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A MORAL COMO LIMITE AUTONOMIA PRIVADA

Morality as a limit on the private autonomy

Revista de Direito Civil Contemporneo | vol. 8/2016 | p. 303 - 326 | Jul - Set / 2016 |
DTR\2016\23940

Jorge Morais Carvalho

Professor na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Investigador do Centro de

Investigao & Desenvolvimento sobre Direito e Sociedade (Cedis).
jorgemoraiscarvalho@gmail.com

rea do Direito:
Civil
Resumo:
O presente artigo busca analisar o princpio da autonomia privada, essencialmente no mbito
do direito portugus. Inicialmente, verifica o tratamento do tema no direito estrangeiro, com
foco nas limitaes impostas pelos respectivos textos legais, tendo por considerao noes
tais como a funo social do contrato e os interesses gerais da coletividade. Em seguida,
busca obter a amplitude dos conceitos de moral e bons costumes na jurisprudncia
portuguesa, a fim de definir o regime jurdico aplicvel.

Palavras-chave:
Autonomia privada - Moral - Bons costumes - Limitaes - Ordem pblica.
Abstract:
This present paper seeks to analyze the principle behind the private autonomy, essentially
within Portuguese law. Initially, the paper intends to verify how foreign law deals with the
theme, focused on the limitations imposed by the correspondent legal statutes, considering
ideas such as the social function of the contract (funo social do contrato) and the general
interests of the community. Then, it aims to obtain the extent of the concepts regarding
morality and good morals within Portuguese precedents, in order to define the applicable
legal framework.

Keywords:
Private autonomy - Morality - Good morals - Limitations - Public order.
Sumrio:
1 Introduo - 2 Direito brasileiro - 3 Direito francs - 4 Direito alemo -
5 Direito italiano - 6 Direito espanhol - 7 PECL e DCFR - 8 Direito portugus - 9
Concluso

1 Introduo
A regra geral nos direitos brasileiro e portugus a de que as partes, no exerccio da
autonomia privada, so livres de negociar e celebrar contratos, neles incluindo as clusulas
que entenderem adequadas.

No entanto, esta liberdade no absoluta. Existem limites aplicao do princpio da

autonomia privada em toda a sua extenso, limites que so essenciais para a sua
caraterizao, uma vez que deles depende a determinao do seu verdadeiro alcance.

Os limites de fonte legal resultam, por exemplo, do art. 405. do Cdigo Civil
(LGL\2002\400) Portugus (CCP), que reconhece o princpio da liberdade contratual, mas
dentro dos limites da lei.
O art. 421 do Cdigo Civil (LGL\2002\400) Brasileiro (CCB) tambm reconhece expressamente
a liberdade contratual, determinando, contudo, que esta deve ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato. As partes podem celebrar os contratos que
entenderem, e neles incluir as clusulas julgadas adequadas, mas encontram-se limitadas
pelo princpio de que um dos objetivos do comrcio jurdico tambm a promoo de justia
social,1 atenuando desigualdades2 e assim respeitando os mais relevantes princpios
constitucionais, como o da dignidade humana.3 Restringe-se o individualismo, assumindo
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relevo os interesses gerais, 4 em parte representados por materializaes da ordem

pblica,5 positivadas por meio de normas imperativas.6
O art. 421 determina que a liberdade de contratar tem de ser exercida, por um lado, em
razo da funo social do contrato e, por outro, nos limites da funo social do contrato. No
primeiro caso, trata-se de limite positivo, na medida em que o prprio ato de autonomia deve
ter como objetivo a prossecuo da funo de socialidade consagrada legalmente. Entende-
se que pode estar em causa quer uma eficcia intersubjetiva, por exemplo por meio da
imposio de deveres positivos s partes, quer uma eficcia em relao a terceiros ou bens
que afetam ou so afetados pelo contrato. 7 No segundo caso, trata-se de limite negativo, na
medida em que se impe o respeito pelos limites estabelecidos. 8
A clusula tem sido utilizada pelos tribunais no mbito de contratos de seguro de doena,
discutindo-se a validade de excluso de algumas doenas ou a possibilidade de resoluo do
contrato por parte do segurador no caso de a pessoa segura atingir uma determinada idade.
J se considerou que clusulas neste sentido no respeitavam a funo social do contrato. 9 A
este propsito, pode discutir-se se o resultado no , no fundo, a demisso do Estado do seu
papel socializador, imputado agora essencialmente nas grandes empresas, tratando-se de
questo bastante relevante do ponto de vista ideolgico.10
O direito faz depender a validade de um contrato da verificao dos requisitos relativos ao
seu objeto e ao seu fim.
Com efeito, o art. 280. do CCP determina a nulidade quer do negcio cujo objeto seja fsica
ou legalmente impossvel, contrrio lei ou indeterminvel (n. 1) quer do negcio contrrio
ordem pblica () ou ofensivo dos bons costumes (n. 2). Neste preceito, o conceito de
objeto abrange quer a coisa ou direito sobre que incide o contrato (objeto mediato) quer o
contedo do contrato, ou seja, os seus efeitos jurdicos, resultantes das clusulas acordadas
pelas partes e das normas jurdicas aplicveis (objeto imediato). 11 O negcio jurdico ofensivo
dos bons costumes , assim, nulo, nos termos do art. 280.. J se apenas o fim do negcio,
comum a ambas as partes, for ofensivo dos bons costumes, o negcio jurdico tambm
nulo, mas nos termos do art. 281..
O CCB inclui entre os requisitos de validade do negcio jurdico a licitude do objeto (art. 104).
O art. 166 acrescenta que a ilicitude do objeto ou do motivo determinante, quando comum a
ambas as partes, gera a nulidade do negcio. A doutrina inclui no conceito de licitude a
conformidade com a moral (e os bons costumes),12 pelo que as partes se encontram limitadas
por regras morais ainda que estas no se encontrem expressamente consagradas na lei.
Os conceitos de moral e de bons costumes, utilizados, neste contexto, respectivamente,
no direitos brasileiro e portugus,13 so indeterminados14 e tem de ser concretizado pelos
aplicadores do direito, no sentido de verificar em que medida constitui limitao da liberdade
contratual das partes.15
o que se procura fazer neste texto. Comea-se pela anlise do tratamento dado matria
no direito brasileiro e em outros direitos, concluindo-se que, em todos eles, a ofensa
da moral ou dos bons costumes constitui uma causa de invalidade do negcio jurdico. Em
seguida, procede-se a uma investigao da jurisprudncia portuguesa sobre bons costumes
como limite autonomia privada. Por fim, define-se o contedo e o alcance do conceito
no direito portugus, contrapondo-o ao de ordem pblica, e descreve-se o regime jurdico
aplicvel.

2 Direito brasileiro
Como j se referiu, um dos requisitos de validade do negcio jurdico a licitude do objeto,
nos termos do art. 104 do CCB. O art. 166 acrescenta que a ilicitude do objeto ou do motivo
determinante, quando comum a ambas as partes, gera a nulidade do negcio. A doutrina
inclui no conceito de licitude a conformidade com a moral (e os bons costumes),16 pelo que as
partes se encontram limitadas por regras morais ainda que estas no se encontrem
expressamente consagradas na lei.
Encontram-se, no entanto, referncias moral no Cdigo Civil (LGL\2002\400) brasileiro, por
exemplo no art. 883, que determina que no ter direito repetio aquele que deu alguma
coisa para obter fim ilcito, imoral, ou proibido por lei. Desta norma pode igualmente retirar-
se a concluso de que o negcio no pode ter objeto ou fim imoral, uma vez que, se o
contraente no tem direito repetio, tambm no tem, por maioria de razo, direito
celebrao de contrato com esse objeto ou fim.17
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A contrariedade moral implica uma contrariedade opinio mais generalizada na

sociedade, no relevando a moral de determinada religio, a sensibilidade das pessoas
eticamente mais requintadas ou os sentimentos pessoais das partes ou do juiz. 18
Ao intrprete cabe detetar a moralidade dominante na sociedade, utilizando como padro a
honestidade e o pudor pblicos.19
Entre os exemplos de negcios imorais inclui-se o contrato excessivamente vantajoso para
uma das partes, aproveitando-se da inexperincia ou necessidade urgente da outra. 20

