exigidos para a sua validade, algumas situaes podiam apresentar-se, nas quais certos pressupostos de fato, necessrios
sua existncia, no se verificavam, embora o ato tivesse a aparncia de matrimnio. Faltando no texto legal a proibio, por se
tratar precisamente de pressuposto da sua formao presumida, portanto , teria de ser reputado vlido, porque no estava
expressamente defeso. Mas a ordem jurdica no pode emprestar validade a um ato a que falta elemento substancial. Diante
do impasse, a doutrina criou a categoria dos atos inexistentes, para justificar a ineficcia absoluta daqueles a que falta requisito
jurdico necessrio existncia.
5
importante destacar que a ineficcia, em sentido amplo, abrange tanto os atos invlidos como os vlidos mas cuja eficcia se
encontra suspensa por obstculo estranho aos seus elementos essenciais. Nesse sentido, ato invlido aquele que, por defeito
em seus pressupostos ou requisitos, deixa de produzir efeitos. Nem todo ato ineficaz, contudo, um ato invlido. Um ato vlido,
assim, pode ser ineficaz, quando no produz os seus efeitos normais em virtude da exigncia de prticas de outros atos para se
tornar vlido ou, ento, em face da necessidade relativa ao advento de termo ou implemento de condio.
gido pelo legislador para a sua regular constituio, relativo aos seus elementos
essenciais ou vontade humana que o impulsiona.
6
No CC brasileiro (Lei 10.406, em vigor desde 11 de janeiro de 2003), so utilizados os termos nulidade e nulo nos artigos 166
a 169, quando disciplinada a invalidade do negcio jurdico atingido por vcio insanvel, e os termos anulabilidade e anulvel
nos artigos 171 a 177, quando o legislador se refere ao negcio jurdico viciado, mas suscetvel de convalidao. Conforme ante-
riormente destacado, a falta de uniformidade terminolgica dificulta o estudo dos institutos na doutrina. Alguns autores, como
Gomes (1987, p. 397) e Venosa (2003, p. 569), preferem utilizar os termos nulidade e anulabilidade para estabelecer a dicotomia.
Outros, como Francesco Carnelutti (1999, p. 489), adotam as denominaes nulidade absoluta e nulidade relativa. Uma terceira
vertente, composta por nomes como Maria Helena Diniz (2003, p. 45), Silvio Rodrigues (1987) e Washington de Barros Monteiro
(1986), prefere mesclar as diferentes nomenclaturas, utilizando indistintamente as expresses nulidade absoluta, nulidade e ato
nulo, de um lado, e nulidade relativa, anulabilidade e ato anulvel, do outro. Todas esto vulnerveis a crticas, mas esta ltima
corrente se revela a mais prtica, por tentar harmonizar as controvrsias e eliminar a confuso terminolgica pelo uso conco-
mitante das expresses legais (nulo e anulvel, e respectivas variaes) e as tecnicamente mais adequadas (nulidade absoluta
e nulidade relativa, e respectivas derivaes).
7
As hipteses de nulidade so previstas expressamente pelo legislador. Nesse sentido, estabelece o artigo 166 do CC ptrio:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
8
Constata-se, pois, que a nulidade decorre tanto da violao direta norma de ordem pblica quanto sua transgresso indi-
reta, mediante o exerccio ilegtimo de um direito legtimo, provocando o abuso de direito em face do desvio de sua finalidade
social.
9
Quanto aos sujeitos legitimados para suscitar a nulidade, dispe o artigo 168 do CC o seguinte:
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico,
quando lhe couber intervir.
Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as
encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
Por ser insanvel o respectivo vcio, o ato nulo no pode ser convalidado pelas
partes ou suprido pelo juiz, em caso de processo judicial. O defeito, assim, irre-
medivel, no sendo sanvel mesmo pela vontade conjunta de todos os interes-
sados.10 Como consequncia, prevalece como regra geral a imprescritibilidade da
nulidade.11 A invalidao do ato nulo, contudo, no se opera instantnea ou auto-
maticamente. O ato deve necessariamente ser invocado por qualquer interessado
e, em seguida, tambm de forma imprescindvel, ser declarado como invlido
pela pessoa com tal atribuio. A atuao ex officio do magistrado, deve ser des-
tacado, sempre de forma endoprocessual, isto , somente pode ocorrer quando
ajuizada ao judicial. O carter absoluto do defeito, pois, no deve provocar
o relaxamento da parte prejudicada.12
10
Estabelece o artigo 169 do CC: Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso
do tempo.
