Você está na página 1de 592

CONTROLADORIAGERAL DA UNIO

TREINAMENTO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) FORMAO DE MEMBROS DE COMISSES


APOSTILA DE PARECERES DA AGU E FORMULAES DO DASP

JANEIRO DE 2008

Nota: Esta Apostila, contendo apenas dados de base pblica e aplicveis a toda Administrao Pblica Federal, foi extrada do material elaborado e adotado pela Corregedoria-Geral da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar (PAD) Formao de Membros de Comisses Apostila de Pareceres da AGU e Formulaes do Dasp
CONTEDO
(Aps esta descrio do contedo, segue ndice com hyperlinks para o interior do texto)

PARECERES DA AGU, POR ASSUNTO 1 - ABANDONO DE CARGO


PARECER N GQ-84 - Ementa: No implica nulidade do processo administrativo disciplinar a apurao do abandono de cargo consistente na tomada de depoimento, em vista dos boletins de freqncia, exclusivamente do acusado que tinha conhecimento prvio do apuratrio, na indiciao, na apresentao de defesa e na elaborao do relatrio final. No nulifica o processo a inexistncia de notificao do servidor a respeito dos direitos que as normas de regncia lhe asseguram, no curso do apuratrio, pois essa medida no decorre de imperativo de lei. Insere-se na rea de competncia do Presidente da Repblica a aplicao das penalidades de demisso e de cassao de aposentadoria ou disponibilidade tambm dos servidores das autarquias e das fundaes pblicas federais, includas as entidades universitrias. (Nota: O presente Parecer anterior Lei n 9.527, de 10/12/97, que estabeleceu o procedimento sumrio para apurao de abandono de cargo, e ao Decreto n 3.035, de 27/04/99, no qual o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado e ao AdvogadoGeral da Unio a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar as penalidades de demisso e cassao de aposentadoria.) Assuntos abordados neste Parecer: No h nulidade por falta de notificao para acompanhar apurao se servidor assentiu ter cincia do processo. Configurao do abandono de cargo elide a caracterizao cumulativa da inassiduidade habitual. PARECER N GQ-143 - Ementa: Em decorrncia do disposto no art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, o total de mais de trinta faltas consecutivas ao servio e a intencionalidade dessas ausncias so conceptualmente os elementos constitutivos da infrao disciplinar abandono de cargo. Assuntos abordados neste Parecer: Abandono de cargo se configura quando o servidor foge para frustar a execuo de priso ordenada por autoridade judicial. PARECER N GQ-201 - Ementa: Abandono de cargo. I - Na leitura do art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, para a demisso por abandono de cargo, so imprescindveis a ausncia ao servio por mais de trinta dias e a intencionalidade dessa ausncia. II - A prova da inteno incumbe Administrao. III - Ficou comprovada a ausncia por mais de trinta dias, mas no logrou a Administrao fazer a prova da intencionalidade, imprescindvel para a caracterizao do abandono de cargo. IV - Ao contrrio, laudo mdico registra a existncia de distrbio psiquitrico. V - No cabe, em conseqncia, a aplicao da pena extrema. Assuntos abordados neste Parecer: nus da prova da intencionalidade de abandonar o cargo incumbe Administrao.

PARECER N GQ-205 - Ementa: Comprovado, s escncaras, nos autos do Processo Administrativo Disciplinar n 53000.01259/97 o animus de abandonar o cargo por parte da servidora (...), poder a autoridade superior, no caso o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, demiti-la com base no art. 132, inciso II e 138, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. II - A obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa foi, rigorosamente, observada pela Comisso Processante na apurao dos fatos que resultaram na indiciao da servidora. III - Valor indiscutvel dos laudos, percias e pareceres tcnicos emitidos por Juntas Mdicas Oficiais, uma vez que tm preeminncia sobre simples atestados mdicos fornecidos por facultativos particulares. (Nota: Neste Parecer, h manifestaes anteriores ao Decreto n 3.035, de 27/04/99, no qual o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da Unio a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar as penalidades de demisso e cassao de aposentadoria.) Assuntos abordados neste Parecer: Laudos, percias e pareceres tcnicos emitidos por Juntas Mdicas Oficiais tm preeminncia sobre simples atestados mdicos fornecidos por facultativos particulares. PARECER N GQ-207 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio o servidor que abandonou o cargo, pela impossibilidade de demisso, porque extinta a punibilidade pela prescrio, j mereceu aprovao do Poder Judicirio, inclusive pela sua mais alta Corte. Assuntos abordados neste Parecer: Na continuidade do abandono do cargo, no se configuram sucessivas infraes. Estando prescrita a punibilidade, sem pedido de exonerao, o servidor deve ser exonerado ex officio. PARECER N GQ-210 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Abandono de cargo. Prescrio. Proposta de exonerao ex officio. Havendo nos autos quota do servidor manifestando sua inteno em desligar-se do servio pblico, tal declarao deve ser recebida como pedido de exonerao, a ser concedida aps declarada extinta a punibilidade pela prescrio. Assuntos abordados neste Parecer: Tendo manifestado inteno de abandonar o cargo, com punibilidade prescrita, o servidor deve ser exonerado a pedido e no ex officio. PARECER N GQ-211 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Ocorrncia ou no da prescrio. Divergncia. Medida administrativa. I - O abandono de cargo infrao de que, regra geral, a Administrao tem conhecimento imediato. No caso, houve a prescrio. II - Extinta a punibilidade pela prescrio, e na permanncia do abandono, deve o servidor ser exonerado ex officio, conforme entendimento j consagrado na Administrao. Assuntos abordados neste Parecer: Na continuidade do abandono do cargo, no se configuram sucessivas infraes. Prescrio computada conforme Cdigo Penal. Estando prescrita a punibilidade, sem pedido de exonerao, o servidor deve ser exonerado ex officio, sendo incabvel intim-lo a reassumir o cargo. PARECER N GM-7 - Ementa: I - Nulidade do processo por cerceamento de defesa. II - A existncia de sindicncia preliminar no elimina a necessidade de repetir determinados atos processuais, dentre eles a citao. Os autos de sindicncia constituem elementos

informativos. III - O rito sumrio no elimina a necessidade de oportunizar ao indiciado ampla defesa. Irregularidade na citao. Nulidade do processo que, retroagindo ao ato inicial, determinar, no caso presente, a prescrio da pretenso punitiva. IV - Extinta a punibilidade pela prescrio, e na permanncia do abandono, deve o servidor ser exonerado ex officio, conforme entendimento j consagrado na Administrao (Pareceres GQ-207 e GQ-211). V - As irregularidades constatadas aconselham a apurao de responsabilidades, conforme sugerido pela SAJ/PR. Assuntos abordados neste Parecer: Nulidade do processo por falta de publicao de portaria e de edital. Na continuidade do abandono do cargo, o servidor deve ser exonerado ex officio se no manifesta vontade de se exonerar. Prescrio segundo Cdigo Penal. Ver tambm PARECER N GQ-160, no tpico INASSIDUIDADE HABITUAL; PARECER N GQ-102, no tpico NULIDADE; e PARECER N GQ-144, no tpico PRESCRIO.

2 - ACUMULAO ILCITA DE CARGOS


PARECER N GQ-7 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: A requisio, enquanto dure, no de molde a sustar a eficcia das normas constitucionais e infraconstitucionais que exigem a compatibilidade de horrios na acumulao de cargos pblicos. Assuntos abordados neste Parecer: As excees constitucionalmente permitidas de cargos acumulveis requerem compatibilidade de horrio. O afastamento para exercer cargo em comisso somente permitido quando lcita a acumulao de dois cargos efetivos. O afastamento dos cargos efetivos, mesmo se requisitado pela Administrao, no afasta a exigncia constitucional de compatibilidade de horrios. PARECER N GQ-145 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Ilcita a acumulao de dois cargos ou empregos de que decorra a sujeio do servidor a regimes de trabalho que perfaam o total de oitenta horas semanais, pois no se considera atendido, em tais casos, o requisito da compatibilidade de horrios. Com a supervenincia da Lei n 9.527, de 1997, no mais se efetua a restituio de estipndios auferidos no perodo em que o servidor tiver acumulado cargos, empregos e funes pblicas em desacordo com as excees constitucionais permissivas e de m f. Assuntos abordados neste Parecer: Licitude da acumulao de cargo tcnico, com jornada semanal de quarenta horas, com outro de professor, de vinte horas; ilicitude se ambos os cargos tm jornada de quarenta horas. Compatibilidade de horrio. Falta de previso para devoluo dos estipndios.

3 - COMPULSORIEDADE DA APLICAO DA PENA


PARECER N GQ-167 - Ementa: Configurada a infrao disciplinar prevista no art. 132 da Lei n 8.112, de 1990, a apenao expulsiva torna-se compulsria. Os fatores de graduao de pena, enumerados no art. 128 da Lei n 8.112, podem justificar punio mais grave que a expressamente cominada para o ilcito praticado. Assuntos abordados neste Parecer: Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. Aplicabilidade do art. 128 da Lei n 8.112/90 na gradao da pena. Autorizao, no art. 129 da Lei n 8.112/90, para se aplicar suspenso em hiptese originariamente punvel com advertncia. Incontinncia pblica e conduta escandalosa.

PARECER N GQ-177 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Verificadas a autoria e a infrao disciplinar a que a lei comina penalidade de demisso, falece competncia autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato. Na hiptese em que o processo disciplinar seja nulo, deve assim ser declarado pela autoridade julgadora, vedado receber pedido de atenuao da penalidade como de reviso processual, pois dever da Administrao revisar seus atos inquinados de ilegalidade e o processo disciplinar revisto quando h elemento de convico capaz de demonstrar a inocncia do servidor punido ou a inadequao da pena infligida. O entendimento externado por Consultoria Jurdica, no respeitante a processo disciplinar, constitui-se em simples ato de assessoramento e no se reveste do poder de vincular a autoridade julgadora. O cerceamento de defesa um fato e, em decorrncia, quem o alega deve demonstrar o efetivo dano sofrido no exerccio do direito de defender-se, no se admitindo sua presuno. No nulifica o processo disciplinar a providncia consistente em colher-se o depoimento do acusado previamente ao de testemunha. O julgamento de processo disciplinar de que advm a aplicao de penalidade mais branda que a cominada em lei, efetuado pela autoridade instauradora, no obsta que aquela efetivamente competente julgue e inflija a punio adequada, sem que esse ato caracterize dupla irrogao de pena, em razo de um mesmo fato ilcito. Assuntos abordados neste Parecer: Verificadas autoria e infrao, a pena de demisso no se atenua. Nulidade requer comprovao do efetivo dano defesa. Consultoria jurdica ato de mera assessoria, no vinculante. PARECER N GQ-183 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: compulsria a aplicao da penalidade expulsiva, se caracterizada infrao disciplinar antevista no art. 132 da Lei n 8.112, de 1990. Assuntos abordados neste Parecer: Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. Aplicabilidade do art. 128 da Lei n 8.112/90 na gradao da pena. PARECER N GM-1 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: No impeditivo da apurao de irregularidade verificada na Administrao Federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem se desvinculado do Servio Pblico, anteriormente instaurao do processo disciplinar. A averiguao de transgresses disciplinares compulsria e, dependendo de sua gravidade, pode ser efetuada por intermdio de processo disciplinar sem a realizao prvia de sindicncia. A imputao administrativa da responsabilidade civil exige que se constate a participao de todos os envolvidos nas irregularidades, considerados individualmente. Assuntos abordados neste Parecer: O fato de ex-servidor no mais integrar quadros da Administrao impede apenas aplicao da pena, mas no o dever de apurar. Havendo reingresso, pena aplicvel. Sindicncia no pr-requisito do processo administrativo disciplinar. PARECER N GM-5 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Apurada a responsabilidade administrativa, em processo disciplinar em que observado o princpio do contraditrio e assegurada ampla defesa, a aplicao da penalidade configura poder-dever, sem resultar de lei qualquer margem discricionariedade do administrador pblico. Assuntos abordados neste Parecer: Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito.

Ver tambm PARECER N GQ-128, no tpico DESDIA; PARECER N GQ-121, no tpico INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS; e PARECER N GM-3, no tpico IN DUBIO PRO REO.

4 - CONSULTORIA JURDICA
PARECER N GQ-108 - Ementa: A teor do art. 11 da Lei Complementar n 73, de l993, as Consultorias Jurdicas dos Ministrios so competentes para examinar processos disciplinares, mesmo que o julgamento destes caiba ao Presidente da Repblica, que, a seu juzo, poder submeter o assunto apreciao do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, previamente ao julgamento. (Nota: O presente Parecer anterior ao Decreto n 3.035, de 27/04/99, no qual o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da Unio a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar as penalidades de demisso e cassao de aposentadoria.) Assuntos abordados neste Parecer: Competncia para consultoria jurdica, que ato de mera assessoria, no vinculante. No caso de nulidade desde a instaurao, no se concretiza a interrupo da prescrio. Ver tambm PARECER N GQ-177, no tpico COMPULSORIEDADE NA APLICAO DA PENA; e PARECER N GQ-91, no tpico PRVIA COMINAO LEGAL.

5 - CRIMES CONTRA ADMINISTRAO PBLICA


PARECER N GQ-124 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Para a demisso fundamentada no inciso I do artigo 132 da Lei n 8.112/90, imprescindvel a existncia de sentena judicial transitada em julgado condenando o servidor pela prtica de crime contra a administrao pblica, sob pena de violao do disposto no inciso LVII do artigo 5 da Constituio Federal. Assuntos abordados neste Parecer: Enquadramento em crime contra Administrao requer condenao judicial transitada em julgado. Independncia das instncias. Ver tambm PARECER N GQ-121, no tpico INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS.

6 - DESDIA
PARECER N GQ-128 - Ementa: O servidor que, de forma dolosa, no observa normas tcnicas que disciplinam o deferimento de ttulos de relacionamento de granjas avcolas, inclusive omitindo-se na realizao de vistorias das granjas e na anlise dos projetos, relativos aos ttulos de relacionamento, a fim de proporcionar o favorecimento de terceiros, incorre na falta disciplinar denominada valer-se do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, no se caracterizando o procedimento desidioso. Assuntos abordados neste Parecer: Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. Desdia no tem natureza dolosa. PARECER N GQ-164 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: constatao da prtica de infrao proceder de forma desidiosa, a imputar-se em razo de fatos ligados titularidade de cargo de confiana,

necessrio o exame do mtodo e volume dos trabalhos e das condies de funcionamento e acesso de servidores s dependncias em que funciona a unidade administrativa dirigida pelo indiciado, na hiptese em que, no caso em apreciao, esses aspectos sejam considerados de relevo formao do juzo de culpabilidade ou inocncia. Em decorrncia de a leso aos cofres pblicos corresponder ao crime de peculato, a respectiva ao corretiva extingue-se em dezesseis anos. Assuntos abordados neste Parecer: Prescrio computada conforme Cdigo Penal quando a falta caracteriza-se tambm como crime, como exceo da independncia das instncias. Desdia. Ver tambm PARECERES N GQ-127, GQ-140 e GQ-141, no tpico GRADAO DA PENA; e PARECER N GM-3, no tpico IN DUBIO PRO REO.

ENQUADRAMENTO SINGULAR OU MLTIPLO


Ver PARECER N GQ-140, no tpico GRADAO DA PENA.

EX-SERVIDOR
Ver PARECER N GM-1, no tpico COMPULSORIEDADE NA APLICAO DA PENA; e PARECER N GQ-168, no tpico JULGAMENTO.

7 - GRADAO DA PENA
PARECER N GQ-127 - Ementa: Nada obstante a advertncia ser a penalidade estatuda para os casos de inobservncia de dever funcional, os fatores de graduao de pena, especificados no art. 128 da Lei n 8.112, de 1990, podem justificar punio mais grave. Assuntos abordados neste Parecer: Autorizao, no art. 129 da Lei n 8.112/90, para se aplicar suspenso em hiptese originariamente punvel com advertncia. Descumprimento do dever de promover imediata apurao. Desdia e inobservncia de norma. PARECER N GQ-140 - Ementa: No se caracteriza o procedimento desidioso quando o servidor, ao afastar-se do servio, durante o horrio normal de expediente, com o intuito de preservar o normal atendimento aos segurados, assina fichas de concesso de benefcios previdencirios, sem o necessrio preenchimento. O ato punitivo fundamentado num s dispositivo legal nos casos de infrao singular e de as plurais possurem as mesmas caractersticas. Impe-se a fundamentao mltipla na hiptese em que os fatos ilcitos apresentem diferenciao em suas conotaes intrnsecas. Assuntos abordados neste Parecer: Incoerncia na concluso por cometimento de desdia e aplicao de suspenso. No caracterizao de desdia. Autorizao, no art. 129 da Lei n 8.112/90, para se aplicar suspenso em hiptese originariamente punvel com advertncia. Enquadramentos mltiplos apenas havendo irregularidades independentes. PARECER N GQ-141 - Ementa: Configurada a infrao disciplinar, a apenao torna-se compulsria. Assuntos abordados neste Parecer: Afastamento da pena de demisso em conduta negligente. Desdia. Aplicabilidade do art. 128 da Lei n 8.112/90 na gradao da pena.

Ver tambm PARECERES N GQ-167 e N GQ-183, no tpico COMPULSORIEDADE NA APLICAO DA PENA; e PARECER N GM-17, no tpico IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

8 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
PARECER N GQ-200 - Ementa: Improbidade administrativa - Conceito - Dolo do agente. I - Improbidade administrativa ato necessariamente doloso e requer do agente conhecimento real ou presumido da ilegalidade de sua conduta. II - No provada a improbidade administrativa das servidoras, por conivncia com as irregularidades praticadas pela Administrao da entidade, no se h de aplicar as penas extremas de demisso s que se encontram na ativa e de cassao de aposentadorias s inativadas. III - Pelo arquivamento. Assuntos abordados neste Parecer: Conceito de improbidade administrativa requer comprovao do dolo do agente. Prescrio. PARECER N GM-17 - Ementa: caracterizao de falta disciplinar como ato de improbidade administrativa atentatrio contra os princpios que regem o Servio Pblico imprescindvel considerar a natureza da infrao e sua gravidade. Assuntos abordados neste Parecer: Enquadramento em improbidade administrativa requer avaliao da natureza e da gravidade da infrao. Improbidade por ato atentatrio contra princpios. Aplicabilidade do art. 128 da Lei n 8.112/90 na gradao da pena. Ver tambm PARECER N GQ-165, no tpico INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS; e PARECER N GM-3, no tpico IN DUBIO PRO REO.

9 - INASSIDUIDADE HABITUAL
PARECER N GQ-122 - Ementa: O elemento conceitual sem justa causa imprescindvel configurao do ilcito inassiduidade habitual a que alude o art. 139 da Lei n 8.112, de 1990. Assuntos abordados neste Parecer: nus da prova de ausncia de justa causa, na inassiduidade habitual, incumbe Administrao. PARECER N GQ-147 - Ementa: I - Recurso imprprio que, apresentado dentro do prazo legal, pode ser recebido como pedido de reconsiderao. II - No Processo Administrativo Disciplinar, o nus da prova incumbe Administrao. III - Para a configurao da inassiduidade habitual imputada ao servidor era imprescindvel a prova da ausncia de justa causa para as faltas ao servio. A Comisso Processante no produziu a prova, limitando-se a refutar as alegaes do servidor. Inverteram-se as posies, tendo a Comisso presumido a ausncia de justa causa, deixando ao servidor a incumbncia de provar sua ocorrncia. IV No provada a ausncia de justa causa, no seria de aplicar-se a penalidade extrema ao servidor. V - O pedido de reviso deve ser provido para invalidar a demisso do servidor, com a sua conseqente reintegrao, na forma do art. 28 da Lei n 8.112, de 1990. Assuntos abordados neste Parecer: nus da prova de ausncia de justa causa, na inassiduidade habitual, incumbe Administrao. Pedido de reconsiderao e reviso processual. PARECER N GQ-156 - Ementa: Processo Administrativo Disciplinar n 427/97 - GMEX. O relatrio conclusivo da Comisso de Inqurito, que o conduziu, se acha dssono com os

10

documentos que integram os autos. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora, no caso o Chefe do Poder Executivo, poder, motivadamente, isentar o servidor de responsabilidade (cf. o art. 168, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90). Assuntos abordados neste Parecer: nus da prova de ausncia de justa causa, na inassiduidade habitual, incumbe Administrao. Relatrio contrrio prova dos autos no vincula o julgador. PARECER N GQ-160 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Os elementos conceituais ausncia intencional e sem justa causa so imprescindveis configurao dos ilcitos respectivamente abandono de cargo e inassiduidade habitual a que se referem os arts. 138 e 139 da Lei n 8.112, de 1990. Assuntos abordados neste Parecer: Abandono de cargo e inassiduidade habitual requerem comprovao, por parte da Administrao, de que faltas foram intencionais ou sem justa causa. PARECER N GQ-193 - Ementa: Demisso de servidor pblico por inassiduidade habitual com base nos arts. 141, inciso I, 132, inciso III e 139, da Lei n 8.112, de 11.12.90. Deve-se assegurar ao acusado, no processo administrativo disciplinar, a ampla defesa. A falta de oitiva das testemunhas arroladas pela defesa constitui vcio insanvel. de ser anulado, em razo disso, o processo contaminado, devendo ser constituda nova Comisso Processante, com fundamento no art. 169 da Lei 8.112/90. Assuntos abordados neste Parecer: Inassiduidade habitual. Rito sumrio no afasta a produo de provas, se necessria para o esclarecimento do fato. Nulidade decorrente de cerceamento defesa. Ver tambm PARECER N GQ-84, no tpico ABANDONO DE CARGO.

10 - INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS


PARECER N GQ-121 - Ementa: A substituio ou omisso de dispositivo legal na indiciao, por si s, no implica prejuzo para a defesa, no advindo, da, nulidade do processo disciplinar. Somente se configura a inobservncia da proibio nsita ao inciso XVIII do art. 117 da Lei n 8.112, de 1990, quando o servidor desempenha atividade, incompatvel com o exerccio do cargo, durante o horrio de trabalho. Assuntos abordados neste Parecer: Independncia das instncias. Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. Enquadramento em crime contra Administrao requer condenao judicial transitada em julgado. Possibilidade de alterao do enquadramento proposto na indiciao. Participao na gerncia ou administrao de empresa. Atividade incompatvel durante o horrio de trabalho. PARECER N GQ-165 - Ementa: O ato de improbidade que enseja a resciso contratual, com justa causa, possui sentido amplo e, por esse aspecto, no correspondente, necessariamente, ao crime de estelionato ou de concusso. A absolvio judicial, calcada na insuficincia de prova, no invalida a aplicao de penalidade administrativa a servidor regido pela legislao trabalhista. A reintegrao versada nos arts. 28 e 182, da Lei n 8.112, de 1990, no se aplica no caso de demisso de servidor celetista, efetuada anteriormente vigncia desse Diploma Legal.

11

Assuntos abordados neste Parecer: Independncia das instncias. Absolvio judicial por insuficincia de prova no invalida penalidade administrativa. Ver tambm PARECER N GQ-124, no tpico CRIMES CONTRA ADMINISTRAO PBLICA; PARECER N GM-3, no tpico IN DUBIO PRO REO; e PARECER N GQ-55, no tpico NULIDADE.

11 - IN DUBIO PRO REO, PRESUNO DE INOCNCIA E NUS DA PROVA


PARECER N GQ-136 - Ementa: A penalidade do servidor deve adstringir-se s faltas sobre as quais existam, nos autos, elementos de convico capazes de imprimir a certeza quanto materialidade da infrao e autoria. No processo disciplinar, o nus da prova incumbe Administrao. Assuntos abordados neste Parecer: nus da prova da irregularidade incumbe Administrao. Autorizao, no art. 129 da Lei n 8.112/90, para se aplicar suspenso em hiptese originariamente punvel com advertncia. Ressarcimento do dano causado ao errio no elide a responsabilizao. PARECER N GQ-139 - Ementa: apenao imprescindvel que estejam demonstradas, de maneira convincente, a materialidade e a autoria da infrao, hiptese em que a edio do ato disciplinar torna-se compulsria. A caracterizao da inobservncia da proibio de receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, compreendida no art. 117, XII, da Lei n 8.112, de l990, pressupe o exerccio regular das atribuies cometidas ao servidor. Assuntos abordados neste Parecer: Enquadramento no art. 117, XII da Lei n 8.112, de 11/12/90, decorrente das atribuies regularmente desenvolvidas pelo servidor. nus da prova da irregularidade incumbe Administrao. PARECER N GQ-173 - Ementa: A Administrao pode editar o ato punitivo apenas na hiptese em que esteja convencida quanto responsabilidade administrativa do servidor a quem se imputa a autoria da infrao. A dvida deve resultar em benefcio do indiciado. Assuntos abordados neste Parecer: In dubio pro reo. Dvida acerca da responsabilidade impede imposio de pena. PARECER N GQ-182 - Ementa: A Administrao deve editar o ato punitivo apenas na hiptese em que esteja convencida a respeito da responsabilidade administrativa do indiciado. A dvida induz exculpao. Assuntos abordados neste Parecer: In dubio pro reo. Dvida acerca da responsabilidade impede imposio de pena. PARECER N GM-3 - Ementa: O Direito Disciplinar rege-se por normas especficas e independentes do Direito Penal, inexistindo viabilidade jurdica de serem aproveitadas normas criminais, por via analgica, a fim de nulificar processo disciplinar por haver-se efetuado a citao por hora certa com vistas apresentao de defesa. Incumbe Administrao apurar as irregularidades verificadas no Servio Pblico e demonstrar a culpabilidade do servidor, proporcionando seguro juzo de valor sobre a verdade dos fatos. Na dvida sobre a existncia de falta disciplinar ou da autoria, no se aplica penalidade, por ser a soluo mais benigna. Apuradas a materialidade da infrao e a autoria, por

12

intermdio de processo disciplinar em que se assegurou o exerccio do direito de defesa, e se o servidor tinha capacidade de entendimento do carter ilcito de sua atuao funcional, a irrogao da penalidade torna-se compulsria, sem margem discricionariedade da autoridade julgadora e constatao do dolo. responsabilizao administrativa por proceder o servidor de forma desidiosa, no exerccio de cargo ou funo de confiana, imprescindvel o exame da conduta do indiciado em face de fatores variados e condicionantes de sua realizao funcional. Assuntos abordados neste Parecer: Independncia das instncias. Enquadramento em crime contra Administrao requer condenao judicial transitada em julgado. Conceitos de atos de improbidade e de desdia. Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. In dubio pro reo. PARECER N GM-14 - Ementa: Uma vez inibida a ao corretiva do Estado pela prescrio, anota-se esta e a concluso da comisso processante na pasta de assentamentos funcionais dos indiciados e arquiva-se o processo disciplinar. Assuntos abordados neste Parecer: nus da prova da irregularidade incumbe Administrao. Anotao do fato em assentamentos funcionais quando prescrita a punibilidade. Ver tambm PARECER N GQ-201, no tpico ABANDONO DE CARGO; e PARECERES N GQ-122, GQ-147 e GQ-156, no tpico INASSIDUIDADE HABITUAL.

12 - JULGAMENTO, LIVRE APRECIAO DAS PROVAS, RELATRIO CONTRRIO S PROVAS DOS AUTOS, AGRAVAMENTO
PARECER N GQ-60 - Ementa: Processo Administrativo Disciplinar n 06000.003405/94. Acusados, respectivamente, ex-Diretor-Geral e ex-Diretor-Geral Adjunto de Operaes do Departamento Nacional de Obras contra as Secas - DNOCS. Erro na classificao das infraes disciplinares. No julgamento proferido por autoridade incompetente foram cominadas penas inadequadas e contrrias s provas dos autos. Necessidade de acerto e agravamento das penalidades impostas aos acusados, na conformidade das razes fticas e jurdicas apresentadas pela Comisso Especial, criada pelo Decreto n 1001, de 6 de dezembro de 1993. Cabe ao Presidente da Repblica nos precisos termos do art. 141, da Lei n 8.112/90, aplicar penalidades quando se tratar de demisses, cassaes de aposentadorias de servidores vinculados ao Poder Executivo. Reviso do Processo Disciplinar 06000.003405/94. O no acatamento das premissas argidas neste parecer enseja a determinao, de ofcio, da instaurao de processo de reviso, na conformidade do art. 174, da Lei n 8.112/90. Remessa dos autos ao rgo do Ministrio Pblico para as providncias cabveis, tendo em vista os delitos praticados pelos acusados contra a Administrao Pblica Federal. (Nota: O presente Parecer anterior ao Decreto n 3.035, de 27/04/99, no qual o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da Unio a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar as penalidades de demisso e cassao de aposentadoria.) Assuntos abordados neste Parecer: Competncia para aplicar penas. Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. Relatrio contrrio prova dos autos no vincula o julgador. Anulao de julgamento ilegal e promoo de novo julgamento, ainda que agravando proposta deciso inicial. Converso de exonerao em destituio de cargo em comisso.

13

PARECER N GQ-135 - Ementa: Na hiptese em que a veracidade das transgresses disciplinares evidencia a conformidade da concluso da comisso de inqurito com as provas dos autos, torna-se compulsrio acolher a proposta de aplicao de penalidade. Assuntos abordados neste Parecer: Desde que no contrrias s provas dos autos, as concluses da comisso devem ser acolhidas no julgamento. PARECER N GQ-149 - Ementa: Processo Administrativo Disciplinar. A autoridade julgadora no se vincula, obrigatoriamente, ao relatrio conclusivo da comisso processante, quando contrrio s provas dos autos, podendo, se assim o desejar, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la e at mesmo isentar o indiciado de responsabilidade (art. 168, da Lei n 8.112/90). O ato de julgamento dever ser, ento, motivado pela autoridade competente, apontando, na sua pea expositiva, as irregularidades havidas no iter inquisitivo, tornando-se, desse modo, imune s interpretaes e conseqncias jurdicas que podero advir de seu ato. No caso sob exame, h a necessidade de que seja feita adenda Exposio de Motivos oferecida considerao da autoridade superior, evitando-se, com isto, a configurao do chamado julgamento extrapolante. Sugesto de devoluo dos autos do processo origem para que seja motivada a proposta de aplicao da pena demissria. Assuntos abordados neste Parecer: Livre apreciao da prova. Relatrio contrrio a prova dos autos no vincula o julgador. PARECER N GQ-168 - Ementa: Na hiptese em que a penalidade administrativa tenha sido infligida com observncia das normas legais e constitucionais, constituindo-se em ato perfeito e acabado, descabe a modificao deste para consignar fato diverso daquele que ensejou a apenao e sem efeito retroativo. Assuntos abordados neste Parecer: Apurao de outra irregularidade por servidor j demitido. Anotao do fato em assentamentos funcionais. Descabe modificao de ato que aplicou penalidade conforme normas legais. PARECER N GQ-176 - Ementa: No sistema da livre apreciao das provas, vigente no Direito Positivo ptrio, quando o relatrio da comisso processante contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora que no se vincular s suas concluses, poder, motivadamente, agravar a penalidade sugerida, abrand-la ou isentar o indiciado de responsabilidade (cf. o art. 168, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90). No caso, h que se inferir que a autoridade instauradora do Processo Administrativo Disciplinar em tela, na formao de sua livre convico, sugeriu autoridade julgadora, o Chefe do Poder Executivo, que comine ao servidor indiciado a pena de demisso, por abandono de cargo, ficando ao alvedrio deste aplic-la ou no. (Nota: O presente Parecer anterior ao Decreto n 3.035, de 27/04/99, no qual o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da Unio a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar as penalidades de demisso e cassao de aposentadoria.) Assuntos abordados neste Parecer: Relatrio contrrio a prova dos autos no vincula o julgador. Ver tambm PARECER N GQ-177, no tpico COMPULSORIEDADE NA APLICAO DA PENA; e PARECER N GQ-35, no tpico PORTARIA INSTAURADORA.

14

NOVO ACUSADO OU INFRAO CONEXA


Ver PARECERES N GQ-55, GQ-98 e GQ-100, no tpico NULIDADE.

13 - NULIDADE, CERCEAMENTO DEFESA E PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA


PARECER N GQ-10 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Decreto n 20.910/32. Prescrio qinqenal. Postulao deduzida perante a Administrao Pblica, objetivando rever ato com vcio de nulidade, acha-se sujeita prescrio qinqenal, na conformidade do que estabelece o Decreto n 20.910/32. A matria tem merecido do Poder Judicirio, atravs de iterativos arestos de seus Pretrios, entendimento divergente do consagrado no Parecer JCF-11, de 30.01.1991 (anexo ao Parecer CR/CG n 01, de 11.02.1992), motivo pelo qual deve ser revisto, para se conformar doutrina e jurisprudncia vigorantes. Acatamento do Parecer CJ n 074/MJ, de 25.03.1993, do Ministrio da Justia que abordou de modo correto os aspectos jurdicos da questo e as razes para a reviso pleiteada. Assuntos abordados neste Parecer: Prescreve em cinco anos o direito de se pleitear Administrao que reveja ato nulo ou anulvel, no se podendo relevar. PARECER N GQ-25 - Ementa: Na hiptese em que o processo disciplinar esteja inquinado do vcio de cerceamento de defesa, deve ser declarada sua nulidade e designada nova comisso de inqurito para proceder nova apurao dos fatos, mas se no o converte em sindicncia, dada a inadequao dessa medida com a situao apuratria dos fatos e a falta de previso legal, para tanto. Assuntos abordados neste Parecer: Nulidade detectada em PAD implica designao de nova comisso de inqurito, no havendo previso legal para convert-lo em sindicncia. Sindicncia no pr-requisito do PAD. PARECER N GQ-37 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: O servidor envolvido na prtica de infraes disciplinares, objeto de processo administrativo, h de ser notificado a respeito dos depoimentos das testemunhas, em conseqncia de o inqurito jungir-se ao princpio do contraditrio. No entanto, a quantidade de provas, inclusive a reiterada confisso do servidor e seu representante legal, que evidencie, de forma inconteste, a existncia do fato, a autoria e a ampla defesa assegurada, autoriza a ilao da regularidade do apuratrio. insuscetvel de eivar o processo disciplinar de nulidade o interrogatrio do acusado sucedido do depoimento de testemunhas, vez que, somente por esse fato, no se configurou o cerceamento de defesa. s informaes consignadas na indiciao, por fora do art. 161 da Lei n 8.112, de 1990, no se acrescem formalidades desprovidas de previso legal, de modo a obstar a validade de documento adequado, inquinando de nulidade o processo disciplinar. Com o intuito de impedir influncias no trabalho da comisso de inqurito ou alegao de presuno de culpabilidade, no se consignam, no ato de instaurao do processo disciplinar, os ilcitos e respectivos preceitos transgredidos, bem assim os possveis autores. Por imperativo de Lei, so adnumerados na indiciao. A legalidade do processo disciplinar independe da validade da investigao, efetuada atravs da sindicncia de que adveio aquele apuratrio. Assuntos abordados neste Parecer: Notificao do depoimento de testemunhas ao envolvido. Oitiva de testemunha aps o interrogatrio do acusado. Cerceamento defesa requer prejuzo. No se indicam irregularidades e autores na portaria de designao, mas sim

15

na indiciao. No PAD, contedo dos autos prevalece em relao sua forma. PAD no tem sindicncia como pr-requisito e a validade daquele no depende da validade desta. PARECER N GQ-55 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Em virtude dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, o servidor que responde a processo disciplinar deve ser notificado da instaurao deste imediatamente aps a instalao da comisso de inqurito e, em qualquer fase do inqurito, cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas apurao dos fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no art. 156 da Lei n 8.112, de 1990. Na hiptese em que ressaia da apurao dos fatos a culpabilidade de servidor no acusado, no mesmo processo, dever ser imediata e expressamente notificado quanto a esse aspecto e faculdade nsita ao art. 156, supramencionado, assegurando-se-lhe o direito ao contraditrio e ampla defesa. A falta constatada no curso do processo dever ser nele apurada, desde que conexa com as que ensejaram o apuratrio ou, se no houver conexidade, essa medida no resulte em danos considerveis para a concluso gil dos trabalhos. Caso contrrio, a c.i. deve alvitrar a designao de outro colegiado, incumbido de investigar a infrao. O prazo para a Administrao exercer o poder-dever de infligir penalidade comea a correr da data em que tem conhecimento do fato delituoso. O poder de julgar a regularidade das contas dos responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, inscrito na esfera de competncia do colendo Tribunal de Contas da Unio, no inibe a ao disciplinar do Estado, salvo se for negada a existncia do fato ou a autoria. Assuntos abordados neste Parecer: Contraditrio e ampla defesa. Momento de notificar acusado. Surgimento de outro acusado ou de infrao conexa. Termo inicial da contagem da prescrio. Independncia da instncia disciplinar em relao ao TCU. PARECER N GQ-66 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Aps a vigncia da Lei n 8.112, de 11.12.1990, torna-se necessrio, ainda na fase instrutria, facultar vista dos autos ao acusado em processo administrativo disciplinar, para que possa requerer o que for de direito. Assuntos abordados neste Parecer: Lei n 8.112, de 11/12/90, exige instruo contraditria, cuja afronta enseja nulidade. PARECER N GQ-87 - Ementa: insuscetvel de nulificar o processo disciplinar o fato de no haver sido publicada a portaria de designao de comisso de inqurito, desde que considerada a data do mesmo ato como de incio do prazo estipulado para a concluso do processo disciplinar e, em decorrncia, no se constate infringncia ao princpio do contraditrio. A comisso de inqurito no obrigada a especificar, no ato de notificao da instaurao do processo disciplinar, os direitos que as normas processuais asseguram ao acusado durante a apurao da irregularidade, medida somente exigvel se estatuda em lei, stricto sensu. A conduta do servidor tendente a procrastinar seu retorno ao desempenho das respectivas atribuies, aps ser notificado do trmino do prazo de afastamento legalmente autorizado para que freqentasse curso de aperfeioamento, no exterior, no de molde a tipificar a infrao disciplinar proceder de forma desidiosa, vez que sua caracterizao imprescindvel o real exerccio do cargo. Assuntos abordados neste Parecer: Desnecessidade de publicao de portaria instauradora. Desdia pressupe exerccio das atribuies. Nulidade por falta de notificao de oitiva. PARECER N GQ-98 - Ementa: nulo o processo disciplinar em que se define a autoria previamente apurao dos fatos, o servidor qualificado como indiciado durante toda a

16

evoluo do processo, no se efetua a indiciao e so tomados depoimentos sem notificar-se o acusado, para presenci-los. Assuntos abordados neste Parecer: Nulidade. Indicao de irregularidade e autor na portaria de instaurao. Falta de notificao do acusado para acompanhar testemunhos. Surgimento de outro acusado ou de infrao conexa. Pr-julgamento em proposta punitiva sem indiciao. PARECER N GQ-99 - Ementa: O cerceamento de defesa, por ser um fato, no se presume; porm, h de ser demonstrado, em face do contexto do processo disciplinar. Assuntos abordados neste Parecer: Cerceamento de defesa deve ser provado e no apenas presumido. Ausncia de advogado no interrogatrio do acusado. Oitiva de testemunha aps o interrogatrio do acusado. PARECER N GQ-100 - Ementa: imprescindvel declarar-se a nulidade de processo administrativo disciplinar, originria da inobservncia do princpio do contraditrio de que resulta prejuzo para a defesa. Assuntos abordados neste Parecer: Inobservncia do contraditrio. Nulidade. Indicao de irregularidade e autor na portaria de instaurao. Escolha entre sindicncia e PAD. Surgimento de outro acusado ou de infrao conexa. PARECER N GQ-102 - Ementa: insuscetvel de nulificar o processo o fato de haver a comisso de inqurito intimado o acusado a prestar depoimento, sem notific-lo no respeitante aos direitos que lhe so assegurados nas normas pertinentes, durante o curso do processo, dada a inexistncia de lei que contemple a ltima medida. A falta de depoimento do indiciado, por si s, no significa inobservncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, com a conseqente nulidade, nem obsta a tipificao do ilcito. A Lei n 8.112, de 1990, art. 138, modificou o conceito da infrao abandono de cargo, do que resulta sua caracterizao quando se constatam mais de trinta ausncias consecutivas e a intencionalidade em faltar ao servio. Assuntos abordados neste Parecer: No so causas de nulidade a falta de notificao ao acusado do teor do art. 156 da Lei n 8.112, de 11/12/90, e a falta de interrogatrio do acusado, embora regularmente intimado. Materializao do abandono de cargo, mediante configurao da intencionalidade. PARECER N GQ-138 - Ementa: No implica nulidade do processo disciplinar a falta de publicao do ato de sua instaurao, pois dessa omisso no advm prejuzo para o contraditrio ou a defesa. A indiciao tem a finalidade de facilitar ao servidor a verificao das irregularidades que a ele sejam atribudas e o exame das respectivas provas, proporcionando oportunidade de contraditar-se a acusao, razo pela qual sua inexistncia pode resultar em nulidade do processo disciplinar que, de forma analtica, verse sobre assunto complexo. O fato de o representante legal do indiciado receber a citao para o servidor apresentar defesa, por si s, no fator nulificante do processo disciplinar. Assuntos abordados neste Parecer: Falta de publicao do ato de instaurao. Alegao de insanidade mental. Citao do acusado entregue a seu representante. Nulidade por ausncia de indiciao. PARECER N GQ-152 - Ementa: Processo Administrativo Disciplinar n 02024.000839/9657. Declarao de nulidade parcial do processo administrativo disciplinar no qual se depara

17

com a falta da citao por edital do indiciado no Dirio Oficial da Unio (cf. o art. 163, da Lei n 8.112/90). Convalidao dos atos praticados antes da fase citatria, desde que julgados vlidos por nova Comisso Processante (cf. o art. 169, da Lei n 8.112/90). Aceitao dos argumentos jurdicos esposados na Nota n 2137/97-SAJ/PR-JM, de 10.07.97. Assuntos abordados neste Parecer: Nulidade parcial. Citao por edital. Convalidao de atos anteriores. PARECER N GM-4 - Ementa: Direito Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. Comisso Processante. Existindo vcios insanveis no processo no respeitante duplicidade de opinies que encerram contradies evidentes e anacrnicas, deve-se declarar a sua nulidade parcial, devendo a autoridade que determinou a sua instaurao, ou outra de hierarquia superior, ordenar que seja constituda outra Comisso para a feitura de novo processo. Assuntos abordados neste Parecer: Designao de outra comisso diante de vcios insanveis. Ver tambm PARECERES N GQ-84 e GM-7, no tpico ABANDONO DE CARGO; PARECER N GQ-177, no tpico COMPULSORIEDADE NA APLICAO DA PENA; PARECER N GQ-108, no tpico CONSULTORIA JURDICA; PARECER N GQ-193, no tpico INASSIDUIDADE HABITUAL; PARECER N GQ-121, no tpico INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS; PARECER N GQ-35, no tpico PORTARIA INSTAURADORA; e PARECER N GQ-28, no tpico REVISO PROCESSUAL.

OITIVA DE TESTEMUNHA POSTERIOR AO INTERROGATRIO DO ACUSADO


Ver PARECER N GQ-177, no tpico COMPULSORIEDADE NA APLICAO DA PENA; PARECER N GQ-37, no tpico NULIDADE; e PARECER N GQ-99, no tpico NULIDADE.

PERCIA, LAUDO E ATESTADO MDICOS


Ver PARECERES N GQ-201 e GQ-205, no tpico ABANDONO DE CARGO; e PARECER N GQ-138, no tpico NULIDADE.