3 Direito francs
Nos termos do art. 6. do Code Civil, no podem ser derrogadas, por conveno das partes,
as leis que interessem ordem pblica ou aos bons costumes. No que respeita aos bons
costumes, defende-se uma interpretao extensiva da norma, no podendo ser derrogados
pelas partes os prprios bons costumes, ainda que no consagrados num diploma legal. 21
A conformidade com os bons costumes no se encontra diretamente consagrada no art.
1.108, como requisito de validade do contrato, mas da leitura conjugada dos arts. 1.131 e
1.133 resulta que a obrigao que tenha causa contrria aos bons costumes no produz
efeitos. Entende-se que deve ser feita uma leitura conjugada destes preceitos com o art. 6.,
impondo-se a condio negativa de o objeto do contrato no ser contrrio aos bons
costumes.22
No que respeita concretizao do conceito, considera-se que os bons costumes no podem
ser identificados com a moral ou com uma tica transcendental e eterna, correspondendo
assim aos costumes das pessoas honestas, num espao e num tempo determinados. 23
A associao entre bons costumes e moralidade sexual defendida por alguns autores. 24

4 Direito alemo
O n. 1 do 138 do BGB determina que um negcio jurdico contrrio aos bons costumes
invlido, incluindo a lei neste conceito de bons costumes os princpios que materialmente
o Direito portugus integraria quer na ordem pblica quer nos bons costumes.
No que respeita parte relativa aos bons costumes, reconhece-se que o ordenamento
jurdico no pode impor comportamentos ticos ou morais, pelo que se estabelece apenas
um mnimo tico indispensvel para se poder atribuir valor jurdico aos contratos. 25
Entende-se que esse mnimo tico (ou de valores coletivos) 26 corresponde ao sentimento das
pessoas justas, deixando alguma margem para a sua concretizao, margem que no pode,
no entanto, ser utilizada pelo juiz para se ater s suas concepes subjetivas. 27
A esfera sexual uma das principais fontes de reflexo em torno de negcios contrrios aos
bons costumes.28
Tratando-se de uma clusula residual, 29 s pode ser utilizada em ltimo caso e no se
sobrepe s normas aplicveis, devendo partir destas a consequncia aplicvel sua
contrariedade.30

5 Direito italiano
O art. 1.325 do Codice Civile determina que constituem requisitos do contrato o acordo das
partes, a causa, o objeto e a forma. A causa ilcita quando contrarie o bom costume (art.
1.343) e, em relao ao objeto do contrato, o 1.346 do Codice Civile estabelece que este
deve ser lcito.

A contrariedade do objeto do contrato ao bom costume no constitui, assim, requisito

autnomo de validade do contrato, sendo contudo integrado no conceito de licitude.
Entende-se, portanto, que o objeto do contrato no lcito quando ofenda o bom costume, 31 o
que acarreta a sua nulidade, nos termos do art. 1.418.
A doutrina associa o bom costume aos princpios sociais e morais fundamentais32 de uma
sociedade, como tal respeitados pela maioria das pessoas, 33 variando com a evoluo dos
costumes, das prticas e das condies econmicas e sociais. 34
Defende-se tambm no existir atualmente uma associao necessria entre bom costume
e moral sexual.35
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Em relao distino entre bom costume e ordem pblica, reconhece-se que, na

jurisprudncia, o primeiro por vezes integrado no conceito da segunda, soluo criticada
por no ter em conta a sua referncia legal autnoma.36
Como critrio para, em concreto, operar a distino aponta-se a referncia da ordem pblica
ao contexto jurdico em que o intrprete se insere e a do bom costume a uma
regra moral socialmente difundida.37 Defende-se, por vezes, que a avaliao do bom costume
apenas deve ser feita em terceiro lugar, depois de se ter concludo que o negcio jurdico
lcito e que respeita os princpios fundamentais do ordenamento jurdico. 38

6 Direito espanhol
O art. 1.255 do CC estabelece que os contraentes podem estabelecer os pactos, clusulas e
condies que tenham por conveniente, sempre que no sejam contrrios () moral ().

Esta norma incide essencialmente sobre o mbito da autonomia privada e no tanto dos
requisitos do objeto.

J o art. 1.275 determina que os contratos com causa ilcita no produzem efeitos, sendo
ilcita a causa quando se ope () moral.
Em vez de se referir aos bons costumes, o direito espanhol alude ao respeito
pela moral como limite liberdade contratual das partes. Encontram-se, no entanto,
referncias no Cdigo Civil espanhol aos bons costumes, no ltimo pargrafo do art. 1.271,
para dizer que o objeto do contrato apenas pode ser composto por servios que no sejam
contrrios a eles, nos arts. 792 e 1.116, no que respeita a condies que no os respeitem, e
no art. 1.328, a propsito do regime jurdico do casamento. 39
No direito espanhol, prev-se uma clara separao entre a lei e a moral como limites
liberdade contratual, no se levantando dvidas de que a ltima releva mesmo quando no
exista uma lei que a positive.40
A margem deixada ao intrprete na concretizao do conceito muito ampla, dificultando a
sua tarefa,41 mas a moral no pode ser identificada com uma determinada concepo
religiosa, sob pena de se pr em causa o princpio da liberdade religiosa, nem com uma tica
individual, uma vez que neste caso o critrio seria subjetivo, no se alcanando o objeto de
justia.42
A moral entendida como conjunto dos princpios inspiradores da vida comunitria. 43 O
critrio normalmente apontado para caracterizar a moral o do comportamento normal da
generalidade das pessoas honestas de uma determinada comunidade num determinado
momento,44 no sendo feita uma simples averiguao da opinio pblica, facilmente passvel
de manipulao.45
Este critrio tem o problema de remeter para outro conceito de difcil determinao, o de
pessoa honesta. Salienta-se, no entanto, que h um conjunto de princpios morais sobre o
qual existem poucas divergncias, podendo servir como limite autonomia privada dos
contraentes.46
Admite-se, atualmente, a existncia (e a relevncia) de uma moral econmica, devendo
o direito garantir a realizao de (pelo menos um mnimo de) justia nas relaes
econmicas entre as partes.47

7 PECL e DCFR
Os Princpios de Direito Europeu dos Contratos (Principles of European Contract Law PECL)
tratam unitariamente dos contratos contrrios a princpios fundamentais reconhecidos pelos
Estados-Membros, referidos genericamente no art. 15:101 com o objetivo de abranger
realidades e conceitos diversos, incluindo a moral e os bons costumes.48
Podem estar em causa, numa primeira linha, princpios fundamentais reconhecidos como tal
a nvel europeu, nos Tratados ou outro tipo de documentos (por exemplo, Carta
dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia), e, numa segunda, outros princpios
fundamentais, desde que reconhecidos como tal pela generalidade dos Estados-Membros.
Tal como os PECL, o Projeto de Quadro Comum de Referncia (Draft Common Frame of
Reference DCFR) tambm contm uma referncia genrica a princpios fundamentais, neles
se incluindo o respeito pela moral e os bons costumes.
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O art. II. 7:301 estabelece que o contrato invlido na medida em que contrarie um
princpio reconhecido como fundamental pelas leis dos Estados-Membros da Unio Europeia e
a invalidade seja necessria para salvaguardar a aplicao desse princpio. 49
No basta que se reconhea a existncia de um princpio moral fundamental e que o contrato
o ofenda, sendo tambm necessrio que a invalidade seja a consequncia mais adequada
para salvaguardar a aplicao do princpio em causa. Assim, o aplicador do direito deve
proceder a uma anlise quer do contrato quer do princpio, avaliando se a invalidade do
contrato necessria para salvaguardar, em concreto, o respeito pelo princpio afetado.
A relevncia dos princpios morais depende da existncia de consenso a nvel europeu em
torno do seu reconhecimento.