11
A questo acerca da imprescritibilidade da nulidade controversa. Rodrigues (1987, p. 312) defende a imprescritibilidade
dos atos nulos: [...] ora, os atos nulos so irratificveis, portanto, a meu ver, imprescritveis. Monteiro (1986, p. 266), por sua vez,
admite, excepcionalmente, a incidncia da prescrio sobre a nulidade, mas observando que [...] ser no maior prazo previsto
em lei. Como regra geral, contudo, este ltimo ratifica a posio de Silvio Rodrigues. Em idntico sentido, Gomes (1987). Mo-
dernamente, contudo, prevalece o entendimento segundo o qual a regra geral da imprescritibilidade admite excees, consi-
derando o tipo de ato atingido pelo defeito de nulidade absoluta. Segundo Diniz (2003, p. 461), [...] a nulidade, em regra, no
prescreve; as excees se do quando expressamente estabelecido pela lei (CC, arts. 1.548 e 1.549) ou quando o negcio for de
fundo patrimonial. A citada civilista, de igual forma, admite a incidncia do instituto decadencial em hipteses expressamente
previstas pelo legislador.
12
Gomes (1987, p. 403), apresenta as seguintes caractersticas da nulidade absoluta: a) imediata; b) absoluta; c) incurvel;
e d) perptua. Imediata, porque invalida o ato desde sua formao. Paralisa-o no momento mesmo do seu nascimento (CA-
PITANT). instantnea. O ato natimorto. O juiz no o anula; apenas declara a nulidade, pois a prpria lei que lhe recusa
validade ab origine. Dize-se, por isto, que a nulidade opera de pleno direito. Absoluta, porque pode ser alegada por qualquer
interessado. A legitimao de todas as pessoas interessadas em promover sua decretao o reflexo processual do carter
absoluto da nulidade. Quando conhecer do ato ou de seus efeitos, o juiz deve pronunci-la de ofcio, independentemente
de qualquer provocao de quem quer que seja. Incurvel, porque as partes no podem san-la mediante confirmao, nem
ao juiz lcito supri-la. O ato defeituoso desde o nascimento, por falta de elemento essencial ou por infrao legal, jamais se
cura. A imperfeio congnita insanvel. Por fim, perptua, no sentido de que, em princpio, se no extingue por efeito de
prescrio. O decurso de tempo no convalida o que nasceu invlido. Se nenhum efeito produz desde o nascimento, nenhum
produzir para todo o sempre. A qualquer tempo, alegvel. Contudo, a perpetuidade da ao no prejudica as situaes
jurdicas que se modificaram por efeito de usucapio ou da prescrio dos direitos que poderiam ser exercidos. Os caracteres
da imediatidade e de perpetuidade, entretanto, so relativizados por considervel parte dos doutrinadores. O fato da invali-
dao do ato nulo no se operar automaticamente, exigindo tanto a sua provocao por qualquer interessado (ou o juiz, de
ofcio) como a sua declarao pelo magistrado, demonstra que o carter imediato se refere apenas ineficcia intrnseca, pois
externamente imprescindvel passar por tal procedimento. Quanto ao carter perptuo, os doutrinadores que defendem
a relativizao apontam na atual legislao civil hipteses excepcionais nas quais a nulidade se encontra submissa a prazos
prescricionais ou decadenciais. Vide Diniz (2003, p. 461).
13
Quanto s hipteses legais de anulabilidade, dispe o artigo 171 do CC brasileiro:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
Todos os casos, assim, envolvem defeitos que afetam a livre manifestao de vontade do agente.
Segundo o artigo 172 do mesmo diploma legal,
Art. 172. O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.
Os dois artigos seguintes, por sua vez, tratam de dois princpios de grande
relevncia no mbito das nulidades processuais.
14
Quanto iniciativa da invalidao, dispe o artigo 177 do CC:
Art. 177. A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se pronuncia de ofcio; s os interessados a podem
alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.
Quanto aos efeitos do decurso de tempo sobre os atos anulveis, estabelece o artigo 178 do mesmo diploma:
Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado:
I - no caso de coao, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Acrescentando o artigo seguinte (179):
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de
dois anos, a contar da data da concluso do ato.
prevista a sano, portanto, que o ato ser decretado invlido pelo desrespeito
forma legal. No havendo tal cominao e atingido o ato seu objetivo, este ser
reputado vlido para todos os efeitos processuais.
O artigo 245, por seu turno, consagra o postulado da precluso no mbito das
nulidades processuais:
Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte
falar nos autos, sob pena de precluso.
Pargrafo nico. No se aplica esta disposio s nulidades que o juiz deva decretar de ofcio,
nem prevalece a precluso, provando a parte legtimo impedimento.
Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam
ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessrios, a fim de se observarem, quanto
possvel, as prescries legais.
Pargrafo nico. Dar-se- o aproveitamento dos atos praticados, desde que no resulte prejuzo
defesa.
2. Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao da nuli-
dade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
15
Importante destacar, nesse ponto, a diferena entre a nulidade do processo e a nulidade do ato processual. Enquanto esta
ltima se restringe a determinados atos do processo (o ato originalmente invlido e os subsequentes que dele dependem),
aquela envolve a invalidade de toda a relao processual, provocada pela ausncia de pressuposto de validade do prprio
processo.
16
Destaca-se ainda que enquanto o artigo 247 estabelece a pena de nulidade como consequncia da inobservncia das prescri-
es relativas aos atos de comunicao judicial (citao e intimao), o artigo 246 impe a nulidade do processo quando, sendo
prevista necessria participao do MP, este no for intimado para intervir na causa.
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