14 - PORTARIA INSTAURADORA
PARECER N GQ-12 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: (...) No ato de designao da comisso de inqurito, no devem ser consignadas as infraes a serem apuradas, os dispositivos infringidos e os nomes dos possveis responsveis. Dos servidores a serem designados para integrar comisso processante podero ser exigidas condies pessoais no previstas em lei. Assuntos abordados neste Parecer: PAD no tem sindicncia como pr-requisito. Indicao de irregularidade e de autor na portaria de instaurao. Qualificaes pessoais dos integrantes da comisso processante. PARECER N GQ-35 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Apura-se a responsabilidade administrativa dos servidores em geral, includos os titulares unicamente de cargos de natureza especial ou em comisso. Em relao aos ltimos, so imperativas a indiciao e defesa, ainda que tenha ocorrido sua

18

exonerao, pois essa desvinculao suscetvel de converso em destituio de cargo em comisso, na conformidade da Lei n 8.112, de 1990, salvo se os fatos ilcitos precederam sua edio. A comisso de inqurito efetiva a apurao dos fatos na fase instrutria, com independncia e imparcialidade, e somente indicia se comprovadas a falta e respectiva autoria. No constitui nulidade processual a falta de indiciao de quem o tenha sido em processo anterior, instaurado em virtude dos mesmos fatos, mas sendo este inacabado pelo decurso do prazo estabelecido para a concluso dos trabalhos de apurao. No fator impeditivo da punio de servidor comprovadamente faltoso o aspecto de seus superiores hierrquicos, tambm envolvidos nas mesmas irregularidades, no terem sido indiciados porque a desvinculao destes do cargo de confiana tornou invivel a inflio de penalidade. A nulidade processual no se configura se, no ato de designao da comisso de inqurito, forem omitidas as faltas a serem apuradas, bem assim quando o colegiado processante integrado por servidor de nvel funcional inferior ao dos envolvidos. Assuntos abordados neste Parecer: Processo disciplinar se aplica por atos cometidos por servidores tanto no exerccio de cargo efetivo quanto no exerccio unicamente de cargo em comisso. Converso da exonerao em destituio de cargo em comisso aplicvel somente a partir da Lei n 8.112, de 11/12/90. Impossibilidade de indiciao de ex-servidor, defendida neste Parecer, exclusivamente em funo da situao especfica da falta de previso legal poca para responsabilizao administrativa. Indicao de irregularidade e de autor na portaria de instaurao. Relatrio contrrio prova dos autos no vincula o julgador. Subordinao funcional somente se d para cargo em comisso. No h hierarquia entre cargos efetivos. Ver tambm PARECERES N GQ-37, GQ-87, GQ-98, GQ-100 e GQ-138, no tpico NULIDADE.

15 - PRESCRIO
PARECER N GQ-144 - Ementa: A designao de nova comisso de inqurito para prosseguir na apurao de irregularidade objeto do processo disciplinar inicial no interrompe, de novo, o curso do prazo prescritvel, dado que a interrupo aludida no 3 do art. 142 da Lei n 8.112, de 1990, no tocante ao mesmo fato, ocorre uma s vez. A deciso final que, a teor do 3 do mesmo art. 142, faz cessar a interrupo do transcurso do prazo de prescrio pertinente ao processo disciplinar inicial vlido, no repercutindo, como causa extintiva da ao disciplinar, aquela adotada em apuratrio posterior, relativo mesma irregularidade. O abandono de cargo previsto como crime e, por esse fato, sua punibilidade extingue-se em dois anos. Assuntos abordados neste Parecer: Interrupo da prescrio ocorre apenas uma vez. Abandono de cargo configura crime sua prescrio ocorre em dois anos. PARECER N GQ-159 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: A fim de obstar a perpetuao do poder de o Estado infligir penalidade ao servidor que tenha praticado infrao disciplinar, presume-se que a apurao e a deciso final, esta capaz de fazer cessar a interrupo do prazo prescricional proveniente da instaurao do processo, tenham se verificado nos perodos a que aludem os arts. 152 e 167 da Lei n 8.112, de 1990, findos os quais termina a interrupo e recomea a contagem de novo prazo. Assuntos abordados neste Parecer: Interrupo do prazo de prescrio.

19

Ver tambm PARECER N GQ-211, no tpico ABANDONO DE CARGO; PARECER N GQ-108, no tpico CONSULTORIA JURDICA; PARECER N GQ-164, no tpico DESDIA; PARECER N GM-14, no tpico IN DUBIO PRO REO; e PARECERES N GQ10 e GQ-55, no tpico NULIDADE.

16 - PRVIA COMINAO LEGAL E RELAO COM ATRIBUIES DO CARGO


PARECER N GQ-91 - Ementa: A disciplina da competncia atribuda ao Advogado-Geral da Unio para emitir parecer de carter normativo, vinculando os rgos e entidades da Administrao Federal, no autoriza os rgos de execuo da AGU a formularem pedidos de seu reexame, em vista de excepcionalidade, qualificada a juzo de hermeneutas neles em exerccio. H de ser mantido o entendimento isento de erro, de fato ou de direito, e caracterizado pela razoabilidade do resultado interpretativo. Assuntos abordados neste Parecer: O ordenamento vigente no prev que consultorias jurdicas proponham reexame de Parecer vinculante da AGU. Ratificao do Parecer-AGU n GQ-35, luz dos princpios da moralidade e da legalidade, de que aplicao de penalidade requer prvia cominao. Retroatividade da lei penal mais benfica e irretroatividade da mais severa. Ato vinculado e ato discricionrio e conformao deste lei. Regime disciplinar prev responsabilizao para servidor ativo, inativo ou exonerado. PARECER N GQ-153 - Ementa: Incabvel a responsabilizao administrativa se a infrao praticada no exerccio de cargo de confiana de entidade representativa de classe de servidor federal, portanto, em regra, sem relao com o desempenho do cargo e o Servio Pblico. Assuntos abordados neste Parecer: Compulsoriedade de se apurar irregularidades e de se aplicar pena caso configurada a materialidade e a autoria. A responsabilidade administrativa est associada ao exerccio das atribuies do cargo, o que no inclui irregularidade praticada em entidade de direito privado. Princpio da legalidade. Aplicao de penalidade requer prvia cominao legal.

17 - PUBLICIDADE POR MEIO DE BOLETIM INTERNO


PARECER N GQ-38 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: A publicao de ato decisrio de que possa resultar pedido de reconsiderao ou interposio de recurso, em boletim de servio, ou de pessoal, na forma do art. 108 da Lei n 8.112, de 1990, gera presuno de conhecimento que admite prova em contrrio. O pedido de reconsiderao, ou o recurso, apresentado aps o decurso do prazo fixado no aludido art. 108, deve ser recebido pela autoridade competente, se plausvel a ilao de que o servidor desconhecia a publicao (em boletim de servio ou de pessoal) do ato passvel de impugnao, por motivo imputado Administrao. Assuntos abordados neste Parecer: Possibilidade de flexibilizao nos prazos para pedido de reconsiderao ou interposio de recurso, contados a partir de publicao de ato em boletim de servio ou de pessoal. Ver tambm PARECERES N GQ-87 e GQ-138, no tpico NULIDADE.

RESPONSABILIDADE CIVIL DE RESSARCIR PREJUZO

20

Ver PARECER N GM-1, no tpico COMPULSORIEDADE DA APLICAO DA PENA; e PARECER N GQ-136, no tpico IN DUBIO PRO REO.

18 - REVISO PROCESSUAL
PARECER N GQ-28 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Pedido de Reviso de Processo Administrativo Disciplinar para anular decreto demissrio. Deciso deferitria do pedido. Comisso Revisora. Fato novo. Acatamento do Parecer CJ n 227/93-MJ. Elididos completamente os pressupostos fticos e jurdicos do ato demissrio, e provada a inobservncia por parte da Comisso de Inqurito dos princpios do contraditrio e da ampla defesa em face do ordenamento jurdico vigente, impe-se a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar n 1/80/SR-SP, com a conseqente reintegrao do ex-Delegado Federal punido, restabelecendo-se todos os seus direitos, atingidos pelo referido ato. Assuntos abordados neste Parecer: Afronta os princpios da ampla defesa e do contraditrio. Nulidade. Princpios do PAD. Fato novo e reviso processual. PARECER N GQ-133 - Ementa: Reviso de Processo Administrativo Disciplinar para anular ato demissrio. A reviso do processo administrativo disciplinar tem, como pressuposto, a aduo de fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada (cf. o art. 174, da Lei n 8.112/90). Imprestvel sob todos os aspectos processo de reviso que se baseia, to somente, em pareceres antinmicos, sem o exame de elementos novos, ainda no apurados no processo originrio. Devoluo dos processos origem para os fins de ser instaurado novo processo revisional. Assuntos abordados neste Parecer: Reviso requer prova do fato novo alegado. PARECER N GQ-154 - Ementa: Reviso de processo administrativo disciplinar. Procedncia. O instituto da reviso tem, como um dos seus pressupostos, a alegao da inadequao da penalidade aplicada (art. 174, da Lei n 8.112/90). Os relatrios conclusivos das Comisses Processante e Revisora foram favorveis reintegrao do ex-servidor ao servio pblico, podendo, portanto, a autoridade julgadora, se lhe convier, isent-lo de responsabilidade, declarando sem efeito a penalidade que lhe foi cominada, restabelecendose todos os seus direitos. Assuntos abordados neste Parecer: Reviso. Inadequao da penalidade. PARECER N GM-26 - Ementa: I - No se aplica ao caso dos autos o Parecer GQ-10. A reviso pode realmente efetivar-se a qualquer tempo, uma vez dependente da supervenincia (que foge competncia do interessado) de fato novo, ou de circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada (Leis 8.112 e 9.784; Decreto 59.310). Precedente: Parecer GQ-28 (vigentes Lei 8.112 e Dec. 20.910 e 59.310). II - A penalidade imposta no PAD resultou de inadequada apurao e valorao dos fatos. Mas est sujeita reviso pela supervenincia de fato novo a demonstrar a inocncia do servidor . III - A reviso est sujeita ao prazo prescricional de cinco anos (art. 1, Dec. 20.910). O prazo comea a correr da data em que o interessado teve conhecimento do fato novo, mas interrompe-se com a apresentao do pedido de reviso (art. 4, par. nico, Dec. 20.910) na repartio pblica. IV - A prescrio no corre durante a demora da Administrao no exame do pedido (art. 4, Dec. 20.910). V - No caso destes autos, o fato novo ocorreu em 17/4/96 e em 24/5/96 o interessado protocolou seu requerimento. Com o requerimento, em 24/5/96 interrompeu-se a prescrio (art. 4, par. nico, Dec. 20.910). VI -

21

Salvo o requerimento de 1996, nenhum outro ato ficou na dependncia do interessado. Toda a demora se deve, nica e exclusivamente, Administrao. VII - A reviso deve ser julgada procedente e deve ser declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos por ela atingidos. (Dec. 59.310, art. 436. Ver tambm Lei 8.112/90, art. 182). Assuntos abordados neste Parecer: Reviso pode ser pedida a qualquer tempo, no havendo prazo prescrional para o surgimento de fato novo. A prescrio qinqenal computada, uma vez tendo-se o servidor conhecimento do fato novo a seu favor, at a petio da reviso. O pedido de reviso interrompe o prazo prescricional. Ver tambm PARECER N GQ-177, no tpico COMPULSORIEDADE NA APLICAO DA PENA; e PARECER N GQ-147, no tpico INASSIDUIDADE HABITUAL.

SINDICNCIA PRVIA AO PAD


Ver PARECER N GM-7, no tpico ABANDONO DE CARGO; PARECER N GM-1, no tpico COMPULSORIEDADE NA APLICAO DA PENA; PARECERES N GQ-25, GQ37 e GQ-100, no tpico NULIDADE; e PARECER N GQ-12, no tpico PORTARIA INSTAURADORA.

19 - FORMULAES DO DASP 20 - PARECERES DO DASP 21 - ORIENTAES NORMATIVAS DO DASP

22

PARECERES DA AGU
Esta apostila contm 68 Pareceres adotados pelo Advogado-Geral da Unio e aprovados pelo Presidente da Repblica, sobre direito ou processo administrativo disciplinar. Esses textos, extrados do universo de pouco mais de 260 Pareceres emitidos pela AGU entre julho de 1993 e setembro de 2004, disponveis no stio www.agu.gov.br, sobre os mais diversos assuntos, compreendem a quase totalidade das manifestaes do rgo mximo de consultoria jurdica do Poder Executivo acerca da matria disciplinar. A base legal de tais manifestaes repousa na Lei Complementar n 73, de 10/02/93, que a lei orgnica da AGU. O art. 4, X e XI, dessa norma estabelece, para o AdvogadoGeral da Unio, competncia para emitir pareceres enfocando matria acerca da qual paire divergncia de entendimento na Administrao. Na verdade, tais pareceres so lavrados por Consultores da Unio e recebem numerao individualizada com iniciais dos nomes de seus autores. Assim, para o assunto de interesse, tm-se Pareceres n AGU/WM (de Wilson Teles de Macdo); AGU/MF (de Mirt Fraga); AGU/LS (de Luiz Augusto Paranhos Sampaio); AGU/PRO (de Miguel Pr de Oliveira Furtado) e AGU/LA (de Luiz Alberto da Silva). Caso seja adotado pelo Advogado-Geral da Unio, o parecer recebe nova numerao, precedida das iniciais do nome do titular da AGU, tendo como anexo o parecer originrio do Consultor da Unio. Uma vez que, com o Decreto n 3.035, de 27/04/97, o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar penalidades de demisso e cassao de aposentadoria, tm sido decrescente, em quantidade, as provocaes ao rgo mximo de assessoramento jurdico da Unio, j que as decises mais relevantes em matria disciplinar, via de regra, passaram a se concentrar nas Consultorias Jurdicas dos respectivos Ministrios. Como conseqncia, da base de dados disponibilizada no stio da AGU, constam pareceres, sobre a matria de interesse, adotados apenas por dois Advogados-Gerais da Unio. Com isso, nesta apostila, tm-se os Pareceres n GQ (de Geraldo Magela da Cruz Quinto, de 1993 a 1999) e GM (de Gilmar Ferreira Mendes, de 2000 a 2001), que tm como anexo algum Parecer n AGU/WM, AGU/MF, AGU/LS, AGU/PRO ou AGU/LA. Aps o Parecer GM-26, ltimo aqui reproduzido, no houve nenhum outro sobre matria disciplinar, adotado pelos posteriores Advogados-Gerais da Unio (JB, de Jos Bonifcio Borges de Andrada, e AC, de lvaro Augusto Ribeiro da Costa). Conforme o art. 40 da citada Lei Complementar n 73, de 10/02/93, os pareceres adotados pelo Advogado-Geral da Unio so submetidos aprovao do Presidente da Repblica. Uma vez aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial, o parecer vincula a Administrao Federal, ficando os rgos e entidades obrigados a lhe dar fiel cumprimento. Por outro lado, o parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as reparties interessadas, a partir do momento em que dele tenham cincia. Na presente apostila, os pareceres da AGU acerca de direito ou processo administrativo disciplinar, integralmente reproduzidos, foram divididos em dezenove grupos, em ordem alfabtica, de acordo com o principal assunto neles abordado. Dentro de cada grupo, os pareceres so listados em ordem crescente de numerao (primeiramente os GQ e por ltimo os GM). Como comum que um parecer aborde mais de um assunto e que nem todos constem de sua ementa, para facilitar a pesquisa, alm de se reproduzir a ementa e a informao de que vinculante (quando o caso), foram listados, para cada parecer, todos os assuntos abordados. Os pareceres que abordam mais de um assunto foram integralmente reproduzidos apenas no grupo do seu principal assunto e, como complemento da informao, foram citados ao final dos demais grupos tambm abordados.

23

No obstante os nomes, matrculas e, por vezes, at endereos dos envolvidos nos processos administrativos constarem da base de dados publicamente disponibilizada no stio da AGU, aqui optou-se por omiti-los, em postura de respeito intimidade, que em nada prejudicou o entendimento do Parecer.

PARECERES DA AGU, POR ORDEM DE NUMERAO


(Tabela com hyperlink nos n dos Pareceres) PARECERES N GQ (GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTO) PARECER N GQ-7 (Parecer vinculante), de 06/09/93 (tem anexo o Parecer n AGU/WM8/93) PARECER N GQ-10 (Parecer vinculante), de 06/10/93 (tem anexo o Parecer n AGU/LS4/93) PARECER N GQ-12 (Parecer vinculante), de 07/02/94 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-2/94) PARECER N GQ-25, de 09/08/94 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-6/94) PARECER N GQ-28 (Parecer vinculante), de 30/08/94 (tem anexo o Parecer n AGU/LS7/94) PARECER N GQ-35 (Parecer vinculante), de 30/10/94 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-9/94) PARECER N GQ-37 (Parecer vinculante), de 09/11/94 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-13/94) PARECER N GQ-38 (Parecer vinculante), de 22/11/94 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-14/94) PARECER N GQ-55 (Parecer vinculante), de 30/01/95 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-1/95) PARECER N GQ-60, de 31/01/95 (tem anexo o Parecer n AGU/LS-1/95) PARECER N GQ-66 (Parecer vinculante), de 31/03/95 (tem anexo o Parecer n AGU/PRO-4/95) PARECER N GQ-84, de 16/10/95 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-8/95) PARECER N GQ-87, de 13/11/95 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-12/95) PARECER N GQ-91, de 14/12/95 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-5/95) PARECER N GQ-98, de 14/03/96 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-13/95) PARECER N GQ-99, de 14/03/96 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-1/96) PARECER N GQ-100, de 14/03/96 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-2/96) PARECER N GQ-102, de 16/05/96 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-11/95) PARECER N GQ-108, de 22/07/96 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-5/96) PARECER N GQ-121, de 20/03/97 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-1/97) PARECER N GQ-122, de 10/04/97 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-2/97)

24

PARECER N GQ-124 (Parecer vinculante), de 28/05/97 (tem anexo o Parecer n AGU/MF-1/97) PARECER N GQ-127, de 26/07/97 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-5/97) PARECER N GQ-128, de 24/07/97 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-6/97) PARECER N GQ-133, de 10/12/97 (tem anexo o Parecer n AGU/LS-3/97) PARECER N GQ-135, de 18/12/97 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-7/97) PARECER N GQ-136, de 26/01/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-1/98) PARECER N GQ-138, de 02/02/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-2/98) PARECER N GQ-139, de 19/02/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-3/98) PARECER N GQ-140, de 19/02/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-4/98) PARECER N GQ-141, de 05/03/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-6/98) PARECER N GQ-143, de 18/03/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-7/98) PARECER N GQ-144, de 18/03/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-8/98) PARECER N GQ-145 (Parecer vinculante), de 30/03/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-9/98) PARECER N GQ-147, de 27/04/98 (tem anexo o Parecer n AGU/MF-4/98) PARECER N GQ-149, de 27/04/98 (tem anexo o Parecer n AGU/LS-1/98) PARECER N GQ-152, de 20/05/98 (tem anexo o Parecer n AGU/LS-3/98) PARECER N GQ-153, de 25/06/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-5/98) PARECER N GQ-154, de 25/06/98 (tem anexo o Parecer n AGU/LS-5/98) PARECER N GQ-156, de 25/06/98 (tem anexo o Parecer n AGU/LS-2/98) PARECER N GQ-159 (Parecer vinculante), de 10/08/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-16/98) PARECER N GQ-160 (Parecer vinculante), de 10/08/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-15/98) PARECER N GQ-164 (Parecer vinculante), de 24/09/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-18/98) PARECER N GQ-165, de 01/10/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-22/98) PARECER N GQ-167, de 01/10/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-21/98) PARECER N GQ-168, de 01/10/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-20/98) PARECER N GQ-173, de 28/10/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-23/98) PARECER N GQ-176, de 03/12/98 (tem anexo o Parecer n AGU/LS-6/98) PARECER N GQ-177 (Parecer vinculante), de 03/12/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-24/98) PARECER N GQ-182, de 28/12/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-25/98) PARECER N GQ-183 (Parecer vinculante), de 28/12/98 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-28/98) PARECER N GQ-193, de 21/06/99 (tem anexo o Parecer n AGU/LS-1/99) PARECER N GQ-200, de 10/09/99 (tem anexo o Parecer n AGU/MF-3/99)

25

PARECER N GQ-201, de 10/09/99 (tem anexo o Parecer n AGU/MF-4/99) PARECER N GQ-205, de 14/12/99 (tem anexo o Parecer n AGU/LS-2/99) PARECER N GQ-207 (Parecer vinculante), de 14/12/99 (tem anexo o Parecer n AGU/MF-2/99) PARECER N GQ-210 (Parecer vinculante), de 21/12/99 (tem anexo o Parecer n AGU/MF-9/99) PARECER N GQ-211 (Parecer vinculante), de 21/12/99 (tem anexo o Parecer n AGU/MF-11/99) PARECERES N GM (GILMAR FERREIRA MENDES) PARECER N GM-1 (Parecer vinculante), de 10/04/00 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-2/2000) PARECER N GM-3, de 10/04/00 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-4/2000) PARECER N GM-4, de 31/03/00 (tem anexo o Parecer n AGU/LS-2/2000) PARECER N GM-5 (Parecer vinculante), de 26/03/00 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-3/2000) PARECER N GM-7, de 28/04/00 (tem anexo o Parecer n AGU/MF-5/2000) PARECER N GM-14, de 11/12/00 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-6/2000) PARECER N GM-17, de 02/02/01 (tem anexo o Parecer n AGU/WM-10/2000) PARECER N GM-26, de 27/09/01 (tem anexo o Parecer n AGU/MF-3/2001)

26

NDICE
1 - ABANDONO DE CARGO............................................................................................29 PARECER N GQ-84 .....................................................................................................29 PARECER N GQ-143 ...................................................................................................38 PARECER N GQ-201 ...................................................................................................41 PARECER N GQ-205 ...................................................................................................49 PARECER N GQ-207 ...................................................................................................75 PARECER N GQ-210 ...................................................................................................79 PARECER N GQ-211 ...................................................................................................81 PARECER N GM-7.......................................................................................................88 2 - ACUMULAO ILCITA DE CARGOS ...................................................................93 PARECER N GQ-7 .......................................................................................................93 PARECER N GQ-145 ...................................................................................................97 3 - COMPULSORIEDADE DA APLICAO DA PENA .............................................104 PARECER N GQ-167 .................................................................................................104 PARECER N GQ-177 .................................................................................................108 PARECER N GQ-183 .................................................................................................121 PARECER N GM-1 ....................................................................................................126 PARECER N GM-5 ....................................................................................................132 4 - CONSULTORIA JURDICA .....................................................................................137 PARECER N GQ-108 .................................................................................................137 5 - CRIMES CONTRA ADMINISTRAO PBLICA................................................142 PARECER N GQ-124 .................................................................................................142 6 - DESDIA......................................................................................................................150 PARECER N GQ-128 .................................................................................................150 PARECER N GQ-164 .................................................................................................155 7 - GRADAO DA PENA .............................................................................................168 PARECER N GQ-127 .................................................................................................168 PARECER N GQ-140 .................................................................................................174 PARECER N GQ-141 .................................................................................................179 8 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA......................................................................187 PARECER N GQ-200 .................................................................................................187 PARECER N GM-17 ..................................................................................................204 9 - INASSIDUIDADE HABITUAL .................................................................................211

27

PARECER N GQ-122 .................................................................................................211 PARECER N GQ-147 .................................................................................................215 PARECER N GQ-156 .................................................................................................225 PARECER N GQ-160 .................................................................................................232 PARECER N GQ-193 .................................................................................................236 10 - INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS ..................................................................241 PARECER N GQ-121 .................................................................................................241 PARECER N GQ-165 .................................................................................................249 11 - IN DUBIO PRO REO, PRESUNO DE INOCNCIA E NUS DA PROVA.....256 PARECER N GQ-136 .................................................................................................256 PARECER N GQ-139 .................................................................................................262 PARECER N GQ-173 .................................................................................................266 PARECER N GQ-182 .................................................................................................271 PARECER N GM-3 ....................................................................................................276 PARECER N GM-14 ..................................................................................................298 12 - JULGAMENTO, LIVRE APRECIAO DAS PROVAS, RELATRIO CONTRRIO S PROVAS DOS AUTOS, AGRAVAMENTO....................................304 PARECER N GQ-60 ...................................................................................................304 PARECER N GQ-135 .................................................................................................315 PARECER N GQ-149 .................................................................................................322 PARECER N GQ-168 .................................................................................................328 PARECER N GQ-176 .................................................................................................331 13 - NULIDADE, CERCEAMENTO DEFESA E PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA................................................................335 PARECER N GQ-10 ...................................................................................................335 PARECER N GQ-25 ...................................................................................................344 PARECER N GQ-37 ...................................................................................................350 PARECER N GQ-55 ...................................................................................................358 PARECER N GQ-66 ...................................................................................................372 PARECER N GQ-87 ...................................................................................................375 PARECER N GQ-98 ...................................................................................................382 PARECER N GQ-99 ...................................................................................................388 PARECER N GQ-100 .................................................................................................396 PARECER N GQ-102 .................................................................................................403 PARECER N GQ-138 .................................................................................................414 PARECER N GQ-152 .................................................................................................422 PARECER N GM-4 ....................................................................................................428

28

14 - PORTARIA INSTAURADORA ...............................................................................439 PARECER N GQ-12 ...................................................................................................439 PARECER N GQ-35 ...................................................................................................442 15 - PRESCRIO ..........................................................................................................449 PARECER N GQ-144 .................................................................................................449 PARECER N GQ-159 .................................................................................................452 16 - PRVIA COMINAO LEGAL E RELAO COM ATRIBUIES DO CARGO ............................................................................................................................455 PARECER N GQ-91 ...................................................................................................455 PARECER N GQ-153 .................................................................................................472 17 - PUBLICIDADE POR MEIO DE BOLETIM INTERNO........................................480 PARECER N GQ-38 ...................................................................................................480 18 - REVISO PROCESSUAL .......................................................................................487 PARECER N GQ-28 ...................................................................................................487 PARECER N GQ-133 .................................................................................................512 PARECER N GQ-154 .................................................................................................546 PARECER N GM-26 ..................................................................................................554 19 - FORMULAES DO DASP....................................................................................570 20 - PARECERES DO DASP...........................................................................................589 21 - ORIENTAES NORMATIVAS DO DASP ..........................................................592

29

1 - ABANDONO DE CARGO Assuntos abordados neste Parecer: No h nulidade por falta de notificao para acompanhar apurao, se servidor assentiu ter cincia do processo. Configurao do abandono de cargo elide a caracterizao cumulativa da inassiduidade habitual. PARECER N GQ-84 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Vice-Presidente da Repblica, no exerccio do cargo de Presidente da Repblica, exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 16.10.95. Parecer no publicado. PROCESSO N 23080.053900/92-77 ORIGEM: Universidade Federal de Santa Catarina ASSUNTO: Declarao de nulidade de processo administrativo disciplinar, em conseqncia da inobservncia de comando de que se assegure ao servidor, envolvido na irregularidade, o direito de acompanhar o processo e de se no o haver notificado do apuratrio. Adoto, para os fins e efeitos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-8/95, da lavra do eminente Consultor da Unio, Doutor Wilson Teles de Macdo. Braslia, 16 de outubro de 1995 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-8/95 (Anexo ao Parecer n GQ-84) EMENTA: No implica nulidade do processo administrativo disciplinar a apurao do abandono de cargo consistente na tomada de depoimento, em vista dos boletins de freqncia, exclusivamente do acusado que tinha conhecimento prvio do apuratrio, na indiciao, na apresentao de defesa e na elaborao do relatrio final. No nulifica o processo a inexistncia de notificao do servidor a respeito dos direitos que as normas de regncia lhe asseguram, no curso do apuratrio, pois essa medida no decorre de imperativo de lei. Insere-se na rea de competncia do Presidente da Repblica a aplicao das penalidades de demisso e de cassao de aposentadoria ou disponibilidade tambm dos servidores das autarquias e das fundaes pblicas federais, includas as entidades universitrias. PARECER Em abril de 1992, titular do cargo de Eletricista do quadro de pessoal da Universidade Federal de Santa Catarina, passou a faltar ao servio sistematicamente, resultando dessa conduta funcional a instaurao de processo administrativo disciplinar, destinado a apurar o possvel abandono de cargo, em que teria incorrido. 2. A conduta funcional do servidor foi apurada por comisso de inqurito, designada pela Portaria n 534/GR/93, de 11 de maro de 1993, do Pr-Reitor de Ensino de Graduao da

30

Instituio de Ensino, no exerccio da Reitoria, a qual concluiu, no relatrio final, pela inflio da penalidade de suspenso, por trinta e cinco dias. 3. Examinaram os autos os rgos jurdicos da Universidade, do Ministrio da Educao e do Desporto e do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, divergindo todos da ilao do rgo colegiado, incumbido do apuratrio, nos seguintes aspectos: a) nos termos do art. 169 da Lei n 8.112. de 1990, concluiu-se pela nulidade do processo disciplinar, decorrente do fato de no se ter assegurado ao servidor o direito de acompanhar a apurao do ilcito disciplinar, notificando-o de seus direitos, por escrito, antes mesmo de ser intimado para depoimento. De outro lado, alertado dos mesmos, pelo menos, quando de sua intimao, o que no ocorreu; b) h inadequao da penalidade de suspenso, impondo-se a edio de ato expulsivo pela prpria Universidade, com base no item III do art. 132 da Lei n 8.112, de 1990 (comina a penalidade de demisso por inassiduidade habitual), por isso que se trata de servidor sem estabilidade; c) cabvel a aplicao da pena de demisso, face caracterizao do abandono de cargo a que aludem os arts. 132, II, e 138 da Lei n 8.112, de 1990. 4. Em vista da sugesto do Senhor Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado, os autos foram encaminhados, de ordem, a esta Instituio, por despacho do Senhor Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, a fim de pacificar divergncias verificadas entre as Consultorias Jurdicas do MEC e do MARE. 5. Do incio do presente Processo Disciplinar consta expediente do Chefe da Seo de Engenharia Eltrica do Hospital Universitrio do referido estabelecimento de ensino, informando Diretoria Administrativa, que integra, as ausncias ao servio praticadas pelo acusado, desde 11 de julho de 1992. O assunto tramitou por diversas unidades administrativas da Universidade e foi objeto da juntada dos boletins de freqncia de fls. 3 a 10 e da ficha financeira de 1992 (fl. 11). 6. De maneira seqencial, expediu-se a portaria de designao da comisso processante de fl. 12. Instalados os respectivos trabalhos, o colegiado deliberou, na mesma reunio, no sentido de ouvir-se o servidor, possivelmente faltoso (fls. 15 e 16). (Nota: O presente Parecer anterior Lei n 9.527, de 10/12/97, que estabeleceu o procedimento sumrio para apurao de abandono de cargo.) 7. A seguir, a c.i. comunicou autoridade instauradora do processo a instalao dos trabalhos de apurao (fl. 17) e convidou para prestar esclarecimentos, no processo que apura a prtica de irregularidades que lhe so atribudas, com indicao do local e hora (fl. 19), procedendo juntada dessa convocao (fl.18). 8. Aps colher o depoimento do servidor aludido, (fls. 20/1), o presidente da c.i. oficiou ao Departamento de Pessoal da Universidade, encarecendo informaes pertinentes licena para o trato de interesses particulares, que foi solicitada pelo acusado e a que se referiu, no depoimento (fl. 22). Em resposta, dilucidou-se que nada constava quanto concesso da cogitada licena e encontrava-se suspenso o pagamento do acusado (fl. 22v).

31

9. Como passo seguinte, lavrou-se o documento de fl. 23, onde consignado o encerramento da fase instrutria do processo e se delibera pela citao do acusado para apresentar defesa, consoante se verificou, nos termos do documento de fl. 24. 10. Em seqncia defesa (fls. 25 e 26), foram juntados aos autos contracheques de pagamentos do indiciado, cpia de memorando em que solicitara o deferimento de licena para tratar de interesses particulares e o Processo n 23080.022557/91-19, originrio desse pedido de licenciamento. No consta do apuratrio o termo de juntada desses documentos, nem se dirime sobre a manifestao volitiva do indiciado para que assim se procedesse. 11. As providncias subseqentes consistiram na elaborao do relatrio encaminhamento do processo, presumidamente, autoridade instauradora (fls. 42/52). e

12. exposta, de maneira minudente, a atuao da comisso apuradora, com o intuito de proporcionar melhor visualizao do desenvolvimento do processo e evidenciar a desnecessidade da notificao para o acusado acompanhar os trabalhos, executados com o objetivo de determinar a verdade dos fatos, pois a comisso entendeu como suficientes, para a convico de que se incorreu em abandono de cargo, a comunicao das faltas ao servio, os respectivos registros e o depoimento do prprio acusado, afigurando-se-lhe despiciendos outros depoimentos e investigaes, alm de acareaes e diligncias. Assim que no documento de fl. 23, a c.i. consigna que as provas documentais, aliadas s informaes extradas do depoimento do prprio acusado, constituem indcio forte da responsabilidade do servidor, conforme art. 138 da j citada Lei: Configura abandono de cargo a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos. Portanto, fica encerrada a fase de instruo deste processo. Com isto, o Presidente passa a citar o acusado para que apresente sua defesa, por escrito, no prazo legal que lhe concedido (dez dias). 13. O acusado no peticionou no sentido de arrolar ou reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas ou formular quesitos (art. 156 da Lei n 8112, de 1990), no obstante haver sido convocado, imediatamente aps a instalao dos trabalhos da c.i, para prestar depoimento relativo infrao que lhe estava sendo imputada, o que evidencia o conhecimento do processo. 14. Os arts. 153 da Lei n 8.112, de 1990, e 5, inciso LV da Constituio so peremptrios em exigir que se observem o princpio do contraditrio e a ampla defesa na apurao de infraes disciplinares. inconteste que o acusado deve ser notificado para comparecer, se o quiser, aos depoimentos concernentes aos fatos irregulares, cuja autoria possivelmente ser-lhe- atribuda. 15. essa a linha de raciocnio desenvolvida por Celso Ribeiro Bastos, verbis: O contedo da defesa consiste em o ru ter iguais possibilidades s conferidas ao autor para repelir o que contra ele associado. Essa igualao no pode ser absoluta porque autor e ru so coisas diferentes. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustia. A prpria posio especfica de cada um j lhes confere vantagens e nus processuais. O autor pode escolher o momento da propositura da ao. Cabe-lhe pois o privilgio da iniciativa, e bvio que esse privilgio no pode ser estendido ao ru, que h de acat-lo e a ele submeter-se. Da a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatrios da perda da iniciativa. A ampla defesa visa pois a restaurar um princpio de igualdade entre partes que so essencialmente diferentes.

32

A ampla defesa s estar plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado, quer seja ela alegada pelo autor, quer pelo ru. s alegaes, argumentos e provas trazidos pelo autor necessrio que corresponda uma igual possibilidade de gerao de tais elementos por parte do ru. H que haver um esforo constante no sentido de superar as desigualdades formais em sacrifcio da gerao de uma igualdade real. O contraditrio, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia no pode ser seno contraditria. O contraditrio pois a exteriorizao da prpria defesa. A todo ato produzido caber igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor. Da o carter dialtico do processo que caminha atravs de contradies a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz. por isto que o contraditrio no se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produo de provas. preciso que ele mesmo (o magistrado) avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatria para a formao do seu convencimento. Portanto, a ampla defesa no aquela que satisfatria segundo os critrios do ru, mas sim aquela que satisfaz a exigncia do juzo. (Comentrios Constituio do Brasil, Ed. Saraiva, 1989, 2 vol, p. 267). (grifo no do original) 16. No caso dos autos em exame, comisso de inqurito pareceu suficiente, para formar a convico da culpabilidade, a singela apurao dos fatos, consistente numa seqncia imediata de instalao dos trabalhos de investigao, depoimento do acusado, indiciao e defesa. Seria formalismo excessivo considerar o presente processo como padecente do vcio de nulidade pelo s motivo de no haver-se notificado o servidor faltoso para acompanh-lo, mormente em se considerando que o acusado, no seu depoimento (fl. 20), afirmou ter conhecimento do processo a que respondia. (grifo no do original) 17. A pretenso de que se declare a nulidade do processo pelo motivo aduzido no item anterior tem o condo de fazer presente ao esprito do parecerista a preleo de que deve o Direito ser interpretado inteligentemente: no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis (Hermenutica e Aplicao do Direito - Carlos Maximiliano, Forense, 1979, 9 ed, p. 166) (grifo do original). 18. Por relevante, deve ser ponderado que inexiste determinao legal compelindo a c.i. a notificar o servidor de seus direitos, por escrito, antes mesmo de ser intimado para depoimento, sem o que entender-se-ia o processo inquinado de nulidade. O conhecimento da Lei (art. 156 do Estatuto dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais) presumido, numa decorrncia de sua publicao no rgo

33

oficial de divulgao do Estado. A essa medida a comisso apuradora se obrigaria, na hiptese em que houvesse o comando legal: a conseqncia imediata do princpio da legalidade, esculpido no art. 37 da Carta Republicana). 19. A juntada de contracheques de pagamentos do indiciado, de cpia de memorando em que solicitou o deferimento da licena para o trato de interesses particulares e do processo que cuida do ltimo tema (no se dilucida a iniciativa dessa medida) no de molde a caracterizar cerceamento de defesa, que se constitui num fato e, em assim sendo, deve ser demonstrado, indubitavelmente. (grifo no do original) 20. Esses documentos, se fossem relevantes para a formao do juzo de culpabilidade ou exculpao, seriam suscetveis de influenciar na convico da falta de tipificao do ilcito administrativo, uma vez que o indiciado alegou, no depoimento e na defesa, srias dificuldades financeiras e o indeferimento arbitrrio da licena, requerida. 21. Elucida-se, nos autos, que o servidor no possui estabilidade, condio para concederse o afastamento pleiteado, ex vi do art. 91 da Lei n 8.112, de 1990, o qual, alis, no se constitui em direito do servidor, mas somente se o defere a critrio exclusivo da Administrao. 22. Assistisse direito ao servidor de obter a licena e negada, com desvio de poder, ainda assim no resultaria descaracterizada a tipificao da falta disciplinar, em virtude do conceito legal do abandono de cargo, fixado pelo art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, como sendo a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos. O estatuto imediatamente anterior ao atual considerava abandono de cargo a ausncia do servio, sem justa causa, por mais de 30 dias consecutivos, preferindo o legislador substituir essa expresso grifada pelo vocbulo intencional, com o propsito de tornar mais objetiva e prtica a verificao do ilcito e elidir a excessiva subjetividade que a justa causa proporcionava na apurao do animus abandonandi. 23. A propsito, a deliberao do indiciado em faltar ao servio exsurge do seu depoimento e at mesmo da defesa, apesar de enfatizar que sua ausncia se deveu necessidade de prover a famlia do seu sustento, que no lhe proporcionava a retribuio auferida pelo desempenho do cargo ocupado na Universidade. Observe-se: Esclareceu a seguir quanto aos motivos que o levaram referida irregularidade: o salrio percebido pelo acusado poca (setembro/92) era insuficiente para o seu sustento e o da famlia (03 pessoas: mulher, marido e filho de 02 anos de idade). Refere, tambm, que meses antes havia solicitado pela 2 vez, licena sem vencimentos, com o objetivo de melhorar suas condies financeiras, buscando algum servio que lhe trouxesse rendimentos para uma digna sobrevivncia (ao menos por aquele momento). Tendo em vista que o pedido lhe foi negado resolveu tentar a sorte em outro lugar. Passados alguns meses tentou reaproximar-se da UFSC, atravs de contato direto com a chefia imediata, com que, insistiu mais uma vez na possibilidade de conseguir licena sem vencimentos. Mais uma vez lhe foi dito que tal possibilidade inexistia. Foi ento que o acusado resolveu ir embora.