8 Direito portugus

8.1 Introduo
A lei refere-se diretamente ofensa aos bons costumes como fundamento geral de
invalidade do negcio jurdico.

Assim, em primeiro lugar, nulo o negcio jurdico que tenha objeto mediato ou imediato
ofensivo dos bons costumes (art. 280., n. 1, do CCP).

Em segundo lugar, nulo o negcio jurdico que tenha fim ofensivo dos bons costumes,
desde que esse fim seja comum a ambas as partes (art. 281.).

Em terceiro lugar, o negcio jurdico subordinado a uma condio ofensiva dos bons
costumes nulo (art. 271., n. 1). Em matria de doao e de testamento, aplicam-se
normas especiais, tendo-se por no escrita a condio ofensiva dos bons costumes (arts.
967. e 2230., n. 2).

Em todas as normas referidas, a ofensa dos bons costumes surge como fundamento de
nulidade do negcio jurdico em paralelo com a contrariedade lei e a contrariedade ordem
pblica. Trata-se, portanto, de trs nveis autnomos de controlo da validade do contrato. 50

Interessa sobretudo perceber se faz sentido a distino legal entre contrariedade ordem
pblica e ofensa dos bons costumes, na medida em que as duas figuras so por vezes
confundidas e tratadas de forma unitria. o que sucede, por exemplo, nos PECL e no DCFR.

Os bons costumes tambm relevam noutras sedes, em alguns casos como limite ao exerccio
da autonomia privada.

Nos termos do art. 334., ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda
manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou
econmico desse direito.
O ato lesivo dos direitos de outrem lcito se o lesado tiver consentido na leso, mas o
consentimento s vlido se no for contrrio a uma proibio legal ou aos bons costumes
(art. 340., n. 2).51
No mbito da gesto de negcios, a alnea a do art. 465. exige que o gestor aja em
conformidade com o interesse e a vontade, real ou presumvel, do dono do negcio, sempre
que esta no seja contrria lei ou ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes.
A utilizao do prdio contrria lei, aos bons costumes ou ordem pblica constitui
fundamento de resoluo do contrato de arrendamento urbano, nos termos da alnea b do n.
2 do art. 1.083..
O regime da propriedade horizontal contm uma norma prxima desta, vedando aos
condminos destinar a sua frao a usos ofensivos dos bons costumes alnea b do n. 2 do
art. 1.422..
Os bons costumes tambm so referidos fora do Cdigo Civil (LGL\2002\400).
No Cdigo da Propriedade Industrial, estatui-se que no podem ser patenteadas (n. 1 do art.
53.) ou objeto de modelo de utilidade (alnea a do art. 119.) as invenes cuja explorao
comercial seja contrria aos bons costumes, valendo a mesma concluso para o registo de
desenho ou modelo (alnea c do n. 1 do art. 197.), marca (alnea c do n. 4 do art. 238.) ou
logtipo (alnea c do n. 3 do art. 304.-H) que contenha expresses ou figuras contrrias
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moral ou aos bons costumes e denominaes de origem ou indicaes geogrficas

ofensivas dos bons costumes (alnea f do art. 308.).
No Cdigo das Sociedades Comerciais, determina-se que a denominao de uma sociedade
no pode conter expresses ofensivas da moral ou dos bons costumes (alnea b do n. 5 do
art. 10.) e que so nulas as deliberaes dos scios (alnea d do n. 1 do art. 56.) ou do
conselho de administrao (alnea c do n. 1 do art. 197.) cujo contedo seja ofensivo dos
bons costumes
No Cdigo de Processo Civil, os objetos cuja apreenso seja ofensiva dos bons costumes so
absolutamente impenhorveis (alnea c do art. 736.).

Note-se que, no antigo Cdigo do Trabalho (Lei 99/2003), o art. 117. determinava que,

se o contrato tiver por objeto ou fim uma atividade () ofensiva dos bons costumes, a parte
que conhecia a ilicitude perde a favor do Instituto de Gesto Financeira da Segurana Social
todas as vantagens auferidas decorrentes do contrato de trabalho,

acrescentando o n. 2 que a parte que conhecia a ilicitude no pode eximir-se ao

cumprimento de qualquer obrigao contratual ou legal, nem reaver aquilo que prestou ou o
seu valor, quando a outra parte ignorar essa ilicitude. O atual Cdigo do Trabalho (Lei
7/2009) eliminou a referncia aos bons costumes, estabelecendo apenas, no art. 124., que,
se o contrato de trabalho tiver por objeto ou fim uma atividade contrria lei ou ordem
pblica, a parte que conhecia a ilicitude perde a favor do servio responsvel pela gesto
financeira do oramento da segurana social as vantagens auferidas decorrentes do
contrato (n. 1), mantendo o n. 2 a redao do n. 2 do art. 117. do Cdigo revogado. A
alterao no pode ser entendida como permisso para que o objeto ou o fim do contrato de
trabalho sejam ofensivos dos bons costumes, aplicando-se neste caso, na falta de outros
elementos, o art. 280. do CC.

O conceito de bons costumes, tal como o conceito equivalente de moral, indeterminado.

Trata-se de uma clusula geral, que deve ser concretizada em cada caso pelo intrprete,
tendo em conta as circunstncias especficas da situao, no sendo possvel nem desejvel
torn-la rgida.

A consagrao da ofensa aos bons costumes como fundamento autnomo de nulidade do

negcio tem como objetivo a existncia de mais um instrumento de controlo da sua validade,
neste caso tendo como referncia os valores ticos basilares da nossa sociedade, garantindo
o seu respeito pelas partes de um contrato.

Mesmo que a lei no regule determinada situao, impondo limites autonomia privada dos
contraentes, e a ordem pblica no seja chamada a regular o caso, por no estar em causa a
salvaguarda da integridade do sistema jurdico, pode sempre recorrer-se aos bons costumes,
como limite tico autonomia privada das partes.

A definio do conceito de bons costumes e a sua contraposio em relao ao conceito de

ordem pblica constituem questes complexas, que dificultam a concretizao.

8.2 Jurisprudncia
Comea-se por analisar alguns dos poucos casos de discusso pelos tribunais portugueses de
eventual nulidade de um contrato com base nos bons costumes. 52
No Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, de 09.03.2004, 53 o tribunal discute acerca de
uma clusula que prev que qualquer incumprimento, ainda que pouco relevante, tenha
sempre como consequncia a resoluo do contrato e o pagamento integral da indemnizao
fixada, concluindo que

o negcio em si no de modo algum ofensivo dos bons costumes. Nenhuma regra tica,
nenhum princpio da boa-f so postos em causa com a celebrao do negcio aqui em
apreciao. () Nada tem de imoral ou censurvel o subordinar-se a destruio unilateral de
um contrato ao seu incumprimento por uma das partes.

Neste caso, associa-se os bons costumes tica e ao princpio da boa f.

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No Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 15.12.2005, 54 conclui-se que a fixao da

clusula penal no consubstancia uma ofensa equidade e justia, que a defesa dos bons
costumes procura assegurar.

Assim, entende-se nesta deciso que a defesa dos bons costumes procura assegurar a
equidade e a justia.

No Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 28.06.2007, 55 est em causa uma situao

em que

os executados eram conhecedores do crdito da exequente e de que a satisfao integral

deste crdito atravs da execuo no poderia ser obtida pelos restantes bens penhorados e,
apesar disso, o executado marido decidiu doar a nua propriedade do imvel filha,
reservando para si o usufruto.

Defende o tribunal que,

mesmo que no caso se no verificasse uma doao caracterizvel de simulada e,

consequentemente, nula, sempre a mesma seria de haver por nula nos termos dos arts.
280. e 281. e por aplicao analgica do regime do art. 1286., por atentatria dos bons
costumes, como bem se defendeu na sentena sindicada e para a qual se remete nesta
parte, dada a desnecessidade de algo acrescentar.