34

24. No obstante alegar, na defesa, que a ausncia ao trabalho no era intencional, mas premido o indiciado pela sua situao financeira, reconhece que se viu obrigado a procurar outras formas de recurso financeiro devido a situao de fome por que passava, pois como sabido, o salrio referente ao meu cargo, nesta Universidade, poca, era demasiadamente baixo. 25. Dvidas inexistem relativamente tipificao do abandono de cargo, na espcie. No se configura o cerceamento de defesa, mesmo porque o contraditrio no se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produo de provas. preciso que ele mesmo (o magistrado) avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatria para a formao do seu convencimento. Portanto, a ampla defesa no aquela que satisfatria segundo os critrios do ru, mas sim aquela que satisfaz a exigncia do juzo (Celso Ribeiro Bastos, op. cit.). 26. O art. 141, item I, da Lei n 8.112, de 1990, possui alcance que admite asserir que se inscreve na esfera de competncia do Presidente da Repblica a expedio de atos de demisso e cassao de aposentadoria e disponibilidade dos servidores pblicos civis do Poder Executivo, bem assim das autarquias e fundaes pblicas federais, inclusive as entidades universitrias, tenham estabilidade, ou no. A abrangncia dos servidores de tais autarquias e fundaes dimana da insero do termo entidade no supramencionado preceito estatutrio. (Nota: O presente Parecer anterior ao Decreto n 3.035, de 27/04/99, no qual o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da Unio a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar as penalidades de demisso e cassao de aposentadoria.) 27. Nenhuma incompatibilidade se evidencia entre esse comando e a autonomia didticocientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial atribuda s universidades pelo art. 207 da Carta. A autonomia universitria no impede a funo legiferante do Estado a nvel infraconstitucional, que viabilize o controle administrativo dessas entidades pelo Poder Executivo. 28. Esse tema mereceu exame da extinta Consultoria-Geral da Repblica, numa apreciao exaustiva. A propriedade de suas consideraes induz convenincia de reproduzirem-se excertos lapidares do entendimento, ipsis verbis: A autonomia universitria, qualquer que seja a dimenso em que se projete, objetiva assegurar s universidades um grau razovel de autogoverno, de auto-administrao e de auto-regncia dos seus prprios assuntos e interesses, sempre sob controle estatal, em funo de sua trplice destinao: o ensino (transmisso de conhecimentos), a pesquisa (produo de novos conhecimentos) e a extenso (prestao de servios comunidade). A noo de autonomia universitria, contudo, no se confunde com a de independncia, posto que supe o exerccio limitado de competncias e de poderes, consoante prescries e regras estabelecidas pelo ordenamento jurdico. A gesto de bens e interesses prprios e o poder de auto-administrao e desempenho de funes especficas no afetam a possibilidade jurdica de controle administrativo do Poder Pblico sobre as universidades, nem subtraem, a este, a competncia para autorizar-lhes o funcionamento,

35

reconhec-las e fiscalizar-lhes as atividades. dever do Estado, diz a Constituio. O regime de tutela que disciplina as relaes entre o Estado e as universidades no impede que estas sejam submetidas a fiscalizao de ordem institucional, ou de ordem poltico-administrativa ou, ainda, de ordem econmico-financeira. A esse poder de vigilncia no oponvel o princpio da autonomia universitria, posto que o exerccio da prerrogativa estatal visa, tosomente, realizao plena, por meios regulares e conformes ao ordenamento jurdico, dos fins institucionais para que a universidade foi concebida, idealizada e criada. O sentido da clusula constitucional referente autonomia universitria inextensvel aos estabelecimentos isolados de ensino superior - no despoja o Estado de seu poder de tornar efetivos, mediante ato do Poder Executivo da Unio, aps parecer favorvel do Conselho de Educao competente, a autorizao para funcionamento e o reconhecimento da Universidade. A esse respeito, observa Celso Antnio Bandeira de Mello (in Revista de Direito Pblico, v, 73/57), O reconhecimento da convenincia da adoo de medidas que autonomizem as universidades nos setores aludidos, de modo algum significa que o Estado deva ou at mesmo possa despedir-se seja de providncias controladoras, seja de imprimir normativamente certas contenes fundamentais que balizem o mbito desta liberdade para auto-administrao universitria... O princpio da autonomia universitria, embora de extrao constitucional, no configura um valor absoluto em si mesmo e nem inibe a ao estatal destinada a tornar efetivos certos comandos inseridos na prpria Constituio, cuja formulao objetivou assegurar, em essncia, (a) a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (artigo 206, II); (b) o pluralismo de idias e de concepes pedaggicas (artigo 206, III); (c) a gesto democrtica do ensino pblico (artigo 206, IV): (d) a garantia de padro de qualidade do ensino (artigo 206, VII); (e) a promoo humanstica, cientfica e tecnolgica do Pas (artigo 214, V). A Universidade no se tornou, s por efeito do primado da autonomia, um ente absoluto, dotado de soberania e desvinculado do ordenamento jurdico. A constitucionalizao desse princpio - como j precedentemente observado - no alterou o contedo, no modificou a noo, no ampliou o alcance da autonomia universitria, e nem conferiu Universidade a prerrogativa de agir revelia dos rgos federais competentes, a cujo poder normativo e de controle ainda continua sujeita (ver Lei n 5.540/68, artigos 47 e 49, vg.). O grau de autonomia concedido ao ente universitrio sequer priva o Estado - nos casos de violao do ordenamento jurdico - de at intervir na Universidade, suspendendo-lhe, em conseqncia desse ato radical, o gozo e

36

o exerccio da prpria autonomia, a teor do que dispe o artigo 48 da Lei n 5.540, de 1968, verbis: O Conselho Federal de Educao, aps inqurito administrativo, poder suspender o funcionamento de qualquer estabelecimento isolado de ensino superior ou a autonomia de qualquer universidade, por motivo de infringncia da legislao do ensino ou de preceito estatutrio ou regimental, designando-se Diretor ou Reitor pro tempore. (Grifei) Como anteriormente salientado, a autonomia de que gozam as universidades projeta-se, no que concerne ao seu contedo material, em trs dimenses, a saber: a) autonomia didtico-cientfica, de carter principal, que confere universidade, sob a gide do pluralismo de idias, o direito liberdade de ensino e de comunicao do pensamento. Essa expresso da autonomia universitria transforma a universidade no locus, no espao social privilegiado da liberdade e , em torno dela, que se desenvolvem os demais aspectos. As autonomias de natureza administrativa e financeira ostentam carter acessrio ou instrumental, em face daquela de ordem didticocientfica, que apenas buscam complementar. Por isso mesmo, adverte o eminente Caio Tcito (ver Parecer, in RDA, v. 136/263-268). na autonomia universitria o que est em causa o princpio mais alto da liberdade do ensino, que uma das facetas da liberdade de expresso do pensamento. E prossegue: A liberdade de comunicao de conhecimentos no exerccio do magistrio (...) o fulcro da autonomia didtico-cientfica das Universidades...; b) autonomia administrativa, de carter acessrio, que assegura universidade, sempre em funo de seu trplice objetivo institucional, capacidade decisria para, de um lado, administrar os seus servios, agindo e resolvendo, interna corporis, os assuntos de sua prpria competncia, e, de outro, disciplinar as suas relaes com os corpos docente, discente e administrativo que a integram; c) autonomia financeira, de carter instrumental, que outorga universidade o direito de gerir e aplicar os seus prprios bens e recursos, em funo de objetivos didticos, cientficos e culturais j programados. Esse aspecto da autonomia universitria no tem o condo de exonerar a universidade dos sistemas de controle interno e externo. O Pretrio Excelso, ao julgar essa questo, decidiu, pertinentemente ao tema da autonomia universitria, que o controle financeiro se faz a posteriori, atravs da tomada de contas e das inspees contbeis (ver RTJ, v. 94/1130). A relao de acessoriedade - que torna ancilares, da autonomia didticocientfica, as de carter administrativo e financeiro - foi enfatizada pelo Egrgio Supremo Tribunal Federal, quando reconheceu que so estas, na realidade, inerentes e imprescindveis plena realizao daquela, que se assenta no princpio assecuratrio da liberdade de ctedra (ver Revista Forense, v. 186/149). Em suma: o exame deste tema evidencia a possibilidade de plena convivncia entre o instituto da autonomia universitria, de um lado, e os

37

poderes de ordenao e de controle do Estado, de outro. No se negam, no se repelem e nem constituem deux choses qui hurlent de se trouver ensemble. Configuram, pelo contrrio, situaes s aparentemente antagnicas, posto que, na realidade, complementam-se, no interior do nosso sistema de direito positivo, em harmoniosa interao. (Parecer n SR-79, in D.O. de 16/12/88). 29. Os boletins de freqncia (fls. 3 a 10) consignam que o acusado cometeu mais de trinta faltas consecutivas ao trabalho, nos meses de abril e maio de 1992, antes de perfazerem sessenta faltas interpoladas. As ausncias verificadas nos meses de junho e julho seguintes no somaram trinta consecutivas, vindo a se tornar contnuas a partir de outubro. Incorreu o servidor em abandono de cargo, em duas oportunidades, mas no se configurou a inassiduidade habitual, uma vez que as faltas ao servio, computadas na tipificao de uma das infraes (abandono do cargo), no podem s-lo para a configurao de outra (inassiduidade habitual). (grifo no do original) 30. Em sntese, tem-se:

a) a inexistncia, nos autos, da notificao do servidor para acompanhar a evoluo do processo disciplinar, no caso, no implicou inobservncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa, porquanto a comisso de inqurito, essencialmente, apenas efetivou a juntada dos boletins de freqncia, em que so indicadas as faltas ao servio e tomou o depoimento somente do servidor a que se atribuiu o abandono de cargo, indiciando-o, de imediato, e o convocando para apresentar a defesa. No seu depoimento, o acusado assentiu que tinha cincia do processo instaurado para apurar sua conduta ilcita; (grifo no do original) b) caracterizou-se a prtica, por duas vezes, do abandono de cargo, sem que se incorresse em inassiduidade habitual, impondo-se, destarte, a inflio da penalidade expulsria, em decorrncia da primeira infrao; c) a demisso dos servidores das entidades universitrias e das demais autarquias e fundaes pblicas federais se inclui na competncia do Presidente da Repblica, ex vi do art. 141, item I, da Lei n 8.112, de 1990. 31. Na hiptese em que este pronunciamento seja adotado pelo douto Advogado-Geral da Unio e a deciso deste aprovada pelo Exmo. Sr. Presidente da Repblica, poder o presente processo disciplinar ser encaminhado ao Ministrio da Educao e do Desporto, a fim de ser formalizada a proposta de demisso do servidor faltoso. Sub censura. Braslia-DF, 10 de outubro de 1995 Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio.

38

Assuntos abordados neste Parecer: Abandono de cargo se configura quando o servidor foge para frustar a execuo de priso ordenada por autoridade judicial. PARECER N GQ-143 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 18.3.98. Parecer no publicado. PROCESSO N 23049.000029/97-91 ORIGEM: Ministrio da Educao e do Desporto ASSUNTO: Exame de processo administrativo disciplinar. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-7/98, de 5 de maro de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 18 de maro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-7/98 (Anexo ao Parecer GQ-143) EMENTA: Em decorrncia do disposto no art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, o total de mais de trinta faltas consecutivas ao servio e a intencionalidade dessas ausncias so conceptualmente os elementos constitutivos da infrao disciplinar abandono de cargo. PARECER O presente processo disciplinar foi encaminhado a esta Instituio pela Presidncia da Repblica (v. Aviso n 3, de 5/1/98, da Casa Civil), a fim de que seja pacificada divergncia verificada entre a respectiva Subchefia para Assuntos Jurdicos e a Consultoria Jurdica do Ministrio da Educao e do Desporto, relativamente configurao do abandono do cargo de Agente de Vigilncia do quadro de pessoal da Escola Tcnica Federal de Mato Grosso e conseqente aplicao da penalidade de demisso ao servidor faltoso. 2. O dissenso prende-se ao entendimento assim externado pelo rgo jurdico do MEC, quanto responsabilizao administrativa do indiciado, verbis: Tramita na 8 Vara Criminal da Comarca de Cuiab o Processo n 1.945/97, resultado de Inqurito Policial instaurado contra o referido Servidor, na Polcia Especializada de Costumes, Jogos e Diverses (fls. 13), por crime de estupro, tendo como vtima a menor (...), filha de (...), companheira do Servidor, autora da acusao, Inqurito esse que, em 26.11.96, j se encontrava registrado na citada repartio. Embora o processo ainda tramite no mencionado Juzo, a companheira do Servidor, aps confirmar a inveracidade dos fatos relatados pela sua filha motivadores do registro da queixa, arrependida da representao criminal feita a desfavor do Servidor, recorreu a advogados, com o intuito de

39

impedir que o mesmo fosse responsabilizado pelo suposto ilcito penal. Assim, foragido da polcia, o Servidor desapareceu do seu meio familiar, passando a viver em lugar incerto e no sabido, no sendo, inclusive ouvido pela Comisso processante, mesmo citado por Edital, conforme determina a legislao que rege a matria. Pelo demonstrado, inquestionvel a existncia de fortes motivos que, com certeza, refletiram na vida do Servidor, causando problemas emocionais, familiares, profissionais e at mesmo judicial, que afastam, terminantemente, a configurao do animus abandonandi do servidor (Encaminhamento n 108/97, de 23/9/97). 3. Diverge a Subchefia para Assuntos Jurdicos pelos motivos que se seguem. Permito-me, data venia, discordar do entendimento e da soluo emanados da retrocitada Unidade Jurdica, uma vez que as provas carreadas para os autos confirmam que o acusado teve a irrefutvel inteno de faltar ao servio, sendo esta conduta suficiente para incorrer no abandono de cargo, nos precisos termos do art. 138, da Lei n 8.112/90, que assim dispe: Art. 138 - Configura abandono de cargo a ausncia intencional do servidor ao servio, por mais de 30 dias consecutivos. Ademais, nesse sentido a Formulao n 26 do ex-DASP (Incorre em abandono de cargo o funcionrio que foge para frustar a execuo de priso ordenada por autoridade judicial) e o Parecer C.G.R n H-571/67 D.O.U. de 06/10/67, os quais se fundamentaram nas disposies do art. 207 da Lei n 1.711/52, antigo Estatuto dos Funcionrios Civis da Unio, comandos legais estes recepcionados pelo atual Regime Jurdico nico aprovado pela Lei n 8.112/90, arts. 132, inciso II, e 138. Em face ao exposto e estando os autos, como de fato esto, instrudos na forma preconizada pela legislao vigente, tendo sido, inclusive, observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa, entendo que h de prevalecer a concluso apresentada pela Comisso Processante, que recomendou a demisso do acusado, por abandono de cargo. 4. Imprescindvel apreciar se consentneo com o art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, o delineamento da caracterizao do abandono de cargo, estabelecido pelo MEC com o objetivo de demonstrar a atipicidade da conduta funcional do indiciado, sob a alegao de que qualquer um dos seguintes motivos estaria compreendido nos limites do senso da razoabilidade e justificaria as faltas ao servio: a) o indiciado foragiu-se com o propsito de escapar priso determinada judicialmente, em virtude de ao penal movida por crime de estupro perpetrado contra a filha de sua companheira, poca com treze anos de idade (cfr. certido de fl. 13, laudo de conjuno carnal de fls. 14 e 15, defesa de fl. 45, voto de membro da comisso de inqurito de fl. 46 e declarao de fl. 59). O ltimo documento consigna a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico, capitulando o delito no art. 213 do Cdigo Penal (crime de estupro); b) a comunicao dos fatos supra e o requerimento da adoo de medidas adequadas, formulados pela me da ofendida e tambm servidora da Escola (cfr. as fls. 11 e 71/75),

40

teriam criado situao incmoda para o indiciado, no seu ambiente de trabalho. 5. A Lei n 1.711, de 1952, no art. 207, 1, conceituava o abandono de cargo como resultante da ausncia do servio, sem justa causa, por mais de 30 dias consecutivos. A subjetividade acentuada de que se revestia a caracterizao do animus abandonandi foi atenuada e imprimiu-se maior objetividade na verificao do tipo do fato delituoso, aps a promulgao da Lei n 8.112, de 1990, art. 138, com a modificao conceptual dessa transgresso, dado que, de lege lata, considera-se abandonado o cargo no caso em que ocorre a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos. ntido o propsito do legislador: caracterizao do ilcito disciplinar exige-se a intencionalidade, elidida a exigncia de que a falta ao trabalho no tenha motivo qualificado de justa causa. 6. Em conseqncia, entende-se autorizada a ilao de que, para efeito da configurao do abandono de cargo, so necessrias, exclusivamente, mais de trinta faltas consecutivas ao servio e a inteno da ausncia. (grifo no do original) 7. No caso, inconteste que o indiciado faltou ao trabalho propositadamente.

8. Apenas para argumentar, se coubesse perquirir a respeito da justeza das ausncias do indiciado, no seriam consideradas justificveis, mesmo que improcedente a imputao do ilcito penal (as declaraes de fls. 53 e 77 no suprem, na esfera administrativa, a deciso judicial sobre a culpabilidade ou inocncia do ru, nem so suficientes mera verificao de suas conseqncias na denncia do Ministrio Pblico, coubesse ao Executivo apreciar, em processo disciplinar, os atos deste ou os judiciais, pertinentes rea penal) e relevante o constrangimento que o servidor experimentaria, na repartio, em decorrncia da comunicao da existncia do processo criminal, efetuada pela genitora da vtima (fl. 11). 9. Os autos sequer noticiam que a presena do indiciado no seu local de trabalho implicaria risco para sua integridade fsica, de modo que houvesse justo receio de dano e necessidade de ausentar-se do servio para proteger-se. 10. Utiliza-se a Administrao do labor dos seus agentes para lhe infundir ao e expressar sua vontade, de modo a alcanar seu objetivo, consistente em proporcionar a utilidade pblica. No caso especfico da priso, decretada com o fito de proteger a sociedade. Diante disso, a Lei n 8.112, no art. 229, instituiu o auxlio-recluso devido famlia do servidor, mas no contemplou qualquer justificativa, e no poderia ser diferente, quando este falta ao trabalho para esquivar-se de priso judicial. Entender-se a fuga como fator de descaracterizao do abandono de cargo representaria a premiao de quem se insubordinou contra a ordem judicial e dificultou a ao da Justia, mesmo que manifesta fosse sua inocncia. (grifo no do original) 11. Dvida inexiste de que o indiciado faltou ao servio, intencionalmente, durante mais de trinta dias. Caracterizado o abandono de cargo, como conceituado no art. 138, a sano torna-se conseqncia da imperatividade do art. 132, ambos da Lei n 8.112. Prescindvel a fundamentao do decreto expulsrio no primeiro dispositivo, pois ele to-s consubstancia a conceituao do ilcito abandono de cargo. Sub censura. Braslia, 5 de maro de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

41

Assuntos abordados neste Parecer: nus da prova da intencionalidade de abandonar o cargo incumbe Administrao. PARECER N GQ-201 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 10.9.99. Parecer no publicado. PROCESSO N 53000.001718/98-49 ORIGEM: Ministrio das Comunicaes ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Demisso. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/MF-4/99, de 23 de agosto de 1999, da lavra da Consultora da Unio, Dra. Mirt Fraga, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 10 de setembro de 1999 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/MF-4/99 (Anexo ao Parecer GQ-201) EMENTA: Abandono de cargo. I - Na leitura do art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, para a demisso por abandono de cargo, so imprescindveis a ausncia ao servio por mais de trinta dias e a intencionalidade dessa ausncia. II - A prova da inteno incumbe Administrao. III - Ficou comprovada a ausncia por mais de trinta dias, mas no logrou a Administrao fazer a prova da intencionalidade, imprescindvel para a caracterizao do abandono de cargo. IV - Ao contrrio, laudo mdico registra a existncia de distrbio psiquitrico. V - No cabe, em conseqncia, a aplicao da pena extrema. I - RELATRIO Com o Aviso n 163, de 4 de fevereiro de 1999, o Exmo. Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica submete apreciao desta Advocacia-Geral da Unio o processo administrativo supra indicado, em face de divergncia entre a Consultoria Jurdica do Ministrio das Comunicaes e a Subchefia para Assuntos Jurdicos daquela Casa. 2. O Processo Administrativo Disciplinar foi instaurado com a Portaria n 50, de 9 de junho de 1998 (fls. 23), para apurar a prtica da infrao abandono de cargo imputada servidora (...), Auxiliar de Recreao, Classe B, Padro II, matrcula Siape n 752910. Diligncias para localizar a servidora resultaram infrutferas, tendo sido publicado Edital de Notificao (fls. 60 e 61). O defensor dativo designado (Portaria 63, de 16/7/98; fls. 73), ao apresentar defesa (fls. 75/77), indicou o endereo onde a servidora se encontrava, requereu fosse ela submetida a exame por junta mdica e, no caso de constatado o desequilbrio emocional, fosse aposentada por invalidez ou readaptada nos termos do art. 24 da Lei n 8.112/90. Em virtude disso e considerando ter escoado o prazo estabelecido, a Comisso processante sugeriu fosse designada nova Comisso, o que ocorreu com a Portaria n 69, de

42

30 de julho de 1998 (fls. 90). 3. A Comisso Processante, apesar de considerar como atenuante o fato de, por diversos perodos, a acusada ter faltado ao servio ao longo de sua vida funcional em razo de problemas de sade, concluiu: De todo o exposto, aps terem sido analisados os autos do Processo Administrativo Disciplinar n 53000.001718/98, com plena iseno de nimo, com extrema cautela e oferecida ampla defesa indiciada, inclusive, submetendo-a a exames de sanidade fsica e mental, onde os senhores peritos mdicos, mediante informao pelo Ofcio/SECAB/REHUM/DAMFDF n 25/98, datado de 14/09/98 (fls. 156 e 157), constataram que o distrbio psiquitrico apresentado curvel e reversvel, e que o motivo decorrente de conflitos graves na famlia e social, porm, no constituindo razo suficiente para torn-la incapaz de entender o carter irregular dos fatos que lhes foram atribudos e perpetrados, em decorrncia das injustificadas faltas praticadas. Portanto, face ao exposto no teor do relatrio, esta Comisso conclui que, a servidora (...), Auxiliar de Recreao, Classe B, Padro III, Siape 752910, do quadro permanente deste Ministrio, faltou injustificadamente ao servio, nos meses de janeiro/98, dias 08, 09, 12 a 16, 27 a 30 (fls. 11 e 12), fevereiro/98, dias 02, 03, 18 a 20, 25 a 27 (fls. 13 e 14), maro/98, dias 02 a 06 (fls. 15), abril/98, dias 06 a 30 (fls. 17 e 18), maio/98, dias 01 a 31 (fls. 19 e 20) e, junho/98, dias 01 a 30 (fls. 91 e 92), no cumprindo com seu dever funcional, previsto no inciso I, II, III, X, do artigo 116, da Lei 8.112/90 (com redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97), configurando o abandono de cargo (inciso II, do artigo 132, da Lei 8.112/90 (com redao dada pela Lei 9.527, de 10/12/97), e sendo passvel a penalidade disciplinar de demisso, consagrada no inciso III, do artigo 127, da Lei 8.112/90 (com redao dada pela Lei 9.527, de 10/12/97). Na certeza de havermos enviado todos os esforos para o bom cumprimento do mandato a ns conferido e, diante das exposies acima, submetemos o relatrio a V. S., para anlise e decises cabveis. 4. A Consultoria Jurdica do Ministrio das Comunicaes em parecer aprovado pelo Titular da Pasta, endossou a concluso da Comisso: A Comisso Processante, no seu Relatrio conclusivo, s fls. 161/165, concluiu que a servidora indiciada infringiu os arts. 116, incisos I, II, III, X; 132, inciso II, 127, inciso III, da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (com redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97), por falta ao servio sem causa justificada, tipificado como abandono de cargo. Compulsando-se referido P.A.D., observam-se presentes os tipos objetivos e subjetivos dos ilcitos praticados pela indiciada, em estreita consonncia com os artigos acima descritos. Desta forma, reconhecida a responsabilidade da servidora diante das provas colhidas nas investigaes e nos depoimentos prestados, esta Conjur entende estar caracterizado animus dereliquend, qual seja, a inteno consciente de abandonar o cargo, com seu alcance de ordem jurdico-legal. No que tange defesa da servidora indiciada a vista do processo, no se vislumbra qualquer prova consistente e capaz de elidir a acusao, do que argumentos de todo imprprios e sem relevncia diante do conjunto probatrio dos fatos suficientemente subsistentes. O presente P.A.D. obedeceu in totum as formalidades previstas nos arts. 143/166, da

43

Lei 8.112/90, em todas as suas fases, desde a nomeao da Comisso Processante, sua instalao, as devidas citaes, notificaes, oitivas testemunhas, as respectivas juntadas, inclusive e principalmente o respeito pelo contraditrio bem como o direito a ampla defesa, ambos consignados no art. 5, inciso LV, da Constituio Federal, no se antevendo cerceamento ou quaisquer outros atos que induzam o competente julgamento em erro. Facta concludentia, a indiciada infringiu os multicitados dispositivos legais, que prescrevem a pena de demisso para o tipo de transgresso qualificado na respectiva norma legal. Ante todo o exposto, face as provas irrefutveis do ilcito praticado pela servidora (...), de repercusso danosa ao regime funcional e disciplinar sob controle oficial, ou expondo a tal, esta Conjur ratifica o enquadramento nos dispositivos legais sugeridos pela Comisso Processante, o que autoriza a autoridade competente a adotar as medidas cabveis previstas nos arts. 141, inciso I, 132, e 138, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. 5. Mas a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica discordou. Da Nota n 208/99-SAJ/PR-MM, da lavra do Dr. Mrcio A. Teixeira Mazzaro, destaco: 2. Da anlise processual constata-se que, na conduo dos trabalhos apuratrios, foram observados, pelo trio processante, os princpios basilares do contraditrio e da ampla defesa, tendo a acusada, em sua defesa, justificado as faltas a problemas de insanidade mental temporria, agravados em decorrncia de uma instabilidade emocional oriunda de problemas familiares, que lhe obrigaram a se refugiar em uma chcara nos arredores de Braslia, deixando seus filhos aos cuidados de terceiros, acrescentando, ainda, a no ocorrncia da inteno de abandonar o cargo pblico, at porque depende dele para seu sustento e de seus filhos. 3. A Junta Mdica Oficial, constituda para avaliar as condies de sanidade da indiciada, concluiu por constatar a ocorrncia de distrbio psiquitrico, inerente a conflitos graves na esfera familiar e social, sendo que o quadro observado, contudo, no incorreu em razo bastante para torn-la incapaz de entender o carter irregular dos fatos que lhe foram atribudos, sendo a doena de carter reversvel e curvel. 4. A douta Consultoria Jurdica do Ministrio das Comunicaes, mediante o Parecer Conjur n 1.132/98, da lavra do Dr. Raimundo da Conceio Bahia Alves, concordou integralmente com a concluso dos trabalhos apuratrios propondo, de igual sorte, a aplicao da penalidade de demisso da sobredita servidora, concluso esta acompanhada por seus superiores, e que veio a ser objeto da Exposio de Motivos n 412/MC, de 17 de dezembro p.p., e seu anexo projeto de decreto, subscrita pelo titular daquela Pasta. 5. Inobstante tais concluses, com a devida vnia, sou quedado a discordar de tal entendimento, propondo, em contrapartida, a iseno de responsabilidade da servidora quanto ao delito que lhe imputado. 6. E assim o fao convicto de que a prova dos autos clara quanto determinao de insanidade da servidora, mesmo sendo esta de carter reversvel e curvel, como atestou a Junta Mdica Oficial no documento de

44

fls. 156. 7. Apurou a c.i., inclusive, que as faltas ao servio por parte da indiciada tiveram como motivao os distrbios psiquitricos constatados pela Junta Mdica, os quais, segundo justificou a servidora, no lhe deram condies para o regular exerccio de suas funes, com atingimento, inclusive, na esfera familiar, resultando na medida extrema de separao dos seus filhos menores, legando-os temporariamente a outras pessoas, at que pudesse se recuperar do abalo emocional experimentado. 8. Consta, tambm, nos autos, alguns atestados mdicos determinantes da insanidade fsica e mental da servidora no perodo em que esteve ausente do servio (fls. 10, 79 e 141). 9. Ademais, a doena mental de que portadora a servidora, atestada pela Junta Mdica, embora no constitusse razo para torn-la incapaz de entender o carter irregular dos fatos que lhe so atribudos, lhe impediram de comparecer ao servio, e que a reversibilidade e cura de seu distrbio psiquitrico demandar tratamento, podendo se agravar, contudo, caso se perpetue sua demisso, j que do fruto de seu trabalho depende no s a servidora como sua prole. 10. Entendo que a Administrao, ciente da insanidade da servidora, no pode fazer vistas grossas ao problema, simplesmente desligando-a do servio pblico. Pode, e deve, oportunizar-lhe tratamento adequado e especializado, com posterior acompanhamento sistemtico pela rede de sade pblica, em atitude humana e sensata. 11. O supramencionado posicionamento, inclusive, tem at o condo de evitar prejuzos ao errio com possvel demanda judicial que fatalmente seria favorvel servidora em questo caso se socorresse a tal tutela. 12. Assim, presente a dvida quanto a higidez fsica e mental da servidora indiciada, salvo melhor juzo, entendo no se deva lhe aplicar a pena expulsria, na forma recomendada pela sobredita Exposio de Motivos e, muito pelo contrrio, proporcionar a mesma tratamento adequado e especializado para que veja sua doena revertida e curada, como atestou a douta Junta Mdica Oficial. 13. Nestas circunstncias, e diante da divergncia de entendimentos jurdicos, opino pela submisso da questo deciso da d. AdvocaciaGeral da Unio, a quem compete dirimir a controvrsia, nos termos da Lei Complementar n 73/93, decidindo pela decretao da penalidade expulsria, ou no, em face do abandono no intencional do cargo pela servidora em questo. II - CONCEITO DE ABANDONO DE CARGO - INTENCIONALIDADE - NUS DA PROVA - ATRIBUIES DA COMISSO 6. A Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, dispe: Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: ................................

45

II - abandono de cargo; ................................ Art. 138. Configura abandono de cargo a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos. 7. No caso de abandono de cargo, a ausncia deve ser intencional, ou seja, no basta a inexistncia de justa causa para a ausncia ao servio; preciso mais: deve haver a inteno. Por mais de uma vez, esta Instituio j se pronunciou neste sentido (Pareceres ns GQ102/96, GQ-143/98, GQ-148/98, GQ-160/98). Do Parecer n AGU/WM-11/95, da lavra Consultor da Unio Dr. Wilson Teles de Macdo, adotado pelo Parecer GQ-102, da lavra do Dr. Geraldo Magela da Cruz Quinto, Advogado-Geral da Unio, destaco: (grifo no do original) Veja-se que a Lei n 1.711, de 1952, art. 207, 1, conceituava o abandono de cargo como resultante da ausncia do servio, sem justa causa, por mais de 30 dias consecutivos. A subjetividade acentuada de que se revestia a caracterizao do animus abandonandi foi atenuada e imprimiu-se maior objetividade na verificao de que foi verificado o fato delituoso, aps a promulgao da Lei n 8.112, de 1990, que inseriu modificao conceitual, de maneira que considerado abandonado o cargo no caso em que ocorre a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos (art. 138). Para caracterizar a infrao, a Lei j no mais exige que a falta ao trabalho no tenha motivo qualificado de justa causa, mas suficiente a intencionalidade. tipificao do abandono de cargo a norma legal requer mais de trinta faltas ao servio e a inteno da ausncia. 8. E o nus da prova dessa inteno, cabe Administrao, por intermdio da Comisso Processante. a lio que se extrai de Rigolin: No processo administrativo disciplinar originrio o nus de provar que o indiciado culpado de alguma irregularidade que a Administrao lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administrao a autora do processo a ela cabe o nus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ao ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado. (Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Saraiva, 1992, p. 283). 9. Da mesma forma, Hely Lopes Meirelles. Ao referir-se instruo, concluiu que nos processos punitivos as providncias instrutrias competem autoridade ou comisso processante e nos demais cabem aos prprios interessados na deciso de seu objeto, mediante apresentao direta das provas ou solicitao de sua produo na forma regulamentar. (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Malheiros, 1995, 20 ed., p. 591) 10. Recentemente, esta Instituio tambm teve oportunidade de afirmar que No processo disciplinar, o nus da prova incumbe Administrao (GQ-136/98). 11. A gravidade da punio recomenda cautela na apurao da falta administrativa. Em parecer sobre a infrao de abandono de cargo, o ento Consultor-Geral da Repblica, Dr. Saulo Ramos asseverou: 2. O abandono de cargo ou funo constitui, em nosso direito positivo, ilcito passvel de represso nas esferas administrativo-disciplinar e penal. Se caracterizado, tornar imponvel, no plano administrativo, a sano

46

expulsiva, consistente na pena de demisso. O extremo rigor da resposta estatal, inclusive nos domnios penais, corresponde gravidade objetiva do comportamento funcional do infrator, que, ao assim proceder, deixa de cumprir dever essencial ao exerccio do cargo ou funo e gera uma situao de potencialidade danosa regularidade e continuidade dos servios pblicos (ver Mrio Masago, Curso de Direito Administrativo, p. 233 e 249, itens 408 e 428, 5 ed., 1974, RT; Jos Cretella Jnior, Tratado de Direito Administrativo, vol. IV, P. 379 e 392/393, itens 20 e 211, 1967, Forense; Themistocles Brando Cavalcanti, Tratado de Direito Administrativo, vol. III, p. 418/419 e 470/471, 1942, Freitas Bastos; J. Guimares Menegale, O Estatuto dos Funcionrios, vol. II, p. 596/600, itens ns 528/532, 1962, Forense; Celso Delmanto, Cdigo Penal Comentado, nota ao artigo 323, 1986, Freitas Bastos; Damsio E. de Jesus, Direito Penal, vol. 4, p. 159, 1988, Saraiva). 3. Dentre os essentialia que compem a estrutura jurdica do abandono de cargo ou funo, est um, de carter subjetivo, cuja ausncia descaracteriza o ilcito administrativo em questo. Trata-se do elemento moral da infrao, que se reflete no animus derelinqendi vel abandonandi, cuja aferio depender da anlise de circunstncias objetivas. 4. Assim, a existncia de motivo relevante, que torne justificvel, nos termos da lei, a ausncia prolongada ao servio, poder inibir a Administrao Pblica de impor a sano demissria (ver RDA, vol. 42/353), porque sem a prova da inteno, no se configura o abandono de cargo (ver RDA, vol. 42/375). 5. O estado de inimputabilidade do suposto infrator suprime-lhe a capacidade tico-jurdica de autodeterminao, tornando-o, em conseqncia, incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Essa observao se torna juridicamente relevante, porque a inimputabilidade atua como fator de excluso da culpabilidade do agente, rompendo o vnculo moral ou o liame subjetivo que se estabelece entre o agente e o ilcito objetivado em sua conduta. 6. A espcie versada nestes autos envolve agente pblico que ora pleiteia reviso de inqurito administrativo de que lhe resultou a aplicao da pena de demisso, por abandono do cargo de Agente de Portaria, Cdigo TP 1202, Classe A, do Ministrio do Exrcito. 7. Comprovou-se, pericialmente, que o agente pblico interessado j apresentava, no ano em que ocorreram as faltas ao servio (1979), alterao de personalidade e instabilidade emocional, fatores estes que tiveram o condo de afetar-lhe o senso de responsabilidade e a capacidade de reflexo consciente sobre os seus prprios atos. (D.O.U de 11/8/88, p. 15.195.) 12. A prova da inteno, repete-se, incumbe Administrao por intermdio justamente da Comisso processante cujas atribuies no se resumem constatao da ausncia por mais de trinta dias consecutivos. Como representante do Estado, deve procurar a verdade, apurar a real situao a fim de possibilitar autoridade julgadora a emisso de deciso justa.

47

Ao tempo da Consultoria-Geral da Repblica, a Administrao j estava atenta para esse aspecto. Tomemos como exemplo o Parecer L-191, da lavra do Consultor-Geral da Repblica Luiz Rafael Mayer (D.O.U. de 27/6/78, p. 9.725). Depois de citar acrdo do extinto Tribunal Federal de Recursos, no sentido de que O crime de abandono de funo pblica de natureza dolosa; s se caracteriza ou integra com a existncia do dolo; ou seja, a vontade deliberada do funcionrio de abandonar o cargo, o ilustre Consultor-Geral prosseguiu: Caio Tcito adere a idntico pensamento e, com apoio em Nino Lei, proclama que no se confundam o abandono doloso com a simples ausncia do servio, o critrio distintivo est no animus revertendi, que inexiste no primeiro caso e configura a segunda hiptese. (Rev. Dir. Adm. Vol. 1 - fac. 1, pg. 210). Tratando-se, pois, de orientao normativa, caber aos encarregados de apurar faltas desta natureza usar de toda cautela no sentido de colher, atravs de todos os instrumentos de prova, o verdadeiro propsito do servidor acusado, pois a norma positiva impe a sano quando o comportamento do agente se evidencia contrrio sua permanncia no servio pblico. 13. certo, igualmente, que o processo dever conter todos os elementos que conduzam o julgador a uma firme convico, quer da inexistncia do animus do abandono, ou do animus revertendi, no dizer de Caio Tcito, - caso em que compete ao funcionrio comprovar, - quer, ao invs, da inteno de ruptura do vnculo empregatcio. A materialidade da ausncia continuada ao trabalho autoriza a Administrao a tomar as providncias para afastar o funcionrio de seus quadros, mas esse propsito disciplinar, entretanto, dever ceder diante da comprovao de no ter havido a vontade de abandonar o servio, ou em razo de acontecimentos que justificassem, cabalmente, aquele afastamento, ou quando o conjunto de fatos indica, pelo menos, uma bvia inadequao entre os motivos da conduta e a representao mental de suas conseqncias. Tudo isso deveria ser suscitado nos autos, de modo a que a sensibilidade dos membros da Comisso e do prprio julgador seja capaz de apreender a definio mais justa da hiptese. Na verdade, a atitude do faltoso, envolvendo diretamente seu meio de subsistncia, protegido pelo direito natural, deve ser ponderada com sensibilidade. No se chegaria, decerto, ao ponto de inconsiderar o direito positivo perante aquele, como, por certo, sustentaria a doutrina jusnaturalista (cfr. Hans Kelsen, in A Justia e o Direito Natural, pg. 5), mas recomendvel o exame da conciliao entre o preceito e o comportamento, antes que se busque o conflito inevitvel a sugerir a punio. Entretanto, foroso convir que a tarefa da Comisso no reside, exclusivamente, em analisar as alegaes de defesa, pois o processo administrativo visa a apurar, por todos os meios, os fatos e suas circunstncias, a verdade real, de sorte a orientar a autoridade no seu julgamento, fornecendo-lhe os elementos necessrios a uma justa deciso. A prpria Lei n 1.711, de 1952, evidencia o propsito ao declarar: Art. 221. A Comisso proceder a todas diligncias convenientes, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos ou peritos. Comentando o preceito, o ilustre A. A. Contreiras de Carvalho incisivo: A funo da Comisso de Inqurito , pois, a de reunir os produtores desta certeza, certeza no somente da existncia dos fatos, como tambm, da sua autoria. Para isso lhe outorga a lei os poderes a que atrs nos referimos (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Interpretado, vol. II, pg 233/4). No se paute, portanto, a Comisso, na sua indagao probatria, simplesmente pelas linhas ou sugestes do articulado da defesa, que poder ser limitado ou deficiente. Pois a sua incumbncia a de buscar a verdade atravs de todos os meios ao seu alcance, dado que, no caso, a Administrao, que ela representa, se promotora do inqurito tendente a punir, tem igualmente a funo de juiz que deve julgar com imparcialidade e completo conhecimento de causa. No caso destes autos, por exemplo, o simples fato de um funcionrio, com trinta e quatro anos de servio deixar de comparecer ao trabalho, por um perodo que caracterize o abandono, perdendo, em conseqncia, no apenas o emprego mas, e a o inusitado, uma aposentadoria que se lhe apresentava to prxima, ensejava, pelo menos, uma sria indagao

48

inicial sobre a normalidade do seu comportamento. A no ser por capricho extravagante, ningum, em s conscincia, renunciaria a esse direito, tanto mais que a situao financeira do indiciado era a mais precria possvel, j perdidos todos os seus bens, mveis e imveis, sem teto para morar, e no entanto com obrigaes para com o sustento da famlia, como tudo se v dos autos. No ser necessrio, tendo em vista a prpria contingncia humana, uma maior certeza sobre integridade psquica de uma pessoa, que, nesta situao, deseja desvincular-se do nico meio de sobrevivncia de que dispe? 14. No caso destes autos, como bem salientou a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, o laudo mdico, inobstante tenha afirmado que a doena de que acometida a servidora seja curvel, uma vez que no irreversvel, foi categrico ao afirmar a existncia de distrbio psiquitrico: Considerando o distrbio psiquitrico constatado, inerente a conflitos graves na esfera familiar e social, temos a informar que o quadro observado reversvel e curvel. (fls. 156). III - CONCLUSO 15. A Comisso processante anexou aos autos comprovantes de ausncia por mais de trinta dias ao servio. No provou, todavia, a inteno. Alm de a servidora alegar problemas de sade, que foram comprovados pelo laudo mdico, acrescente-se que, como consta dos autos, depende de seu emprego para manter-se e a seus filhos. No seria normal que abandonasse o nico meio de subsistncia. Ao longo de sua carreira, como se pode ver de sua ficha funcional (fls. 41/44), a servidora esteve, por motivo de licena mdica, afastada de seu cargo inmeras vezes, tendo sido inclusive em conformidade com relatrio mdico recomendada a sua readaptao em 1995 (fls. 39), o que parece no ter-se efetivado. 16. No h prova inconteste da intencionalidade da ausncia ao trabalho. Houve falhas na apurao da alegada infrao que no restou devidamente comprovada. 17. No tendo havido a prova de abandono de cargo, no se h de aplicar a punio extrema ao servidor. 18. 19. Pelo arquivamento dos autos. considerao superior.

Braslia, 23 de agosto de 1999. Mirt Fraga Consultora da Unio

49

Assuntos abordados neste Parecer: Laudos, percias e pareceres tcnicos emitidos por Juntas Mdicas Oficiais tm preeminncia sobre simples atestados mdicos fornecidos por facultativos particulares. PARECER N GQ-205 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 14.XII.99. Parecer no publicado. PROCESSO N 53000.012259/97-84 ORIGEM: Ministrio das Comunicaes ASSUNTO: Proposta de demisso da servidora (...), por abandono de cargo, com fundamento nos arts. 132, inc. II e 138, ambos da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/LS-2/99, de 19 de outubro de 1999, da lavra do Consultor da Unio, Dr. L. A. Paranhos Sampaio, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 14 de dezembro de 1999 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER NAGU/LS-2/99 (Anexo ao Parecer GQ-205) EMENTA: Comprovado, s escncaras, nos autos do Processo Administrativo Disciplinar n 53000.01259/97 o animus de abandonar o cargo por parte da servidora (...), poder a autoridade superior, no caso o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, demiti-la com base no art. 132, inciso II e 138, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. II - A obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa foi, rigorosamente, observada pela Comisso Processante na apurao dos fatos que resultaram na indiciao da servidora. III - Valor indiscutvel dos laudos, percias e pareceres tcnicos emitidos por Juntas Mdicas Oficiais, uma vez que tm preeminncia sobre simples atestados mdicos fornecidos por facultativos particulares. PARECER Vem de ser solicitada a audincia desta Instituio, com o Aviso n 688, de 25 de maio do corrente ano, da Chefia da Casa Civil da Presidncia da Repblica, pelo qual encaminhada a Exposio de Motivos n 5, de 26.01.99, do Ministrio das Comunicaes, acompanhada do respectivo Processo Administrativo Disciplinar n 53000.012259/97, instaurado no mbito de antedita Secretaria de Estado para apurar possveis faltas injustificadas ao servio, imputadas servidora (...). 2. Esta Instituio est sendo chamada a opinar, porquanto nos autos do processo h evidente divergncia de entendimento entre a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica (Nota-SAJ n 1371/99-JAM) e o pronunciamento da douta

50

Consultoria Jurdica do Ministrio das Comunicaes (Parecer n 025/99-Conjur/MC) a respeito da matria neles contida. 3. Ao fito de se conhecer as duas opinies, que se contrapem, necessrio se torna transcrev-las na ntegra para que, depois, se possa oferecer desate questo. 4. Em primeiro lugar, manifestou-se a Consultoria Jurdica do Ministrio das Comunicaes, expondo e concluindo, da seguinte maneira, in verbis: Parecer n 025/99-Conjur/MC Origem: Ministrio das Comunicaes Assunto: Abandono de Cargo Senhora Consultora Jurdica, Em cumprimento ao disposto no pargrafo 1 do art. 167, da Lei n 8.112, de 1990, o Senhor Subsecretrio de Planejamento, Oramento e Administrao deste Ministrio encaminha a esta Consultoria Jurdica o processo referenciado para anlise e pronunciamento. Trata-se de Processo Administrativo Disciplinar instaurado com a finalidade de apurar ausncias injustificadas no local de trabalho por mais de trinta dias consecutivos, a partir de 28 de julho de 1998, pela servidora (...), Agente Administrativo, Siape n 0779290, do Quadro de Pessoal Permanente deste Ministrio. A Comisso Processante, no seu Relatrio Conclusivo, s fls. 321/334, concluiu que a servidora indiciada infringiu o art. 138, da Lei n 8.112/90, estando passvel de pena de demisso regra imposta no inciso II, do art. 132, inciso III, do art. 127 da mesma Lei com redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97, por faltar ao servio sem causa justificada, tipificado como abandono de cargo, in verbis: Art. 116. So deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; II- ser leal s instituies a que servir; III- observar as normas legais e regulamentares; X- ser assduo e pontual ao servio; (...) Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: (...) II - abandono de cargo; (...) Art. 127. So penalidades disciplinares: (...) III - demisso; (...) Verificando-se o feito, constata-se que os dispositivos acima mencionados foram infringidos pela indiciada, o que caracteriza a responsabilidade da servidora diante das provas colhidas nas investigaes e nos depoimentos prestados Comisso Processante. Foram cumpridas as formalidades previstas nos arts. 140 e seguintes, da citada Lei n 8.112/90, em todas as fases do Processo Administrativo Disciplinar desde a nomeao da Comisso Processante, sua instalao, as devidas citaes, notificaes, oitivas de testemunhas, as respectivas

51

juntadas, principalmente a respeito do contraditrio e da ampla defesa, institutos jurdicos indispensveis ao bom andamento e concluso do PAD, consignados no art. 5, inciso LV da Carta Magna de 1988. Diante de tais fatos, esta Consultoria Jurdica entende que ficou caracterizado o abandono de cargo por parte da indiciada, a servidora (...), razo pela qual foram elaborados os atos a serem encaminhados, juntamente com o referido processo e seus apensos, considerao do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, autoridade competente para julgar e decidir a matria, na forma do inciso I, do art. 141, da multicitada Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. o Parecer s.m.j., considerao da Senhora Consultora Jurdica. Braslia, 12 de janeiro de 1999. Maria Dulcimar Martins Benvindo Chefe de Diviso Despacho n 027/99-Conjur/MC Aprovo o Parecer n 025/99-Conjur/MC, pelo que submeto a matria elevada considerao do Sr. Ministro de Estado das Comunicaes. Braslia, 15 de janeiro de 1999. Raimunda Nonata Pires Consultora Jurdica (Nota: Neste Parecer, h manifestaes anteriores ao Decreto n 3.035, de 27/04/99, no qual o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da Unio a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar as penalidades de demisso e cassao de aposentadoria.) 5. Eis, abaixo, a Nota exarada pela douta Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, ipsis litteris: Nota SAJ n 1371/99 - JAM Proposta de demisso da servidora (...), por abandono de cargo, com fundamento nos arts. 141, inciso I, e 132, inciso II, ambos da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990; pela no aplicao da penalidade sugerida, no s porque no comprovada a vontade de abandonar, como tambm em razo de vcio insanvel, no oitiva da acusada (crise emocional no primeiro depoimento, no concedeu-se nova oportunidade); sugesto de anulao do apuratrio, constituio de outra Comisso para instaurao de novo PAD, ao abrigo do art. 169, da Lei n 8.112, de 1990; face a controvrsia encaminhamento dos autos Advocacia-Geral da Unio, nos termos da Lei Complementar n 73/93. Proc. n 53000.012259/97-84. Trata-se de Processo Administrativo Disciplinar instaurado pela Portaria n 253, de 16 de novembro de 1998, do Senhor Subsecretrio de Planejamento, Oramento e Administrao do Ministrio das Comunicaes, publicada no Boletim de Servio n 47, de 20 de novembro de 1998 (fls. 217), para apurar possveis irregularidades administrativas atribudas a servidora (...) (abandono de cargo), matrcula Siape n 0779290, Datilgrafo do Quadro de Pessoal do Ministrio das Comunicaes.

52

Impende consignar, preliminarmente que segundo a ficha mdica da servidora (fls. 101 e 101 verso) vem ela apresentando atestados mdicos desde o ano de 1992, sendo certo que a partir de 02 de fevereiro de 1998 no foram mais os atestados homologados por Junta Mdica Oficial (fls. 38 e 39). Cumpre salientar, por oportuno, que a Comisso Processante aps a juntada de documentos diversos, inclusive Percia Mdica (fls. 273 a 275), oitiva da testemunha Dr. (...) (fls. 230 a 234), nica tentativa de interrogatrio da acusada (fls. 299), termo de instruo e indiciao (fls. 300 a 304), e defesa (fls. 310 a 320), utilizando-se do processo sumrio previsto nos arts. 133 e 140, da Lei n 8.112, de 1990, opinou, em extenso relatrio final (fls. 321 a 334), pela aplicao da penalidade de demisso a servidora (...), por abandono de cargo (arts. 132, inciso II, da Lei n8.112, de 1990), assim aduzindo, em concluso: III - Concluso Afastada, saciedade, a viabilidade de ser dado provimento s hipteses argidas pela defesa, esta Comisso conclui que a acusada incorreu em abandono de cargo, na forma do disposto no art. 138, da Lei n 8.112/90, estando passvel da pena de demisso capitulada no inciso II, do artigo 132 da mesma Lei. Convictos de que envidamos todos os esforos para bem cumprir a tarefa que nos foi conferida, damos por encerrados os trabalhos desta Comisso e submetemos considerao de V.S o presente Relatrio, bem assim toda a documentao autuada no Procedimento Administrativo Disciplinar n 53000.012259/97, constitudo de 334 folhas, inclusive esta, para que sejam elaborados os atos necessrios aplicao da pena de demisso da servidora (...), sem prejuzo das demais medidas que se mostram necessrias ao completo saneamento deste procedimento administrativo, tendo em vista que o abandono de cargo ficou caracterizado a partir de 28 de julho de 1998, tendo a acusada recebido seus vencimentos integrais at o ms de setembro do mesmo ano (fl. 165). Encaminhados os autos d. Consultoria Jurdica do Ministrio das Comunicaes, que do seu exame entendeu, pelo Parecer CJ n 025/99, de 12 de janeiro de 1.999 (fls. 336 a 338), concordando plenamente com o posicionamento adotado pela Comisso Processante, em propor a demisso da servidora com supedneo nos arts. 132, inciso II, e 138, da Lei n 8.112, de 1990, que se relacionam com abandono de cargo, cujas concluses foram as seguintes: Foram cumpridas as formalidades previstas nos arts. 140 e seguintes, da citada Lei n 8.112/90, em todas as fases do Processo Administrativo Disciplinar desde a nomeao da Comisso Processante, sua instalao, as devidas citaes, notificaes, oitivas de testemunhas, as respectivas juntadas, principalmente a respeito do contraditrio e da ampla defesa, institutos jurdicos indispensveis ao bom andamento e concluso do PD, consignados no art. 5, inciso LV da Carta Magna de 1998. Diante de tais fatos, esta Consultoria Jurdica entende que ficou caracterizado o abandono de cargo por parte da indiciada, a servidora (...), razo pela qual foram elaborados os atos a serem encaminhados, juntamente com o referido processo e seus apensos, considerao do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, autoridade competente para julgar e decidir a

53

matria, na forma do inciso I, do art. 141, da multicitada Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Do nosso exame, no entanto, discordamos tanto da Comisso Processante como da d. Consultoria Jurdica do Ministrio da Comunicaes, posto que entendemos que o relatrio final, que aduz ter a testemunha prestado depoimento pela volta ao trabalho, vai de encontro com as provas do apuratrio, uma vez que esta nica testemunha ouvida, mdico que a vrios anos acompanha a acusada, na verdade atesta, no caso especfico, da impossibilidade do retorno ao trabalho, a saber: `Perguntado qual seria a doena que a acusada est acometida, respondeu que Transtorno Distmico de Humor (Comorbidades: Depresso maior e Sndrome do Pnico). ... perguntado se confirma o entendimento expressado pela acusada quando afirma fl. 1, que o trabalho prejudicaria sua recuperao, respondeu que eu s acho, que no exame eu no vejo em condies de retornar ao trabalho, eu pessoalmente acho, sou a favor do trabalho, eu trabalho no sbado e no domingo, sou totalmente a favor do trabalho, mas tem hora que eu tenho que admitir que no tem condies de trabalhar. No caso especfico eu tenho afirmado claramente que ela no tem condies de trabalhar. Eu acho que trabalho no prejudica tratamento algum. Ela no rene condies mnimas de desenvolver um trabalho. Quando a pessoa apresenta condies mnimas para trabalhar, eu sou o primeiro a estimular. ... Perguntado se a presena da acusada no ambiente de trabalho poderia ensejar constrangimento aos colegas de trabalho, seja pela sua aparncia fsica, seja pelo seu comportamento, na forma por ela insinuada fl. 3, respondeu que talvez ela tenha se expressado de forma equivocada, pois acho que o constrangimento seria dela. uma situao constrangedora para ela e at para os colegas de trabalho. Perguntado se o desmaio um sintoma peculiar doena da acusada, conforme afirmado fl. 1, respondeu que no, no caracterstica. Perguntado se o fato da acusada necessitar de acompanhamento psiquitrico implica necessariamente em seu afastamento das atividades laborais (fl. 8), respondeu que na grande maioria dos pacientes portadores dessa patologia, tem sido curados. Fazendo as coisas normais do dia a dia. Estamos falando a respeito de uma lamentvel exceo. Perguntado se conjuga com o Laudo Psiquitrico n 604/97 - SPL, emitido pelo Instituto de Medicina Legal Leondio Ribeiro (fls. 7/8), no sentido de que a acusada capaz de reger a si e de administrar seus bens, declarou que sim, ela no psictica, uma alienada mental, ela estabelece raciocnio, pode falar de futebol, poltica. Perguntado se conjuga com o entendimento proferido pela Junta Mdica do Ministrio dos Transportes (fl. 22 do Processo n 53000.007218/97), no sentido de que a patologia alegada ensejaria o afastamento das atividades laborais, no mximo, por noventa dias e que, a partir da, esse afastamento reverteria em prejuzo para a recuperao e integrao da acusada ao meio, respondeu que o meu desejo que ela possa ter uma resposta positiva, s que a verdade outra lamentavelmente as coisas no aconteceram dessa forma. Teoricamente eu estou de acordo, s que na prtica est acontecendo outra coisa, isso seria o desejvel, mas no o que est acontecendo....` Assim, tem-se evidente conflito entre o depoimento do mdico que h anos acompanha a acusada, com o laudo pericial apresentado pela Junta Mdica Oficial, o que por si s recomendaria a realizao de novas diligncias para

54

elucidao da controvrsia. No restando, por conseguinte, devidamente comprovado, ao nosso sentir, o animus de abandonar o cargo por parte da acusada. Recomendar-se-ia, deste modo, face a gravidade do ocorrido a designao de nova Junta Mdica composta de peritos indicados pela Administrao e pelo advogado da servidora, de modo que fosse ela novamente examinada, objetivando a elucidao da controvrsia instalada, relativa a divergncia de opinio mdica existente no feito, entre o depoimento de mdico especialista na matria, e que acompanhou a acusada, e o laudo sobre a capacidade laboral da servidora. H que se ter em conta, ademais, que a Comisso Processante ao no facultar a acusada nova oportunidade para seu prprio depoimento, dada a crise emocional de que foi acometida na primeira convocao, incorreu em evidente cerceamento de defesa, violando os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, expressos no art. 5, inciso LV, da Carta Poltica, verbis: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Desta forma, no caso em tela, sugerimos a decretao da nulidade do processo, pelo descumprimento dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, devendo ser designada nova Comisso Processante, que ter como medida principal, sem embargo de qualquer outra que entender necessria, a elucidao da controvrsia entre o depoimento do mdico especialista na doena da acusada e o laudo da Junta Mdica sobre a capacidade laboral da servidora. Contudo, em razo da evidente divergncia de entendimento entre esta Subchefia e a d. Consultoria Jurdica do Ministrio das Comunicaes, opinamos pelo encaminhamento dos autos Advocacia-Geral da Unio, a qual compete dirimir a controvrsia, nos termos da Lei Complementar n 73/93. o nosso entendimento, s.m.j. Braslia (DF), 24 de maio de 1999. Jorge Alberto Rocha de Menezes Assessor 6. Antes de entrar no mrito da matria em epgrafe, acho conveniente tecer algumas consideraes sobre os passos dos processos que compem este espesso volume de 335 pginas a fim de que se possa, ao depois, explicitar os fatos, conhecer sua fase instrutria, adentrar no mrito e, finalmente, oferecer desate questo. 7. Foram instaurados 7 (sete) processos, todos eles provocados pela interessada, contendo em seu bojo recursos administrativos hierrquicos, reconsideraes sobre laudos de juntas mdicas, e defesa apresentada perante a Comisso Processante, nomeada pela Portaria MC n 253/98, encarregada, no Processo Administrativo Disciplinar n 53000.012259/97, de apurar irregularidades praticadas pela servidora (...). 8. Desse modo, os processos ns 53000.012259/97, de 16.12.97; 53000.003776/98, de 4.08.98; 53000.632/98, de 26.01.98; 53000.007218/97, de 01.08.97; 53000.004167/98, de

55

25.08.98; 53000.0067344/98, de 26.11.98 e 53000.007241/98, de 30.12.98, foram apensados, formando, de conseqncia, o Processo de n 53000.012259/97, que rene, ento, o emaranhado de assuntos discutidos nos autos a respeito da intricada vida funcional da servidora. I - VIDA FUNCIONAL PREGRESSA DA SERVIDORA, INDICIADA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR N 53000.012259/97. 9. Os deveres cometidos ao servidor pblico civil da Unio pela Lei n 8.112, de 11.12.1990, so elencados no art. 116. O inciso X diz que o servidor deve ser assduo e pontual ao servio. Obviamente, o servidor, ao investir-se no cargo, fica sujeito s sanes adnumeradas no captulo referente s penalidades disciplinares se no se houver a contento no desempenho de suas obrigaes. A assiduidade um dever elementar do servidor, da qual dependem, indubitavelmente, a ordem e a continuidade administrativas. 10. Nenhum outro dever, entre aqueles que lhe so exigidos, tem maior importncia do que o da assiduidade, uma vez que dele que surge o nexo entre o servidor e a administrao. Assim, de compreender-se que a assiduidade no apenas o ato de comparecer ao servio, mas tambm a permanncia contnua no local onde lhe foi determinado trabalhar, sem retiradas longas, ou faltas decorrentes de licenas mdicas demoradas, muitas vezes obtidas ao fito de se conseguir driblar o dever da prestao contnua e regular das atividades laborais. 11. Embora nos pareceres exarados por mim e atinentes a esta matria tenha sempre buscado analisar a vida funcional dos servidores pblicos sob a tica da compreenso e do bom senso, no caso sob enfoque, causa-me estupefao presenciar o grande nmero de atestados mdicos e medidas protelatrias apresentados pela servidora nesses ltimos anos. 12. Tomando-se por base o ano do seu ingresso no servio pblico, que se verificou em 1981 (cfl. fls. 274), v-se que a partir desta poca at a presente, a servidora (indiciada) faltou ao servio por fora de licenas mdicas, a grosso modo, mais de 1.600 (hum mil e seiscentos dias) o que equivale a quase cinco anos de ausncias contnuas e descontnuas. (Vejam-se nas fls. 17, 18, 19, 20, 21, 48, 18/19, 35, 65, 256, essas contagens, na conformidade da numerao constante nos autos dos processos apensados). 13. Para obteno dessas licenas mdicas angariou cerca de 70 (setenta) atestados mdicos expedidos por mais de 30 (trinta) facultativos, integrantes de hospitais, clnicas mdicas especializadas particulares, no somente desta Capital, bem assim de outras capitais e cidades. 14. No que concerne aos laudos, e percias fornecidos por Juntas Mdicas Oficiais, divisei nos autos, aproximadamente, 19 (dezenove) deles, emitidos por mdicos e peritos oficiais, sendo que o ltimo laudo elaborado em 16.12.98, pela Junta Mdica Oficial, designada pela Portaria n 299, de 9 de dezembro de 1998, do Sr. Subsecretrio de Planejamento, Oramento e Administrao do Ministrio das Comunicaes, composta dos Drs. (...) (Presidente), (...) (membro) e (...) (membro), proferiu o seguinte parecer (in verbis): Os Mdicos designados pela Portaria supra citada, publicada no Boletim de Servio n 50 de 11/12/98, constituda com a atribuio especfica de periciar a servidora pblica federal (...), Datilgrafo, Classe B, Padro I, matrcula Siape n 779290, reunidos em junta mdica no Ministrio da Sade, aos dezesseis dias de dezembro de 1998 proferem o parecer que se segue:

56

Identificao: (...), 37 anos de idade, brasileira, casada, nascida em 19-0761 em Fortaleza - CE, servidora pblica federal do Ministrio das Comunicaes, residente SQN 415, Bloco F, ap. 301, Braslia - Distrito Federal. 2. Objetivo do Exame: Parecer mdico pericial para fins de instruo ao Processo Administrativo Disciplinar n 53000.012259/98 instaurado pela Coordenao-Geral de Recursos Humanos do Ministrio das Comunicaes. 3. Histrico: Pericianda nascida de parto normal, a termo, teve desenvolvimento psicomotor normal e apresentou as viroses prprias da infncia. a 3 filha de uma prole de 5, relata bom relacionamento familiar na infncia. Estudou at a terceira srie do segundo grau, sem apresentar dificuldades no aprendizado. Casada h 13 (treze) anos, tem duas filhas. Relata incio de seu quadro depressivo aps a realizao de um aborto h 20 anos, quando alega ter tentado o suicdio. Diz que no incio da doena apresentava tonturas, nuseas, cefalia e episdios de medos. Foi examinada poca por um neurologista que diagnosticou sndrome vestibular psquica. Relata piora de seu quadro depressivo aps o falecimento de seu pai h 5 anos. Nega internao psiquitrica, mesmo quando da ocorrncia de tentativa de suicdio. A Pericianda relata que faz tratamento psiquitrico h vrios anos, em uso dirio no momento de Aropax (20mg ao dia), Passiflorine e um vaso dilatador cerebral que no sabe o nome, sem obter melhora efetiva do quadro depressivo com este tratamento. Foi admitida no servio pblico em julho de 1981 (sic) e de acordo com os relatrios anexados ao presente Processo, desde outubro do mesmo ano iniciou a obter licenas mdicas. No sabe precisar se o motivo do afastamento do trabalho naquela poca era mesmo do atual. Sempre trabalhou em funes administrativas tendo sido cedida para vrios rgos federais por perodos que no sabe precisar corretamente. Vinha sendo licenciada ininterruptamente desde 19 de dezembro de 1996 at 07 de dezembro de 1997 quando foi informada pela Coordenadora-Geral de Recursos Humanos do Ministrio das Comunicaes que deveria retornar ao trabalho por ter sido considerada apta pela Junta Mdica Oficial daquele rgo. poca alegou estar incapacitada para o trabalho e apresentou atestado de seu mdico particular. Segundo informaes da pericianda, a Junta Mdica Oficial daquele rgo no homologou os dois ltimos atestados de seu mdico particular, de 90 (noventa dias) cada um. A pericianda tinha cincia de que a no homologao de seus atestados mdicos implicaria em seu imediato retorno ao trabalho, e mesmo assim no o fez por alegar-se sem condies laborativas. Conseqentemente foi instaurado o presente Processo Administrativo Disciplinar. Informa ainda a pericianda que teve seu pagamento suspenso desde outubro de 1998. 4. Exame Mental: A Pericianda comparece entrevista acompanhada pelo esposo, em vestes limpas e adequadas, com asseio e higiene pessoal preservados. Lcida, orientada no tempo, no espao e autopsiquicamente, linguagem compatvel com seu nvel de instruo, responde s perguntas com desembarao e fluidez adequada. No observamos qualquer alterao

57

mnmica ou de nvel de conscincia que a impea de entender o propsito da entrevista. Chora por diversas vezes durante o exame, repetindo frases como no sei de nada, no entendo por que isso. O humor est polarizado para a depresso, embora sua capacidade de ateno, concentrao, curso, forma e contedo do pensamento estejam preservadas. No observamos durante o exame qualquer prejuzo do pragmatismo, nem do juzo crtico. No h sintomatologia psictica que impea a pericianda de entender o carter de suas decises. O distrbio psquico alegado nos atestados mdicos apresentados e no relatrio de seu mdico assistente (Transtorno Distmico do Humor), no a incapacitam para o exerccio de seu cargo, mormente por um perodo to longo, salientando-se ainda que uma das melhores alternativas teraputicas nos quadros depressivos a indicao de laborterapia, visto que na maioria dos casos, contribui efetivamente para a ressocializao dos pacientes. Desta forma e estando portanto patente que a pericianda permanece em pleno gozo de suas faculdades fsicas e mentais, esta Junta Mdica conclui que no cabe a alegao por parte da servidora de incapacidade laborativa para retornar ao exerccio de seu cargo, devendo responder integralmente pelos seus atos perante a Comisso de Processo Administrativo Disciplinar do Ministrio das Comunicaes. Sendo o que tnhamos a relatar no momento, assinamos o presente Laudo Mdico. 15. Foroso observar que a servidora indiciada se serviu de vrios advogados para recorrer, interpelar, solicitar reviso quando a Administrao deixou (e no foram poucas as vezes) de homologar os atestados mdicos conseguidos ao longo dos anos. 16. , ainda, necessrio esclarecer que, irresignada com a determinao para que retornasse ao servio, impetrou o Mandado de Segurana Individual (Processo n 1998.34.01301-2) perante a Justia Federal (Seo Judiciria do Distrito Federal), precisamente na 14 Vara Federal, tendo o ilustre Juiz Federal (Substituto) Dr. Anselmo Gonalves da Silva denegado a segurana, o fazendo nos seguintes termos ipsis litteris: Sentena n 162/98-B Processo n 1998.34.01301-2 14 Vara Federal Mandado de Segurana Individual Classe: 2100 Impte: (...) Impdo: Secretrio-Geral de Administrao do Ministrio das Comunicaes Sentena I (...), qualificada na inicial, impetrou o presente Mandado de Segurana, com pedido de liminar, contra ato do Sr. Secretrio-Geral de Administrao do Ministrio das Comunicaes, tendo indicado como litisconsortes passivos necessrios a Sra. Coordenadora-Geral de Recursos Humanos do Ministrio das Comunicaes e a Junta Mdica do Ministrio dos Transportes, objetivando ver anulado o ato administrativo que ratificou a deciso de no homologar o atestado mdico por ela apresentado e que ordenou o seu retorno imediato ao trabalho. Sustentou a impetrante que portadora de doena psicolgica grave, conforme constatado por Laudo do IML e atestado por mdico do Hospital de Base de Braslia, de modo que entende ser equivocada a deciso que determinou o seu retorno ao trabalho, o que pode acabar afetando o seu tratamento.

58

A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 08/32. Foi denegada a liminar pela deciso de fls. 33/34. Prestando informaes s fls. 36/39, a autoridade impetrada alegou, em sede de preliminar, a sua ilegitimidade passiva ad causam e a inexistncia de direito lquido e certo. No mrito, sustentou a total improcedncia do pedido. A Sra. Coordenadora-Geral de Recursos Humanos do Ministrio dos Transportes (fls. 87/90) e o Representante da Junta Mdica Ministrio dos Transportes (fls. 84/86) prestaram informaes batendo firme na tecla de que nenhuma das avaliaes mdicas e/ou psicolgicas da impetrante sugeriu o seu afastamento do trabalho. Com as informaes vieram os documentos de fls. 49/83, que, por conterem informaes mdicas sigilosas, ensejou a determinao para que o feito fosse processado em segredo de justia (fl. 48). O Ministrio Pblico Federal ofereceu parecer pela denegao da segurana (fls. 95/98). Com tais ocorrncias, vieram os autos conclusos para sentena. o relatrio. Decido. II - Preliminares No merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam alegada pela autoridade impetrada, porquanto foi seu o ato de no acolhimento do recurso administrativo da impetrante, inclusive em pedido de reconsiderao. Tendo, pois, competncia para desfazer o ato, no h que se falar em ilegitimidade passiva. Quanto alegao de que no existe direito lquido e certo a ser amparado no presente writ, tenho que matria que resvala para o mrito e com o mesmo ser decidida. Rejeito as preliminares. III - Mrito Postula a impetrante a anulao do ato administrativo que, ratificando deciso de no homologar os atestados mdicos que apresentou, determinou o seu imediato retorno ao trabalho. Como no poderia deixar de ser, a questo sub examen deve ser analisada luz das disposies legais que regem a hiptese. Assim, vejamos o que dispe a Lei n 8.112/90 a respeito da licena mdica para tratamento de sade, com a redao dada pela Lei n 9.527, de 10 de dezembro do 1997: Art. 203. Para licena at 30 (trinta) dias, a inspeo ser feita por mdico do setor de assistncia do rgo de pessoal e, se por prazo superior, por junta mdica oficial. (...) 2 Inexistindo mdico no rgo ou entidade no local onde se encontra ou tenha exerccio em carter permanente o servidor, e no se configurando as hipteses previstas nos pargrafos do art. 230, ser aceito atestado passado por mdico particular.

59

3 No caso do pargrafo anterior, o atestado somente produzir efeitos depois de homologado pelo setor mdico do respectivo rgo ou entidade, ou pelas autoridades ou pessoas de que tratam os pargrafos do art. 230. Verifica-se, pois, dos termos do prprio Regime Jurdico dos Servidores Civis da Unio, que existe a necessidade de homologao do atestado mdico particular pelo setor mdico do respectivo rgo ou entidade, de sorte que, isto no ocorrendo, como no caso em apreo, no h que se falar na existncia de direito liquido e certo licena. Neste ponto, merece destaque os fatos historiados pelo ento Presidente da Junta Mdica do Ministrio dos Transportes, Dr. Luiz Henrique Andrade da Silva, que bem demonstram como se chegou concluso de que a impetrante tem capacidade para o trabalho, verbis: De plano no h como se argir a incapacidade fsica e mental da impetrante, para as atividades laborativas, uma vez que, isto foi objeto de sucessivas avaliaes periciais, conforme documentao que ora peo ajuntada aos autos, se Vossa Excelncia acatar, por se tratar de subsdios considerados na deciso da matria em apreo e que no se limitou apenas a Junta Mdica constituda a nvel do Ministrio das Comunicaes, mas se ateve a buscar a profundidade do conhecimento especializado oficiosamente no setor de Percias Mdicas do INSS do Ministrio da Previdncia Social e oficialmente de uma Junta Psiquitrica Forense, de inquestionvel saber reconhecido no meio mdico e jurdico. Portanto esta Junta Mdica no mediu esforos no sentido de melhor avaliar a pericianda garantido-lhe por todo o tempo necessrio seu afastamento do trabalho at certificar-se de suas condies fsicas e mentais, concluindo pelo retorno ao trabalho a partir de 08 de dezembro de 1997, no havendo razo para homologar os atestados emitidos posteriormente reportando-se a mesma enfermidade. Deve ser consignado, ainda, que a via clere do mandado de segurana no comporta qualquer questionamento acerca das concluses da Junta Mdica do Ministrio dos Transportes e do Instituto Mdico Legal da Polcia Civil do Distrito Federal, pois certo que um dos seus pressupostos a existncia de prova pr-constituda. In casu, as provas carreadas aos autos so, na verdade, contrrias pretenso da impetrante. De fato, o Laudo do IML, ao qual se apega a impetrante, aps reconhecer a necessidade de acompanhamento psiquitrico e psicoteraputico, ressalvou: Acrescentamos que as suas capacidades para reagir a si e administrar os seus bens esto preservadas. Portanto, como j deixei dito na deciso em que deneguei a liminar, a concluso deste Laudo no socorre a impetrante, pois quem tem capacidade para reger a si e administrar os seus bens, at que me convenam do contrrio, tem capacidade para trabalhar. Nesse mesmo diapaso, tem-se as concluses da Junta Mdica do Ministrio dos Transportes, que vai mais alm, recomendando o trabalho para superao do quadro, nestas letras: A patologia alegada no tira do indivduo o senso de juzo e a responsabilidade. Ela deve, quando muito, manter o indivduo dela acometida afastado da atividade laborativa, no mximo por 90 dias. A partir da, h prejuzo para a recuperao e integrao do indivduo ao meio. A resistncia do indivduo a integrar-se ao meio chama-se de ganho secundrio, ou seja, o beneficio indulgente de outros interesses. (fl. 67)

60

Da, portanto, tenho por incensurveis as concluses do Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do ilustre Procurador da Repblica Humberto Jacques de Medeiros, nestes termos: a) dos atestados do mdico da impetrante no nasce direito licena. b) a lei impe o pronunciamento da junta mdica oficial do Ministrio em que trabalha a impetrante. c) o pronunciamento da junta suficientemente fundamentado. d) h pronunciamento, sobre a impetrante, colhido junto a peritos mdicos e psiclogos do Instituto Mdico Legal que indicam capacidade laboral. e) o procedimento do Instituto Nacional do Seguro Social com segurados com a mesma patologia da impetrante no concede licena por perodo superior a 90 dias. f) a resistncia da impetrante faz parte da patologia e a integrao ao trabalho teraputica. IV - Isto tudo posto e considerado, denego a segurana postulada. Custas pela impetrante, j recolhidas. Sem honorrios (Smula 512 do STF). No havendo recurso, a documentao acostada s fls. 57/82 deve ser entregue impetrante, certificando-se nos autos. P.R.I. Braslia/DF, 15 de maio de 1998. Anselmo Gonalves da Silva Juiz Federal Substituto (cfl. fls. 24 usque 28, dos autos) 17. Seria fastidioso efetuar o traslado para este parecer de todos os recursos, e outros meios utilizados pela servidora-indiciada para resistir sua volta ao trabalho. 18. Faltas ao servio ocorrem naturalmente, justificveis ou injustificveis. Faltando sem justificativa, o servidor perde o direito a receber seu vencimento nos dias que no comparecer para trabalhar; se ausentar (intencionalmente) por mais de trinta dias consecutivos, acha-se configurado o abandono de cargo na conformidade do que preceitua o art. 138, da Lei 8.112/90. 19. No caso sob exame, a servidora inassdua habitual e recalcitrante quanto s determinaes para voltar a trabalhar, sujeitou-se, como no poderia ser o contrrio, a processo administrativo disciplinar por abandono de cargo. II - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (N 53000.012259/97) 20. Tendo sido infrutferas as reiteradas tentativas para que a servidora-indiciada retornasse ao servio pblico, aos 16 de novembro de 1998, o Sr. Subsecretrio de Planejamento, Oramento e Administrao do Ministrio das Comunicaes, com esteio no disposto no artigo 143 c/c os artigos 133 e 140, da Lei n 8.112/90 e levando em considerao o que consta do Processo n 53000.012259/97, resolveu expedir a Portaria n 253, no seguinte teor: Designar os servidores estveis (...), Assistente Jurdico, Categoria Especial, matrcula Siape n 809330, (...), Assistente Jurdico, Categoria Especial, matrcula Siape n 809415, (...), Assistente Jurdico, 2 Categoria,

61

matrcula Siape n 810141 e (...), Agente Administrativo, Classe D, Padro V, matrcula Siape n 1043665, para, sob a presidncia do primeiro, constiturem, Comisso de Processo Administrativo Disciplinar, de procedimento sumrio, destinada a apurar, no prazo de 30 (trinta) dias, o abandono de cargo em que incorre a servidora (...), Datilgrafo, Classe B, Padro I, matrcula Siape n 0779290. Esta Portaria entra em vigor a partir de sua publicao no Boletim de Servio. 21. Evidencia-se demarcar, desde j, que sobredito processo teve sua tramitao regular, como pode-se observar pela leitura das peas que o integram (s fls. 217 usque 334), tendo a Comisso designada para esse mister chegado seguinte concluso in verbis: Relatrio Ilustrssimo Senhor Dr. Artur Nunes de Oliveira Filho, Subsecretrio de Planejamento, Oramento e Administrao A Comisso de Processo Administrativo Disciplinar, constituda pelo Subsecretrio de Assuntos Administrativos, por meio da Portaria n 253, de 16/11/98, publicada no Boletim de Servio n 47 do dia 20 subseqente, alterada pela Portaria n 304 de 16/12/98, publicada no Boletim de Servio n 51, de 18/12/98, havendo concludo a colheita de provas mediante: 1 - oitiva do Dr. (...), mdico psiquiatra que vem assistindo a indiciada e fornecendo-lhe os atestados mdicos utilizados pela servidora para se manter afastada de suas atividades laborais (fls. 230/234); 2 - constituio de Junta Mdica com a finalidade especfica de periciar a indiciada (fls. 244/253 e 271/275); 3- diligncias junto ao Servio Mdico do Ministrio dos Transportes, bem como junto Coordenao-Geral de Recursos Humanos (fls. 254/268 e 280/293, respectivamente); 4 - interrogatrio (fl. 299), indiciao e citao da acusada (fls. 300/304 e 305, respectivamente) para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentar defesa escrita; e 5 - prorrogao do prazo para apresentar defesa escrita (fl. 308), aps haver recebido a Defesa, formalizada irregularmente junto ao Protocolo Geral do Ministrio das Comunicaes sob o n 53000.007241/98, juntada aos autos deste Processo Administrativo Disciplinar s fls. 309/ 320, vem apresentar a V. Sa. o respectivo Relatrio. I - Histrico O presente Processo Administrativo Disciplinar foi instaurado para apurar o abandono de cargo praticado pela servidora (...), matrcula Siape n 779290, do quadro de pessoal deste Ministrio das Comunicaes, que consiste na ausncia injustificada da acusada ao seu local de trabalho, por mais de trinta dias consecutivos, a partir de 28 de julho de 1998. Em 23/11/98, deu-se a instalao da Comisso na sala 913 do Ed. Sede do Ministrio das Comunicaes (fl. 219). No dia seguinte, a acusada foi cientificada da instaurao deste procedimento disciplinar, ocasio em que

62

lhe foi assegurado o direito ao contraditrio e ampla defesa, e facultado acompanhar, por si ou por procurador devidamente constitudo, todos os atos a serem praticados, bem como ter vista ao processo, na repartio, durante o horrio de expediente e, ainda arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas. Os fatos apurados por esta Comisso j se encontram detalhadamente relatados no Termo de Indiciao da Acusada acostado s fls. 300/304, a seguir transcritos: A servidora obteve concesses de licenas para tratamento de sade, mediante atestados mdicos devidamente homologados pela Junta Mdica do Ministrio dos Transportes, no perodo ininterrupto de 19 de dezembro de 1996 a 07 de dezembro de 1997. A partir do dia seguinte, por fora do Parecer Mdico acostado s fls. 139, a servidora deveria retornar ao trabalho, pelo que foi convocada a reassumir suas atividades laborais, por meio da Carta n 86/97/CGRH (fls. 142) e telegrama (fls. 145), ambos datados de 5/12/97. Ao invs de atender quela convocao, no prprio corpo da citada Carta a servidora exarou o seguinte despacho: Eu, (...), apresentei-me Coordenao-Geral de Recursos Humanos no dia 08/12/97, encontrando-me de Licena Mdica, devido ao estado de sade. Inconformada, interps recursos objetivando a reforma da deciso administrativa que determinara seu retorno, sem obter xito. Paralelamente impetrou Mandado de Segurana buscando o mesmo objeto, no qual lhe foi negada a tutela pretendida (fls. 88 a 92). Posteriormente a acusada apresentou atestados mdicos, datados de 02/02/98 (fl. 96) e 28/04/98 (fl. 98), ambos concedendo-lhe 90 (noventa) dias de licena, sendo que o primeiro foi homologado por dois mdicos (fl. 107) e o segundo por apenas um (fl. 99). Os dois atestados mdicos emitidos em 28/07/98 (fl. 182) e 20/10/98 (fl. 184), ambos atestando que a acusada necessitava de noventa dias de repouso, no foram homologados pela Junta Mdica em razo de indicarem o cdigo do mesmo atestado cuja homologao havia sido indeferida pela mesma Junta Mdica em 04.12.97, ocasio em que aquela Junta concluiu pela alta da servidora e seu retorno ao trabalho (fl. 178), manifestando-se expressamente no sentido de que a patologia alegada no tira do indivduo o senso de responsabilidade, entendimento esse que se encontra em harmonia com o expressado pela Junta Mdica do Instituto de Medicina Leondeo Ribeiro, quando conclui Acrescentamos que as suas capacidades para reger a si e administrar seus bens esto preservadas. Uma anlise superficial da questo conduziria ao entendimento de que a acusada estaria incorrendo em abandono de cargo desde 8 de dezembro de 1997, data em que se deu o primeiro indeferimento de homologao de atestado mdico por ela apresentado, posto que as homologaes subseqentes a essa data se constituem em ato nulo, uma vez que foram deferidas em flagrante desacordo com as disposies do artigo 203 da Lei n 8.112/90. Todavia, em que pese a mxima de que ato nulo no gera direito, no perodo compreendido entre 8 de dezembro de 1997 e 27 de julho de 1998, o entendimento manifestado s fls. 111/113, aprovado pela Coordenadora Geral de Recursos admitiu expressamente que a falha administrativa (no homologao pela Junta Mdica) no pode trazer prejuzos servidora, tendo em vista que para todos os efeitos, estava informada de que o atestado fora corretamente homologado.

63

Alm disso, no citado perodo aquela Coordenao Geral efetuou o pagamento regular dos vencimentos da acusada, convocando-a, por mais de uma vez, a retomar s suas atividades laborais, medidas essas que permitem concluir que as ausncias da acusada ao seu local de trabalho, naquele perodo especfico, foram consideradas como faltas justificadas. Nessas circunstncias, restariam ser avaliadas as faltas cometidas a partir de 28 de julho de 1998, vista dos fatores que ensejaram a no homologao dos atestados mdicos correspondentes. Antes mesmo desse perodo, a Junta Mdica acautelou-se solicitando parecer de mdicos especialistas da Junta Mdica do Instituto de Medicina Legal, objetivando esclarecer o diagnstico e fundamentar seu laudo conclusivo, procedimento esse pautado no entendimento professado pelo Conselho Federal de Medicina, de conformidade com o pronunciamento inserto s fls. 291/293. Nos termos do Laudo Psiquitrico n 604/97 - SPL, expedido pelo IML (fls. 7/8), a acusada possui campo de conscincia claro, ateno e memria conservadas, e capacidades para reger a si e administrar seus bens preservadas. De posse desse parecer, a Junta Mdica do Ministrio dos Transportes emitiu os Pareceres juntados s fls. 139, 60 e 162, que concluem pela alta da acusada. Por outro lado, o prprio psiquiatra que a acompanha, quando de seu depoimento prestado perante esta Comisso, afirmou categoricamente que trabalho no prejudica tratamento algum (fl. 231) e que a acusada capaz de reger a si e administrar seus bens, ela no uma Psictica, no uma alienada mental, ela estabelece o raciocnio (fl. 233). Finalmente, a Junta Mdica providenciada por esta Comisso com o fim especfico de periciar a acusada, concluiu seu parecer nos seguintes termos: No h sintomatologia psictica que impea a pericianda de entender o carter de suas decises. O distrbio alegado nos atestados mdicos apresentados e no relatrio de seu mdico assistente no a incapacita para o exerccio de seu cargo, mormente por um perodo to longo, salientando-se ainda que uma das melhores alternativas teraputicas nos quadros depressivos a indicao de laborterapia, visto que na maioria dos casos, contribui efetivamente para a ressocializao dos pacientes. Desta forma e estando portanto patente que a pericianda permanece em pleno gozo de suas faculdades fsicas e mentais, esta Junta Mdica conclui que no cabe a alegao por parte da servidora de incapacidade laborativa para retornar ao exerccio de seu cargo, devendo responder integralmente pelos seus atos perante a Comisso de Processo Administrativo Disciplinar do Ministrio das Comunicaes. A respeito do requerimento acostado s fls. 295/297, por meio do qual a acusada pleiteia o retorno do processo Junta Mdica constituda pela Portaria n 299, de 09/12/98 (fl. 250), sob o pretexto de obter as respostas aos quesitos formulados no documento juntado s fls. 276/277 e, ainda, o adiamento da data de seu depoimento, a Presidente desta Comisso, usando do poder que lhe facultado pelo pargrafo 1 do artigo 156, decidiu indeferi-lo, por entender que o objeto pleiteado no guarda pertinncia com

64

as atribuies daquela Junta Mdica, posto que esta foi constituda com o fim especfico de periciar a acusada. No ocorrendo, de igual forma, qualquer fator que pudesse ensejar o adiamento da data designada para a oitiva da acusada, a Presidente desta Comisso denegou o pedido, por julg-lo impertinente. Tendo comparecido na data e hora marcadas, a acusada, sob o argumento de se encontrar acometida de uma crise, negou-se a prestar depoimento, (fl. 299). Do exame acurado das provas existentes nestes autos, esta Comisso concluiu que a acusada praticou o ilcito de que trata o artigo 138 da 8.112/90, por haver se ausentado do seu local de trabalho, sem justa causa, por mais de trinta dias consecutivos, a partir de 28 de julho de 1998, estando passvel da pena de demisso capitulada no inciso II, do artigo 132 da citada Lei. Citada em 22/12/98 para apresentar defesa escrita, no prazo legal de 5 (cinco) dias (fl. 305) a acusada, invocando o pargrafo nico do art. 161 da Lei n 8.112/90, protesta pela concesso do prazo de 10 (dez) dias, conforme requerimento juntado fl. 307. Em que pese a total improcedncia do pedido, posto que desprovido de qualquer amparo legal, a Presidente desta Comisso, objetivando ampliar a oportunidade de ser exercido o direito ao contraditrio e ampla defesa, estendeu para o dia 30/12 aquele prazo que, em princpio, se escoaria no dia 28/12, tendo em vista que a medida em nada prejudicaria os trabalhos desta Comisso. A Comisso aguardou, durante todo o prazo concedido, que a acusada apresentasse sua defesa escrita na sala 913 do Ed. Sede do Ministrio das Comunicaes, local em que esta Comisso foi instalada (fl. 219, 221 e 222) e desenvolveu todos os seus trabalhos, sem que a acusada ou seu procurador manifestassem qualquer inteno de atender ao Mandado de Citao, embora esta Comisso tenha permanecido no citado local, at dia 30/12/98, por mais de uma hora aps o horrio normal de expediente. No dia seguinte, 31/12/98, quando j se encontrava reunida para deliberar a respeito das medidas decorrentes da revelia que ficou caracterizada na forma prescrita no art. 164 da Lei n 8.112/90, esta Comisso recebeu das mos da servidora (...), Chefe do Servio de Apoio Administrativo da Consultoria Jurdica, a defesa escrita da acusada, formalizada irregularmente junto ao Protocolo Geral do Ministrio das Comunicaes, sob o n 53000.007241/98, juntada s fls. 309/320 deste Processo Administrativo Disciplinar. Fosse agir com o rigor ditado pela multicitada Lei n 8.112, de 1990, esta Comisso teria negado o recebimento daquela defesa e procedido de conformidade com as disposies contidas no art. 164 da citada Lei, tendo em vista que a acusada tinha pleno conhecimento de que deveria apresentar sua defesa diretamente a esta Comisso, na sala 913 do Ed. Sede do Ministrio das Comunicaes, local, alis, ao qual se dirigiu, pessoalmente ou por intermdio de seu procurador, todas as vezes que necessitou postular perante esta Comisso (fls. 276/277, 294, 295/297, 306 e 307). Ao contrrio, preferiu utilizar as vias pelas quais tramitam rotineiramente os documentos no Ministrio das Comunicaes, esquecendo-se, desta feita, de que a Lei assegura Comisso, total independncia para exercer suas atividades (art. 150). Todavia, mais uma vez em homenagem ao pleno exerccio do contraditrio e da ampla defesa, esta Comisso deliberou no sentido de receber a Defesa, passando a analisar as razes oferecidas pela acusada, conforme se segue.