Neste caso, o tribunal parece equiparar bons costumes a ordem pblica. O contrato
contrrio ordem pblica, na medida em que atenta contra o princpio fundamental do nosso
ordenamento jurdico de que todos tm acesso justia e a uma deciso judicial eficaz. Este
princpio encontra-se consagrado no art. 20. da Constituio da Repblica Portuguesa,
garantindo-se a todos o acesso ao Direito e aos tribunais, com vista a uma tutela efetiva
dos direitos. Ora, admitir a validade de um negcio que tenha por objetivo anular o efeito til
da execuo poria em causa o princpio fundamental referido.

Entende-se, contudo, que, sendo o contrato contrrio ordem pblica, j no se justifica a

anlise da sua conformidade com os bons costumes, figura a que se deve apelar apenas em
ltimo recurso. Isto porque se deve considerar que um dos valores ticos fundamentais da
nossa sociedade o respeito pela ordem pblica, o que significa que se pode considerar que
em todos os casos em que esta contrariada se verifica uma ofensa dos bons costumes.
Assim, parece que o tribunal esteve bem ao declarar a nulidade do contrato, embora devesse
ter decidido com base em fundamento diverso.

No Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, de 11.05.2010, 56 defende-se ser manifesto que

a partilha agride os bons costumes, correspondente em termos gerais moral social
dominante, aos valores positivos dominantes na sociedade em que estamos inseridos,
traduzindo um meio imoral, eticamente reprovvel, na medida em que exclui da sucesso
da herana de J a filha, herdeira legitimria, obtendo-se dessa forma um benefcio
injustificado para os filhos intervenientes com prejuzo directo da ausente. Acrescenta o
tribunal que qualquer pessoa honrada, ntegra e bem intencionada repudiaria um tal
negcio e que
os intervenientes conhecem as circunstncias do negcio, ou no as devem ignorar, que
acarretam a ofensa legitima da autora, ofendendo esta falta de inteireza e rectitude ()
sobremaneira a moralpblica, os bons costumes de acordo com o art. 280., n. 2, do CC (cf.
art. 294. do CC),57 merecendo a reprovao do direito e como tal o negcio nulo.

Neste caso, tambm no deveria o tribunal ter resolvido a questo com base na clusula dos
bons costumes, que deve ser um ltimo recurso, quando a lei, num primeiro momento, ou a
ordem pblica, num segundo momento, no resolvam a questo. Aqui, como acaba por se
reconhecer implicitamente no aresto, a prpria lei que impede o contedo da partilha em
causa, na medida em que no pode ser afastada a sucesso legitimria de um filho,
independentemente de esse afastamento ser direto ou indireto. Nesta ltima situao, a
partilha deve ser declarada nula, nos termos do art. 280., n. 1, por fraude lei que impede o
afastamento da sucesso legitimria.

No Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, de 20.2009, 58 o tribunal considera que a

procurao nula, por ter objeto contrrio aos bons costumes. Refere-se que
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o circunstancialismo fctico assente, desacompanhado de qualquer outro que nos explique

porque motivo, o outorgante, numa situao de grande debilidade, devido sua adiantada
idade e ao facto de ter ficado vivo recentemente (), decidiu conferir poderes ao Ru, de
forma a que este viesse (dois meses depois) a comportar-se nos termos descritos (),
fazendo sua grande parte ou a quase totalidade do patrimnio do primeiro, leva-nos a
considerar que, face ao quadro tico vigente na nossa sociedade, este comportamento
notoriamente imoral (que mais no seja) e fere, sem dvida, os valores inerentes e os bons
costumes que nos regem. Nenhuma pessoa de bem leva um idoso, com mais de 90 anos
de idade, sem filhos, a quem morreu a mulher sete dias antes, deixando-o (no s a morte,
como a prpria doena de que padeceu e levou a esse desfecho) fragilizado em termos
fsicos e emocionais () ao notrio para outorgar uma procurao, com tal fora e alcance,
curiosamente j minutada pelo nico (no se conhece outro, sendo que nada se provou que
nos leve a desvendar se algum interesse haveria para o outorgante) interessado/beneficiado
(), sem que tal comportamento possa, objectivamente, ser alvo de censura por,
ostensivamente, desrespeitar esse ncleo de regras ticas aceite pelas pessoas com as
caractersticas supra apontadas.
Neste caso, a situao fctica apresentada pelo tribunal moralmente reprovvel, pondo em
causa um valor tico fundamental da nossa sociedade, que se pode resumir na afirmao de
que no aceitvel que algum aproveite uma situao de debilidade de outrem para obter
benefcios ilegtimos para si. Trata-se aqui de um exemplo em que a causa-funo do
negcio jurdico, igualmente integrada no objeto, que ofende os bons costumes. Regras
ticas, juridicamente relevantes pelo funcionamento deste conceito indeterminado, impem
que os negcios jurdicos no desempenhem uma funo eficiente inaceitvel luz dos
princpios morais da nossa sociedade.

8.3 Sentido e alcance do conceito

Examinada a jurisprudncia dos tribunais portugueses sobre bons costumes, necessrio
definir que critrios utilizar para determinar se um contrato, uma clusula deste ou o seu fim
ofendem os bons costumes.

A concretizao do conceito de bons costumes varia em funo do contexto no qual

aplicado. Os principais elementos que podem estar na origem desta variao so o tempo e o
lugar, sendo sempre necessrio avaliar a contrariedade aos bons costumes tendo em conta
quer o contexto histrico em que a prtica se insere quer aspetos sociais, econmicos ou
culturais ligados a determinada zona geogrfica. Assim, uma prtica contrria aos bons
costumes no sculo XV em Portugal pode j no o ser hoje, tal como um acordo respeitador
dos bons costumes no Japo pode ser contrrio a eles em Espanha.

Este aspeto dificulta a materializao do conceito, a qual s pode ser feita em concreto,
tendo em conta todos os elementos relevantes do negcio em anlise, em particular o
contexto da sua celebrao e os seus efeitos para as partes e em relao a terceiros. ,
portanto, difcil definir partida, desconhecendo-se as circunstncias concretas do caso, se
um contrato ofende os bons costumes.

Os bons costumes constituem um ltimo recurso para avaliar da conformidade do contrato

com os princpios ticos ou morais59 fundamentais,60 orientadores da vida em sociedade num
determinado contexto histrico e geogrfico. 61
Esto em causa apenas aqueles princpios que, pela sua relevncia, so absorvidos
pelo Direito,62 sobrepondo-se autonomamente, sem necessidade de positivizao,
autonomia privada das partes de um contrato.
A aplicao da clusula geral dos bons costumes pressupe uma anlise da compatibilizao
de um contrato ou clusula contratual com um princpio tico ou moral fundamental. A
contrariedade aos bons costumes no pode, assim, ser invocada sem referncia ao princpio
tico ou moral violado.
Num primeiro momento, o aplicador do direito deve identificar o princpio tico ou moral que,
pela sua relevncia para a vida em sociedade, no pode ser ignorado pelo Direito. Num
segundo momento, a tarefa consiste em analisar a conformidade do objeto do contrato com
esse princpio. Apenas se deve concluir pela sua desconformidade no caso de ser possvel
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considerar que o resultado gravemente atentatrio da moralidade subjacente vida em