65

II - Das Alegaes de Defesa Toda a argumentao utilizada nas dez laudas que constituem a pea defensria (fls. 310/319) concentra-se na tentativa de descaracterizar o abandono de cargo, de forma que as faltas cometidas passem a ser consideradas como faltas justificadas, j que a concluso sugere que esta Comisso decida pelo retorno da acusada ao servio, ou pela sua aposentadoria por invalidez permanente. Antes, porm, de entrar no mrito dessa questo, mostra-se necessria uma anlise detalhada de cada um dos Assuntos abordados neste Parecer na defesa, posto que, alm da inconsistncia dos argumentos oferecidos, os textos dos fundamentos legais utilizados, na forma invocada, no correspondem verso do texto legal que se encontra em vigor, pelo que as alegaes apresentadas encontram-se totalmente desprovidos da necessria sustentao legal. De incio insiste a acusada em argumentar que o prazo de cinco dias oferecido para apresentao da defesa escrita estaria cerceando seu direito posto que, no seu entender, esse prazo seria de 10 dias. Dada a dificuldade encontrada pela acusada para combinar os dispositivos legais mencionados expressamente no Mandado de Citao (fl. 305) e no Ofcio n 11CPAD/MC (fl. 308), passamos a transcrev-los, nas partes que se aplicam ao caso: Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133 ... (redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97). Art. 133. (...) a autoridade (...) adotar procedimento sumrio para a sua apurao e regularizao imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolver nas seguintes fases: II - instruo sumria, que compreende indiciao, defesa e relatrio; (inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 2 A Comisso (...) promover a citao pessoal do servidor indiciado, ou por intermdio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista ao processo na repartio, observado o disposto nos artigos 163 e 164 (redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97). 7 O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumrio no exceder trinta dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por at quinze dias, quando as circunstncias o exigirem (pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97). 8 O procedimento sumrio rege-se pelas disposies deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicvel, as disposies dos Ttulos IV e V desta Lei (pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97). A simples leitura das passagens legais transcritas conduz concluso de que o prazo de cinco dias, concedido inicialmente pela Comisso, aquele que a Lei determina para apresentao de defesa escrita em apuraes de natureza semelhante deste procedimento disciplinar, no restando cerceado, portanto, o direito alegado pela acusada. Ao contrrio, utilizando por analogia o poder de denegar pedidos, delegado pelo 1 do art. 156 da

66

Lei n 8.112, de 1990, a Presidente desta Comisso, visando assegurar o pleno exerccio do contraditrio e da ampla defesa, dilatou por mais dois dias o prazo questionado (fl. 308), que totalizou oito dias. Laborou duplamente em equivoco a defesa quando alegou que esta Comisso teria deixado de atender o disposto no art. 140 da Lei n 8.112/90 que, no seu entender seria o ato de imposio de penalidade mencionar sempre o fundamento legal e a causa da sano disciplinar. A uma, porque esse no o comando do citado art. 140, cujas verdadeiras prescries, anteriormente transcritas neste Relatrio, esto sendo devidamente cumpridas por esta Comisso; a duas porque, fosse esse o texto do art. 140, esta Comisso no o poderia estar transgredindo, visto que o ato que impe a penalidade em situaes de abandono de cargo da competncia exclusiva do Presidente da Repblica (inciso 1, art. 141, Lei n 8.112/90). Os argumentos da defesa que suscitam questes pertinentes ao Termo Instruo e Indiciao mostram-se, no mnimo, contraditrios, posto que ora afirmam que esta Comisso elaborou o citado ato com absoluta iseno de nimo; ora levantam a hiptese de que esta Comisso teria deixado de abordar alguns fatores que se traduziriam em requisitos essenciais defesa da acusada, os quais passamos a analisar. Protesta a defesa, em primeiro lugar, por ter sido enfatizado o laudo emitido pelo Instituto Mdico Legal, bem como algumas declaraes prestadas pelo Dr. (...) em seu depoimento, alegando que no foi considerado que o Dr. (...), no mesmo depoimento, afirmou que a acusada no rene condies mnimas de desenvolver um trabalho. Lembrando que a atribuio desta Comisso apurar se existe motivo justo para que a acusada tenha permanecido ausente do seu local de trabalho por mais de trinta dias consecutivos, passamos anlise da questo. Ora, o prprio Dr. (...) afirma que totalmente a favor do trabalho; que o trabalho no prejudica o tratamento da acusada; que a acusada capaz de reger a si e de administrar seus bens; que a acusada no uma psictica e estabelece raciocnio lgico; que vlido pensar no retorno da acusada s suas atividades laborais. Foi, portanto, associando essas declaraes com as concluses das Juntas Mdicas que periciaram a acusada, em especial o diagnstico da Junta Mdica constituda no curso deste procedimento disciplinar, transcritas no Termo de Indiciao e neste Relatrio, que esta Comisso entendeu por indiciar a acusada como incursa no art. 138 da Lei n 8.112/90. Ademais, o Dr. (...) foi categrico em afirmar que a acusada est fazendo o tratamento correto, faz a Psicoterapia, e faz uso adequado das medicaes, enfatizando sempre a importncia da Psicoterapia. Todavia, ao longo do seu depoimento, manifestou desejo de conhecer a psicloga que estaria tratando a acusada, bem como de obter o nmero de seu telefone para conversar a respeito da viabilidade de retomo da acusada ao trabalho. Ora, se o prprio Dr. (...) condicionou a questo do retorno da acusada ao trabalho, a um diagnstico a fornecido pela psicloga, naquele momento ele declinou de sua competncia para avaliar se a acusada possui ou no condies de exercer suas atividades laborais.

67

Alm disso, ficou patente que o tratamento recomendado para a acusada no est sendo conduzido de maneira correta, visto que tanto o Dr. (...) como o suposto procurador da acusada que assistiu e assinou o depoimento daquele mdico e, ainda, o marido da acusada que tambm se fez presente ocasio, no souberam sequer informar o nome da citada psicloga. Insurge-se tambm a defesa contra o entendimento expressado pela Comisso no sentido de que a acusada negou-se a prestar depoimento, sob o argumento de que as circunstncias em que ocorreram os fatos (crises de choro, alternadas com entradas e sadas da acusada da sala; a formulao de uma questo, embora no respondida) configurariam uma situao de pr-disposio da acusada em prestar depoimento; que s no o fez porque foi acometida de uma crise; que o marido da acusada informou que ela no retomaria porque sabia que naquele dia a crise no seria superada; que a Comisso deveria ter marcado outra data para o depoimento da acusada, e se possvel, pedir que ela se fizesse acompanhar de seu mdico assistente. Impende-se ressaltar que a nica pergunta formulada acusada ficou sem a resposta que o prprio Dr. (...) manifestou interesse, ou melhor, curiosidade em conhecer, conforme se depreende das declaraes constantes fl. 232 de seu depoimento. Seria dispensvel mencionar que tais argumentos so inconsistentes para ensejar qualquer modificao no entendimento desta Comisso, at porque, se levados em considerao, correr-se-ia o risco de serem sucessivamente adiados todos os depoimentos da acusada, sob o pretexto de estar ela acometida de uma crise. Essa, alis, j era a inteno da acusada desde a vspera do dia em que deveria depor, tendo em vista que formalizou pedido de adiamento daquela data, sem oferecer qualquer razo que justificasse seu deferimento (fl. 197). Por outro lado, se o marido da acusada est capacitado para avaliar a gravidade e a extenso das crises de sua esposa, deveria estar, de igual forma, para avaliar necessidade do mencionado acompanhamento mdico durante o depoimento, vez que essa matria extrapola a competncia desta Comisso, mormente em se considerando os diagnsticos dos mdicos que realizaram inspeo ou percia na acusada, inclusive seu prprio mdico, que em momento algum recomendam tais cuidados. Prosseguindo, a defesa passa a emitir seu juzo a respeito da capacidade dos mdicos integrantes das Juntas Mdicas que periciaram a acusada; bem como a respeito do tempo gasto por aquelas Juntas para realizar a percia, voltando a insistir que deve prevalecer o entendimento do Dr. (...); a abordar aspectos resultantes da no homologao dos atestados mdicos por ele fornecidos; a questionar a especialidade dos mdicos que integraram as muitas vezes citadas Juntas Mdicas. Os aspectos dessas questes que ainda no foram abordados neste Relatrio so meramente tcnicos, voltados para o campo da medicina. Considerando que no atribuio da Comisso julgar os procedimentos mdicos hostilizados pela defesa, at mesmo porque nem um dos seus quatro membros detentor da formao profissional necessria para tanto, esta Comisso se abstm de emitir qualquer juzo a respeito. Finaliza a defesa seu arrazoado buscando descaracterizar a inteno da acusada de abandonar o cargo, sugerindo que o julgamento desta Comisso conclua

68

pelo retomo da acusada s suas atividades laborais, ou pela concesso de aposentadoria sob o argumento de invalidez permanente da acusada. Ora, de forma inequvoca restou comprovado que os argumentos expendidos na longa pea defensria no se revestem de qualquer consistncia capaz de firmar a convico desta Comisso no sentido de que no houve inteno da acusada de abandonar o cargo. De acordo com todos os diagnsticos mdicos que instruem este processo disciplinar, inclusive o do Dr. (...), ela permanece em pleno gozo de suas capacidades fsicas e mentais; possui campo de conscincia claro; ateno e memria conservados, e capacidades para reger a si e administrar seus bens preservadas. Sendo assim, quando decidiu no retornar ao trabalho, embora tenham sido inmeras vezes que convocada para esse fim, a acusada assumiu o risco de incorrer em abandono de cargo a partir do momento em que no obtivesse a indispensvel homologao de um dos seus atestados mdicos, visto que todos foram concedidos por um prazo superior a 30 (trinta) dias. Estando sobejamente caracterizado o abandono de cargo, nenhuma das alternativas sugeridas pela defesa se mostra vivel. A primeira, porque o retorno da acusada ao trabalho depende de homologao, por junta mdica, dos atestados por ela apresentados aps 28 de julho de 1998, alm do que, vrias tentativas anteriores nesse sentido resultaram infrutferas. A segunda porque nem um dos diagnsticos mdicos, inclusive o do Dr. (...), atestam que a acusada portadora de doena que a incapacita definitivamente para o desempenho de suas atividades laborais.(os grifos no constam do original) III - Concluso Afastada, saciedade, a viabilidade de ser dado provimento s hipteses argidas pela defesa, esta Comisso conclui que a acusada incorreu em abandono de cargo, na forma do disposto no art. 138, Lei n 8.112/90, estando passvel da pena de demisso, capitulada no inciso II, do artigo 132 da mesma Lei. Convictos de que envidamos todos os esforos para bem cumprir a tarefa que nos foi conferida, damos por encerrados os trabalhos desta Comisso e submetemos considerao de V. Sa. o presente Relatrio, bem assim toda a documentao autuada no Procedimento Administrativo Disciplinar n 53000.012259/97, constitudo de 334 folhas, inclusive esta, para que sejam elaborados os atos necessrios aplicao da pena de demisso da servidora (...), sem prejuzo das demais medidas que se mostram necessrias ao completo saneamento deste procedimento administrativo, tendo em vista que o abandono de cargo ficou caracterizado a partir de 28 de julho de 1998, tendo a acusada recebido seus vencimentos integrais at o ms de setembro do mesmo ano (fl. 165). Braslia, 31 de dezembro de 1998. 22. Como se denota da leitura dos autos, especialmente do processo administrativo disciplinar, assegurou-se indiciada, na conformidade da lei, ampla defesa. Por meio do advogado Dr. (...), formulou sua defesa (s fls. 310 a 319), na qual buscou tour de force convencer os membros da Comisso ser incabvel a pena de demisso do cargo porque, na sua tica, dele se ausentou sempre ao amparo de atestados mdicos e na presuno de que tais atestados seriam homologados, como vinha ocorrendo antes. Entende que no se acha configurado o requisito indispensvel da ausncia intencional ao servio, como exigido pelo

69

art. 138, da Lei 8.112/90. E elogia, por fim o inqurito, nos seguintes dizeres: A indiciada espera que essa D. Comisso, que to bem soube conduzir o inqurito, proceda com Justia e Equidade. Aplicar ao caso princpios gerais rigorosos e injustos no tem sentido. III - NO MRITO 23. Tenho afirmado, em pronunciamentos anteriores, que o uso do poder disciplinar no arbitrrio; no o utiliza a autoridade quando lhe aprouver, nem como preferir. Somente quando tiver cincia de irregularidade poder tomar as providncias cabveis, determinando a instaurao do respectivo processo disciplinar. 24. Com essa operao administrativa, por assim dizer, resguardam-se o interesse da Administrao (in genere) e o do servidor; o dela porque se permite a correo da irregularidade, se houver, prejudicial ao desempenho das atividades administrativas que lhe so afetas, e o dele, porquanto, se lhe permite provar sua inocncia, facultando-se, na tramitao processual, a ampla defesa. 25. No caso in specie, percebe-se, nitidamente, a inteno da servidora-indiciada em no retornar ao servio, menos ainda de colaborar com a Administrao para a soluo da problemtica criada por ela nesses ltimos anos. 26. Daqui podemos extrair a concluso de que a servidora-indiciada, no seu desejo de se insurgir contra o chamamento dos seus superiores para retornar atividade laboral, tem buscado por meio de pretextos, e evasivas como so, por exemplo, os setenta atestados mdicos apresentados de modo contnuo, para se ver livre do servio pblico. 27. Se no resultou provada s fls. 314, a inteno de abandonar o cargo, como pretende erroneamente o seu defensor, v-se da leitura que se fizer nos autos dos processos apensados que ela se utilizou de todos os artifcios de que dispunha para elidir seu retorno ao servio ativo, o que no deixa de configurar o animus de abandonar o cargo. (grifo no do original) 28. Como se fora um peso morto para a Administrao, per fas et nefas, usou vontade da condescendncia de alguns facultativos na satisfao da sua vontade durante anos, qual seja a de se ver livre do trabalho funcional. 29. No se consideram legtimos, portanto, esses estratagemas postos em prtica ante seus superiores hierrquicos para se safar da freqncia ao servio. 30. In casu, ento, est sobejamente demonstrada a inteno da servidora-indiciada de se ausentar do servio por longo perodo. 31. No vejo razes para que se apliquem ao presente caso as concluses oferecidas na Nota-SAJ n 1371/99-JAM, da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica, porque os fatos evidenciados nos autos dos processos esto a demonstrar, s claras, a diversidade do comportamento funcional da servidora-indiciada, que teima, por anos a fio, a permanecer longe do servio pblico. 32. Em primeiro lugar, porque entendo que no houve conflito entre o depoimento do mdico (particular) que forneceu inmeros atestados servidora-indiciada, e o parecer emitido pela Junta Mdica Oficial, designada pela Portaria n 299, de 9.12.98, que a julgou plenamente capacitada para retornar ao exerccio do seu cargo (vide, fls. 275, dos autos). Em segundo lugar, porque tm entendido os nossos Pretrios, com esteio na doutrina e na jurisprudncia ptrias, que as juntas mdicas possuem maior credibilidade que os simples

70

atestados mdicos, muitas das vezes, fornecidos a esmo, ou ento, ditados pelo estado emocional tanto do facultativo como dos periciandos. (grifo no do original) 33. S uma anlise percuciente das causas e o exame detido dos autos podero informar ao parecerista o grau de responsabilidade da servidora-indiciada em face dos documentos, recursos, pedidos de reviso etc, que carreou para os autos, suscitando empecilhos administrao. 34. A Comisso Processante, encarregada de apreciar os fatos, concluiu, no seu relatrio, de fls. 304, estar configurada, na hiptese, o animus derelinquendi da servidora-indiciada, isto a inteno de abandonar o cargo e, por conseguinte, susceptvel de lhe ser aplicada as cominaes estabelecidas nos arts. 132, inc. I e II e 138, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. 35. Do notcias os autos, pela leitura que se proceder nos laudos e pareceres expedidos pelas Juntas e Percias Mdicas Oficiais que examinaram a servidora-indiciada, que esses rgos especializados foram unnimes em dizer que no havia necessidade do seu afastamento contnuo das suas atividades laborais. Seno vejamos: a) Laudo Psiquitrico n 604/97-PL, feito no Instituto de Medicina Legal Leondio Ribeiro (DF), em 3 de novembro de 1997, s (fls. 07/08) concluiu que: Pericianda portadora de sintomatologia compatvel com CID 300.4. H necessidade de acompanhamento psiquitrico e psicoteraputico que acreditamos que trar benefcios pericianda. Acrescentamos que as suas capacidades para reger a si e administrar os seus bens esto preservadas. b) Ofcio n 10/98, de 13 de fevereiro de 1998, encaminhado ao Dr. Anselmo Gonalves da Silva, MM. Juiz Federal Substituto da 14 Vara - Seo Judiciria do Distrito Federal, no qual o Dr. (...), Mdico Cardiologista e Mdico do Trabalho, e Chefe do Servio de Assistncia Mdico-Social, prestou esclarecimentos mdicos ao ilustrado juzo, no Mandado de Segurana Individual (Processo n 1998.34.01301-2), impetrado pela servidora-indiciada, cujo traslado se faz na ntegra (s fls. 16/18 dos autos). Meritssimo Juiz; Em ateno ao mandado de notificao objeto do ofcio/JF/N 059/98 datado de 26/01/98, tenho a honra de dirigir-me a Vossa Excelncia para no prazo requerido, prestar informaes sobre as alegaes constante da petio inicial do mandado de segurana sob registro n 98.1301-2, impetrado por (...), contra ato supostamente ilegal por mim praticado aduzindo o que se segue. De plano no h como se argir a incapacidade fsica e mental da impetrante, para as atividades laborativas, uma vez que, isto foi objeto de sucessivas avaliaes periciais, conforme documentao que ora peo ajuntada aos autos, se Vossa Excelncia acatar, por se tratar de subsdios considerados na deciso da matria em apreo e que no se limitou apenas a Junta Mdica constituda a nvel do Ministrio das Comunicaes, mas se ateve a buscar a profundidade do conhecimento especializado oficiosamente no setor de Percias Mdicas do INSS do Ministrio da Previdncia Social e oficialmente de uma Junta Mdica Psiquitrica Forense, de inquestionvel saber reconhecido no meio mdico e jurdico. Portanto esta Junta Mdica no mediu esforos no sentido de melhor avaliar a pericianda garantido-lhe por todo o tempo necessrio seu afastamento do trabalho at certificar-se de suas condies fsicas e mentais, concluindo pelo retorno ao trabalho a partir de 08 de dezembro de 1997, no havendo razo para homologar os atestados emitidos posteriormente reportando-se a mesma enfermidade.

71

Assim no tendo esta Junta Mdica deixado de praticar qualquer ato que possa ser alegado pela Impetrante como lesivo a direito lquido e certo, submeto a matria elevada deciso de Vossa Excelncia. Preliminarmente devo informar que exercia a Presidncia da Junta Mdica do Ministrio dos Transportes atravs da Portaria n 476, de 13 de dezembro de 1996, com atribuies abrangentes ao Ministrio das Comunicaes, Ministrio do Planejamento e Oramento e Ministrio de Minas e Energia; portanto participei diretamente da avaliao final da servidora (...). A servidora aps sucessivos atestados mdicos emitido pelo seu psiquiatra e acatados integralmente por esta Junta Mdica, vinha continuamente afastada do trabalho desde de dezembro de 1996, quando ento foi submetida a exame mdico pericial em 15 de julho de 1997, realizado pela Dra. Cla Maria Barros de Oliveira, pela Dra. Marcionila B. da Nbrega e pelo Dr. Francisco de Assis de Oliveira, que resolveram reduzir a licena de 60 (sessenta) dias solicitada pelo psiquiatra assistente para 45 (quarenta e cinco) dias por no encontrar sustentao no exame clnico para conceder o tempo integral solicitado. Na ocasio reiterou a orientao para continuar o tratamento psicolgico com a Psicloga do Ministrio, havendo a recusa por parte da Servidora conforme observao na ficha de evoluo do pronturio mdico na data acima referida, registrada pelos peritos, anexado a este documento. Em 29 de julho de 1997 a Impetrante se fez representar pelo Dr. (...), legalmente constitudo o que motivou a convocao para nova percia em 28 de agosto de 1997 atravs de seu advogado conforme telegrama anexo, pois nova licena de 60 (sessenta) dias datada de 10 de agosto de 1997 havia sido encaminhada Junta Mdica indicando a mesma enfermidade inscrita no novo Cdigo Internacional de Doena (CID 10) - F 34.1 Disritmia - rebaixamento crnico do humor que persiste ao menos por vrios anos, mas cuja gravidade no suficiente ou na qual os episdios individuais so muito curtos para responder aos critrios de transtorno depressivo recorrente grave, moderado ou leve. Desta forma, foi submetida novamente a avaliao mdico pericial em 28/08/97 conforme cpia em anexo, em que a Junta Mdica deste Ministrio, concluiu por solicitar uma avaliao da competente Junta Mdica Forense do Instituto Mdico Legal do Distrito Federal, a qual emitiu laudo especializado em 03 de novembro de 1997, que foi lido na Sesso da Junta Mdica deste Ministrio realizada em 04 de dezembro de 1997, cujo parecer veio corroborar com a avaliao anteriormente realizada em 15 de julho de 1997, no existindo em seu teor qualquer dado que sugerisse afastamento do trabalho, sustentando assim a concluso final suspendendo a licena mdica e recomendando o retorno ao trabalho a partir de 08 de dezembro de 1997 conforme Ata em anexo. Em seguida o laudo da Junta Mdica Psiquitrica foi lacrado em envelope prprio, preservando o sigilo mdico, cumprindo assim a determinao do Cdigo de Deontologia Mdica e encontra-se assinado no seu verso pelos peritos e pelo chefe do servio mdico do Ministrio dos Transportes com a recomendao expressa de s abri-lo mediante o consentimento da servidora, ou de seu representante legal, ou por solicitao judicial na presena de um mdico, documento este, que nesta data encaminho para vossa apreciao. c) Percia Mdica levada a efeito, em 4.12.1997, pelo Servio de Assistncia Mdico-Social SAMS, do Ministrio dos Transportes, com a participao dos Drs. (...), (...) e (...), que assim se manifestaram:

72

Finalidade da inspeo: licena para tratamento da prpria sade. Parecer: A patologia alegada no tira do indivduo o senso de juzo e a responsabilidade. Ela deve, quando muito, manter o indivduo dela acometida afastado da atividade laborativa, no mximo por 90 dias. A partir dai, h prejuzo para a recuperao e integrao do indivduo ao meio. A resistncia do indivduo a integrar-se ao meio chama-se de ganho secundrio, ou seja, o beneficio indulgente de outros interesses. Consultamos oficiosamente a Superviso de Benefcio do INSS que informou ser a regra, nos casos desta patologia: o afastamento do segurado, tambm por no mximo 90 dias, prazo suficiente para a sua reintegrao a atividade laborativa, quando o segurado, est se tratando. Se ele no o faz ou se nega a readaptar-se a uma outra atividade laborativa compatvel com o seu estado mental, recebe alta imediata do benefcio. Devendo portanto reassumir as suas atividades laborativas, mesmo porque isto levaria a melhora da auto-estima e da confiana em si mesmo. teraputico. Contudo a recomendao do tratamento psicoteraputico deve ser medida indispensvel e assegurada ao servidor. A aposentadoria no encontra nenhuma justificativa. Considerando a avaliao feita pela Junta Mdica Psiquitrica Forense do Instituto de Medicina Legal Leondio Ribeiro emitido em 16 de outubro de 1997 e em 03 de novembro de 1997 quando em suas consideraes e concluso diz: `H necessidade de acompanhamento psiquitrico e psicoteraputico que trar benefcios pericianda. Acrescentamos que as suas capacidades para reger a si e administrar os seus bens esto preservadas. Desta forma a Junta Mdica Oficial do Ministrio dos Transportes conclui pela alta da servidora (...) devendo retornar as suas atividades laborativas a partir de 08 de dezembro de 1997. d) Como se no bastassem os laudos acima descritos, h que se levar em considerao, a Percia Mdica feita na servidora-indiciada pela douta Junta Mdica Oficial do Ministrio da Sade, constituda em face da edio da Portaria n 299, de 9.12.98, da Subsecretaria de Planejamento, Oramento e Administrao do Ministrio dos Transportes, inteiro cujo teor foi reproduzida no item 14 deste parecer. 36. Trata-se, como se percebe, de percias mdicas levadas ao efeito por especialistas designados oficialmente para apresentarem parecer sobre o estado de sade da servidora indiciada. 37. Nestas condies, no h como a servidora-indiciada exculpar-se, tentando, mais uma vez, provar que se trata de uma pessoa doente e incapacitada para o trabalho, o que a levou, durante esses anos, a apresentar inmeros atestados mdicos; observa-se que at o presente momento, ainda luta acirradamente para manter-se longe das atividades laborais. IV - O DIREITO 38. Houve processo administrativo disciplinar destinado apurao das irregularidades cometidas pela servidora-indiciada, concluindo a Comisso Processante, conforme relatrio apresentado, pela transgresso de dispositivos da Lei n 8.112/90, de modo a ensejar a pena de demisso por abandono de cargo. 39. Acha-se, por conseguinte, a servidora-indiciada sujeita aos dispositivos nsitos nos arts. 132, inciso II, e 138 da Lei n 8.112/90, com a redao dada pela Lei n 9.527, de

73

10.12.97, por faltar ao servio sem causa justificada, por mais de trinta (30) dias consecutivos, configurando, destarte, o abandono de cargo. 40. Na apurao de abandono de cargo, a Comisso Processante adotou o procedimento sumrio como lhe faculta o art. 133, II, da Lei n 8.112/90, tendo observado, especialmente, a redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97, antes aqui citada. 41. A pena de demisso, todos sabem, porm, no custa nada repetir, medida disciplinar por meio da qual se retira o servidor do servio pblico a ttulo de sano. Parece ocioso afirmar, neste parecer, que a servidora-indiciada tudo fez para dar causa sua demisso, uma vez que se utilizou de todos os meios na via administrativa, e, tambm, na via judicial para se safar do servio ativo. 42. Incabvel, na espcie, a capitulao da servidora-indiciada como incursa na pena de demisso com esteio no inciso I, do art. 132, da Lei n 8.112/90, como pretende a Comisso Processante no seu relatrio, porquanto essa cominao s poderia ser aplicada se houvesse deciso judicial transitada em julgado. 43. Nesse direcionamento, diga-se nesta oportunidade, foi exarado o Parecer GQ-124, ao qual foi anexado o Parecer n AGU/MF 01/97, em 28 de maio de 1997, da lavra da ilustre Dra. Mirt Fraga e aprovado pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, do qual colho os seguintes excertos: 17. Todo crime praticado por funcionrio contra a administrao pblica (Cdigo Penal, arts. 312 a 327), constitui, tambm uma infrao administrativa, capitulada ou no art. 117 ou no art. 132 da Lei n 8.112/90. A recproca, porm, no verdadeira: nem toda infrao disciplinar configura crime. Essa concluso e a independncia das instncias civil, penal a administrativa, constituem jurisprudncia mansa e pacifica da Corte Suprema, sendo de ressaltar que a Lei n 8.112/90, no art. 125, expressa ao prever a independncia das referidas instncias. (grifo no do original) 18. Ora, se toda ao tipificada como crime no Cdigo Penal constitui, tambm infrao disciplinar, se diversos incisos do art. 132 da Lei n 8.112/90 encontram correspondncia no Cdigo Penal, parece evidente que ao prever a demisso por crime contra a administrao pblica, a mens legis no pode ser outra seno a de que a demisso, com fundamento no inciso I do art. 132, deve ser precedida de deciso judicial transitada em julgado. A Constituio assegura que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, LVII). No pode, portanto a Administrao demitir funcionrio pblico por ter cometido crime contra a administrao pblica se deciso judicial transitada em julgado ainda no reconheceu a existncia do fato e a sua autoria, condenando o servidor. 44. Devo dizer, ainda, que essa recalcitrncia continuada, por parte da servidora em tela, indubitavelmente, trouxe prejuzos Administrao Pblica Federal que no pde contar com a sua prestabilidade funcional. 45. Nos autos do processo v-se a inteno manifestada na sub-repo por parte da servidora-indiciada, em forar sua aposentao por invalidez permanente, pretendendo se abrigar no disposto no art. 186, I, da Lei n 8.112/90.

74

46. S que, certificada do infundado de tal pretenso, buscou a servidora-indiciada viabiliz-la por meios subsecivos, o que no deixou de afetar a honorabilidade da Administrao Pblica Federal, que se viu defronte a um problema de difcil soluo, mxime por causa dos inmeros processos administrativos instaurados e provocados por ela. V - CONCLUSO 47. Assim, opino por que o Parecer n 025/99, da Consultoria Jurdica do Ministrio das Comunicaes tem amparo legal, uma vez que restou caracterizado o abandono de cargo por parte da indiciada, a servidora (...). 48. Nestas condies, da anlise do caso em tela, chega-se concluso de que deve ser imposta a pena de demisso, face ao que consta dos autos dos processos, relativamente ao comportamento ilcito e consciente da servidora-indiciada que, durante anos seguidos, vem transgredindo o dever de assiduidade, ocasionando srios transtornos continuidade do servio pblico. o que penso, sub censura. Braslia, 19 de outubro de 1999. L. A. Paranhos Sampaio Consutor da Unio

75

Assuntos abordados neste Parecer: Na continuidade do abandono do cargo, no se configuram sucessivas infraes. Estando prescrita a punibilidade, sem pedido de exonerao, o servidor deve ser exonerado ex officio. PARECER N GQ-207 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 14.XII.99. Publicado na ntegra no DOU de 21/12/99, pg. 16 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93). PROCESSO N 10680.001466/95-18. ORIGEM: Ministrio da Fazenda ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Abandono de cargo. Prescrio. Medida a ser adotada pela Administrao. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/MF-2/99, de 9 de agosto de 1999, da lavra da Consultora da Unio, Dra. Mirt Fraga, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 14 de dezembro de 1999 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/MF-2/99 (Anexo ao Parecer n GQ-207) EMENTA: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio o servidor que abandonou o cargo, pela impossibilidade de demisso, porque extinta a punibilidade pela prescrio, j mereceu aprovao do Poder Judicirio, inclusive pela sua mais alta Corte. I - RELATRIO Com a Exposio de Motivos n 358, de 10 de junho de 1998, o Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda submete apreciao do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica proposta de demisso, por abandono de cargo, do servidor (...), com base em parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que acolheu a concluso da Comisso processante. Com o Aviso n 1.524, de 13 de novembro de 1998, do Exmo. Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, os autos vieram a esta Instituio, tendo em vista parecer da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica haver questionado o entendimento que a Administrao vem adotando. 2. Na Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, o caso mereceu acurado exame em duas Notas, concluindo a primeira delas pela prescrio e conseqente exonerao ex officio em observncia ao procedimento usual da Administrao, segundo entendimento da extinta Consultoria-Geral da Repblica, expresso nos Pareceres ns 575-H e I-11. Essa manifestao foi aprovada parcialmente para considerar a ocorrncia da prescrio, mas a Nota SAJ n 3.651/98-MVB concluiu que, na orientao que se vem observando, confunde-se causa e efeito. E que a soluo encontrada pela Administrao,

76

exonerao ex officio, quando extinta a punibilidade pela prescrio, no encontra amparo na doutrina e na jurisprudncia. II - PARECER 3. A orientao que se vem observando est consubstanciada em dois pareceres da extinta Consultoria-Geral da Repblica: Pareceres n 575-H, da lavra do Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, e n I-11, da lavra do Dr. Romeo de Almeida Ramos, e em Formulaes do DASP. Pode assim ser resumida: (a) o abandono de cargo ilcito instantneo de efeitos permanentes; (b) o prazo prescricional inicia-se no trigsimo primeiro dia de ausncia do servidor; (c) apesar da prescrio, o fato do abandono persiste, devendo declarar-se a vacncia do cargo, mediante exonerao ex officio; (d) os casos de exonerao ex officio previstos no art. 75, II, a e b, do antigo Estatuto do Servidor no eram taxativos, eis que o Estatuto, em outros dispositivos (por ex. art. 19, 5 e 7) contemplava outros casos de exonerao ex officio. (grifo no do original) 4. As Formulaes do antigo Departamento Administrativo do Servio Pblico, atinentes ao assunto em questo, tm a seguinte redao: N 3. Exonerao ex officio Ser exonerado ex officio o funcionrio que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade, pela prescrio, no manifestara expressamente vontade de exonerar-se. N 98. Exonerao ex officio A exonerao ex officio se destina a resolver os casos em que no se pode aplicar demisso. 5. Esta Advocacia-Geral da Unio teve oportunidade de apreciar, ainda que parcialmente, a questo, com o Parecer GQ-144, que adotou o Parecer AGU/WM-8/98, da lavra do ilustre Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo. E mais recentemente, voltou a manifestarse sobre o assunto nas informaes preparadas por esta Instituio, em 29/4/99, para instruir o MS n 23.400. Em ambos os pronunciamentos, no se fez oposio ao entendimento que se vem observando. 6. A Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica questiona o entendimento que se vem observando. Em resumo alega: (a) equivocada a tese da CGR, criando a figura da exonerao ex officio no caso de extinta a punibilidade pela prescrio; (b) a permanncia do abandono no efeito, mas a causa da infrao fato que implica na reiterao de prtica de conduta delituosa, cujo tipo se aperfeioa a cada ms, da decorrendo, no plano da prescrio, que, enquanto perdurar a ausncia, nunca ser tardio o exerccio, pelo Estado, da ao punitiva.; (c) o abandono infrao que se consuma a termo; isto , a cada perodo de trinta e um dias de ausncia do servidor; (d) com a permanncia do agente em situao de prtica da conduta omissiva, isto , com a reiterao de prtica de conduta delituosa, a Administrao poder sempre instaurar, a qualquer momento, procedimento adequado para a apurao da falta, uma vez que as ltimas infraes no estaro prescritas; (e) cita em abono de sua tese o acrdo proferido pelo STF no HC n 71.613-0/RS (crime de desobedincia de Prefeita que se recusara a cumprir ofcio de juiz

77

determinando desconto mensal nos vencimentos de servidor a ttulo de alimentos); (f) a figura da exonerao ex officio de que se vem utilizando a Administrao nesses casos no existe no ordenamento jurdico brasileiro. 7. O acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal no HC N 71.613-0/RS, referido na Nota da SAJ, est assim ementado: Ementa: - Direito Penal. Crime de desobedincia. Consumao. Carter instantneo ou permanente. Prescrio de pretenso punitiva. 1. Consistindo a ordem judicial em determinao para que a Prefeita descontasse, mensalmente, dos vencimentos de certo servidor municipal, a quantia destinada aos alimentos devidos ao filho, enquanto o funcionrio os percebesse (vencimentos), o desconto deveria ter sido efetuado. 2. Em tal circunstncia, o prazo da prescrio da pretenso punitiva de ser contado apenas a partir da data em que, exonerado, o funcionrio deixou de perceber vencimentos, pois, at esse momento, persistiu o ato de desobedincia da Prefeita. 3. Prescrio no reconhecida. 4. Habeas Corpus conhecido, em parte, e, nessa parte indeferido. 8. No tem razo a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica. De fato, como reconhece, o abandono infrao instantnea: consuma-se no trigsimo primeiro dia de ausncia ao servio. instantnea, mas no a termo e continuada. O exemplo invocado pela SAJ (crime de desobedincia ordem judicial de proceder mensalmente a desconto nos vencimentos de servidor) no guarda, como se pensou, similitude com a infrao administrativa de abandono de cargo. A ordem judicial tinha que ser acatada ms a ms, de modo que, no tendo havido um s desconto, entendeu o Tribunal que, enquanto o servidor manteve sua situao de servidor, a Prefeita incidira em tantos crimes quantos foram os meses em que deixou de efetuar o desconto determinado at a data em que o servidor foi exonerado. Da porque o Supremo Tribunal considerou no ter havido a prescrio quanto ao ltimo ato de desobedincia. 9. Na hiptese de abandono de cargo, no ocorre o mesmo como entendeu a SAJ: no houve sucessivos abandonos, mas um s abandono, uma s infrao. De fato, no pode ser abandonado de novo o que j est abandonado. Para abandonar o cargo, necessrio que o servidor o esteja exercendo. Se o abandona, depois retorna e, novamente, o abandona, a, sim, haver mais de uma infrao. Sem o retorno, o estado de abandono persiste independentemente do tempo transcorrido. (grifo no do original) 10. O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de endossar o entendimento da extinta Consultoria-Geral da Repblica no acrdo proferido no Mandado de Segurana n 20.111: MS n 20.111 - DF, Rel. Min. Xavier de Albuquerque: Exonerao ex officio'. aplicvel a funcionrio que, havendo abandonado o cargo, nem pode ser demitido, por se haver consumado a prescrio, nem solicita exonerao. Interpretao do art. 75 da Lei n 1.711, de 28.10.52. Mandado de Segurana denegado.(R.T.J. 89/39) 11. Nesse julgamento, a Procuradoria-Geral da Repblica manifestou concordncia com o procedimento:

78

Para contornar essa situao de perplexidade, a soluo que se encontrou foi a exonerao ex officio, atravs da qual se desconstitui o fictcio vnculo funcional, com a conseqente declarao de vaga do cargo abandonado, sem impor penalidade ao funcionrio. Em tais condies, pelos fundamentos expostos e pelos demais constantes das informaes, o parecer pela denegao da segurana. (R.T.J. 89, p. 40) 12. O voto do Ministro Relator confirmou a juridicidade do procedimento administrativo: Segundo a administrao, deve ser exonerado ex officio o funcionrio que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade pela prescrio, no manifestara expressamente vontade de exonerar-se. E tal entendimento se baseia, consoante pronunciamentos da Consultoria Jurdica do DASP e da Consultoria-Geral da Repblica, no carter exemplificativo, e no taxativo, da enumerao contida no art. 75 da Lei n 1.711/52. (grifo no do original) Com a Procuradoria-Geral, penso que essa orientao tem bons fundamentos jurdicos e no desatende aos princpios. No vejo ilegalidade, portanto, no ato do Presidente da Repblica, que declarou o impetrante exonerado ex officio. (R.T.J. 89, p. 40). 13. A jurisprudncia dos Tribunais inferiores seguiu a orientao da Corte Suprema: AC n 72.994-RS, relator Ministro Flaquer Scartezzini (DJ 21/3/89, p. 3.972), no extinto Tribunal Federal de Recursos; AC n 409.296, do Tribunal Federal Regional da 4 Regio (DJ 20/04/93, p. 13.670). 14. Os Pareceres da extinta Consultoria-Geral da Repblica consideraram que a Lei 1.711 previa hipteses de exonerao ex officio no apenas no art. 75, pargrafo nico, II, a e b, mas, tambm em outros, como por exemplo, art. 19, 5 e 7. Por isso entendeu-se que a enumerao do art. 75 no era taxativa, mas sim exemplificativa. Da mesma forma, tambm a Lei n 8.112/90 contempla casos de exonerao ex officio, em mais de um artigo: art. 34, pargrafo nico, I e II, e art. 35, I. 15. Diante do exposto, penso que a orientao que se vem observando deve ser mantida, principalmente porque, tendo sido objeto de contestao, mereceu a aprovao do Poder Judicirio. 16. considerao superior.

Braslia, 9 de agosto de 1999. Mirt Fraga Consultora da Unio

79

Assuntos abordados neste Parecer: Tendo manifestado inteno de abandonar o cargo, com punibilidade prescrita, o servidor deve ser exonerado a pedido e no ex officio. PARECER N GQ-210 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 21.XII.99. Publicado na ntegra no DOU de 23/12/99, pg. 39 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93). PROCESSO N 25190.001014/90-57 ORIGEM: Ministrio da Sade ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Proposta de exonerao ex officio. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/MF-9/99, de 1 de dezembro de 1999, da lavra da Consultora da Unio, Dra. Mirt Fraga, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 21 de dezembro de 1999 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/MF-9/99 (Anexo ao Parecer GQ-210) EMENTA: Abandono de cargo. Prescrio. Proposta de exonerao ex officio. Havendo nos autos quota do servidor manifestando sua inteno em desligar-se do servio pblico, tal declarao deve ser recebida como pedido de exonerao, a ser concedida aps declarada extinta a punibilidade pela prescrio. Com o Aviso n 475, de 9 de abril de 1999, o Exmo. Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica submete apreciao desta Advocacia-Geral da Unio o processo administrativo supra indicado, em face de divergncia entre a Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade e a Subchefia para Assuntos Jurdicos daquela Casa. 2. O Processo Administrativo Disciplinar foi instaurado para apurar a infrao abandono de cargo imputada ao servidor (...), do Quadro de Pessoal da Fundao Nacional da Sade, do Ministrio da Sade, por abandono de cargo praticado em maro de 1985. Conforme apurado, houve realmente o abandono, tendo o servidor expressamente declarado, em seu depoimento, seu desinteresse em retornar ao cargo (fls. 26/27). s fls. 34, datada de 31/7/90, uma comunicao do interessado, encaminhada pelo correio, em que declara: Atravs deste venho (sic) reiterar o meu desejo de no mais retornar ao servio. (Nota: O presente Parecer menciona fatos anteriores Lei n 9.527, de 10/12/97, que estabeleceu o procedimento sumrio para apurao de abandono de cargo.) 3. A Procuradoria da Fundao, considerando a ocorrncia da prescrio, props a exonerao ex officio (fls. 45/48). A Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade ratificou a proposta (fls.58/61). Retornando os autos FNS, seu Presidente props a exonerao ex officio e a minuta foi encaminhada Presidncia da Repblica.

80

4. Apesar de considerar extinta a pretenso punitiva da Administrao, a SAJ/PR, prope, aps a deciso presidencial de arquivamento do feito, e as devidas anotaes nos assentamentos funcionais, a imediata convocao do servidor, pessoalmente ou, na impossibilidade, por edital (art. 163, Lei n 8.112/90), para reassumir, no prazo de trinta dias, o exerccio de seu cargo, sob pena de ficar configurado novo abandono de cargo, a ser apurado na forma da Lei n 8.112. 5. Penso que no assiste razo Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica. Sob o ponto de vista lgico, o servidor j foi submetido a processo por abandono de cargo e declarou expressamente em seu depoimento que no deseja retornar ao servio pblico. No tem o menor cabimento convoc-lo para assumir um cargo que ele j abandonou h quase quatorze anos. Sob o ngulo jurdico, a tese da SAJ no encontra apoio na legislao. O artigo citado trata da citao por edital do servidor para se ver processar e no tem aplicao ao caso dos autos. 6. Por outro lado, h que considerar-se a manifestao expressa do servidor (fls. 34), no sentido de no desejar o retorno ao servio pblico. Entendo que sua quota deve ser recebida como pedido de exonerao. A Lei n 8.112/90, no veda, mas, ao contrrio, permite a apresentao do pedido de exonerao no curso do processo disciplinar (art. 172), embora s admita o deferimento aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada. A quota de fls. 34, embora no seja pedido formal de exonerao, uma manifestao do servidor exteriorizando sua inteno inequvoca de desligar-se do servio pblico. 7. Ex positis, proponho seja declarada extinta a punibilidade pela prescrio, com o conseqente registro nos assentamentos funcionais do servidor e seja recebida como pedido de exonerao a quota de fls. 34, no tendo, portanto, aplicao a exonerao ex officio. (grifo no do original) 8. considerao superior.

Braslia, 1 de dezembro de 1999. Mirt Fraga Consultora da Unio

81

Assuntos abordados neste Parecer: Na continuidade do abandono do cargo, no se configuram sucessivas infraes. Prescrio computada conforme Cdigo Penal. Estando prescrita a punibilidade, sem pedido de exonerao, o servidor deve ser exonerado ex officio, sendo incabvel intim-lo a reassumir o cargo. PARECER N GQ-211 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 21.XII.99. Publicado na ntegra no DOU de 23/12/99, pg. 39 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93). PROCESSO N 08004.000877/98-03 ORIGEM: Ministrio da Justia ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Proposta de demisso por abandono do cargo. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/MF-11/99, de 17 de dezembro de 1999, da lavra da Consultora da Unio, Dra. Mirt Fraga, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 21 de dezembro de 1999 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/MF-11/99 (Anexo ao Parecer n GQ-211) EMENTA: Ocorrncia ou no da prescrio. Divergncia. Medida administrativa. I - O abandono de cargo infrao de que, regra geral, a Administrao tem conhecimento imediato. No caso, houve a prescrio. II - Extinta a punibilidade pela prescrio, e na permanncia do abandono, deve o servidor ser exonerado ex officio, conforme entendimento j consagrado na Administrao. I - RELATRIO Com o Aviso n 473, de 8 de abril de 1999, o Exmo. Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica submete apreciao desta Advocacia-Geral da Unio o processo administrativo supra indicado, em face de divergncia entre a Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia e a Subchefia para Assuntos Jurdicos daquela Casa. 2. O Processo Administrativo Disciplinar foi instaurado inicialmente com a Portaria n 571/Pres, de 25/7/96 (fls. 37), expedida pelo Sr. Presidente da Funai e publicada em separata do Boletim de Servio n 9-14, para apurar a prtica da infrao abandono de cargo imputada ao servidor (...), Tcnico de Agricultura e Pecuria, matrcula Siape n 443256, dos quadros da Fundao Nacional do ndio - Funai. Dito funcionrio teria faltado ao servio a partir de 26 de julho de 1995 e no mais compareceu ao servio (fls. 17, 23, 25). (Nota: O presente Parecer menciona fatos anteriores Lei n 9.527, de 10/12/97, que estabeleceu o procedimento sumrio para apurao de abandono de cargo.)

82

Tendo em vista parecer da Consultoria Jurdica (fls. 114/117) que detectou cerceamento de defesa uma vez insubsistente a apresentada pelo defensor dativo nomeado, o procedimento foi anulado parcialmente e nova Comisso foi designada pela Portaria n 272, de 10 de maro de 1998, expedida pelo Sr. Secretrio Executivo do Ministrio da Justia e publicada no Boletim de Servio n 10, de 9 a 13/3/98 (fls. 2). Nova Portaria n 393, de 7/4/98 (fls. 133) prorrogou por quinze dias o prazo estabelecido. A Comisso processante em seu relatrio (fls. 135/140) concluiu pela responsabilidade do servidor e props sua demisso com fundamento nos arts. 116, X, 132, II, e 138 da Lei n 8.112/90. 3. A Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, com o Parecer CJ n 38/98 (fls. 146/150), aprovado pelo Titular da Pasta, endossou a concluso da Comisso: 10. Quanto ao mrito, da anlise dos documentos, testemunhos e sobretudo da manifestao do acusado de no mais ter interesse em trabalhar no servio pblico, s fls. 81/83, restou suficientemente comprovado o animus do servidor (...) de ausentar-se do servio, em total abandono do cargo que ocupa. 11. O Memo n 246/DEF, de 07.12.95, o Memo n 06/SCL/CAP/95, de 29.11.95, o Memo n 166/DEF, de 22.08.95 e o Memo n 172/DEF, de 06.09.95, respectivamente s fls. 17, 21/22 e 24, noticiam que, desde 26.07.95, o servidor no comparece ao Departamento Fundirio da Funai, local de lotao onde exercia suas atividades. 12. Os formulrios de Registro Individual de Ponto, s fls. 23 e 25, referentes aos meses de julho e agosto de 1995, ratificam tais assertivas, comprovando que de fato, o servidor comeou faltar ao servio, sem justificativas, a partir de 26.07.95. 13. As ausncias consignadas nas folhas de ponto deram ensejo suspenso do pagamento do servidor a partir de setembro de 1995, conforme ficha financeira, fl. 74. 14. No depoimento s fls. 61/62, o Chefe eventual do Departamento Fundirio, (...), afirmou que, em conversa com o servidor a respeito de sua situao funcional, no final do ms de julho/95, manifestou o acusado desinteresse em continuar no servio pblico. Transcrevemos trechos do depoimento: Desde o dia 26 de julho de 1995 o servidor acusado no mais compareceu para exercer as suas atividades profissionais na Funai, informa que no do seu conhecimento que o servidor acusado tenha apresentado documentos justificando os motivos de suas faltas... nos ltimos dias do ms de julho de 1995, manteve um dilogo com o servidor quanto a sua situao funcional, manifestando o acusado verbalmente desinteresse de continuar no Servio Pblico Federal, dado sua atividade econmica particular... 15. A Chefe do Servio de Cadastro e Lotao, (...), s fls. 67/68, tambm declarou que o acusado, ao ser indagado a respeito de sua situao funcional, respondeu que no mais tinha interesse em continuar na Funai, ocasio em que sugeriu ao servidor que elaborasse um documento ao seu chefe imediato formalizando seu pedido de exonerao, o que no foi feito.

83

16. A testemunha (...), Assessor da Diretoria de Administrao, s fls. 77/78, declarou que, em ateno aos termos do Memo 166/DEF, de 22.08.95, providenciou o desconto dos dias 26 a 31.07.95, na folha de pagamento de agosto/95, do servidor ausente. 17. No interrogatrio s fls. 81/83, o acusado reconheceu que a qualquer momento a Funai adotaria os procedimentos legais para sanear sua situao de abandono de cargo. 17.1. Alegou que nos anos de 1993 e 1994 enfrentou problemas familiares, tendo a chefia imediata advertido que suas ausncias poderiam acarretar problemas funcionais graves. Em decorrncia desse problema familiar requereu licena sem remunerao, indeferida por no possuir estabilidade no servio pblico. 18. A Defensoria dativa alega na defesa que o motivo o qual levou o servidor a faltar o servio foi o fato de ter que dedicar ao filho tempo integral, acompanhando de perto sua recuperao. 18.1. Ao final afirmou que: no restou outra alternativa ao servidor que entre escolher o emprego e a recuperao de seu filho por conseguinte o bem estar de sua famlia, ele optou pela recuperao, bem estar e continuidade da famlia, dizendo que no era interesse continuar nos quadros da Funai, se juntando a sua esposa e filho na atividade que ela j vinha exercendo. 19. J o colegiado refuta tais alegaes, discordando do apelo da defesa de que seja considerado o afastamento do servidor como licena por motivo de doena em pessoa da famlia, consignando o seguinte entendimento: No cabe tambm alegar amparo sociedade familiar com base na Constituio Federal (artigo 226), concedendo-se em uma licena para a qual no fica comprovada nos autos, ser questo de sade de seu filho, nos parecendo, isto sim, que o problema de seu consangneo relacionava-se com ms companhias. 20. Ademais, o prprio servidor, em seu interrogatrio, declarou que o motivo o qual o levou a ausentar-se do servio a partir de 26.07.95, foi por estar envolvido na comercializao de marmitas, com sua esposa e seu filho. Vejamos: os negcios iniciados pela sua esposa e com a participao de seu filho e de sua prpria pessoa efetivamente tomaram corpo no ms de julho/95... o acusado se ausentou a partir de 26.07.95, no mais retornando s suas atividades funcionais neste rgo... a deciso de abandonar seu cargo na Funai, no foi premeditada, mas sim uma conseqncia dos fatos j narrados, porm, com absoluta convico de que a medida punitiva partiria da Funai... com a implantao de um restaurante nas dependncias da Funai, foi obrigado a buscar outro ponto de comercializao de seu produto... no perodo de 26.07.95 a 05.07.96, nenhuma manifestao formalizada foi tomada demonstrando seu interesse em retornar a resolver sua situao funcional junto a esta Funai... tem conscincia e conhecimento do dbito com esta Fundao, referente ao ms de agosto de 1995 recebido

84

e no trabalhado. 21. Como se verifica, a manifestao do servidor de no mais ter interesse em trabalhar na Funai (fls. 81/83), se encontra no fato de ter optado por uma outra atividade laborativa, ou seja, comercializao de marmitas. 22. V-se tambm que as declaraes do acusado esto em perfeita harmonia com as das testemunhas ouvidas nos autos. Todos declararam que o servidor havia manifestado o interesse de no mais trabalhar na Funai. 4. Mas a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica discordou. Da Nota n 818/99-JAM, da lavra do Dr. Jorge Alberto Rocha de Menezes, destaco: Do nosso exame, no entanto, tendo em vista que o servidor comeou a faltar em 26 de julho de 1995, que o primeiro apuratrio foi instaurado em 24 de julho de 1996, cujos trabalhos foram encerrados em 18 de setembro de 1996, e o prazo final para julgamento se encerrou em 08 de outubro de 1996, novo prazo prescricional voltou a fluir por inteiro em 09 de outubro de 1996, encontrando-se, desta forma, prescrito o poder punitivo da Administrao a contar de 09 de outubro de 1998, nos termos do art. 142, 2, da Lei n 8.112, de 1990, eis que o abandono de cargo previsto como crime no art. 323, do Cdigo Penal, ficando claro que o prazo prescricional de dois anos, pela regra contida no art. 109, inciso VI, da Lei Substantiva Penal. Este o entendimento, no que se refere a contagem do prazo prescricional, da jurisprudncia administrativa consubstanciada no Parecer n AGU/WM - 8/98 (Anexo ao Parecer GQ-144), de 4 de maro de 1998, da lavra do ilustre Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, a saber: 7. Em harmonia com os aspectos de que o art. 142 destina-se a beneficiar o servidor e o respectivo instituto da prescrio objetiva imprimir estabilizao s relaes que se estabelecem entre a Administrao e os servidores pblicos, obstando que se perpetue a viabilidade da sano disciplinar, vlido asserir que: a) a interrupo do curso do prazo prescricional como estatuda no 3, ocorre uma s vez quanto ao mesmo fato. Na hiptese em que a comisso no tenha concludo seus trabalhos no prazo estipulado e, por esse motivo ou outro qualquer, imponha-se a continuidade da investigao, a instaurao de outro processo no ter condo de novamente interromper o prazo prescricional; b) a deciso final capaz de fazer cessar a interrupo do prazo, adstrita ao primeiro processo disciplinar vlido, no se aproveitando a proferida noutro que, por qualquer razo, se tenha instaurado para dar seguimento apurao do mesmo fato. No ultimada a averiguao da falta, na data do trmino do prazo, includo o dilatrio, portanto, carecendo o processo de deciso final, exaurem-se os efeitos da instaurao e cessa a interrupo do transcurso do perodo prescricional, recomeando a contagem de novo prazo, por inteiro. O necessrio prosseguimento dos trabalhos, destinados a determinar a materialidade e a autoria, com a apenao, se for o caso,

85

somente se torna admissvel se no prescrito o poder de punir. 8. Previsto como crime, no art. 323, o abandono de cargo tem seu prazo prescricional regulado no art. 109, VI, ambos os dois do Cdigo Penal, isto , a prescrio verifica-se em dois anos, a contar do trigssimo primeiro dia de falta ao servio, pois a Administrao tem imediato conhecimento dessa infrao ( 1 do transcrito art. 142 da Lei n 8.112). Assim, no caso em tela, aps o decurso do prazo para a deciso final da autoridade julgadora no primeiro processo cessou a interrupo do prazo prescricional e, deste modo, pelo decorrer do tempo, restou prescrito o poder punitivo da Administrao. Contudo, somos do entendimento que, aps o julgamento Presidencial, deve ser convocado imediatamente o servidor, por citao pessoal ou, na impossibilidade desta, na forma do art. 163 da Lei n 8.112, de 1990, dando-lhe prazo de 30 (trinta) dias para entrar em exerccio sob pena que no o fazendo incorrer em abandono de cargo, passvel da instaurao de Processo Administrativo Disciplinar, cujo procedimento apuratrio se dar na forma do art. 140 da Lei n 8.112, de 1990. Por todo o exposto, em razo da evidente divergncia de entendimento entre esta Subchefia e a d. Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, opinamos pelo encaminhamento dos autos Advocacia-Geral da Unio, a qual compete dirimir a presente controvrsia, nos termos da Lei Complementar n 73/93. II - PARECER 5. Transcritos os dois documentos que esposam teses inconciliveis, observa-se de plano que a divergncia diz respeito ocorrncia da prescrio, assunto no analisado pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, que endossou integralmente a concluso da Comisso encarregada do Processo Administrativo Disciplinar. Neste aspecto, com inteira razo a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica. Se o servidor comeou a faltar a partir de 26 de julho de 1995 e no mais compareceu ao servio, a Administrao teve conhecimento imediato da infrao. O curso da prescrio interrompeu-se em 24/7/96, com a instaurao do procedimento apuratrio (Lei n 8.112/90, art. 142, 3). O prazo final para julgamento se encerrou em 8/10/96. Novo prazo prescricional voltou a fluir por inteiro em 9/10/96 (Lei n 8.112/90, art. 142, 4). J em 9/10/98, estava, desta forma, prescrita a pretenso punitiva da Administrao, impossibilitando a aplicao da pena de demisso ao servidor. (grifo no do original) 6. Discordo, entretanto da proposta da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica consistente na citao pessoal ou, na impossibilidade desta, na forma do art. 163 da Lei 8.112, de 1990, dando-lhe o prazo de trinta (trinta) dias para entrar em exerccio .... E a isto sou levada por diversas razes. Em primeiro lugar, incontestvel a prova da intencionalidade da ausncia ao trabalho: o servidor havia se dedicado a outra atividade laborativa, em companhia da esposa e do filho do casal; ele o confessou em seu interrogatrio. No seu depoimento, pediu ficasse registrado o seu interesse se preciso for (sic), retorna s suas atividades na Funai para um pedido de demisso, evitando com isto a demisso por justa causa (fls. 83). Testemunhas ouvidas confirmaram ter ouvido do servidor a afirmativa de sua inteno em no mais trabalhar na Funai. E, apesar de advertido pela chefia das conseqncias de sua atitude, persistiu em faltar ao servio. O fato de mais de trs anos depois solicitar na pea de sua defesa seja o perodo de faltas, a partir de 26/7/95,

86

considerado como de licena para tratamento de sade em pessoa da famlia (fato no comprovado) ou de licena no remunerada, e prorrogao dessa mesma licena, para tratar de assuntos particulares no elide o carter de abandono do cargo, uma vez provada a intencionalidade da ausncia poca dos fatos. O pedido formulado um brilhante esforo da diligente defensora dativa (fls. 129/130) no cumprimento do nus que lhe cabia, mas no encontra amparo na Lei e nem na prova dos autos. Da mesma forma, a proposta da SAJ no tem amparo legal: o art. 163 da Lei n 8.112/90 cuida da citao por edital do servidor para responder a processo administrativo e o princpio da legalidade no autoriza sua aplicao extensiva a outros casos no previstos na Lei. 7. de notar-se que a orientao que se vem observando est consubstanciada em dois pareceres da extinta Consultoria-Geral da Repblica: Pareceres n 575-H, da lavra do Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, e n I-11, da lavra do Dr. Romeo de Almeida Ramos, e em Formulaes do Dasp. Pode assim ser resumida: (a) o abandono de cargo ilcito instantneo de efeitos permanentes; (b) o prazo prescricional inicia-se no trigsimo primeiro dia de ausncia do servidor; (c) apesar da prescrio, o fato do abandono persiste, devendo declarar-se a vacncia do cargo, mediante exonerao ex officio; (grifo no do original) (d) os casos de exonerao ex officio previstos no art. 75, II, a e b, do antigo Estatuto do servidor no eram taxativos, eis que o Estatuto, em outros dispositivos (por ex. art. 19, 5 e 7) contemplava outros casos de exonerao ex officio. 8. As Formulaes do antigo Departamento Administrativo do Servio Pblico, atinentes ao assunto em questo, tm a seguinte redao: N 3. Exonerao ex officio. Ser exonerado ex officio o funcionrio que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade, pela prescrio, no manifestara expressamente vontade de exonerar-se. (grifo no do original) N 98. Exonerao ex officio. A exonerao ex officio se destina a resolver os casos em que no se pode aplicar demisso. 9. Esta Advocacia-Geral da Unio teve oportunidade de apreciar, ainda que parcialmente, a questo, com o Parecer GQ-144, que adotou o Parecer AGU/WM-8/98, da lavra do ilustre Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles Martins. E mais recentemente, voltou a manifestar-se sobre o assunto nas informaes preparadas por esta Instituio, em 29/4/99, para instruir o MS n 23.400. Em ambos os pronunciamentos, no se fez oposio ao entendimento que se vem observando. 10. O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de endossar o entendimento da extinta Consultoria-Geral da Repblica no acrdo proferido no Mandado de Segurana n 20.111: MS n 20.111 - DF, Rel. Min. Xavier de Albuquerque: Exonerao ex officio. aplicvel a funcionrio que, havendo abandonado o cargo, nem pode ser demitido, por se haver consumado a prescrio, nem solicita exonerao. Interpretao do art. 75 da Lei n 1.711, de 28.10.52. Mandado de Segurana denegado. (R.T.J. 89/39)

87

11. Nesse julgamento, a Procuradoria-Geral da Repblica manifestou concordncia com o procedimento: Para contornar essa situao de perplexidade, a soluo que se encontrou foi a exonerao ex officio, atravs da qual se desconstitui o fictcio vnculo funcional, com a conseqente declarao de vaga do cargo abandonado, sem impor penalidade ao funcionrio. Em tais condies, pelos fundamentos expostos e pelos demais constantes das informaes, o parecer pela denegao da segurana. (R.T.J. 89, p. 40) 12. O voto do Ministro Relator confirmou a juridicidade do procedimento administrativo: Segundo a administrao, deve ser exonerado ex officio o funcionrio que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade pela prescrio, no manifestara expressamente vontade de exonerar-se. E tal entendimento se baseia, consoante pronunciamentos da Consultoria Jurdica do Dasp e da Consultoria-Geral da Repblica, no carter exemplificativo, e no taxativo, da enumerao contida no art. 75 da Lei n 1.711/52. Com a Procuradoria-Geral, penso que essa orientao tem bons fundamentos jurdicos e no desatende aos princpios. No vejo ilegalidade, portanto, no ato do Presidente da Repblica, que declarou o impetrante exonerado ex officio. (R.T.J. 89, p. 40) (grifo no do original) 13. A jurisprudncia dos Tribunais inferiores seguiu a orientao da Corte Suprema: AC n 72.994-RS, relator Ministro Flaquer Scartezzini (DJ 21/3/89, p. 3.972), no extinto Tribunal Federal de Recursos; AC n 409.296, do Tribunal Federal Regional da 4 Regio (DJ 20/04/93, p. 13.670). 14. Os Pareceres da extinta Consultoria-Geral da Repblica consideraram que a Lei 1.711 previa hipteses de exonerao ex officio no apenas no art. 75, pargrafo nico, II, a e b, mas, tambm em outros, como por exemplo, art. 19, 5 e 7. Por isso entendeu-se que a enumerao do art. 75 no era taxativa, mas sim exemplificativa. Da mesma forma, tambm a Lei n 8.112/90 contempla casos de exonerao ex officio, em mais de um artigo: art. 34, pargrafo nico, I e II, e art. 35, I. 15. Por ltimo, esta Advocacia-Geral, recentemente com o Parececer AGU/MF-2/99, adotado pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da Unio Dr. Geraldo Magela da Cruz Quinto (Parecer GQ-207), analisando o assunto, reafirmou tal entendimento h muito consagrado pela Administrao. III - CONCLUSO 16. Do exposto, extinta a punibilidade pela prescrio, e persistindo o abandono, o servidor deve ser exonerado ex officio, observando-se, desta forma procedimento j consolidado da Administrao (Parecer GQ-207). (grifo no do original) 17. considerao superior.

Braslia, 17 de dezembro de 1999. Mirt Fraga Consultora da Unio

88

Assuntos abordados neste Parecer: Nulidade do processo por falta de publicao de portaria e de edital. Na continuidade do abandono do cargo, o servidor deve ser exonerado ex officio se no manifesta vontade de se exonerar. Prescrio segundo Cdigo Penal. PARECER N GM-7 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 12.6.2000. Parecer no publicado. PROCESSO N 23081.020145/96-95 ORIGEM: Ministrio da Educao ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Proposta de Demisso. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/MF-5/2000, de 11 de abril de 2000, da lavra da Consultora da Unio, Dra. Mirt Fraga e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 28 de abril de 2000 Gilmar Ferreira Mendes Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/MF-5/2000 (Anexo ao Parecer GM-7) EMENTA: Abandono de Cargo. Nulidade do processo. Ocorrncia da prescrio. Exonerao ex officio. Apurao da responsabilidade pelas irregularidades constatadas. I - Nulidade do processo por cerceamento de defesa. II - A existncia de sindicncia preliminar no elimina a necessidade de repetir determinados atos processuais, dentre eles a citao. Os autos de sindicncia constituem elementos informativos. III - O rito sumrio no elimina a necessidade de oportunizar ao indiciado ampla defesa. Irregularidade na citao. Nulidade do processo que, retroagindo ao ato inicial, determinar, no caso presente, a prescrio da pretenso punitiva. IV - Extinta a punibilidade pela prescrio, e na permanncia do abandono, deve o servidor ser exonerado ex officio, conforme entendimento j consagrado na Administrao (Pareceres GQ-207 e GQ-211). V - As irregularidades constatadas aconselham a apurao de responsabilidades, conforme sugerido pela SAJ/PR. I - RELATRIO Estes autos vieram a esta Instituio face divergncia entre a Consultoria Jurdica (fls. 85-88) do Ministrio da Educao e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica (fls. 90-92). 2. Trata-se de processo administrativo disciplinar para apurar a infrao abandono de cargo imputada ao servidor (...), Professor do Quadro de Pessoal da Universidade Federal de Santa Maria. A proposta de demisso foi a concluso a que chegou a Comisso incumbida de apurar os fatos (Relatrio s fls. 74/75). A Consultoria Jurdica (Parecer/Conjur/CEPA n

89

119/99 e Encaminhamento n 23/99 fls. 85/88) do Ministrio da Educao manifestou a sua concordncia e atestou a regularidade do procedimento observado. 3. Encaminhados os autos Presidncia da Repblica, a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil constatou graves irregularidades que podem ocasionar a decretao de nulidade do feito ab initio. Da Nota n 764/99-SAJ/PR-JM (fls. 90-92), destaco: 4. Pois bem. Ao examinar detidamente os autos, sem quebra da reverncia que o entendimento da D. Consultoria Jurdica do Ministrio da Educao est a demandar, permito-me apresentar as consideraes abaixo. 4.1. Tendo em vista que o presente Processo Disciplinar teve curso revelia do indiciado, nele pude observar dois vcios insanveis, quais sejam: I - no consta que a Portaria de constituio da Comisso Processante tenha sido publicada, conforme expressamente determina o art. 133, inciso I, da Lei n 8.112/90; II - a citao do acusado foi irregular, implicando em total cerceamento de defesa, o que fere frontalmente os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Veja-se que a Comisso Processante ao notificar o indiciado se valeu, indevidamente, de endereo fornecido verbalmente por colegas do infrator, como pode ser observado na Ata de fls. 39, endereo este, acima de tudo inconsistente conforme pode ser visto nos documentos de fls. 41, 64, 77 e 80. O correto seria a referida Comisso ter-se utilizado de endereo previamente fornecido pelo rgo de pessoal da repartio. Alm disso, ao publicar o edital de citao somente o fez em jornal local, deixando de public-lo no Dirio Oficial da Unio como expressamente manda o art. 163 do aludido Regime Jurdico nico, decorrendo da o pr-falado vcio insanvel. 4.2. Diante de tais irregularidades, outra alternativa no restaria seno a de recomendar a nulidade total dos autos, em observncia ao que determina o disposto no art. 169 da Lei n 8.112/90. 4.3. Ocorre, todavia, que a ilicitude atribuda ao acusado - abandono de cargo - tambm figura como crime contra a Administrao, nos precisos termos do art. 323 do Cdigo Penal, cuja prescrio de dois anos, a teor do comando inserido no art. 109, inciso VI, do retrocitado Cdigo. 4.4. A referida prescrio, por fora do disposto no 2 do art. 142 da Lei n 8.112/90, aplicvel no presente caso, uma vez que o abandono de cargo em apreo restou configurado a contar do dia 1 de outubro de 1996, fls. 03, estando, por conseguinte, expirado o prazo de 2 anos. 5. oportuno trazer baila que a Advocacia-Geral da Unio, ao elucidar questo anloga procedente do prprio Ministrio da Educao (Processo n 23000.009699/91-06), concluiu pela necessidade de se declarar a extino de punibilidade em favor do infrator, por prescrio, conforme se depreende do disposto no Parecer n AGU/WM-8/98 (Anexo ao Parecer GQ144).

90

4. Concluiu a Subchefia que o desfecho do processo seria a declarao de extino da punibilidade em virtude da prescrio da correspondente ao disciplinar. Mas, considerando que estava sob exame desta Instituio proposta de reviso do entendimento que se vinha observando na Administrao, sugeriu o encaminhamento dos autos a esta Advocacia-Geral. II - PARECER 5. Com inteira razo a ilustrada Subchefia no que diz respeito nulidade do processo. A uma, porque no h, de fato, prova de que a Portaria (Portaria n 36.681, de 2/10/97 - fls. 59) que constituiu a Comisso Processante tenha sido publicada. E esse requisito (arts. 133, I, e 152, Lei n 8.112/90) essencial para a defesa do indiciado. (grifo no do original) 5.1 Em segundo lugar, a irregularidade da citao no endereo fornecido por terceiros (fls. 39) e no pelo Departamento de Pessoal, aliada circunstncia de no publicao do edital no Dirio Oficial da Unio tambm constitui vcio que determina a nulidade do feito. Na verdade, a Comisso Processante aproveitou, irregularmente, a citao feita pela Comisso de Sindicncia (fls. 39-43), sem deter-se em diligncias na tentativa de obter dados mais precisos sobre o paradeiro do servidor, muito embora conste dos autos, s fls. 19, procurao com amplssimos poderes outorgada a terceiro que poderia at dar informaes proveitosas. (grifo no do original) 5.2 Acrescento, ainda, s irregularidades apontadas pela SAJ, dentre outras, as seguintes:

a) inobservncia das normas legais relativas ao processo administrativo: no realizao de atas (arts. 133, III, 8, e 152, 2, da Lei n 8.112/90) inclusive a Ata de Instalao, no lavratura do Termo de Revelia, inexistncia de termo de recebimento e de juntada de peas ou documentos, etc.; b) inobstante a Portaria de fls. 59 tenha constitudo a Comisso Processante somente em 02/10/97 (fls. 59-60), a Presidente da Comisso, j em 01/10/97 (fls. 65) expedia o Mandado de Citao publicado em jornal local (fls. 66) em 8/10/97, data, tambm, em que nomeia a defensora dativa (fls. 67); c) o Mandado de Citao, publicado em jornal local em 8/10/97 - fls. 66, era para comparecimento audincia do dia 17/10/97 (fls. 66), mas, antes dessa data, em 08/10/97 (fls. 67), foi nomeada a defensora dativa, cuja pea de defesa no tem data, no havendo, ainda, termo de juntada, irregularidade tambm observada quanto ao Relatrio: inexistncia de data em que foi feito e data em que foi juntado aos autos; d) violao do art. 164, 2, da Lei n 8.112/90, praticada pela Sra. Presidente da Comisso Processante: como se v s fls. 67, foi a prpria Presidente da Comisso quem nomeou, com a Portaria n 2/97-CP, a defensora dativa para o servidor revel. A competncia para o ato da autoridade instauradora do processo disciplinar. 6. Quanto prescrio, cumpre registrar que, segundo o Parecer AGU/WM-8/98 (Anexo ao Parecer GQ-144), citado na Nota da SAJ, previsto tambm como crime, o abandono de cargo tem o mesmo prazo de prescrio da lei penal, e da conjugao dos arts. 323 e 119, VI, do Cdigo Penal e art. 142, 2, da Lei n 8.112, conclui-se que o prazo prescricional da infrao abandono de cargo de dois anos. Com a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar, considera-se no interrompida a prescrio. Se as faltas tiveram incio em 26/8/96 (fls. 3-7), a infrao consumou-se em 25/9/96, estando realmente prescrita a pretenso punitiva da Administrao. (grifo no do original)

91

7. Mas a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica diverge desse entendimento, por considerar que em infraes desse tipo no ocorre a prescrio. No seu entender, consumando-se ao termo de cada perodo de trinta dias um novo abandono, haveria sempre alguma infrao a ser punida. 8. A tese da SAJ, esposada na Nota SAJ n 3.651/98-MBV, mereceu exame desta Instituio no Parecer AGU/MF-2/99, adotado pelo Parecer GQ-207 (DOU 21/12/99, p. 16), e do qual destaco: 8. No tem razo a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica. De fato, como reconhece, o abandono infrao instantnea: consuma-se no trigsimo primeiro dia de ausncia ao servio. instantnea, mas no a termo e continuada. O exemplo invocado pela SAJ (crime de desobedincia ordem judicial de proceder mensalmente a desconto nos vencimentos de servidor) no guarda, como se pensou, similitude com a infrao administrativa de abandono de cargo. A ordem judicial tinha que ser acatada ms a ms, de modo que, no tendo havido um s desconto, entendeu o Tribunal que, enquanto o servidor manteve sua situao de servidor, a Prefeita incidira em tantos crimes quantos foram os meses em que deixou de efetuar o desconto determinado at a data em que o servidor foi exonerado. Da porque o Supremo Tribunal considerou no ter havido a prescrio quanto ao ltimo ato de desobedincia. 9. Na hiptese de abandono de cargo, no ocorre o mesmo como entendeu a SAJ: no houve sucessivos abandonos, mas um s abandono, uma s infrao. De fato, no pode ser abandonado de novo o que j est abandonado. Para abandonar o cargo, necessrio que o servidor o esteja exercendo. Se o abandona, depois retorna e, novamente, o abandona, a, sim, haver mais de uma infrao. Sem o retorno, o estado de abandono persiste independentemente do tempo transcorrido. 10. O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de endossar o entendimento da extinta Consultoria-Geral da Repblica no acrdo proferido no Mandado de Segurana n 20.111:........................................ 13. A jurisprudncia dos Tribunais inferiores seguiu a orientao da Corte Suprema: AC n 72.994-RS, relator Ministro Flaquer Scartezzini (DJ 21/3/89, p. 3.972), no extinto Tribunal Federal de Recursos; AC n 409.296, do Tribunal Federal Regional da 4 Regio (DJ 20/04/93, p. 13.670). 14. Os Pareceres da extinta Consultoria-Geral da Repblica consideraram que a Lei 1.711 previa hipteses de exonerao ex officio no apenas no art. 75, pargrafo nico, II, a e b, mas, tambm em outros, como por exemplo, art. 19, 5 e 7. Por isso entendeu-se que a enumerao do art. 75 no era taxativa, mas sim exemplificativa. Da mesma forma, tambm a Lei n 8.112/90 contempla casos de exonerao ex officio, em mais de um artigo: art. 34, pargrafo nico, I e II, e art. 35, I. 15. Diante do exposto, penso que a orientao que se vem observando deve ser mantida, principalmente porque, tendo sido objeto de contestao, mereceu a aprovao do Poder Judicirio.

92

9. Aventa, ainda, a SAJ a sugesto de declarada a extino da punibilidade, deveria o servidor ser notificado para reassumir suas funes em trinta dias, sob pena de instaurar-se novo processo. Tal proposta foi tambm objeto de anlise por parte desta Instituio no Parecer GQ-211, que adotou o Parecer AGU/MF-11/99 (publicados ambos no DOU 23/12/99, p. 39, seo eletrnica), de cuja ementa destaco: II - Extinta a punibilidade pela prescrio, e na permanncia do abandono, deve o servidor ser exonerado ex officio, conforme entendimento j consagrado na Administrao. Parecer GQ-207. (grifo no do original) 10. Logo, com a prescrio da pretenso punitiva, deve-se declarar a sua ocorrncia, arquivando-se os autos e procedendo-se ao respectivo registro nos assentamentos funcionais do servidor, que dever ser exonerado ex officio. 11. Ponho-me, tambm de acordo com a sugesto da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica: 8. Dadas as circunstncias ventiladas nestes autos, creio que seria o caso de se recomendar a abertura dos competentes processos disciplinares nos mbitos da Universidade Federal de Santa Maria, para apurar a responsabilidade da Comisso Processante, a qual deixou de observar os trmites claramente previstos no Regime Jurdico nico, e do Ministrio da Educao, em virtude de os presentes autos terem ali dado entrada em 15 de janeiro de 1998, conforme se v no Despacho de fls. 83. (fls. 92) 12. considerao superior.

Braslia, 11 de abril de 2000. Mirt Fraga Consultora da Unio NOTA: Ver tambm PARECER N GQ-160, no tpico INASSIDUIDADE HABITUAL; PARECER N GQ-102, no tpico NULIDADE; e PARECER N GQ-144, no tpico PRESCRIO.

93

2 - ACUMULAO ILCITA DE CARGOS Assuntos abordados neste Parecer: As excees constitucionalmente permitidas de cargos acumulveis requerem compatibilidade de horrio. O afastamento para exercer cargo em comisso somente permitido quando lcita a acumulao de dois cargos efetivos. O afastamento dos cargos efetivos, mesmo se requisitado pela Administrao, no afasta a exigncia constitucional de compatibilidade de horrios. PARECER N GQ-7 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho. Aprovo, face as informaes. Em 6.9.93. Publicado na ntegra no DOU de 13/09/93, pg. 13558 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93). PROCESSO N 00600.002838/89-83 ORIGEM: Secretaria de Planejamento e Coordenao da Presidncia da Repblica ASSUNTO: Acumulao de cargos pblicos. Homologo e subscrevo, para os fins do art. 40 e 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o Parecer em anexo, da lavra do eminente Consultor da Unio, Doutor Wilson Teles Macdo, pelo que resulta superado o Parecer n FC-20, de 9 de fevereiro de 1990. Braslia, 6 de setembro de 1993 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-8/93 (Anexo ao Parecer n GQ-7) EMENTA: A requisio, enquanto dure, no de molde a sustar a eficcia das normas constitucionais e infraconstitucionais que exigem a compatibilidade de horrios na acumulao de cargos pblicos. PARECER Mediante a Exposio de Motivos n 50-GAB/90, de 13/3/90, o Titular da antiga Secretaria de Planejamento e Coordenao solicitou fosse reexaminado o assunto versado no Parecer n FC-20, de 9/2/90, da extinta Consultoria Geral da Repblica (aprovou o Parecer CR/FM-04/90, que cuida da acumulao de empregos pertencentes a entidades localizadas em cidades diferentes). 2. Trata-se de titular do cargo de Professor Adjunto da Universidade Federal da Paraba, admitido sob o regime da legislao trabalhista em 1965, e contratado como Assistente Tcnico Especializado pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico, em 1980. 3. Colocado disposio do MEC em 1977, veio o interessado a ser requisitado para exercer o cargo de Assessor Parlamentar do Ministro-Chefe do Estado-Maior das Foras

94

Armadas, aps a anuncia do Conselho e da Universidade, em cuja representao de Braslia foi efetuada sua lotao. 4. O entendimento favorvel licitude temporria da acumulao em que incide o interessado se funda precipuamente nos seguintes aspectos: a) o afastamento de sua funo de professor se deu em decorrncia de manifestao de vontade inequvoca da Administrao - que tem o poder discricionrio de avaliar a convenincia e a oportunidade da cesso de servidor pblico a outro ente da esfera administrativa; b) o afastamento de funo para o exerccio de outra atividade administrativa constitui ato ordinatrio, devendo, por conseguinte, o servidor exercer a nova tarefa determinada que, juris tantum, decorre do prprio interesse pblico; c) por tudo isso, no h que se falar em incompatibilidade de horrios entre as funes do Consulente em face da situao geogrfica dos locais de trabalho, porquanto pendente a requisio junto UFPB, encontra-se o mesmo desobrigado do exerccio do magistrio em cumprimento de ato administrativo ordinatrio, devendo obedecer a jornada de trabalho da entidade em que fora colocado disposio, in casu, o EMFA. 5. Encontra-se insculpida na Constituio, artigo 37, XVI, a proibio de acumularem cargos pblicos, com excees enumeradas de forma explcita, exigida, no entanto, a compatibilidade de horrios. Dentre as ressalvas regra vedatria da acumulao de cargos, se insere a de um cargo de magistrio com outro tcnico ou cientfico. 6. Destarte, ao que tudo indica, porque de magistrio e tcnico, so acumulveis os cargos de Professor Adjunto e de Assistente Tcnico Especializado, no caso, restando a verificao da compatibilidade horria. 7. A localizao da Universidade e do CNPq, em cidades geograficamente distantes, impossibilita o cumprimento dos horrios relativos s duas entidades. 8. A requisio efetuada em razo dos dois cargos efetivos, com o objetivo de ensejar o desempenho de cargo em comisso, desobrigando o servidor de prestar servios nas Entidades de origem (nota-se que se no esclarece se o interessado tenha prestado servios ao CNPq, pois j se encontrava requisitado ao MEC quando foi por essa entidade contratado), no de molde a impedir a incidncia do preceito constitucional que determina se observe a compatibilidade de horrios. A norma constitucional e as outras espcies jurdicas de ordem infraconstitucional so auto-aplicveis aos casos de acumulao, inexistindo qualquer exceo de sua no incidncia, em sendo o servidor investido em cargo ou funo de confiana. (grifo no do original) 9. O ato administrativo ordinatrio, qualquer que seja, no tem o condo de sustar temporariamente o cumprimento do comando constitucional e legal de se observar a compatibilidade horria e apurar a acumulao de cargos. No se estabeleceu qualquer condio, no Texto Constitucional, para a eficcia de sua regra de acumulao de cargos. 10. Ainda que afastado o servidor temporariamente do desempenho dos cargos efetivos, persistem a titularidade e os efeitos funcionais a eles relativos, tais como a contagem do tempo de servio e a percepo dos estipndios, na hiptese da manifestao volitiva assegurada no artigo 3 do Decreto-lei n 1.445, de 1976. (grifo no do original)

95

11. de notar que, a subsistir a tese da regularidade da sua situao funcional, na espcie, o servidor poder vir a se aposentar nos cargos efetivos, caso persista a titularidade do cargo em comisso at a implementao de qualquer condio estabelecida para a inativao. 12. A assero de que o servidor manifestaria opo por uma das situaes funcionais, na oportunidade em que cesse a requisio, no encontra respaldo nas normas pertinentes matria e se afigura dissonante da determinao, nsita ao artigo 133 da Lei n 8.112, de 1990, de se apurar a acumulao proibida (disposio anloga havia na Lei n 1.711, de 1952, artigo 193). 13. Nem mesmo a lotao do docente na representao da Instituio de Ensino em Braslia suscetvel de revestir de legalidade sua situao, inclusive dada a inexistncia de atribuies docentes naquela unidade organizacional. Por pertinente, h que se realar o relevo do enfoque do assunto efetuado pela antiga Seplan, nos termos que se seguem. 7. O fato de a mencionada Universidade haver posto o servidor disposio de um grupo de trabalho criado pela prpria Instituio, em horrio noturno, o qual funciona no Conselho de Reitores das Universidades Brasileiras, sediado em Braslia-DF, no regulariza a situao acumulatria em que vem incorrendo o docente, inclusive porque o mesmo encontra-se exercendo atividades administrativas, por fora desta lotao, e no em exerccio em sala de aula. 8. Pelo que consta do Processo, o servidor fora desviado de funo no tocante ao magistrio, porquanto exerce, como j se patenteou, atividades administrativas no mencionado grupo de trabalho. O desvio de funo proibido, ex vi do que dispe o art. 47, da Lei n 3.780/60 (Plano de Cargos de 1960). 9. A lotao do servidor em grupo de trabalho no elide a acumulao, impondo-se o exame da situao do servidor ante os preceitos constitucionais e legais, de modo que no se subtraia o docente da incidncia da norma que veda desvi-lo das atividades que lhe so afetas (lecionar). 10. Outrossim, a Constituio e demais normas pertinentes no distinguem, na acumulao, o fato de o servidor encontrar-se requisitado. A requisio, mesmo para o exerccio da funo de confiana, no autoriza se constituam duas situaes efetivas inacumulatrias, inclusive com percepo retributiva concernente s duas situaes. Se a Universidade aquiesceu com a requisio, esse fato no significa que o foi com a situao acumulatria (o contrato com o CNPq foi assinado aps a requisio), eis que essa anuncia, se houvesse existido, no elidiria a acumulao. (grifo no do original) 11. Por demais, a investidura em funo de confiana no de molde a impedir a incidncia das regras de acumulao, no concernente situao efetiva. Logo, no se pode negar a aplicao dessas regras, sob o pretexto da investidura temporria em funo de confiana. (grifo no do original) 12. No se coadunaria com o interesse da Administrao Pblica considerar a investidura em carter precrio ou transitrio, com a fora de

96

manter acmulo irregular de cargos, funes ou empregos pblicos, porquanto essas situaes no atendam aos princpios da legalidade e da moralidade, consagrados no art. 37 da Constituio, nem objetivos maiores da prpria Administrao. (Parecer n 218/89 do DRH da antiga SEPLAN). 14. Ante o que se exps, deve-se concluir no sentido de que a requisio de servidor que detenha dois cargos acumulveis, mas de entidades localizadas em cidades geograficamente distantes, no obsta a incidncia das normas que exigem a observncia da compatibilidade de horrios para a verificao da licitude da acumulao. Sub censura. Braslia, 18 de maio de 1993. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

97

Assuntos abordados neste Parecer: Licitude da acumulao de cargo tcnico, com jornada semanal de quarenta horas, com outro de professor, de vinte horas; ilicitude se ambos os cargos tm jornada de quarenta horas. Compatibilidade de horrio. Falta de previso para devoluo dos estipndios. PARECER N GQ-145 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 30.3.98. Publicado na ntegra no DOU de 01/04/98, pg. 10 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93). PROCESSOS N 46215.008040/97-54 e 46215.008041/97-17 (Procs. de sindicncia n 46215.016699/97-20 e 46215.016700/97-15) ORIGEM: Ministrio do Trabalho ASSUNTO: Exame de casos de acumulao de cargos. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-9/98, de 16 de maro de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 30 de maro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-9/98 (Anexo ao Parecer GQ-145) EMENTA: Ilcita a acumulao de dois cargos ou empregos de que decorra a sujeio do servidor a regimes de trabalho que perfaam o total de oitenta horas semanais, pois no se considera atendido, em tais casos, o requisito da compatibilidade de horrios. Com a supervenincia da Lei n 9.527, de 1997, no mais se efetua a restituio de estipndios auferidos no perodo em que o servidor tiver acumulado cargos, empregos e funes pblicas em desacordo com as excees constitucionais permissivas e de m f. PARECER A pendncia implica exame da acumulao de cargos em que vm incorrendo dois titulares dos cargos de Assistente Jurdico do quadro de pessoal desta Advocacia-Geral da Unio e de Professor Adjunto do quadro permanente da Universidade Federal do Rio de Janeiro. 2. O ponto nodal do assunto prende-se verificao da constitucionalidade e legalidade da situao cumulativa dos interessados, que cumpriam carga horria semanal de quarenta horas em razo de cada cargo, encontrando-se consignado, nos processos, que esto submetidos ao regime de trabalho de vinte horas semanais, quanto aos cargos de Professor Adjunto, na conformidade dos documentos de fls. 26 a 28 do Proc. n 46215.008040/97-54 e 27 a 29 do Proc. n 46215.008041/97-17. 3. s fls. 36 do Proc. n 46215.016699/97-20 e 35 do Proc. n 46215.016700/97-15, o

98

Ministrio do Trabalho registrou como sendo o horrio de trabalho dos interessados das 9:00 horas s 18:00 horas, de 2 a 6 feiras, computando-se 40 horas semanais. Se a carga horria semanal de quarenta horas, infere-se que a jornada de 9:00h s 18:00h no cumprida integralmente, pois somaria nove horas. Por certo, reservada uma hora para alimentao. 4. No constam dos presentes processos os horrios a que os interessados estavam submetidos na referida instituio de ensino, no perodo em que trabalhavam quarenta horas semanais. Entretanto, no ms de agosto de 1997, a Universidade Federal do Rio de Janeiro declarou que os servidores sempre cumpriram suas cargas horrias, num total de dez aulas tericas semanais, complementadas com as seguintes atividades: orientao e atendimento a alunos, conferncias, correes de trabalhos e provas, elaborao de aulas e trabalho de campo, atividades estas desenvolvidas com ampla flexibilidade de horrio e liberdade para exerc-las fora do estabelecimento de ensino (fls. 24 e 28 do Proc. n 46215.016699/97-20 e 23 e 27 do Proc. n 46215.016700/97-15). 5. Em ambos os casos, comisso de sindicncia, constituda no Ministrio do Trabalho, apreciando as cargas horrias de quarenta horas, relativas aos cargos de Assistente Jurdico, e de quarenta e vinte horas, respeitantes aos cargos de Professor Adjunto, concluiu pela legalidade da acumulao em exame, asseverando a existncia da compatibilidade horria. Para tanto, baseou-se no entendimento firmado pela extinta Consultoria-Geral da Repblica, mediante a Exposio de Motivos n 9/89, de 26 de dezembro de 1989, aprovada pelo Presidente da Repblica e publicada no Dirio Oficial de 15 de janeiro de 1990, pp. 1.003 e 1.004. 6. Essa cumulao de cargos foi considerada contrria Lei n 8.112, de 1990, pela Secretaria de Controle Interno da Presidncia da Repblica, oportunidade em que enfatizou os seguintes tpicos, a que anuiu a Coordenao-Geral de Recursos Humanos desta Instituio, verbis: a) esta Secretaria analisou, em 20.3.96, o Processo 46215.018750/95 que comportava inteno idntica do mesmo interessado. Naquela oportunidade recomendou-se a abertura de sindicncia para fato enquadrvel no pargrafo 2 do artigo 118 da Lei n 8.112/90, a partir dos dados cadastrais constantes do Siape que denunciavam a acumulao de cargos pblicos de 40 horas cada, prestados simultaneamente; b) o referido processo extraviou-se e nova instruo resultou nos autos presentes, inicialmente sem que qualquer referncia queles fatos fizesse. Necessria se fez a eficiente ao da CGRH/AGU quando exigiu, mediante cpia que juntou aos autos, o atendimento da recomendao anteriormente alvitrada; c) a autoridade administrativa responsvel pela lotao do interessado, que at ento descumprira a determinao nsita no artigo 143 da Lei 8.112/90, no promovendo a apurao imediata da irregularidade que tivera cincia constituiu, com 16 meses de atraso, a comisso de sindicncia objeto da Portaria n 154/97/DRT-RJ; d) assim, foi acostado aos autos o Processo 46215.016699/97 que tratou da apurao do fato denunciado. Ou deveria tratar. Contudo, as peas que o constituem revelam apenas `corporativismo da categoria, tratando de aspectos que refogem ao objetivo do trabalho. Prova suficiente que a