sociedade no contexto considerado para efeitos da anlise da situao concreta.
Os princpios morais suscetveis de desencadear a aplicao da clusula de bons costumes
no podem ser rigidamente enunciados. A concretizao do conceito e, em especial, a
consequente concluso no sentido da contrariedade a um princpio tico ou moral dependem
de uma operao a realizar pelo aplicador do direito, que deve ponderar e avaliar os aspetos
relevantes do contrato tendo em conta os valores ticos e morais intrnsecos vida em
sociedade,63 concluindo se existe algum princpio atingido de tal forma que deixe de se poder
considerar aplicado.64
Os princpios ticos e morais fundamentais podem dizer respeito a aspetos muito variados da
vida em sociedade,65 no se limitando a regras definidas por uma determinada religio. 66
No se limitam, ou nem sequer se referem, 67 assim, ao contrrio do que se defendeu de
forma quase unnime durante algum tempo, 68 a uma eventual moral sexual dominante, que
, alis, cada vez menos consensual e limitadora do comportamento dos indivduos a esse
nvel.
O aproveitamento de uma situao de debilidade de outrem 69 ou a sua sujeio a situaes
ou prticas comummente entendidas como inaceitveis podem constituir indcios da violao
de um princpio tico ou moral fundamental. No deixa, no entanto, de ter de se verificar se,
em concreto, o princpio identificado posto em causa de tal forma que se deva considerar
verificada a ofensa dos bons costumes.
Em sntese, a invocao da contrariedade aos bons costumes como fundamento autnomo
de invalidade de um contrato depende de um processo com duas fases. Em primeiro lugar,
necessrio analisar todos os elementos relevantes do negcio e avaliar da sua contrariedade
tica e moral dominantes na sociedade, no contexto histrico e geogrfico relevante.
Existindo suspeitas da contrariedade, o aplicador do direito deve, em segundo lugar, verificar
se e em que medida algum princpio tico ou moral concreto afetado pelo acordo.
Quer a alegao por uma das partes quer a deciso do tribunal no sentido da contrariedade
do contrato aos bons costumes devem sempre fazer referncia de forma expressa ao
princpio tico ou moralfundamental da vida em sociedade afetado, fundamentando em que
termos este atingido e o grau que justifica o grave juzo de censura sobre o negcio.

8.4 Distino entre bons costumes e ordem pblica

A referncia conjunta no art. 280. e a associao sistemtica por parte de vrios autores e
textos legais70 justificam a anlise especfica do problema da distino entre atentado aos
bons costumes e contrariedade ordem pblica como fundamentos de invalidade.
So ambos conceitos indeterminados, que devem ser concretizados, em concreto, pelo
aplicador do direito. Variam em funo do contexto histrico, cultural, econmico e social,
no sendo possvel enunciar em abstrato, sem examinar as circunstncias especficas da
situao, os casos em que se justifica a sua aplicao. Tm igualmente em comum a
necessidade de uma anlise tendo como referncia princpios fundamentais que, pela sua
relevncia, se sobrepem autonomia privada.
No entanto, ordem pblica e bons costumes distinguem-se no que respeita natureza dos
princpios afetados. A ordem pblica opera num plano estritamente jurdico, dizendo respeito
a princpios fundamentais do ordenamento jurdico, enquanto os bons costumes remetem
para princpios extrajurdicos, de natureza tica ou moral.71
possvel que princpios morais fundamentais tambm sejam princpios jurdicos
fundamentais, mas, neste caso, deve dar-se prevalncia aplicao da clusula de ordem
pblica, privilegiando o plano jurdico e, assim, evitando o recurso a planos ou nveis de
raciocnio (de certa forma) estranhos ao Direito.72 Portanto, se o objeto de um contrato (por
exemplo, uma clusula) for simultaneamente contrrio ordem pblica e ofensivo dos bons
costumes, entende-se que deve ser salientado apenas o primeiro elemento, por ser aquele
que permite uma resposta fundamentada por meio de um raciocnio jurdico. 73

8.5 Regime jurdico

As consequncias da ofensa aos bons costumes devem analisar-se em funo do elemento
do negcio afetado e da norma jurdica aplicvel.
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Se o fim do contrato, comum a ambas as partes, for atentatrio dos bons costumes, este
nulo, nos termos do art. 281.. As partes no podem ter como objetivo atentar contra
princpios ticos ou moraisfundamentais da vida em sociedade, determinando a lei que, se
tal suceder, todo o contrato invlido.

No n. 2 do art. 280., a lei tambm comina com nulidade o contrato que tenha objeto
atentatrio dos bons costumes. No entanto, admite-se que a invalidade afete apenas uma
parte do negcio, nomeadamente a clusula atentatria dos bons costumes. Se esta for
pouco relevante para o equilbrio do contrato, se sem ela se puder considerar que subsiste o
consenso entre as partes e se o juzo de censurabilidade, por atentado aos bons costumes,
deixar de existir sem a parte afetada, o contrato mantm-se vlido. o que resulta do art.
292., que estabelece que a nulidade parcial no determina invalidade de todo o negcio,
salvo quando se mostre que este no teria sido concludo sem a parte viciada.

Tratando-se de condio atentatria dos bons costumes, necessrio distinguir consoante

esta seja suspensiva ou resolutiva. No primeiro caso, o contrato nulo, pois no possvel
que produza efeitos sem que se verifique um atentado a um princpio tico
ou moral fundamental. No segundo caso, a resposta depende, tal como na situao prevista
no pargrafo anterior, da relevncia da clusula para o equilbrio do contrato, para a
subsistncia de consenso entre as partes e para a possibilidade de o juzo de
censurabilidade, por atentado aos bons costumes, deixar de existir sem a parte afetada.
Assim, nestes casos, deve admitir-se que o contrato celebrado com condio resolutiva
atentatria dos bons costumes seja considerado vlido, passando a vigorar como se a
condio no existisse.

Noutros preceitos, o desrespeito pelos bons costumes tem consequncias diversificadas,

embora consistentemente no sentido de impor uma limitao.

Assim, entre outras limitaes, o titular de um direito no pode exerc-lo de forma que
exceda manifestamente os limites impostos pelos bons costumes, sob pena de ilegitimidade
(art. 334.), o lesado no pode consentir na leso se tal for contrrio aos bons costumes (art.
340., n. 2), o gestor de negcios no deve agir em conformidade com o interesse e a
vontade do dono do negcio, se estes forem ofensivos dos bons costumes (art. 465.), o
senhorio pode resolver o contrato de arrendamento urbano se o prdio for utilizado contra os
bons costumes (art. 1083., n. 2), utilizao que tambm expressamente vedada aos
condminos (art. 1422., n. 2), no podem ser patenteadas invenes ou registados
desenhos ou modelos, marcas, logotipos e denominaes de origem em violao dos bons
costumes (cfr. Cdigo da Propriedade Industrial), so nulas as deliberaes dos scios ou do
conselho de administrao de uma sociedade comercial que tenham contedo ofensivo dos
bons costumes (arts. 56., n. 1, e 197., n. 1, do Cdigo das Sociedades Comerciais) e no
podem ser penhorados bens cuja apreenso seja ofensiva dos bons costumes (art. 736. do
Cdigo de Processo Civil).

9 Concluso
Os bons costumes ou a moral, na terminologia do direito brasileiro constituem um limite
autonomia privada.

O objeto e o fim de um negcio jurdico, ainda que sejam conformes lei e ordem pblica,
no podem ser ofensivos dos bons costumes, sob pena de nulidade, total ou parcial,
consoante o vcio afete ou no o negcio na sua globalidade.

O conceito de bons costumes indeterminado, variando em funo do contexto histrico,

geogrfico e econmico em que aplicado. A concretizao no pode ser feita em abstrato,
devendo o intrprete ter em conta todos os elementos relevantes do negcio jurdico
concreto, o que impede uma definio imediata de todos os casos de ofensa aos bons
costumes.