99

defesa do indiciado (fls. 10 a 17 do apenso) constitui a quase totalidade do relatrio conclusivo apresentado pela Comisso (fls. 37 a 43 apensadas). Da leitura de seus tpicos, identificam-se temas que vo desde a licitude da acumulao at as peculiaridades da atividade acadmica de nvel superior, passando pela probidade e ilibada conduta tcnico-profissional do envolvido; e e) permitimo-nos acrescentar as fls. 39 a 50 que comprovam o vcio da jornada ilegal de 80 horas semanais desde fevereiro/92, somente corrigida em agosto/96, 5 meses aps a orientao desta Secretaria, o que confirma a procedncia da acusao inicial. Apesar desse desdobramento, a restituio aos cofres pblicos das quantias percebidas indevidamente passou ao largo dos temas abordados pela pr-falada Comisso e, at a presente data, no h implantao, para a ficha financeira do servidor, da rubrica de desconto respectiva. Cremos que resulta descumprida a determinao do pargrafo 1 do artigo 122 tambm da Lei 8.112/90. 7. Embora possa ser inferido que a orientao firmada, em tese, pela extinta CGR, na supramencionada Exposio de Motivos n 9/89, alcanasse a espcie, denota-se que no cuidou, ao menos de forma explcita, da cumulao de cargos e empregos com regimes de trabalho de quarenta horas, por semana. 8. Tampouco o entendimento versado nesse expediente torna despiciendo o exame da adequao desses casos inteligncia do art. 37, itens XVI e XVII, da Carta. Com este desiderato, segue reproduzida a temtica precpua da fundamentao jurdica desenvolvida pela CGR. Da aplicao dessa orientao, na prtica, est resultando a configurao de acumulao ilcita, por parte dos professores, de estabelecimentos oficiais de ensino, que acumulam atividades de magistrio ou esta com outra de carter tcnico ou cientfico, por perodo superior, no seu conjunto, s 60 horas semanais. Ocorre, porm, que a nova Constituio, no inciso XVI do seu artigo 37, permitiu tal acumulao, sem nenhuma limitao, bastando para tanto haver compatibilidade horria. No havendo norma legal, limitando as acumulaes jornada semanal de 60 horas, torna-se arbitrria e injurdica aquela restrio, pela via que foi feita. Conquanto a CLT estabelea que deve haver intervalo no inferior a 11 horas, entre o trmino de uma jornada e o incio da subseqente (CLT, art. 66), esta regra restrita a cada vnculo empregatcio, no se aplicando aos cargos ou empregos diversos, nem a trabalho em rgos ou entidades diferentes. Por outro lado, a jornada semanal de trabalho, necessariamente, no se distribui, apenas, por cinco dias, visto como pode haver caso de expediente aos sbados, sobretudo nos estabelecimentos oficiais de ensino. Sabe-se, tambm, que a carga horria do professor, sem cronometrados rigores, alm da hora/aula ser de 50 minutos, remanescem espaos

100

destinados preparao de aula, correo de provas e desenvolvimentos de estudos ou pesquisas, realizados com certa flexibilidade horria e liberdade, inclusive fora do respectivo estabelecimento de ensino. Havendo eventuais abusos ou descumprimento das cargas horrias e das jornadas, a questo se restringir ao mbito interno de cada rgo ou entidade, a ser resolvida no campo do seu regime disciplinar. Uma vez que o servidor, no exerccio de uma faculdade assegurada na Carta Magna, desempenha dois cargos ou empregos, no setor pblico, cumprindo com os deveres a eles inerentes, no pode ser penalizado nem ter declarada ilegal essa acumulao, por fora de Orientao Normativa, de carter restritivo, a qual no encontra nenhum suporte legal. Restries, s a Lei pode impor. Torna-se mais absurda aquele limitao, ao limitar em 60 horas a carga horria semanal, porque o permissivo constitucional da acumulao, sem nenhuma outra restrio, condicionou-a somente compatibilidade horria. Compatibilidade horria uma condio objetiva. Qualquer outra vedao, que no decorra de lei, sobretudo quando baseada em aspectos de ndole subjetiva, no pode prosperar, porquanto estar afetando preceito fundamental decorrente da Constituio. 9. proibido o exerccio cumulativo de cargos e empregos, excepcionada a acumulao tambm de dois cargos de professor, de dois cargos privativos de mdico e a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico, quando houver compatibilidade de horrios (cfr. o inciso XVI do art. 37 da Constituio). 10. Essa regra vedante incide tambm nos empregos e funes das autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes mantidas pelo Poder Pblico, nos termos do art. 37, XVII. 11. Os ocupantes de cargos tcnicos ou cientficos esto sujeitos, de lege lata, em regra, a quarenta horas (v. a Lei n 8.112, de 11/12/90, art. 19, e a M.P. n 1.587-7, de 5/3/98, art. 18, e normas posteriores) e os docentes dos estabelecimentos federais de ensino aos regimes de vinte ou quarenta horas, todos semanais. O professor submetido carga de quarenta horas, com dedicao exclusiva, obrigado a trabalhar em dois turnos dirios completos e com impedimento para o desempenho de outra atividade remunerada, pblica ou privada (cfr. o Decreto n 94.664, de 23/7/87, arts. 14, 15 e 58, e normas posteriores). 12. Assim, nos casos em exame, os servidores somente poderiam ser submetidos, necessariamente, s cargas de sessenta ou oitenta horas semanais, presente a exigncia da compatibilidade horria, cuja acepo, a seguir delineada, indica a inviabilidade da acumulao de que provenha o ltimo quantitativo. (grifos no so do original) 13. Esse total de oitenta horas de trabalho, por semana, tem o poder de tornar presente ao esprito do intrprete a invocao de Padre Antnio Vieira, feita por Cretella Jnior (Comentrios Constituio Brasileira de 1988, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, vol. 4, pp. 2.211 e 2.212):

101

Tendes um s desses ofcios, ou tendes muitos? H sujeitos, na nossa Corte, que tm lugar em trs, e quatro tribunais: que tm quatro, que tm seis, que tm oito, que tm dez ofcios. Quando Deus deu forma ao governo do mundo, ps no Cu aqueles dois grandes Planetas, o Sol e a Lua, e deu a cada um deles uma presidncia: ao Sol a presidncia do dia: Luminare maius ut praesset diei. E Lua a presidncia da noite: Luminare minus ut praesset nocti. E por que fez Deus essa repartio? Porventura por que se no queixasse a Lua, e as Estrelas? No: porque com o Sol ningum tinha competncia, nem podia ter justa queixa. Pois se o Sol to conhecidamente excedia a tudo quanto havia no Cu, porque lhe no deu ambos os ofcios? Porque ningum pode fazer dois ofcios, ainda que seja o mesmo Sol. No vos admiro a capacidade do talento, a da conscincia sim. Porque nenhum homem pode fazer bem dois ofcios. De maneira que um homem, que vale por setenta homens, no se atreve a servir um s ofcio? E vs, que vos far Deus muita merc, que sejais um homem, atrevei-vos a servir setenta ofcios? No louvo, nem condeno: admiro-me com as turbas (Sermo do Terceiro Domingo da Quaresma, 1655, Anchietana, Sermes do Padre Vieira, Ed Anchieta, So Paulo, 1943, vol. I, Psicomotricidade. 480 a 485). 14. O princpio da proibio da acumulao de cargos e empregos, inclusive com a ressalva destacada acima, tem por escopo o primado da coisa pblica. As excees estabelecidas no objetivam privilegiar gratuitamente ou diferenar pessoas de forma desarrazoada. No em seu proveito que se permitem casos de acumulao. No para que um servidor passe a ser mais poderoso ou mais afortunado (Comentrios Constituio do Brasil, Celso Ribeiro Bastos, So Paulo: Saraiva, 1992, 3 vol, tomo III, p. 123). 15. De maneira consentnea com o interesse pblico e do prprio servidor, a compatibilidade horria deve ser considerada como condio limitativa do direito subjetivo constitucional de acumular e irrestrita sua noo exclusivamente possibilidade do desempenho de dois cargos ou empregos com observncia dos respectivos horrios, no tocante unicamente ao incio e trmino dos expedientes do pessoal em regime de acumulao, de modo a no se abstrairem dos intervalos de repouso, fundamentais ao regular exerccio das atribuies e do desenvolvimento e preservao da higidez fsica e mental do servidor. opinio de Cretella Jnior que essa compatibilidade deve ser natural, normal e nunca de maneira a favorecer os interesses de quem quer acumular, em prejuzo do bom funcionamento do servio pblico (Op. cit.). 16. Em aluso jornada de trabalho razovel, a que o empregado deve ser submetido, Mozart Victor Russomano opinou que o interesse da sociedade, porque assim ele poder ser um homem, fisicamente, apto para o desempenho de sua misso social. Lucrar, ainda, a coletividade, porque, se o empregado repousar, trabalhar mais, produzindo melhor, enchendo o mercado de produtos abundantes e qualificados. O prprio empresrio tem vantagens com isso, visto que a qualidade e, at mesmo, a quantidade de seus produtos lhe propiciam lucros mais apreciveis. (Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 1990, 13 ed, vol. I, p. 86). 17. Por mais apto e dotado, fsica e mentalmente, que seja o servidor, no se concebe razovel entenderem-se compatveis os horrios cumpridos cumulativamente de forma a remanescer, diariamente, apenas oito horas para atenderem-se locomoo, higiene fsica e mental, alimentao e repouso, como ocorreria nos casos em que o servidor exercesse dois cargos ou empregos em regime de quarenta horas semanais, em relao a cada um. A esse

102

propsito, torna-se oportuno realar, no respeitante ao sono: I) a durao do sono passa de 16h em 24 do nascimento para cerca de 6h em 24 aos 70 anos (Grande Enciclopdia Larousse Cultural, So Paulo: Ed. Universo, 1988); II) o sono se d em ciclos regulares. Mas h variaes individuais considerveis. Assim, alguns necessitam de mais de dez horas de sono; a outros bastam quatro ou cinco horas. De qualquer modo, corresponde a necessidade irresistvel. Sua privao provoca perturbaes graves de conduta (Enciclopdia Mirador Internacional, So Paulo: Companhia de Melhoramentos, 1975, p. 10.590). 18. Condies tais de trabalho seriam at mesmo incompatveis com o fim colimado pela disciplina trabalhista, ao estatuir o repouso de onze horas, no mnimo, entre duas jornadas: este tem o fito de salvaguardar a integridade fsica e mental do empregado e a eficincia laborativa, inteno que, obviamente, no foi desautorizada pelo constituinte na oportunidade em que excepcionou a regra proibitiva da acumulao de cargos, at mesmo porque estendeu aos servidores pblicos as normas trabalhistas sobre o repouso, contidas nos itens XIII e XV do art. 7, a teor do art. 39, 2, ambos da Carta Federal. 19. O Texto Constitucional, art. 37, XVI, no ter pretendido contemplar cargas de oitenta horas semanais, sob o pretexto no s de que o regime cumulativo regrou-se sem nenhuma limitao, bem assim do plio da compatibilidade de horrios. Este requisito de configurao de direito de titularidade de cargos acumulada de relevo e deve ser admitido de maneira a harmonizar-se com o interesse pblico e proporcionar ao servidor a possibilidade do exerccio regular dos cargos ou empregos. Admitir-se a exegese que admita a carga total de oitenta horas, acarretando a impossibilidade da razovel execuo do trabalho, seria dissonante da maneira de pensar de Carlos Maximiliano, exposta ao prelecionar que deve o Direito ser interpretado inteligentemente: no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias (Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1979, 9 ed, p. 166). 20. Sob essa tica, deduz-se irrelevante a conotao de que o regime laboral dos docentes compreende as aulas efetivas e as atividades de orientao e atendimento a alunos, conferncias, correes de trabalhos e provas, elaborao de aulas e trabalho de campo, atividades estas desenvolvidas com ampla flexibilidade de horrio e liberdade para exerclas fora do estabelecimento de ensino, como o afirma a Universidade (v. o item 4 deste expediente), porquanto, ainda que essa elstica distribuio de atividades apresente respaldo legal, no possui o condo de desobrigar o professor de cumprir integralmente a carga horria e em decorrncia da qual retribudo. 21. Vez que dissociadas essas condies de trabalho da garantia da normal capacidade fsica e mental do servidor, pode-se afirmar, sem receio de incorrer em equvoco, que a acumulao implica prejuzo para exerccio de ambos os cargos, nada obstante a percepo integral das correspondentes retribuies. 22. A exemplo do disposto no pargrafo nico do art. 193 da Lei n 1.711, de 1952, havia, na redao original do art. 133 da Lei n 8.112, o comando determinante da reposio da importncia auferida indevidamente, na hiptese de comprovao do acmulo ilegtimo e de apurao do elemento subjetivo da m f com que tiver se havido o servidor nessa investidura irregular. 23. Com o objetivo maior de estabelecer rito processual permissivo da apurao deveras gil dos casos de acumulao de cargos, o art. 1 da Lei n 9.527, de 1997, inovou a ordem

103

disciplinar e, no tpico relativo acumulao (art. 133 da Lei n 8.112), quanto ao detentor da titularidade inconstitucional de cargos, empregos e funes, dentre outros ngulos: a) facultou a escolha por um dos cargos, a fim de proporcionar a regularizao da situao funcional com a agilidade desejada e independentemente da instaurao de processo disciplinar; e b) silenciou no respeitante devoluo da importncia percebida durante a comprovada acumulao de m f, assim tornando-a inexigvel, em face da conseqncia imediata do princpio da legalidade, que restringe a atuao do administrador pblico de modo a somente fazer o que a lei permite. Houve evoluo legislativa no regramento do instituto, elidindo a reposio dos estipndios pagos, s vezes por longos anos, em virtude da prestao de servios, com o que o Estado fica impedido de locupletar-se com o trabalho de seus agentes administrativos. (grifo no do original) 24. Tem-se como ilcita a acumulao de cargos ou empregos em razo da qual o servidor ficaria submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois no h possibilidade ftica de harmonizao dos horrios, de maneira a permitir condies normais de trabalho e de vida do servidor. 25. Entretanto, nos casos em exame, os interessados j passaram a cumprir sessenta horas semanais, de segunda-feira a sexta-feira, em vista dos cargos tcnicos ou cientficos e de magistrio. Desnecessria, assim, a verificao do acmulo relativo ao perodo em que os servidores cumpriam a carga de trabalho de quarenta horas e, se fosse o caso, a opo corretiva da acumulao irregular a que se refere o art. 133 da Lei n 8.112, 1990, na redao dada pela Lei n 9.527, de 1997, a qual resultaria na modificao do regime de servio, no magistrio, de quarenta para vinte horas, pois as declaraes de horrios constantes dos processos indicam a viabilidade da compatibilizao. 26. O perodo em que esses cargos foram desempenhados com carga total de oitenta horas, por semana, no implica restituio da correspondente remunerao, dado o entendimento exposto nos itens 22 e 23 deste Parecer e considerando que: a) no se apuraram a ilicitude da acumulao e a m f; b) houve efetiva prestao de servios ao Estado; e c) no se afigura despropositada a assertiva de que a Exposio de Motivos n 9/89 teria oferecido amparo situao funcional dos interessados, mesmo que aparentemente. 27. A acumulao, no regime de sessenta horas semanais, no impede a inativao no cargo tcnico ou cientfico, observadas as normas pertinentes, mas no ensejar a posterior incluso dos servidores no regime de quarenta horas, relativa ao cargo de magistrio: caracterizar-se-ia acumulao proibida, por fora do art. 118, 3, da Lei n 8.112, com a redao dada pelo Lei n 9.527. Sub censura. Braslia, 16 de maro de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

104

3 - COMPULSORIEDADE DA APLICAO DA PENA Assuntos abordados neste Parecer: Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. Aplicabilidade do art. 128 da Lei n 8.112/90 na gradao da pena. Autorizao, no art. 129 da Lei n 8.112/90, para se aplicar suspenso em hiptese originariamente punvel com advertncia. Incontinncia pblica e conduta escandalosa. PARECER N GQ-167 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 1.X.98. Parecer no publicado. PROCESSO N 21000.007205/97-29 ORIGEM: Ministrio da Agricultura e do Abastecimento. ASSUNTO: Aplicao de penalidade a servidor. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-21/98, de 23 de setembro de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 1 de outubro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-21/98 (Anexo ao Parecer GQ-167) EMENTA: Configurada a infrao disciplinar prevista no art. 132 da Lei n 8.112, de 1990, a apenao expulsiva torna-se compulsria. Os fatores de graduao de pena, enumerados no art. 128 da Lei n 8.112, podem justificar punio mais grave que a expressamente cominada para o ilcito praticado. PARECER Comisso de inqurito, designada para apurar irregularidade praticada por servidor qualificado como Motorista Oficial do quadro de pessoal do Ministrio da Agricultura e do Abastecimento, asseriu, no seu relatrio final, verbis: Salta aos olhos que a inteno do servidor, quando adentrou no prdio do Ministrio, na garagem oficial, acompanhado de uma mulher, uma prostituta, no incio da madrugada do dia 15 de novembro de 1997, quando estava em seu horrio de trabalho, planto, era de manter com ela relao sexual, vindo o colegiado a alvitrar a inflio da penalidade expulsiva, por isso que: a) foram inobservadas normas legais e regulamentares e b) o acusado incorreu em incontinncia pblica e em conduta escandalosa, na repartio, e em falta grave. 2. Dessa ilao dissentiu a Consultoria Jurdica do Ministrio, sob a alegao de que no estariam caracterizadas a incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio, ou a falta grave, concluindo pela converso da punio sugerida pela c.i. em suspenso (Parecer/CJA/CJ n 11/98).

105

3. A essa sugesto anuiu o Ministro de Estado da Agricultura e do Abastecimento (E.M. n 55/MA, de 21/8/98), todavia assim discordou a Casa Civil da Presidncia da Repblica, aps examinar a materialidade e a autoria (Nota n 3087/98-SAJ/PR/JM, de 2/9/98), procedendo ao encaminhamento dos autos a esta Advocacia-Geral da Unio (Aviso n 1234, de 10/9/98): A incontinncia pblica e conduta escandalosa, tal qual inserida no inciso V do art. 132 do Regime Jurdico nico, sem falar, neste ponto, nas demais ilicitudes praticadas pelo acusado, salta aos olhos no decorrer de todo o processo em comento. 4. Nos seus aspectos de maior relevo, seguem sintetizados os fatos imputados ao indiciado, os quais se reputam revestidos de veracidade, em face dos elementos de convico constante do presente processo disciplinar: 1) durante seu horrio de trabalho e aps ingerir chope e apanhar uma prostituta, no centro comercial de Braslia denominado de Conic, o indiciado dirigiu-se garagem de sua repartio e, por volta de 23h e 30m, nela adentrou com essa acompanhante, nada obstante as advertncias feitas por dois vigilantes, com o intuito de demov-lo desse propsito; 2) alertados desse fato, o fiscal de segurana da empresa prestadora de servios de vigilncia e o chefe da equipe de segurana do Ministrio, bem assim os dois vigilantes, localizaram o indiciado e sua acompanhante no banheiro masculino. Os acontecimentos que se seguiram foram relatados pelo primeiro empregado, no depoimento de fls. 31 e 33, cujo teor foi trasladado nos seus aspectos mais informativos e condizente com os outros trs testemunhos de fls. 34 a 42: ... diante dessa situao, e ao encontro do motorista (...) e de sua companheira, os encontramos no banheiro masculino, no interior da garagem, exatamente no segundo box com vaso sanitrio, de portas entreabertas, com os dois em seu interior; a abertura da porta era aproximadamente de uns 15 ou 20 cm; pudemos observar a presena dos dois no referido local, tendo em vista que a porta pela abertura que tem embaixo, possibilita a visualizao dos ps de quem est dentro do box; visualizamos nessa ocasio os ps do motorista ... e de sua acompanhante; surpreendido com tal situao, o motorista oficial negava a presena de algum consigo, no que foi contestado j que vimos os ps de sua acompanhante; apesar de certa resistncia, atendendo a nossos pedidos para que sasse, o Sr. (...) veio a atender o nosso pedido, saindo do box se arrumando, ou seja, acabando de vestir a camisa; ato contnuo, e pela certeza de tinha mais algum com ele, bati porta do referido box pedindo para que sua acompanhante sasse, no que fui atendido, ela acompanhante saiu informando que no tinha culpa alguma; sendo solicitada a se identificar, apresentou certa alterao, primeiro se negando a se identificar, aps ofendendo verbalmente o Sr. (...); ela negou possuir, para fins de identificao, qualquer documento, inclusive, abrindo a bolsa nesse sentido, quando observamos na verdade que no existiam documentos em seu poder; limitou-se ela a informar seu nome, dizendo que se chamava (...), e que era prostituta h 04 anos, tendo como local de encontros o Conic, lugar deste de onde saiu para acompanhar o motorista ...;o Sr. (...) por sua vez, mostrava-se evasivo, dizendo que a Vigilncia no tinha nada com isso, e que ele, (...), assumiria todas as responsabilidades; a Vigilncia s teria evitado a entrada do servidor (...) e de sua companheira se tivesse usado a fora, o que achei desaconselhvel por tratar-se de servidor do rgo e no de um estranho; quando usei a expresso relacionando-se sexualmente na ocorrncia n 027/97, o fiz porque, na verdade, presenciei e verifiquei que estavam eles se relacionando sexualmente sim, j que estavam sem roupas, as quais estavam no cho do box e, principalmente, porque estavam corpo a corpo, ou seja, juntos, com movimentos caracterizadores da relao sexual sem dvida alguma; pude verificar essa situao pelos 20 cm da abertura da porta do box, sendo certo que o recinto se encontrava com as luzes acesas, o que permitiu a visualizao; na manh do dia 15, acompanhados do Chefe de Transportes, por volta das 07:30 horas, estivemos no local dos fatos, quando encontrei na lixeira do referido box, um preservativo usado, acompanhado de um leno de bolso, com o que recolhi o referido material, colocando-o em um invlucro ...

106

6. O art. 132 da Lei n 8.112, de 1990, estatui a compulsria demisso do servidor, sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administrativa para omitir-se na irrogao da penalidade. dever de que se no pode esquivar, dado o carter peremptrio do art. 132, ipsis litteris: Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: .V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI - insubordinao grave em servio;. (grifo no do original) 7. tipificao do ilcito previsto no transcrito item V imprescindvel que a incontinncia seja considerada como pblica, assim entendida no sentido que deflui do registro efetuado por Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, in Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa: 5. Conhecido de todos; manifesto, notrio: O escndalo tornou-se pblico. Os fatos da espcie no se consideram pblicos, porquanto, no respeitante incontinncia, ocorreram no banheiro e o indiciado cercou-se do cuidado de fechar a porta. 8. J sua conduta reputa-se escandalosa, como consignado na obra aludida no item anterior: escandaloso ... 4. Indecoroso, vergonhoso, indecente. 9. Ainda, insurgiu-se o indiciado contra a determinao dos dois vigilantes, incumbidos de controlar o acesso dos servidores garagem, para que no adentrasse, com sua acompanhante, naquele recinto da repartio. F-lo com o objetivo de praticar conjuno carnal, como comprovado nos autos, configurando-se a insubordinao grave em servio. 10. Ademais, os tipos das condutas delituosas dos servidores indiciados, ligados aos deveres e proibies, no impedem a aplicao de punies mais graves que as previstas em lei, como regra geral (arts. 129 e 130 da Lei n 8.112), ante a gravidade da infrao e as circunstncias agravantes. Assim que a apenao do servidor faltoso pode ser agravada pela autoridade julgadora, pois o art. 128 desse Diploma Legal estabelece que, na aplicao da penalidade sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. A Lei impe autoridade que, na oportunidade do julgamento, observe esses aspectos, mas, s e s, para, num juzo de valor, graduar a penalidade. Extrapolaria o sentido e o alcance do regramento da matria considerar esses aspectos com o fito de descaracterizar o ilcito administrativo ou de amenizar indevidamente a punio. (grifo no do original) 11. Autoriza pena mais grave que a advertncia, com o seguinte jaez, o prprio art. 129 da Lei n 8.112: Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de penalidade mais grave. (grifo no do original) 12. Assim Ivan Barbosa Rigolin expressou sua opinio a respeito da inteligncia do transcrito art. 129, verbis: Prescreve ainda o artigo que, caso deixe de observar dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, ser o servidor advertido, quando aquela falta no determine imposio de penalidade mais grave. Quem decide se cabe ou no pena mais grave evidentemente a Administrao, por suas autoridades competentes a cada caso, e conforme o critrio estabelecido no art. 128 (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1992, p. 220).

107

13. A regra contida no art. 128, aludido no item anterior, induziu Rigolin meditao de que a gravidade da infrao cometida pelo servidor tem relao direta com os danos que dela provenham para o servio pblico, uma vez que tentativas infracionais de que no redundem prejuzos para a Administrao no podem, evidentemente, ser penalizadas com a mesma virulncia que aquelas exitosas, as quais efetivamente a lesaram. Levam-se em conta tambm, para aquilatar a penalidade mais adequada a cada infrao cometida, circunstncias que agravem ou que atenuem a punibilidade do servidor infrator, sem cujo exame no poderia restar justa e imparcial a aplicao de qualquer penalidade... Apenas do necessrio exame conjunto e do confronto de todos esses elementos poder a Administrao enquadrar seu servidor em algum tipo penal da L. 8.112, bem como ter os primeiros parmetros ao procedimento punitivo que lhe deve aplicar. (Op. cit, pp. 219/220). 14. Mesmo que no estivessem caracterizadas a conduta escandalosa e a insubordinao grave em servio, suficientes para editar-se obrigatoriamente o ato expulsivo do indiciado, o exame do contexto dos autos imprimem a convico de que a gravidade e o teor das irregularidades, enumeradas no relatrio final e no item 4 deste expediente, justificam a concluso do colegiado, que logrou comprovar e especificar os fatos, com indicao das correspondentes provas. Apenao mera e inevitvel decorrncia das regras inseridas na Lei n 8.112, inclusive o art. 168, mormente em se considerando que a comisso vivenciou a apurao das faltas disciplinares e, destarte, tinha as melhores condies para aquilatar sua veracidade com maior exatido. 15. Impe-se a responsabilizao administrativa do indiciado, por fora do art. 132, item V, da Lei n 8.112 (conduta escandalosa, na repartio). Incabvel a fundamentao mltipla quando o fato ilcito singular. (grifo no do original) Sub censura. Braslia, 23 de setembro de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

108

Assuntos abordados neste Parecer: Verificadas autoria e infrao, a pena de demisso no se atenua. Nulidade requer comprovao do efetivo dano defesa. Consultoria jurdica ato de mera assessoria, no vinculante. PARECER N GQ-177 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 3.XII.98. Publicado na ntegra no DOU de 07/12/98, pg. 1 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93). PROCESSO N 00001.012232/97-24 ORIGEM: Ministrio do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal ASSUNTO: Mantena de penalidade de demisso. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-24/98, de 30 de outubro de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 3 de dezembro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-24/98 (Anexo ao Parecer GQ-177) EMENTA: Verificadas a autoria e a infrao disciplinar a que a lei comina penalidade de demisso, falece competncia autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato. Na hiptese em que o processo disciplinar seja nulo, deve assim ser declarado pela autoridade julgadora, vedado receber pedido de atenuao da penalidade como de reviso processual, pois dever da Administrao revisar seus atos inquinados de ilegalidade e o processo disciplinar revisto quando h elemento de convico capaz de demonstrar a inocncia do servidor punido ou a inadequao da pena infligida. O entendimento externado por Consultoria Jurdica, no respeitante a processo disciplinar, constitui-se em simples ato de assessoramento e no se reveste do poder de vincular a autoridade julgadora. O cerceamento de defesa um fato e, em decorrncia, quem o alega deve demonstrar o efetivo dano sofrido no exerccio do direito de defender-se, no se admitindo sua presuno. No nulifica o processo disciplinar a providncia consistente em colher-se o depoimento do acusado previamente ao de testemunha. O julgamento de processo disciplinar de que advm a aplicao de penalidade mais branda que a cominada em lei, efetuado pela autoridade instauradora, no obsta que aquela efetivamente competente julgue e inflija a punio adequada, sem que esse ato caracterize dupla irrogao de pena, em razo de um mesmo fato ilcito. PARECER O Dirio Oficial do dia 8 de agosto do ano transato publicou decreto do dia precedente, destinado a demitir ocupante de cargo de Engenheiro Civil, do Quadro Permanente do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas, por aplicao irregular de dinheiros pblicos, leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional.

109

2. Inconformado com a edio desse ato punitivo, o interessado postulou sua revogao ou anulao, com o fito de continuar a perceber os proventos decorrentes da aposentadoria, editada aps o julgamento do processo por autoridade ministerial e antes de aplicada a demisso. 3. Aduziu-se tal pedido a esta Instituio porque, previamente aplicao da penalidade de que se recorre, a AGU entendera ser esta necessria, em vista das razes fticas e jurdicas consignadas na Exposio de Motivos n 8/94-CE, de 23 de dezembro de 1994, do ento Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Administrao Federal da Presidncia da Repblica (v. o Parecer n AGU/LS-1/95, adotado mediante o Parecer GQ-60). 4. As irregularidades imputadas ao requerente foram inicialmente apuradas em sindicncia e por comisso de inqurito, designada pelo Titular do ento Ministrio da Integrao Regional, mediante a Portaria n 339, de 26 de maio de 1994, constitutiva do Processo Disciplinar n 06000.003405/94, de que adveio a Portaria n 635, de 21 de outubro de 1994, expedida pela aludida autoridade e publicada no Dirio Oficial de 24 subseqente, na qual acolheu-se o relatrio do colegiado e infligiu-se ao interessado a suspenso por noventa dias, aps o pronunciamento da Consultoria Jurdica da referida Secretaria de Estado. 5. Interposto pleito de reconsiderao contra tal penalidade, atravs do Proc. n 06555.000736/94-41, a Consultoria, mencionada no item precedente, emitiu novo pronunciamento, alvitrando a designao de comisso incumbida de proceder reviso do processo disciplinar, com suporte no art. 177 da Lei n 8.112, de 1990, a fim de ser examinada a viabilidade da adequao da penalidade de suspenso de advertncia, como solicitado pelo requerente, nada obstante a nulidade do processo, repleto que estaria de vcios insanveis (cfr. o Parecer Conjur n 1.299/94, de 29/12/94), vindo o colegiado assim constitudo (Portaria n 52-DG/DPE, de 2/5/95, do Diretor-Geral do DNOCS) a concluir que, ... diante do que ficou apurado neste processo, poderia, at mesmo, concordar com a supresso da pena. Todavia, como j explicitado, entende que no pode entrar no mrito da punio, por estar calcada em provas que foram carreadas para os autos, sem a observncia dos princpios do Contraditrio e da Ampla Defesa, consagrados no art. 5 item LV, da Constituio Federal. 6. Vinculado o DNOCS ao Ministrio do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal, por intermdio do Decreto n 1.361, de 1995, e em ateno proposta formulada pela respectiva Consultoria Jurdica (Parecer n 103/MMA/Conjur/95), o dirigente do ltimo rgo designou nova comisso para proceder reviso do Processo Disciplinar n 06000.003405/94 (Portaria n 289, de 4/12/95), a qual propugnou a converso da penalidade de suspenso em advertncia, considerada a primeira como excessivamente rigorosa, desproporcional ao delito praticado e sem o respectivo respaldo legal, no que foi atendida pela autoridade instauradora (v. o despacho de f. 15 e a Portaria n 46, de 22/3/96, in D.O. de 25 seguinte, f. 16). 7. Em 19 de maro de 1997, a Seo 2 do Dirio Oficial divulgou a Portaria n 127, de 14 antecedente, editada pelo Diretor de Pessoal do DNOCS, efetuando a aposentadoria do peticionrio, a pedido, no cargo de Engenheiro do quadro permanente daquela entidade autrquica. 8. Em dezembro de 1994, o Ministro de Estado Chefe da ento Secretaria da Administrao Federal da Presidncia da Repblica, tambm na qualidade de Presidente da Comisso Especial criada pelo Decreto n 1.001, de 6 de dezembro de 1993, alou considerao do Presidente da Repblica a deciso final sobre o Processo Administrativo Disciplinar n 06000.003405/94, solicitando que, aps cumpridas as formalidades de estilo,

110

seja declarada a nulidade do julgamento proferido pelo Excelentssimo Senhor Ministro de Estado da Integrao Regional, a fim de que outro possa ser proferido e sejam aplicadas as sanes legais adequadas, culminando ... com a aplicao da pena de demisso a ..., conforme os fundamentos expostos (E.M. n 8/94-CE, de 23/12/94). O Proc. n 06000.003405/94 foi protocolizado na Presidncia da Repblica sob o n 00002.006570/9438. (Nota: O presente Parecer anterior ao Decreto n 3.035, de 27/04/99, no qual o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da Unio a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar as penalidades de demisso e cassao de aposentadoria.) 9. Consoante j elucidado, a esta AGU pareceu cabvel o Presidente da Repblica acolher a sugesto nsita na Exposio de Motivos a que alude o item anterior e no relatrio de Inspeo da Comisso Especial, provindo, destarte, a expedio do decreto punitivo. 10. A seguir, so elencados os seguintes fundamentos, de ordem ftica e jurdica, entendidos pelo requerente como capazes de demonstrar a viabilidade de sua pretenso, sob os prismas de maior relevo: a) a comisso de inqurito conclura que o interessado havia incorrido apenas nas faltas disciplinares a que aludem os itens I, II e III do art. 116 da Lei n 8.112, de 1990, sugerindo, em decorrncia, a suspenso em seu grau mximo, o que se verificou. Todavia a comisso revisora de que trata a Portaria n 52-DG/DPE, do Diretor-Geral do DNOCS consignou que poderia concordar com a supresso da penalidade, no fosse a impossibilidade de entrar no mrito da punio, por estar calcada em provas que foram carreadas para os autos, sem a observncia dos princpios do Contraditrio e da Ampla Defesa, como o asseverara a Consultoria Jurdica do ento Ministrio da Integrao Regional, no citado Parecer Conjur n 1.299/94. Com efeito, referida unidade jurdica indicou os seguintes vcios insanveis de que o processo disciplinar estaria eivado, especialmente o de cerceamento da defesa, que restou prejudicada, ensejando sua anulao: I - o requerente no foi notificado dos depoimentos elencados f. 10, fato que poderia at ser justificado por ter ocorrido no incio do procedimento, onde ainda por certo no se encontravam indcios conclusivos contra o servidor. No entanto, a partir do afastamento do ento indiciado do exerccio de suas funes (f. 110), a c.i. no poderia deixar de intimar o servidor para todos os atos da instruo, tais como tomada de depoimentos; oitiva de testemunhas, levantamentos periciais; vistas de provas colhidas e etc., ao passo que ele s foi intimado para o seu prprio interrogatrio s folhas 120 (cento e vinte), o que veio a ocorrer s folhas 172 (cento e setenta e dois) e para uma acareao s folhas 202 (duzentos e dois), realizada s folhas 224 (duzentos e vinte e quatro). Teria sido transgredido o disposto nos arts. 153, 156 e 159 da Lei n 8.112, com desobedincia ao contraditrio, ao omitir-se a comisso em no proceder intimao do postulante no tocante a treze depoimentos, permanecendo este margem de todo o processo de instruo. O exame de processo disciplinar pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios constitui simples ato de assessoramento interno e desprovido do poder de vincular o Presidente da Repblica que, alis, dele poder prescindir sem que desse fato resulte qualquer prejuzo para o contraditrio e a ampla defesa, pertinentes ento transcorrida fase de inqurito administrativo, a teor do art. 151 da Lei n 8.112. A manifestao do rgo jurdico do Ministrio da Integrao Regional era prescindvel deciso presidencial e no se reveste de conotao que demonstre a invalidade da pena, por si s ou pela juridicidade de seu entendimento. So apreciadas, a seguir, consideraes ligadas s assertivas feitas pela referida

111

Consultoria, inclusive em face do seguinte art. 156 da Lei n 8.112, verbis: Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. (grifo no do original) Os direitos pessoais assegurados pelo artigo acima trasladado adstringem-se aos explicitamente enumerados, vedado ao intrprete acrescer outros, ao seu arbtrio, no intuito de idealizar proposies tericas que entenda compreendidas nos conceitos do contraditrio e da ampla defesa. Os contextos do processo disciplinar e dos dois processos de reviso e a oportunidade indicam a convenincia de reproduzir-se a preleo de Celso Ribeiro Bastos, no respeitante ao instituto do contraditrio, ipsis litteris: O contraditrio, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia no pode ser seno contraditria. O contraditrio pois a exteriorizao da prpria defesa. A todo ato produzido caber igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que lhe convenha, ou ainda, de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor. (Comentrios Constituio do Brasil, So Paulo: Saraiva, 1989, 2 vol, p. 267) O art. 156, acima reproduzido, facultava ao requerente o acompanhamento do processo e a contradita dos resultados, obtidos com a investigao, sem que ele sequer pleiteasse a reinquirio das testemunhas ouvidas sem sua notificao. No demonstrou efetivo prejuzo que porventura houvesse sofrido sua ampla defesa, como se constata da efetivada no processo. No curso da apurao dos fatos, o interessado tinha cincia da existncia da investigao, das irregularidades (efetuou-se sindicncia regular, previamente instaurao processual) e do direito defesa, bem assim foi ouvido no inqurito administrativo e, de forma iterativa, postulou sobre os fatos, advindo, inclusive, os dois processos revisionais, tudo anteriormente ao julgamento proferido pelo Presidente da Repblica. Atente-se para o aspecto de que o cerceamento de defesa um fato e, como tal, h de ser demonstrando: incabvel sua presuno. Em nenhum momento, os propugnadores da nulidade processual, no caso, indicaram o efetivo prejuzo que teria sofrido a defesa, limitando-se a presumi-lo. Demais disso, relegaram ao olvido a finalidade pela qual se garante aos acusados o direito de se defenderem e de contraditarem, consistente em proporcionar ao julgador a convico da existncia, ou no, dos fatos e da inocncia ou culpabilidade. Ser demonstrado adiante que aceitam-se os fatos e a autoria do peticionrio, contudo suscitada a nulidade processual. Deve-se considerar as expresses de Celso Ribeiro Bastos (op. cit, p. 267): torna-se necessrio apreciar se a quantidade de defesa produzida foi satisfatria para a formao do seu convencimento (o do magistrado). Portanto, a ampla defesa no aquela que satisfatria segundo os critrios do ru, mas sim aquela que satisfaz a exigncia do juzo. (grifo no do original) Foram especificadas acima as facilidades ensejadas e utilizadas pelo requerente para exercer seus direitos de defesa, cujo alcance objeto de opinies doutrinrias coincidentes, sob esse prisma, com a concluso da comisso de inqurito e a apenao imposta pelo Presidente da Repblica, bem como destoantes da proposio do interessado e de outros pronunciamentos inquinadores do apuratrio de vcios insanveis. assim entendido, ipsis verbis: O servidor estvel pode ser demitido por mero processo administrativo.