Os bons costumes constituem um ltimo recurso para avaliar da conformidade do contrato

com os princpios ticos ou morais fundamentais, estando em causa apenas aqueles que,
pela sua relevncia, so absorvidos pelo Direito, sobrepondo-se autonomamente, sem
necessidade de positivizao, autonomia privada das partes.
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A aplicao da clusula geral dos bons costumes pressupe a anlise da compatibilizao de

um contrato ou clusula contratual com um princpio tico ou moral fundamental.
necessrio, num primeiro momento, analisar todos os elementos relevantes do negcio e
avaliar do seu carter ofensivo da tica e da moral dominantes na sociedade, no contexto
histrico e geogrfico relevante. Existindo suspeitas, deve, em segundo lugar, verificar-se se
e em que medida algum princpio tico ou moral concreto afetado pelo acordo.
1
MILAGRES, Marcelo de Oliveira. Art. 421. In. AA.VV. IV Jornada de Direito Civil. Braslia:
Conselho da Justia Federal, 2007. vol. 1, p. 290-291. p. 291. Considera que o contrato,
como fenmeno social e economicamente situado, deve ser instrumento de implementao
de valores e princpios que interessam sociedade, com vista promoo do seu bem-estar
e desenvolvimento econmico.
2
TOMASEVICUS FILHO, Eduardo. A funo social do contrato: conceito e critrios de aplicao.
In: CUNHA, Alexandre dos Santos (coord.). O direito da empresa e das obrigaes e o novo
Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 190-217, esp. p. 215. Refere que,
para compensar a sociedade pelas perdas que sofre, a funo social do contrato impe
deveres no exerccio desta liberdade contratual, a fim de compensar a sociedade dos efeitos
que sofre decorrentes do contrato.
3
TOMASEVICUS FILHO, Eduardo. Op. cit., p. 200; FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Cdigo Civil
comentado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 329; MAZZILLI, Hugo Nigro; GARCIA,
Wander. Anotaes aoCdigo Civil (LGL\2002\400). So Paulo: Saraiva, 2005. p. 122; e
WIDER, Roberto. O direito dos contratos e a autonomia da vontade. A proteco especial dos
consumidores. Estudos de Direito do Consumidor. n. 5. 2003. p. 323-350, p. 326.
4
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do Novo Cdigo Civil
brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 157.
5
OLIVEIRA, Carlos Santos. Art. 421. In. AA.VV. IV Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho da
Justia Federal. 2007. vol. 1, p. 282-284. p. 282. Entende que a funo social, enquanto
princpio fundamental da teoria contratual, constitui princpio de ordem pblica.
6
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 404.
7
MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. Reflexes sobre o princpio da funo social dos
contratos. In: CUNHA, Alexandre dos Santos (coord.). O direito da empresa e das obrigaes
e o novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 218-248, esp. p. 236 e ss.
8
Eduardo Tomasevicius Filho (Op. cit., p. 202), fala em conceo positiva da liberdade e
conceo negativa da liberdade. Segundo Almeno de S (Relao bancria, clusulas
contratuais gerais e o novo Cdigo Civil Brasileiro. Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. vol. LXXVIII. 2002, p. 285-328, esp., p. 286), podemos divisar na
ideia de funo social do contrato duas dimenses, intimamente interligadas: por um lado,
pretende-se vigiar e moldar todos aqueles resultados que aparecem como expresso do
livre exerccio do poder de autodeterminao das partes trata-se de uma dimenso
negativa; por outro, visa-se impulsionar condutas dirigidas a um activo favorecimento e
promoo de justificados interesses da contraparte, o que vem a adquirir um particular
relevo, ainda que no exclusivamente, no domnio das perturbaes que possam ocorrer no
decurso da execuo do contrato est agora em causa a sua dimenso positiva.
9
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit., p. 211-213.
10
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit., p. 214. Judith Hofmeister Martins-Costa (Op. cit., p.
219, nota 7), defende que necessrio remover preconceitos, um deles consistindo em
identificar o social como o estatal, como se apenas a funo estatal pudesse assegurar a
funo estatal.
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11
Neste sentido, cfr. PINTO, Carlos Alberto da Mota; MONTEIRO, Antnio Pinto; PINTO, Paulo
Mota. Teoria geral do direito civil. 4. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2005. p. 553; FERNANDES,
Lus Carvalho. A converso dos negcios jurdicos civis. Lisboa: Quid Juris, 1993. p. 259;
ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos. Coimbra: Almedina, 2007. vol. 2, p. 14; e VIEIRA, Jos
Alberto. Negcio jurdico Anotao ao regime do Cdigo Civil (LGL\2002\400) (Artigos 217.
a 295.). Coimbra: Coimbra Ed., 2006. p. 96.
12
Neste sentido, v. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 145; e FIUZA, Ricardo. Op. cit., p. 99.
13
As referncias feitas neste texto a um dos conceitos valem, no contexto da definio dos
limites liberdade contratual, para o outro. Assim, as observaes finais sobre o sentido e o
alcance do limite dos bons costumes no direito portugus so integralmente aplicveis, na
nossa perspetiva, ao limite da moral no direito brasileiro.
14
SOUSA, Miguel Teixeira de. Linguagem e direito. Estudos em Honra do Professor Doutor Jos
de Oliveira Ascenso. Coimbra: Almedina, 2008. vol. 1, p. 267-290, p. 275. Para o autor,
como a violao dos bons costumes um conceito com uma extenso indeterminada, da
decorre que a ele so subsumveis condutas distintas e merecedoras de diferentes
valoraes.
15
CORDEIRO, Antnio Menezes. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001. p. 1211
(reimpresso da edio de 1985), no Cdigo Civil (LGL\2002\400). Como refere o autor das
oito menes legais aos bons costumes, seis colocam-se, em direito, no mbito da autonomia
privada.
16
Neste sentido, v. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 145, e AAVV. Coord. Ricardo Fiuza. Op. cit.,
p. 99.
17
THEODORO JR., Humberto. Comentrios ao Novo Cdigo Civil Livro III Dos Fatos Jurdicos:
Do Negcio Jurdico Artigos 138 a 184. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. vol. 3, t. I, p.
441.
18
Idem, p. 441 e 453.
19
Idem, p. 442 e 453, referindo-se o autor tambm a um senso tico comum da sociedade,
embora fazendo relevar o sentimento geral reinante no meio social onde o fato humano se
realizou.
20
Idem, p. 453.
21
CARBONNIER, Jean. Droit civil. 3. ed. Paris: PUF, 1962. vol. 2, p. 389.
22
CARBONNIER, Jean. Op. cit., p. 386; e CAPITANT, Henri. Introduction ltude du droit civil. 2.
ed. Paris: A. Pedone, 1904. p. 38.
23
LARROUMET, Christian. Droit civil. Les obligations Le contrat. 5. ed. Paris: Economica, 2003.
vol. 3, p. 378, salienta que a liberalizao dos costumes, na segunda metade do sculo XX,
levou a uma considervel mudana do contedo do conceito de bons costumes.
24
CARBONNIER, Jean. Op. cit., p. 390.
25
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LARENZ, Karl; WOLF, Manfred. Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts. 9. ed. Mnchen: C.
H. Beck, 2004. p. 733; AAVV. Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch. 3. ed.
Mnchen: C. H. Beck, 1993. vol. 1, p. 1136, defendem que o direito no o nico a
estabelecer as regras numa sociedade, encontrando-se ao seu lado a tica, a moral e os bons
costumes.
26
AAVV. Mnchener Kommentar... cit., p. 1136. Referem estes autores que no se trata da
recepo de uma moral especfica, mas apenas do mnimo de valores coletivos que podem
existir e existem.
27
LARENZ, Karl; WOLF, Manfred. Op. cit., p. 1137.
28
Idem, p. 745-746; e AAVV. Mnchener Kommentar... cit., p. 1148.
29
AAVV. Palandt Brgerliches Gesetzbuch. 65. ed. Mnchen: C. H. Beck, 2006. p. 128.
30
AAVV. Mnchener Kommentar... cit., p. 1134.
31
Neste sentido, cfr. ALPA, Guido. Manuale di diritto privato. 4. ed. Padova: Cedam, 2005. p.
579; BIANCHI, Giorgio. Nullit e annullabilit del contratto. Padova: Cedam, 2002. p. 168;
GABRIELLI, Enrico.Loggetto del contratto Artt. 1346-1349. Milano: Giuffr, 2001. p. 77;
CATAUDELLA, Antonino. I contratti Parte generale. 2. ed. Torino: G. Giappichelli, 2000. p. 29;
ALPA, Guido; MARTINI, Roberto. Oggetto e contenuto. Tratatto di diritto privato Il contratto in
generale. Torino: G. Giappichelli, 1999. vol. 13, t. III, p. 333-391. p. 368; BIANCA, C.
Massimo. Diritto civile. Il contratto. 2. ed. Milano: Giuffr, 1997. vol. 3, p. 582 (reimpresso da
edio de 1987); e TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de derecho civil. Trad. Luis Martnez-
Calcerrada. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1967. vol. 1, p. 181.
32
Como assinala, Alberto Trabucchi (Op. cit., p. 182), no est em causa a violao de qualquer
norma tica, devendo respeitar a deveres morais fundamentais.
33
BRECCIA, Umberto. Causa. Tratatto di diritto privato Il contratto in generale. Torino: G.
Giappichelli, 1999. vol. 13, t. III, p. 1-332. p. 214. O autor critica a referncia a uma maioria,
uma vez que o juiz no pode ficar vinculado a presses muitas vezes contingentes,
ocasionais e manipuladas da populao.
34
ALPA, Guido. Op. cit., p. 135. Quanto ao valor da despenalizao de uma conduta para efeitos
de bom costume, Umberto Breccia (op. cit., p. 226), defende que a soluo legislativa pode
ser um critrio de orientao, no se podendo, no entanto, concluir automaticamente que o
costume deixa de ser mau.
35
ALPA, Guido. Op. cit., p. 135; BRECCIA, Umberto. Op. cit., p. 219. Entende que, se tudo se
reduzisse moral sexual, existiria uma identificao indevida do todo com a parte. Neste
sentido, cfr. tambm TRABUCCHI, Alberto. Op. cit., p. 182. Em obra mais antiga, do final dos
anos 70, os exemplos dados por Enzo Roppo esto quase todos relacionados com
uma moral ligada famlia ou sexualidade (ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e
M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 2009. p. 185).
36
ALPA, Guido. Op. cit., p. 135.
37
BRECCIA, Umberto. Op. cit., p. 217.
38
Idem, ibidem.
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39
VALDECASAS, Guillermo Garca. Parte general del derecho civil espaol. Madrid: Civitas,
1983. p. 370. Utiliza indistintamente os dois conceitos. GETE-ALONSO, Mara del Carmen. La
autonoma privada.Manual de derecho civil. Madrid: Marcial Pons, 1996. vol. 2, p. 509-526,
esp. p. 535. A autora refere-se contrariedade aos bons costumes como um limite de
moralidade. ALBALADEJO, Manuel. Derecho civil II Derecho de obligaciones. 10. ed.
Barcelona: Jos Maria Bosch, 1997. vol. 1, p. 24. Entende que imoral o ato contrrio aos
bons costumes ou moral. LPEZ, Manuel Jess Marn. Requisitos Esenciales del contrato.
Elementos accidentales del contrato. Tratado de contratos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009.
vol. 1, p. 533-663, esp. p. 605. Considera que a moral entendida como sinnimo de bons
costumes.
40
Neste sentido, LPEZ, Joaqun Ataz; CLIMENT, Jos Ramn Salelles. La libertad contractual y
sus limites. Tratado de contratos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009. vol. 1, p. 127-270. p. 141.
Entendem que a moral apenas serve para estabelecer limitaes negativas ao contedo
contratual no expressamente previstas na lei.
41
GETE-ALONSO, Mara del Carmen. Op. cit., p. 520.
42
DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de derecho civil, vol. 1, cit., p. 375.
43
Idem, p. 516. GETE-ALONSO, Mara del Carmen. Op. cit., p. 520. Refere-se aos princpios
ticos e morais mais generalizados compostos pelas convices ou valores de uma sociedade
concreta, considerada num momento (tempo) e num lugar (espao) determinados.
44
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. 8. ed. Madrid: Tecnos, 1992.
vol. 1, p. 283. Defende que em pocas, como a nossa, de moral muito varivel, a
concretizao ser difcil de fazer, mas a dificuldade no exime a sua realizao.
45
DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de derecho civil cit., p. 376; DEZ-PICAZO,
Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial, 6. ed. Navarra: Civitas, 2007. vol. 1, p. 283.
Refere que a causa do negcio contrria moral quando o resultado prtico do negcio
repugne a conscincia social e o considere indigno de amparo jurdico. VALDECASAS,
Guillermo Garca. Op. cit., p. 370. Refere-se aos costumes praticados pelo termo mdio das
pessoas honradas. LVAREZ, Carlos Lasarte. Principios de derecho civil Contratos. 10. ed.
Madrid: Marcial Pons, 2007. vol. 3, p. 44. Refere-se a uma adequao dos contratos ao sentir
colectivo da comunidade.
46
DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Op. cit., p. 376.
47
DEZ-PICAZO, Luis. Op. cit., p. 59. AAVV Manual de derecho civil Contratos. Coord. Rodrigo
Bercovitz Rodrguez-Cano. Madrid: Bercal, 2003. p. 22. Os autores defendem que deve ser
salientada a relevncia da moral social, j que em muitos casos sente-se a falta de uma
aplicao desse limite face a alguns excessos que hoje em dia se produzem no mercado,
dando lugar a situaes de privilgio econmico dificilmente justificveis, ainda que sob a
capa do liberalismo econmico, para o cidado comum".
48
AAVV. Principles of European Contract Law Part III. London: Kluwer Law International, 2003.
p. 211.
49
AAVV. Principles, definitions and model rules of european private law Draft Common Frame
of Reference (DCFR) Outline Edition. Munich: Sellier, 2009. p. 214.
50
Neste sentido, FRADA, Manuel Carneiro da. A ordem pblica no direito dos contratos. Revista
da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. ano IV. 2007. p. 287-300, esp. p. 288.
51
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No Cdigo Penal, o n. 1 do art. 38. determina que, alm dos casos especialmente previstos
na lei, o consentimento exclui a ilicitude do facto quando se referir a interesses jurdicos
livremente disponveis e o facto no ofender os bons costumes. O n. 2 do art. 149.
esclarece que, para decidir se a ofensa ao corpo ou sade contraria os bons costumes
tomam-se em conta, nomeadamente, os motivos e os fins do agente ou do ofendido, bem
como os meios empregados e a amplitude previsvel da ofensa.
52
No sumrio do Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 12.11.1996, Processo 96A187 (rel.
Fernando Fabio), refere-se que os bons costumes (n. 2 do art. 280. do CC) so regras de
conduta que reflectem, em determinado tempo e lugar o conjunto de preceitos ticos
e morais que ento e a norteiam as pessoas honestas, correctas e de boa f. No Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia, de 23.03.2006, Processo 06B722 (rel. Salvador da Costa),
defende-se (face ao art. 334. do CC) serem os bons costumes regras de convivncia aceites
pelas pessoas de bem num determinado contexto territorial, social e atual, e o fim econmico
e social do direito, varivel consoante o tipo respectivo real, de crdito, de famlia ou
sucessrio decorre essencialmente dos juzos de valor que envolvem a motivao da lei.
53
Processo 0326904 (rel. Alberto Sobrinho).
54
Processo 11243/2005-6 (rel. Olindo Geraldes).
55
Processo 3407/2007-6 (rel. Pereira Rodrigues).
56
Processo 2135/04.1TBPVZ.P1 (rel. Maria Eir).
57
A referncia ao art. 294., em sede de bons costumes, parece-nos ser inadequada.
58
Processo 0825355 (rel. Maria Graa Mira).
59
Note-se que, no Cdigo de Seabra, os bons costumes apareciam com referncia direta
moral. Assim, o art. 671. estabelecia que no podem legalmente ser objeto de contrato
() os atos contrrios moral pblica. A aproximao entre bons costumes e moral
salientada por: CORDEIRO, Antnio Menezes. Da boa f... cit., p. 1213.
60
Por se tratar de princpios fundamentais e de um ltimo recurso em caso de falta de norma
que regule a matria, parece-nos que no deve aproximar-se a figura dos bons costumes
figura dos usos honestos (LEITO, Adelaide Menezes. Estudo de direito privado sobre a
clusula geral de concorrncia desleal. Coimbra: Almedina, 2000. p. 72).
61
CORDEIRO, Antnio Menezes. Da boa f... cit., p. 1222. Defende que os bons costumes
correspondem a uma moral social, sendo que esta compreende regras impeditivas de
comportamentos que, por hbito tradicional ou por incipincia, no tm consagrao
expressa mas que, na sociedade, so consideradas em vigor. SOUSA, Miguel Teixeira de. Op.
cit., p. 288. Fala em moral social tpica. No Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de
23.03.2006, Processo 06B722 (rel. Salvador da Costa), o tribunal refere-se ao contexto
territorial, social e actual.
62
Como defende Antnio Menezes Cordeiro, apenas uma rea bem circunscrita da moral social
poder estar em causa, uma vez que uma juridificao desta em bloco iria retirar-lhe o seu
particular valor: o de operar como um ordenamento social no jurdico, facilitando a vida dos
grupos, mas sem manietar (demasiado) as pessoas. CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado
de direito civil portugus Parte Geral. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005. vol. 1, t. I, p. 708.
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Note-se que, como referem Joaqun Ataz Lpez e Jos Ramn Salelles Climent (Op. cit., p.
142-143), ao juiz cabe atuar como intrprete dessas noes coletivas, sem se deixar levar
pela sua viso peculiar e subjetiva daquilo que ou no moral.
64
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cesso da posio contratual. Coimbra: Almedina, 1982. p.
306. Segundo o autor na ponderao e apreciao do caso, naturalmente, proceder o
julgador a comparaes com os grupos de hipteses j decididas anteriormente pela
jurisprudncia ou pela doutrina, confrontar com os fios condutores dessas decises a
situao sub judice, reconhecer as identidades existentes etc..
65
DRAY, Guilherme Machado. Breves notas sobre o ideal de justia contratual e a tutela do
contraente mais dbil. Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Inocncio Galvo
Telles. Coimbra: Almedina, 2002. vol. 1, p. 75-105, esp. p. 101. Salienta que, mais
recentemente, tem-se admitido a utilizao dos bons costumes como factor de proscrio de
negcios jurdicos contrrios defesa do ambiente, de proteco da natureza ou de tutela
dos animais. No mbito do direito comercial: Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de
31.10.2013, Processo 1317/12.7TYLSB-A.L1-2 (rel. Olindo Geraldes).
66
Como refere Jorge Henrique Pinto Furtado, num sistema jurdico laico, ser directamente
o critrio sociolgico que nos ajudar a precisar esta moral pblica reservando-se
ao critrio religioso, numa sociedade que no prescinde da religio, a magistratura de
influncia que consegue moldar mais ou menos marcadamente reas importantes do critrio
sociolgico, ou desempenhar, ao menos, um papel moderador (FURTADO, Jorge Henrique
Pinto. Curso de direito das sociedades. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 453).
67
BARBOSA, Mafalda Miranda. Liberdade vs. responsabilidade A precauo como fundamento
da imputao delitual?. Coimbra: Almedina, 2006. p. 325. Assim, a autora defende que a
clusula geral dos bons costumes apenas pode ser preenchida ou concretizada por referncia
ao sentido tico dominante na sociedade, deixando-se, porm, de lado
uma moral transcendente e religiosa.
68
BASTOS, Jacinto Fernandes Rodrigues. Das relaes jurdicas Segundo o Cdigo Civil de
1966. sem editor, 1968. vol. 3, p. 188. Segundo o autor os bons costumes reflectem as
regras dominantes damoral social de uma determinada poca e de certo meio, podendo,
entre ns, ser identificados com as normas da moral crist. CORDEIRO, Antnio
Menezes. Tratado de direito civil... cit., p. 709. Mesmo este autor parece ainda dar especial
relevncia a esta faceta dos bons costumes, quando refere que a jurisprudncia aperfeioou
o sistema, limitando, nos termos que temos vindo a defender, os bons costumes s regras de
conduta sexual e familiar. Tambm: LEITO, Lus Menezes. Direito das obrigaes. 9. ed.
Coimbra: Almedina, 2010. vol. 1, p. 121. O autor d como exemplo de invalidade por
atentado aos bons costumes o negcio jurdico que tenha por objeto a realizao de favores
sexuais. DRAY, Guilherme Machado. Op. cit., p. 100. D igualmente o exemplo da actuao
sexual e familiar.
69
O aproveitamento de uma situao de debilidade de outrem pode determinar o carcter
usurrio de um negcio jurdico, nos termos do art. 282..
70
Como salienta Enzo Roppo (Op. cit., p. 186), as fronteiras entre ordem pblica e bons
costumes no so ntidas. PINTO, Paulo Mota. Os direitos de personalidade no Cdigo Civil
de Macau. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2000. vol. LXXVI, p.
205-250. p. 226. Entende, a propsito de norma do Cdigo Civil de Macau, que a referncia
aos bons costumes resultar da frequente dificuldade de distinguir entre este conceito e o
de ordem pblica.
71
FERRI, Giovanni B. Ordine pubblico, buon costume e la teoria del contratto. Milano: Giuffr,
1970. p. 97. Associa a ordem pblica a razes de ordem poltica e social e os bons costumes
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a razes de ordem tica. CORDEIRO, Antnio Menezes. Da boa f ... cit., p. 1222 e 1123.
Defende que bons costumes e ordem pblica, dotados de ncleos conceituais prprios
Moral social e princpios fundamentais inderrogveis so, partida, diferentes. FRADA,
Manuel Carneiro da. Teoria da confiana e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004. p.
844. Considera que os bons costumes apresentam uma acentuada colorao tica, em
contraste com a dimenso colectiva e organizatria da vida social que impregna a ordem
pblica. FESTAS, David de Oliveira. Do contedo patrimonial do direito imagem
Contributo para um estudo do seu aproveitamento consentido e inter vivos. Coimbra:
Coimbra Ed., 2009. p. 320, nota 1.123. Entende que, contrariamente ordem pblica, os
bons costumes no so construdos a partir de valores internos do sistema.
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Neste sentido, discordamos de Antnio Menezes Cordeiro.(Da boa f... cit., p. 1223), quando
o autor refere que ordem pblica e bons costumes podem ter reas de sobreposio,
acrescentando que o ncleo fundamental dos bons costumes de ordem pblica. Parece-
nos que o conceito de bons costumes, por tratar de princpios exteriores ao Direito, apenas
deve ser utilizado quando a questo no possa ser resolvida dentro do Direito,
nomeadamente por meio da ordem pblica.
73
MONTEIRO, Antnio Pinto. Clusula penal e comportamento abusivo do credor. Ars Ivdicandi
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Antnio Castanheira Neves. Coimbra: Coimbra Ed,
2008. vol. 2, p. 501-521, esp. p. 512. O autor defende que a pena de uma clusula penal
ofensiva dos bons costumes quando o contrato imponha uma multiplicidade de deveres e
preveja uma pena elevada por qualquer pequena falta, em termos tais que ele deva
configurar-se, no seu conjunto, como um contrato opressivo ou de sujeio. Neste caso,
estando em causa o princpio fundamental da liberdade, a clusula pode considerar-se
contrria ordem pblica. OTERO, Paulo. Disponibilidade do corpo humano e dignidade da
pessoa humana. Estudos em Honra do Professor Doutor Jos de Oliveira Ascenso. Coimbra:
Almedina, 2008. vol. 1, p. 107-138, esp. p. 121. Refere, entre os trs princpios gerais com
importncia nuclear ao nvel da interveno dispositiva sobre o corpo humano, a invalidade
dos negcios jurdicos ofensivos dos bons costumes, no fazendo qualquer referncia
ordem pblica. Ora, neste domnio, como o autor alis reconhece (por exemplo, p. 127),
podem estar em causa princpios fundamentais do nosso ordenamento jurdico, como a
dignidade da pessoa humana, pelo que se pode concluir que parte dos negcios que visem
uma interveno dispositiva sobre o corpo humano contrria ordem pblica.