112

necessrio, contudo, que se proceda de molde a assegurar o contraditrio ou a ampla defesa. Portanto, tem de haver imputao de um fato hbil a acarretar essa sano e suficientemente descrito de modo a assegurar a possibilidade de defesa. Para que esta se complete indispensvel que se proporcione ao indiciado os meios de prova em direito admitidos, sem referir-se ao prprio direito de apresentar razes e de ter amplo acesso ao processo. (Comentrios Constituio do Brasil - Celso Ribeiro Bastos, Editora Saraiva, 1992, 3 vol, p. 223) Por ampla defesa se entende a vista do processo, com a faculdade da resposta do ru e do contraditrio, permitindo a produo de provas em contrrio. Deve-se tambm no processo administrativo, como no judicial, penal ou no, conceder a oportunidade ao acusado de contraditar a acusao, sem o que torna nula a punio administrativa. A garantia de ampla defesa garantia constitucional (CF de 1988, art. 41, 1) (v. tambm a TASP, RT, 215:297, e 270:632; TJSP, RDA, 45:123 e 54:364; RT, 261:365; TFR, RDA, 38:254; STF, RDA, 47:108). (Comentrios Constituio Brasileira - Pinto Ferreira, Editora Saraiva, 1990, 2 vol, p. 421) O magistrio de Pontes de Miranda, mencionado por Srgio de Andra Ferreira, nos seguintes termos: Diz Pontes de Miranda, (Comentrios Constituio de 1946, vol. IV, 1953, pg. 387): O conceito de defesa no deixado inteiramente lei. A lei tem de ser concebida de modo tal que nela se assegure a defesa, a que se refere o princpio. Existe, porm, conceito a priori de defesa, pelo qual se tenha de moldar a defesa organizada pelas leis processuais? Tal conceito no existe; mas existe algo de mnimo, aqum do qual no mais existe a defesa. Os processualistas indicam como elementos bsicos, para que seja, efetivamente, assegurada ao acusado tal garantia, os seguintes elementos: 1) cincia inicial da acusao, atravs da citao; 2) audincia do acusado, mediante interrogatrio do mesmo; 3) faculdade de acompanhamento da prova, medida que for sendo produzida; 4) faculdade de produo de contraprova. (Comentrios Constituio, Livraria Bastos S.A., 1991, 3 vol, p. 474) A certeza da transgresso e da autoria advm de provas da prtica de numerosas faltas disciplinares em que o interessado incorreu, as quais so adnumeradas, de maneira satisfatria, no termo de indiciao (f. 323) e no relatrio final (fls. 487 e 488), resultando nos seguintes resultados ilcitos, obtidos durante a construo de doze barragens, nos Estados da Paraba, Rio Grande do Norte, Cear e Piau (p. 26 do relatrio final): 1 - superfaturamento, num percentual da ordem de 195%, nos processos licitatrios realizados pelos estados e municpios em relao tabela oficial do DNOCS, nas 12 (doze) obras averiguadas; 2 - repasses efetuados por aquele Departamento (o DNOCS), alm do permitido, num valor superior a sete milhes de dlares; 3 - descompasso entre os recursos transferidos, mesmo levando em conta o

113

oramento compactuado na licitao e a realizao fsica, chegando-se em alguns casos a 100%. Segue reproduzida a maneira como as irregularidades eram perpetradas (pp. 15 e 16 do relatrio final), ipsis litteris: Inicialmente, para cada barragem consta o preo da proposta da firma responsvel pela execuo da obra, poca da licitao (coluna A). Comparando-se com os preos praticados pelo DNOCS (coluna B), tanto em Cruzeiro como em Dlar, chega-se a concluso de que todas as obras esto com os preos superiores acima do permitido (coluna C=A/B). Os itens que compem a tabela do DNOCS permitem uma margem de preo de mais 10% e menos 10%. Entretanto, a direo do rgo no se preocupou na anlise dos preos apresentados pelas firmas responsveis na execuo das obras, comparados com suas tabelas, o que levou a um acrscimo, em mdia, de 68%. Com relao aos preos dos servios executados, colunas (D), (E) e (F=D/E)-1 observa-se que permaneceu essa discrepncia, notadamente na barragem Saco com 80,97%, Santa Cruz com 85,05%, Oiticica com 71,51% e principalmente Paula Pessoa com 164,08%. O mais grave na tabela supracitada que, com o cancelamento dos convnios entre o DNOCS e as Universidades Federal e Estadual do Cear, a no tramitao dos processos pelos setores competentes (Dipro e Dibra), com a aprovao dos planos de trabalho pelo Diretor da DGO e a transferncia de recursos pelo Diretor Geral, tudo sem nenhum controle, chegou-se ao absurdo de liberao, alm do permitido, de US$ 395,006.27 para Saco, de US$ 1,556,704.31 para Oiticica, de US$ 4,625,109.86 para Santa Cruz, de US$ 75,161.31 para Paula Pessoa, e de US$ 392,974.69 para Pedra Redonda, totalizando um volume de recursos da ordem de US$ 7,044,956.88, coluna H=(G-E). Obs.: Os recursos financeiros referentes ao Permetro de Irrigao do Baixo Au encontram-se em NCZ$ contratados poca, e o percentual de 115.51% do financeiro realizado, deve-se ao fato de que existem mais servios no contratados do que os aprovados pelo DNOCS, tendo em vista no constarem da tabela de preos da Autarquia. Ressalte-se que, o prprio Ministrio da Integrao Regional transferiu recursos financeiros ao Governo do Estado do Rio Grande do Norte para a Barragem de Santa Cruz, em Apodi, no valor de Cr$ 48.262.500,00 (processo 01600.006715/93-42), mesmo com as obras paralisadas, suspeitas de superfaturamento. de se supor que, outros rgos do Governo Federal tenham liberados recursos financeiros para as obras objeto de averiguao por parte desta CPAD. VIII - Das Irregularidades As irregularidades, em resumo, constaram do seguinte: 1 - Aprovao de planos de trabalho sem anlise dos custos dos projetos objeto dos convnios/repasses; e 2 - Liberao de recursos a obras com preos superiores aos da tabela do DNOCS. Conforme apurado por esta Comisso e j relatado no item especfico Dos Fatos e Provas, verificou-se que, em se tratando de obras executadas por Governos Estaduais e Municipais, com recursos do Governo Federal, o

114

DNOCS como rgo repassador, no adotou as providncias cabveis no sentido de analisar os planos de trabalho pelos rgos competentes (Dipro e Dibra), nem de controlar seus custos, a fim de assegurar o fiel cumprimento da legislao pertinente e resguardar o interesse pblico. A ausncia de tais providncias proporcionou o cometimento de irregularidades sob a responsabilidade direta de dois dirigentes do rgo, a seguir relacionados: - ..., Engenheiro Civil, funcionrio pblico federal, pertencente ao quadro de pessoal do DNOCS, lotado na 3 Diretoria Regional/PE, ex-Diretor da DGO, contra quem esta CPAD atribui responsabilidade decorrente de: Aprovao dos planos de trabalho das obras conveniadas, sem a participao efetiva dos rgos tcnicos da Autarquia (Dipro e Dibra), no que se refere a anlise dos aspectos tcnicos dos Projetos e comparao dos itens componentes das planilhas de custos com a realidade do mercado, conforme evidenciam os depoimentos de fls. 128/129 (Dr. ...), fls. 132/133 (...), fls. 134/135 (...), fls. 136/137 (...), fls. 172/174 (do prprio indiciado ...); e No cumprimento da CI n 23/DG/GAB, de 16/04/92, que recomendava entre outros, anlise percuciente dos programas de trabalho apresentados para celebrao dos convnios no que se refere a verificao da compatibilidade dos preos praticados por Estados e Municpios com os constantes da tabela do DNOCS, conforme evidenciam os termos do seu prprio depoimento, fls. 172 a 174 e as declaraes do Sr. Diretor Geral as fls. 175 a 178, onde demonstra ter dotado a DGO dos meios necessrios a implementao de um controle mais eficaz. Enfatiza a c.i. que as transgresses foram alvos de denncias de parlamentares e de notcias veiculadas na imprensa, sobre as quais emitiram pronunciamento, no sentido da materialidade, a Procuradoria da Repblica no Estado do Cear, o Tribunal de Contas da Unio (cfr. relatrio de inspeo constante do Proc. n 00002.006570/94-38), a Ciset e a comisso de sindicncia (fls. 66 a 109) do Ministrio da Integrao Regional (v. o item 2 do relatrio final). Acrescente-se a faceta de o prprio interessado haver requerido que se convertesse em advertncia e penalidade de suspenso aplicada, numa aceitao de que irregularidade praticou. Isto registrado at mesmo pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Integrao Regional, no aludido Parecer Conjur n 1.299/94, de 29/12/94, p. 5: So duas as acusaes que pesaram contra o servidor. No cumprimento de Comunicao Interna e Aprovao de Planos de Trabalho de obras conveniadas, sem a participao efetiva de rgos tcnicos da Autarquia (Dipro e Dibra). Pelo que se constata, o servidor no nega tais fatos. Contudo, justifica em que situao eles ocorreram, vivida e presenciada no s por aquelas testemunhas citadas na instruo, mas, tambm, por outras, tais como o Doutor (...), Procurador Geral do DNOCS, o qual afirma que .... Nesse mesmo pronunciamento, dita unidade jurdica anuiu adequao da penalidade, numa demonstrao de que convicta estava quanto prtica das infraes. Os fatos ilcitos foram igualmente enumerados pelas comisses revisoras (cfr. a f. 45 do relatrio concernente Portaria n 52-DG/DPE, expedida pelo Diretor-Geral do DNOCS, e as fls. 8 e 9 do relatrio pertinente Portaria n 289, do Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos

115

e da Amaznia Legal); II - a c.i. designou servidor do DNOCS, como se fosse perito, a fim de efetuar levantamentos, estudos e anlises sobre as questes objeto do processo sem que de tal iniciativa fosse dado conhecimento ao servidor apenado, assegurando-se a este o direito de, querendo, apresentar quesitos ou mesmo acompanhar de perto os trabalhos. Aqui, tambm, incontestavelmente, foi cerceada sua defesa. s folhas 205, de igual forma, constatam-se diligncias de vistoria nas obras sob apurao, sem que dela tivesse conhecimento o servidor ou seu procurador, tambm por ausncia do comunicado por parte da Comisso. Curioso tambm o fato da Douta Comisso ter procurado socorrer-se dos conhecimentos tcnicos do Doutor (...), folhas 180, a subsidiar seu entendimento tcnico especfico, e de tal trabalho no ter dado conhecimento ao servidor apenado antes de abrir-lhe o prazo para defesa. Os trabalhos do referido tcnico teriam sido concludos aps a apresentao de defesa, implicando esse fato cerceamento desta. Essas assertivas devem ser apreciadas inclusive em face do disposto no art. 156 da Lei n 8.112, onde se no vincula compulsoriamente a c.i, de modo a comunicar, ao acusado, no s a designao de servidor para dar apoio tcnico a esta Comisso, imprescindvel avaliao de clculos e valores de obras e servidores merecedores de averiguaes quanto retido de preos, especificamente na execuo de obras, executadas por estados e municpios com recursos repassados pelo DNOCS (Portaria CPAD n 1, de 24/6/94 - f. 180), bem assim a realizao de visita a barragens, cuja construo proporcionou as faltas disciplinares (f. 205). Trata-se, portanto, de assessoramento tcnico, todavia no de designao especificamente de perito. Foi asserido acima que o art. 156 to-s garante os direitos nele especificados, no se admitindo a ampliao interpretativa de seu alcance, desprovida da demonstrao de dano para a defesa, realmente sofrido. O direito de o acusado formular quesitos emana desse preceptivo estatutrio, por si s, e comisso cabe, apenas, acolher o pedido que venha a ser formulado pelo acusado. Trata-se de direito pessoal e, portanto, seu exerccio insere-se no arbtrio exclusivo do servidor. O interessado e os aludidos pronunciamentos assinaladores de vcios processuais no indicam os pontos que deveriam ser dirimidos no apoio tcnico e na visita a obras de que se tratam ou o prejuzo que teria advindo para a defesa. De nenhuma evidncia a manifestao de interesse, por parte do ento indiciado, em exercer o direito de aduzir suas proposies. O presente processo disciplinar, em si, no permite a verificao da veracidade da afirmao de que os trabalhos tcnicos solicitados pela c.i. tenham sido concludos aps a apresentao da defesa. Contudo, os documentos de fls. 338 a 331 do Proc. n 06000.003405/94 e a prpria defesa, datada de 9 de setembro de 1994, demonstram que essa avaliao foi concluda antecedentemente, isto , em 22 de agosto de 1994, conforme se v s fls. 48 a 70 do Proc. 06555-000736/94, correspondente a uma parte somente de tal trabalho. De qualquer sorte, reitere-se: no h como prosperar proposio tendente a nulificar processo disciplinar com suporte em mera presuno de cerceamento do direito ampla defesa, mormente no caso em que a materialidade e a autoria so comprovadas, a exemplo do presente caso; (grifo no do original) III - foram colhidos depoimentos aps o interrogatrio do interessado, constituindo-se tais fatos em vcio insanvel. incapaz de invalidar o processo a providncia cifrada em colher-se o depoimento do acusado precedentemente ao de testemunhas. aspecto a ser examinado em vista do contexto processual e da finalidade do art. 159 da Lei n 8.112, que estatui: Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158. (grifo no do original) A inteligncia desse preceptivo foi fixada no Parecer AGU/WM-13/94, adotado pelo

116

Parecer GQ-37, do douto Advogado-Geral da Unio, in D.O. de 18/11/94, presumidamente conhecido pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Integrao Regional, na oportunidade em que emitiu o Parecer Conjur n 1.299/94, de 29 de dezembro subseqente. A relevncia do tema justifica se reproduza esse entendimento, verbis: O art. 159 estabeleceu a ordem preferencial de depoimento com o objetivo de orientar a comisso processante na apurao dos fatos, de modo que, colhendo o depoimento das testemunhas anteriormente ao do acusado, presumidamente estaria melhor posicionada em relao ao mrito, face aos acontecimentos de que teria se inteirado, e, destarte, com maiores condies de direcionar o interrogatrio do servidor e extrair a verdade sobre sua inocncia ou culpabilidade. Nenhum prejuzo decorreu do fato de ter-se ouvido o acusado antes de outras testemunhas, porquanto j existiam provas a respeito da culpabilidade, inclusive a confisso na esfera policial; b) ainda, no pronunciamento suso, o rgo jurdico enfatiza o aspecto de o requerente haver pleiteado, naquela oportunidade, s e s a atenuao da penalidade de suspenso, porm no a anulao do processo disciplinar, e aquiesce adequao de tal castigo, a fazer-se somente atravs de um processo revisional, nada obstante reconhecer a nulidade do processo, entendendo que o pedido de reconsiderao haveria de ser recebido como de reviso do processo disciplinar. Reafirme-se a finalidade da ampla defesa, consistente em ensejar ao julgador a formao de juzo sobre a prtica das transgresses e a inocncia ou culpabilidade, e o pensamento externado por Celso Ribeiro Bastos, no sentido de que a ampla defesa no aquela que satisfatria segundo os critrios do ru, mas sim aquela que satisfaz a exigncia do juzo (op. cit.). Dvida inexiste de que as infraes e a autoria estavam comprovadas e a demisso foi decretada aps o servidor defender-se e aduzir os aspectos entendidos capazes de evidenciar sua iseno de responsabilidade, justificando a instaurao dos dois processos de reviso. Na hiptese em que fosse nulo o processo disciplinar, haveria de ser assim declarado e determinada a instaurao de outro pelo Presidente da Repblica, ex vi do art. 169 da Lei n 8.112. Todavia, no seria aceitvel o recebimento do pedido de reconsiderao como de reviso processual, em face do disposto no art. 114 da Lei n 8.112: Art. 114. A administrao dever rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade. Aduza-se o aspecto de que o art. 174 da Lei n 8.112 somente faculta a reviso do processo de que tenha se originado a inflio de penalidade, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada. So fatores, ligados comprovao ou no da autoria e valorao da pena, que pressupem a apenao vlida, mas no a resultante de processo revestido de vcio e, assim, insuscetvel de proporcionar a satisfatria convico da existncia dos ilcitos administrativos e da responsabilidade, caso este que repercute no apuratrio, de maneira a ser declarada sua nulidade, por imperativo dos arts. 114 e 169 da Lei n 8.112; c) na reviso procedida no mbito do Ministrio do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal, a comisso sugeriu a converso da penalidade aplicada em advertncia, por considerar aquela excessivamente rigorosa. O Titular de tal Pasta assim o fez e posteriormente encaminhou ao Presidente da Repblica a Exposio de Motivos n 31/97GM, de 23 de julho de 1997, consubstanciando a proposta de demisso, porque fora induzido a erro. No assim porque o referido expediente alude ao exame do assunto pela AGU e registra a competncia presidencial para infligir a pena, no estando autorizada qualquer ilao de que o processo disciplinar tenha sido alado considerao do Presidente da

117

Repblica por equvoco. Mesmo que houvesse o erro, no influiria na validade da apenao de que se cuida, considerando-se a competncia da autoridade julgadora do processo e do contexto deste. Os acontecimentos estavam suficientemente analisados, at por vrios rgos jurdicos e pelas comisses, a de inqurito, a especial e as revisoras, com subsdios bastantes deciso presidencial. Sem receio de incorrer em equvoco, assevere-se que o peticionrio teve oportunidade de apresentar, reiteradamente, sua verso sobre a verdade dos fatos; d) seria rrito o ato demissrio, porquanto editado quando a suspenso j havia sido convertida em advertncia pelo Ministro do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal e o interessado j se encontrava aposentado, acrescendo-se que a demisso no pode ser convertida em cassao de aposentadoria, por isso que essa medida seria vedada pela legislao em vigor. Esse tema requer se precise a autoridade pblica que possua competncia para julgar o processo e infligir a penalidade adequada aos fatos graves, especificados na pgina seis deste expediente, apurados pela comisso de inqurito e, de maneira inconteste, imputados ao interessado, em conformidade com as provas coligidas, advindo leso aos cofres pblicos, em importncia vultosa. Esse poder-dever de julgar e irrogar penalidade deve ser determinado em vista dos seguintes preceitos da Lei n 8.112, cujo teor segue reproduzido: Art. 166. O processo disciplinar, com o relatrio da comisso, ser remetido autoridade que determinou a sua instaurao, para julgamento. Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso. 1 Se a penalidade a ser aplicada exceder a alada da autoridade instauradora do processo, este ser encaminhado autoridade competente, que decidir em igual prazo. 2 Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanes, o julgamento caber autoridade competente para a imposio da pena mais grave. 3 Se a penalidade prevista for a demisso ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade, o julgamento caber s autoridades de que trata o inciso I do art. 141. Infere-se que, em regra, competente para efetuar o julgamento a autoridade a quem, por fora de normas legais ou regulamentares, se incumbe a designao da comisso processante, deslocando-o para a esfera de atividades daquela que tem o dever de aplicar a penalidade resultante do apuratrio, se no inscrita a apenao na rea de atuao da autoridade instauradora ou, se isto ocorrer, couber a inflio de penalidade a mais de um acusado, a qual escape atribuio de quem houver designado a comisso. Em se tratando de demisso ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidor do Poder Executivo, o julgamento cabe ao Presidente da Repblica. O art. 141, inciso I, da Lei n 8.112 possui alcance de forma a incluir, no feixe de competncias da autoridade mxima do Executivo, a expedio de atos de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade dos servidores pblicos civis das autarquias, como na espcie (o requerente era servidor do quadro de pessoal do DNOCS), e fundaes pblicas federais. A abrangncia dos servidores de tais entidades dimana da insero do termo entidade no supramencionado preceito estatutrio. Apurada a falta a que a Lei n 8.112, arts. 132 e 134, cominam a aplicao da pena de demisso ou de cassao de aposentadoria ou disponibilidade, esta medida se impe sem qualquer margem de discricionariedade de que

118

possa valer-se a autoridade administrativa (em se tratando dessas especificadas, o Presidente da Repblica) para omitir-se na apenao. (grifo no do original) Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional. Art. 134. Ser cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso. Esse poder obrigatoriamente desempenhado pela autoridade julgadora do processo disciplinar, no prazo de vinte dias (v. o art. 167 da Lei n 8.112). Bem se houve Hely Lopes Meirelles, ao expor sua opinio a respeito da inflio de penalidade: A responsabilizao dos servidores pblicos dever genrico da Administrao e especfico de todo chefe, em relao a seus subordinados. No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilizao foi erigido em obrigao legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierrquico, assumindo a forma de condescendncia criminosa (CP, art. 320). E sobejam razes para esse rigor, uma vez que tanto lesa a Administrao a infrao do subordinado como a tolerncia do chefe pela falta cometida, o que um estmulo para o cometimento de novas infraes (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Ed. Malheiros, 20 ed, 1995, p. 416). evidncia os vcios de que se revestiram o julgamento e a penalidade infligida pelas autoridades de hierarquia inferior do Presidente da Repblica, quer no respeitante ao enquadramento das infraes em preceptivos cominadores de penas menos gravosas, quer sob a faceta de que, conforme o arrazoado contido na E.M. n 008/94-CE, houve invaso de competncia, porquanto autoridade menor invadiu a de maior, ou seja, o Senhor ex-Ministro de Estado da Integrao Regional, induzido a erro pela Comisso de Processo Disciplinar, decidiu (e assim mesmo de modo equivocado) sobre matria de competncia do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica (Item 10 do Parecer AGU/LS-1/95 contra o qual o peticionrio se insurge). Portanto, de nenhum efeito jurdico o julgamento, a converso de penalidades sob comento e, como ento inacabado o processo disciplinar porque carente de deciso final pelo Presidente da Repblica, a efetivao da aposentadoria do requerente (o correspondente ato dever ser declarado nulo pela autoridade que o editou), pois contrariou a positividade do art. 172 da Lei n 8.112, verbis: Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada. Mesmo que assim no se entendesse, apenas para argumentar, a aposentadoria do interessado haveria de ser cassada, por imperativo do transcrito art. 134 da Lei n 8.112; e) o Decreto n 1.001, de 1993, no possibilitava a anulao do julgamento da Comisso de Processo Disciplinar e um novo julgamento do Gal. Romildo Canhim, sem defesa para o Requerente, nem a comisso especial por ele criada possua competncia para promover anulao de julgamento processado por Comisso de Processo Administrativo Disciplinar, instaurada e julgada em definitivo por Ministro de Estado, em grau hierrquico superior ao de Presidente de Comisso Especial e competncia privativa.

119

Imprime-se realce extino dessa comisso especial, com a conotao de que anteriormente a lavratura do Parecer n GQ-60 do Advogado-Geral da Unio e do despacho do `De acordo`, certamente exarado pelo Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, datados respectivamente de 31 (trinta e um) de janeiro de 1995 e 16 (dezesseis) de fevereiro do mesmo ano, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, atravs do Decreto n 1.376 (Doc. 16), de 19 (dezenove) de janeiro de 1995, houvera extinguido a Comisso Especial criada pelo Decreto n 1.001, de 6 (seis) de dezembro de 1993. Desprovidas de relevo para a deciso definitiva do Presidente da Repblica, como proferida no caso, as afirmaes supra, eis que: I - a autoridade que subscreveu a aludida Exposio de Motivos n 8/94-CE, de 23/12/94, ou o colegiado especial, no anulou o julgamento da comisso de inqurito, nem emitiu novo julgamento, sem defesa para os ento indiciados, em desacordo com o Decreto n 1.001, de 1993; II - a extino da comisso especial no invalidou sua apreciao sobre os fatos em exame, em virtude inclusive da natureza de seu entendimento e da competncia do Presidente da Repblica para emitir julgamento no processo, como relatado acima. Vez que eivado de vcio o julgamento do processo disciplinar pela indicada autoridade ministerial, tornou-se razovel o exame da legalidade do assunto pelo rgo central do sistema de pessoal civil da Unio, ento dirigido pela autoridade que subscreveu a E.M. n 8/94-CE, numa decorrncia dos arts. 114, 143 e 144 da Lei n 8.112, mormente em se considerando suas atividades institucionais. Essa apreciao qualifica-se apenas como ato de assessoramento e preparatrio do julgamento do Presidente da Repblica e, em si mesma, era prescindvel esta deciso. No possui o condo de invalidar a penalidade. No tocante defesa, impende elucidar que o processo disciplinar estruturado em fases e jungido a prazos, fixados relativamente comisso de inqurito, aos servidores envolvidos e autoridade julgadora (cfr. os arts. 151, 152, 161, 163, 164 e 167). A Carta Federal e a Lei n 8.112 restringem instruo e defesa as fases do processo em que o servidor, ou o seu representante legal, podem exercer o direito de proporcionar c.i. e autoridade julgadora elementos de convico capazes de exprimirem sua verso sobre a verdade dos fatos (v. os arts. 5, LV, da Constituio e 151, 153, 156 e 161 da Lei n 8.112). (grifo no do original) Concludo o relatrio final e encaminhados os autos a quem seja competente para proferir o julgamento, cessam as atividades da comisso, que nada mais apura ou adita, razo pela qual inexistiria motivo para as normas de regncia facultarem a interveno do indiciado, ou do seu advogado, nessa fase ou durante o exame feito pela comisso especial. A remessa do apuratrio ao Presidente da Repblica reputa-se uma decorrncia das normas acima e o julgamento deve ser efetivado no prazo estipulado, inexistindo norma que assegure ao indiciado ou a seu representante legal a participao nessa fase do processo disciplinar. Do exposto nos dois ltimos itens no advm qualquer prejuzo para a defesa, tanto que este no foi precisamente indicado pelo peticionrio; (grifo no do original) f) o ato expulsivo seria contrrio Smula 19 do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado assim redigido: inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira. Refere-se o excelso Pretrio primeira penalidade aplicada validamente. Veja-se como ementado o acrdo, concernente ao Recurso de Mandado de Segurana n 8.048 - So Paulo, que serviu de fundamento Smula: Ementa - Depois de aplicada a pena de disponibilidade, prevista no

120

Estatuto dos Funcionrios Municipais, e de julgada vlida pela Justia, no pode a autoridade pblica, com base no mesmo inqurito, aplicar ao funcionrio a pena de demisso, pois, tendo sido encerrado aquele processo, a nova penalidade foi aplicada sem processo algum. diverso o caso versado nos presentes autos, dado que, conforme demonstrado, os atos de suspenso e de converso desta em advertncia foram praticados por autoridades que no possuam poder legal para tanto e s faltas cometidas o art. 132 da Lei n 8.112 comina a imperativa pena de demisso. O reconhecimento da nulidade dos dois primeiros atos decorreu do disposto no art. 114 do mesmo Diploma Legal. 11. que: Em sntese, tem-se a legalidade da edio do ato punitivo do servidor, tendo em vista

1 - satisfatria a defesa assegurada ao interessado e, na oportunidade em que se aplicou a pena de demisso, comprovadas estavam a prtica das infraes e a autoria, motivos pelos quais a apenao impunha-se como poder-dever de que no descurou a autoridade julgadora; 2 - nulo o julgamento do processo de que resultaram a aplicao da penalidade de suspenso por noventa dias e a converso desta em advertncia, eis que proferidos por autoridades sem competncia para tanto: s transgresses disciplinares de que se cuidam a Lei n 8.112 estatui a demisso, inserida, destarte, na esfera de competncia do Presidente da Repblica; 3 - em conseqncia do asserido no item anterior, a aposentao do peticionrio contrariou o disposto no art. 172 e, ainda que no fosse assim, seria obrigatria a cassao da aposentadoria, ex vi do art. 134, ambos dois da Lei n 8.112. Sub censura. Braslia, 30 de outubro de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

121

Assuntos abordados neste Parecer: Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. Aplicabilidade do art. 128 da Lei n 8.112/90 na gradao da pena. PARECER N GQ-183 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 28.12.98. Publicado na ntegra no DOU de 31/12/98, pg. 10 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93). PROCESSO N 23066.034714/97-31 ORIGEM: Ministrio da Educao e do Desporto ASSUNTO: Graduao de penalidade a ser infligida a servidor pblico. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-28/98, de 17 de dezembro de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 28 de dezembro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-28/98 (Anexo ao Parecer GQ-183) EMENTA: compulsria a aplicao da penalidade expulsiva, se caracterizada infrao disciplinar antevista no art. 132 da Lei n 8.112, de 1990. PARECER A propsito de irregularidades praticadas durante a execuo dos Convnios n 17/94, 48/94, 51/94 e 58/96, firmados entre a Universidade Federal da Bahia e o Fundo Nacional do Meio Ambiente (FNMA), vinculado ao Ministrio do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal, referida instituio de ensino apurou a responsabilidade administrativa, por intermdio de processo disciplinar, de que resultou a sugesto, formulada pela comisso de inqurito e acolhida pela Procuradoria Jurdica e pelo Reitor, ambas da aludida Universidade, de que se irrogue ao indiciado a penalidade de demisso, porque apuradas a desdia, a insubordinao grave em servio e a aplicao irregular de dinheiros pblicos, do que divergiu o Ministro de Estado da Educao e do Deporto, ao anuir proposta de aplicarse a suspenso por noventa dias, feita pela Consultoria Jurdica, sob a alegao de que as prestaes de contas, concernentes aos convnios, embora tenham sido apresentadas intempestivamente, foram aprovadas pela Coordenao do FNMA e, ainda, nas declaraes da dirigente do Instituto de Biologia da Universidade prestadas por ocasio de seu depoimento prestado junto Comisso, quando relevou o potencial acadmico do mestre, o que levou-a a mant-lo na execuo dos Convnios, e o fato da regularizao da maioria das impropriedades atribudas ao Professor (E.M. n 147/98, de 30/10/98, do Ministro de Estado da Educao e do Desporto).

122

2. Antecedeu a expedio da Exposio de Motivos n 147/98 o expediente da Consultoria Jurdica do MEC, intitulado de Encaminhamento n 111/98, de 15/9/98, em que o dirigente daquela unidade jurdica justifica o abrandamento da penalidade, salientando, para tanto, a disposio do servidor em sanar as irregularidades que lhe foram atribudas e a aprovao das Prestaes de Contas relativas aos supramencionados Convnios. Ressalte-se, ainda, o fato de a Diretora do Instituto de Biologia da UFBA, em seu depoimento constante dos autos, ter reconhecido os bons antecedentes funcionais e a competncia do Professor ..., o que a levou a mant-lo na execuo do projeto por ele elaborado. 3. A comisso assim indicou as irregularidades imputadas ao indiciado, no relatrio: 1. no consta anuncia do Departamento de Zoologia na documentao sobre os convnios 17/94, 48/94 e 51/94; 2. os indicadores de avaliao previstos nos Projetos dos convnios 48 e 51/94 no refletem correlao com os objetivos pretendidos; 3. o roteiro/questionrio de entrevistas realizadas no consta do relatrio final dos Convnios 48 e 51, assim como nenhuma interpretao a respeito; 4. resultados de outros Projetos foram incorporados ao relatrio dos Convnios 48 e 51 como se fossem produto destes Projetos ou a eles relacionados; 5. os objetivos especficos dos convnios 48 e 51/94 de conhecer sobre o comportamento da S. fluviatilis na BTS e de levar ao ensino de 1 e 2 graus necessidade de preservao no conhecimento das espcies, respectivamente, no foram atendidos; 6. todo material de divulgao (cartazes e panfletos) encabeado pelo GECET e COBB sem nenhuma meno UFBA ou a nenhum de seus rgos no havendo explicitao de suas naturezas institucionais; 7. inexiste originais dos Termos Aditivos e dos Planos de Trabalho referentes aos Convnios 48/94 e 51/94; 8. encaminhamento das prestaes de contas, financeira e tcnica, ao FNMA dos convnios 48 e 51 com at 22 meses de atraso, fls. 122/125; 9. no alocao da contrapartida relativa ao Convnio n 48/94; 10. alterao do cronograma de execuo constante no Plano de Trabalho do Convnio n 48/94 sem consultar formalmente o FNMA; 11. aquisio de material e equipamentos, bem assim, pagamento de despesas no relacionadas no Projeto Original dos Convnios 17/94, 48/94, 51/94 e 58/96; 12. viagens a algumas capitais como Fortaleza, Manaus, So Paulo, Rio de Janeiro sem que estivessem previstas nos Projetos integrantes dos Convnios 17/94, 48/94, 51/94 e 58/96; 13. despesas realizadas fora da vigncia do Convnio n 48/94 motivando a glosa pelo FNMA; 14. gastos excessivos com combustvel nos Convnios 48/94, 51/94 e 58/96 sem a devida justificativa; 15. Notas Fiscais relativas aos Convnios 17/94, 48/94 e 51/94 sem a identificao do referido Convnio; 16. os objetivos indicados no relatrio tcnico do Convnio 17/94 diferem dos objetivos do Projeto; 17. limite de gastos por elemento em desacordo com o Plano de Trabalho do Convnio 17/94; 18. no consta qualquer informao no relatrio do Convnio 17/94 que se possa relacionar ao Plano de Manejo, ordenamento espacial bem como qualquer mapa pertinente;

123

19. processo de concesso de adiantamento relativo ao convnio 58/96, pendente de comprovao. 4. Em fase posterior do relatrio final, o colegiado adita essas transgresses, verbis:

a) na gesto da execuo dos aludidos convnios o indiciado no cumpriu as normas regulamentares da instituio e - este fato citado porque o prprio inqurito dele resulta do FNMA (p. 13); b) o indiciado no obedeceu as ordens superiores - agiu de modo independente, desconhecendo as ordens provenientes da chefia do Departamento e, j agora, no curso do inqurito, se recusou a entregar os documentos solicitados pela Comisso, dificultou a entrega dos bens adquiridos com os recursos dos convnios (barco, automvel) e nunca se afastou, apesar da indicao de novo coordenador, da execuo do convnio remanescente, na condio de coordenador de fato (pp. 13 e 14); c) os relatrios da execuo dos convnios foram apresentados ao FNMA com atraso de 22 meses e houve negligncia em relao coordenao desses acordos (p. 14). 5. Com o fito de demonstrar a razoabilidade de sua proposta de expulso do indiciado, o colegiado sintetizou as repercusses das infraes supra, ao realar que as faltas disciplinares concorreram de forma objetiva para inscrio da UFBA no Cadastro de Inadimplentes da Unio, tendo todo o seu crdito oramentrio/financeiro suspenso em funo das irregularidades ocorridas na coordenao dos Convnios 048/94 e 051/94 causando grandes prejuzos ao cotidiano acadmico, como tambm constrangimento ao ver o nome da Universidade envolvido em fato de tamanha gravidade. Fato este que obrigou a UFBA a devolver ao FNMA parte dos recursos repassados para execuo dos referidos Convnios, para suprir aos que foram aplicados irregularmente pelo Indiciado. Obrigada a reparar o dano, como foi, a UFBA processou a devoluo cujo valor total soma 68.727,5066 Ufir, o que corresponde nesta data a R$ 62.597,02 (sessenta e dois mil, quinhentos e noventa e sete reais e dois centavos). S assim o nome da UFBA foi retirado do Cadim; em seguida, a nvel do FNMA, as contas foram aprovadas - at porque e to somente o rgo financiador foi ressarcido financeiramente -, estando, pois, no aguardo do referendo do Tribunal de Contas da Unio, o que no isenta o indiciado da responsabilidade pela infrao cometida (fls. 12 e 13 do relatrio final). 6. A Casa Civil da Presidncia da Repblica entendeu que a autoridade julgadora dever acolher a concluso da comisso processante, por fora do art. 168 da Lei n 8.112, de 1990, tendo em vista que ela guarda conformidade com as provas dos autos e o indiciado j foi punido, de maneira disciplinar, com advertncia (Nota n 4101/98-SAJ/PR-JM, de 16/11/98). 7. Apurada a falta a que a Lei n 8.112, de 1990, arts. 129, 130, 132, 134 e 135, comina a aplicao de penalidade, esta medida passa a constituir dever indeclinvel, em decorrncia do carter de norma imperativa de que se revestem esses dispositivos. Impe-se a apenao sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administrativa para omitir-se nesse mister. Afira-se o carter peremptrio desses preceptivos, ipsis litteris: (grifo no do original) Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de penalidade mais grave.

124

Art. 130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas punidas com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifiquem infrao sujeita a penalidade de demisso, no podendo exceder de 90 (noventa) dias. 1. Ser punido com suspenso de at 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeo mdica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinao. .............................................................................. Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: .............................................................................. VI - insubordinao grave em servio; .............................................................................. VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; .............................................................................. XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. Art. 134. Ser cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso. Art. 135. A destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante de cargo efetivo ser aplicada nos casos de infrao sujeita s penalidades de suspenso e de demisso. Pargrafo nico. Constatada a hiptese de que trata este artigo, a exonerao efetuada nos termos do art. 35 ser convertida em destituio de cargo em comisso. 8. Esse poder obrigatoriamente desempenhado pela autoridade julgadora do processo disciplinar, no prazo de vinte dias (v. o art. 167 da Lei n 8.112). 9. Houve-se com propriedade Hely Lopes Meirelles, ao expor sua opinio a respeito da inflio de penalidade: A responsabilizao dos servidores pblicos dever genrico da Administrao e especfico de todo chefe, em relao a seus subordinados. No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilizao foi erigido em obrigao legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierrquico, assumindo a forma de condescendncia criminosa (CP, art. 320). E sobejam razes para esse rigor, uma vez que tanto lesa a Administrao a infrao do subordinado como a tolerncia do chefe pela falta cometida, o que um estmulo para o cometimento de novas infraes (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Ed. Malheiros, 20 ed, 1995, p. 416). 10. Ainda que assim no se entendesse, apenas para argumentar, cogita-se, apenas, da graduao da penalidade a ser aplicada, sendo que as infraes praticadas pelo indiciado so graves e numerosas. Na espcie, a demisso mera e inevitvel decorrncia das regras inseridas na Lei n 8.112, inclusive o art. 168, cuja preceituao consiste em acolher-se o relatrio da comisso, em sendo considerado consentneo com as provas coletadas, aspecto de que se no diverge nos autos.

125

11. A incidncia do art. 128 da Lei n 8.112 adstrita aos tipos das condutas delituosas dos servidores indiciados, ligados aos deveres e proibies, os quais no impedem a aplicao de penas mais severas que as previstas em lei, como regra geral (arts. 129 e 130 da Lei n 8.112), ante a gravidade da infrao e as circunstncias agravantes. A autoridade julgadora possui o poder de agravar a apenao do servidor faltoso, pois na aplicao da penalidade sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. A Lei prescreve autoridade que, na oportunidade do julgamento, observe esses aspectos, todavia, s e s, para, num juzo de valor, graduar a penalidade. Extrapolaria o sentido e o alcance do regramento da matria considerar esses aspectos com o objetivo de amenizar indevidamente a punio. (grifo no do original) 12. Autoriza pena mais grave que a advertncia, com o seguinte jaez, o prprio art. 129 da Lei n 8.112: Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de penalidade mais grave. 13. Assim Ivan Barbosa Rigolin expressou sua opinio a respeito da inteligncia do transcrito art. 129, verbis: Prescreve ainda o artigo que, caso deixe de observar dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, ser o servidor advertido, quando aquela falta no determine imposio de penalidade mais grave. Quem decide se cabe ou no pena mais grave evidentemente a Administrao, por suas autoridades competentes a cada caso, e conforme o critrio estabelecido no art. 128 (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1992, p. 220). 14. A regra contida no art. 128, aludido no item anterior, induziu Rigolin meditao de que a gravidade da infrao cometida pelo servidor tem relao direta com os danos que dela provenham para o servio pblico, uma vez que tentativas infracionais de que no redundem prejuzos para a Administrao no podem, evidentemente, ser penalizadas com a mesma virulncia que aquelas exitosas, as quais efetivamente a lesaram. Levam-se em conta tambm, para aquilatar a penalidade mais adequada a cada infrao cometida, circunstncias que agravem ou que atenuem a punibilidade do servidor infrator, sem cujo exame no poderia restar justa e imparcial a aplicao de qualquer penalidade... Apenas do necessrio exame conjunto e do confronto de todos esses elementos poder a Administrao enquadrar seu servidor em algum tipo penal da L. 8.112, bem como ter os primeiros parmetros ao procedimento punitivo que lhe deve aplicar. (Op. cit, pp. 219/220). 15. Exsurge do exposto e do contexto do processo a desvinculao do indiciado do Servio Pblico, por imposio do art. 132 da Lei n 8.112, de 1990. Sub censura. Braslia, 17 de dezembro de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

126

Assuntos abordados neste Parecer: O fato de ex-servidor no mais integrar quadros da Administrao impede apenas aplicao da pena, mas no o dever de apurar. Havendo reingresso, pena aplicvel. Sindicncia no pr-requisito do processo administrativo disciplinar. PARECER N GM-1 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 10.4.2000. Publicado na ntegra no DOU de 20/04/00, pg. 10 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93). PROCESSO N 03200.000625/99-26 ORIGEM: Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano da Presidncia da Repblica ASSUNTO: Instaurao processo disciplinar para apurar irregularidades ocorridas na contratao de empreendimento imobilirio, custeado com recursos do Fundo de Garantia pelo Tempo de Servio. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-2/2000, de 15 de maro de 2000, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 10 de abril de 2000 Gilmar Ferreira Mendes Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-2/2000 (Anexo ao Parecer GM-1) EMENTA: No impeditivo da apurao de irregularidade verificada na Administrao Federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem se desvinculado do Servio Pblico, anteriormente instaurao do processo disciplinar. A averiguao de transgresses disciplinares compulsria e, dependendo de sua gravidade, pode ser efetuada por intermdio de processo disciplinar sem a realizao prvia de sindicncia. A imputao administrativa da responsabilidade civil exige que se constate a participao de todos os envolvidos nas irregularidades, considerados individualmente. PARECER Estabeleceu-se dissenso entre unidades administrativas da Presidncia da Repblica, no atinente necessidade de instaurar-se processo disciplinar destinado a apurar irregularidades ligadas contratao do empreendimento denominado de Conjunto Habitacional Senador Arnon de Mello, desenvolvido com recursos do Fundo de Garantia pelo Tempo de Servio, as quais foram consignadas em Relatrio de Prestao de Contas do FGTS de 1992. 2. Referido projeto objetivava a construo de trinta e sete prdios residenciais, compreendidos de duas mil, oitocentos e doze unidades, a fazer-se em duas etapas, envolvendo a primeira (reala-o a comisso de sindicncia designada, por ltimo, atravs da Portaria n 1, de 31/3/99, do Secretrio de Poltica Urbana, in D.O. de 1/4/99, a fim de

127

apontar as irregularidades e apurar responsabilidade de servidores) a compra do terreno, pagamento dos projetos, obras de infra-estrutura, fundaes e equipamentos comunitrios e, a segunda, a realizao das obras de construo das unidades habitacionais e parte da urbanizao e infra-estrutura (fl. 90). A etapa inicial pertinente a outubro de 1991, ao passo que a ltima no se executou em linha seqencial primeira em funo do contingenciamento de recursos do FGTS que, a partir de 1992, suspendeu a contratao de novas operaes de crdito (fl. 91), todavia elucida-se, em 28 de maio do ano transato, data do relatrio da comisso de sindicncia, que os imveis esto sendo concludos e comercializados (fl. 94). 3. inconteste que irregularidades ocorreram na contratao e execuo do empreendimento, com prejuzos para o FGTS. Enfatiza-o a mencionada comisso de sindicncia, na fl. 94: O Conjunto Habitacional Senador Arnon de Mello, na verdade, comps, juntamente com diversos outros empreendimentos contratados no binio 90/91 (mais tarde chamados empreendimentos-problema), um universo de obras que, por motivos das mais diversas naturezas, permaneceram inacabadas e/ou no comercializadas, destacadamente ao longo dos anos de 92, 93 e 94, acarretando srios prejuzos financeiros, ao FGTS, e sociais, ao pblico-alvo a que se destinavam. 4. que: A inconvenincia da designao de comisso disciplinar residiria, precipuamente, em

a) as provas documentais obtidas pelos membros da Comisso (alude-se comisso de sindicncia instaurada por ltimo) individualizam a responsabilidade de aprovao da contratao do empreendimento em tela, de forma indubitavelmente irregular, para antigos servidores do MAS (sigla indicativa do extinto Ministrio da Ao Social), hoje, ao que se sabe, sem vnculo, de forma ativa ou inativa, com a administrao pblica federal (fl. 97), inexistindo evidncias de participao nos casos de servidores da administrao pblica federal, fato que, no nosso entendimento, descartaria, s.m.j., a iniciativa de instaurao de processo administrativo, nos moldes propostos (fls. 131 e 132); b) na oportunidade em que a terceira comisso de sindicncia subscreveu seu relatrio, datado de 28 de maio de 1999, as obras do empreendimento estavam sendo retomadas e comercializadas com o amparo de precedentes normativos institudos pelo prprio Conselho Curador do FGTS, visando regularizar no s o caso em tela, mas um universo de operaes que resultou em problemas anlogos (fl. 97); c) h dvidas sobre a propriedade da medida, em virtude dos argumentos expressos anteriormente e sumariamente descartados pelo douto parecerista, que podem consumir horas, nem sempre produtivas, de trabalho e de esforo de profissionais dessa Secretaria e de outros rgos em razo da incerteza, ao meu juzo, de irregularidade ou infrao praticada, objeto a ser investigado (fl. 106); d) inexistiriam prejuzos financeiros oriundos dessa operao (leso aos cofres pblicos), que indicaria a possibilidade de ocorrncia de crime de peculato imputvel (...) e ao exSecretrio de Habitao (...), pois a paralisao dessa obra e de vrias outras deu-se em decorrncia da super-contratao efetivada poca, fato exaustivamente auditado pelo TCU (fl. 103); e) eventuais prejuzos financeiros no seriam razo direta do descumprimento de ato

128

normativo, no que se refere s diretrizes gerais, por parte dos responsveis, mas sim da contratao excessiva dos recursos levantados junto ao FGTS poca (fl. 103); f) houve descumprimento de diretrizes gerais, porm seus atores foram plenamente identificados, porm discutvel se houve, stricto senso, ilegalidade deste ato constante do processo (fl. 103); g) contra-indicariam a apurao de rigor os princpios da economicidade processual e da eficincia administrativa das aes (fl. 103). 5. Na maneira de pensar da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, manifestada em trs oportunidades diferentes (v. as Notas n 1764/99-SAJ/PR-CZ, de 23/6/99; 2554/99-SAJ/PR-CZ, de 18/8/99; e 3329/99-SAJ/PR-CZ, de 20/10/99), inarredvel a apurao dos fatos por comisso de inqurito, em face principalmente de que: a) o procedimento da comisso de sindicncia final constituiu-se exclusivamente da juntada de documentos, ou seja, nenhum servidor ou ex-servidor do rgo envolvido nas irregularidades foi chamado a prestar depoimento (fls. 99 e 136); b) a comisso de sindicncia induvidosamente, entendeu que as irregularidades realmente aconteceram, e se deram tanto no mbito do extinto Ministrio da Ao Social, como da Caixa Econmica Federal (fl. 100); c) a singela alegao de que os nicos possveis acusados no so mais servidores da Unio, por si s, no ilide a necessidade dos fatos serem apurados com maior profundidade, seja para isent-los de responsabilidade, ou para fins da constatao de outros envolvidos, at mesmo no mbito da Caixa Econmica Federal, o que somente ser possvel com a oitiva dos mencionados ex-servidores e demais porventura existentes (fls. 101, 104 e 135); d) como assinalado na fl. 101, consta dos autos Relatrio apresentado por outra Comisso de Sindicncia instituda para os mesmos fins, cuja concluso no sentido de uma apurao mais profunda dos fatos, dada a gravidade do assunto e o envolvimento de setores diversos da administrao (vide fls. 42). 6. At mesmo as justificativas aduzidas com o intuito de demonstrar a desnecessidade da averiguao dos ilcitos evidenciam fatos, dvidas e circunstncias em relao aos quais a Administrao h de desenvolver esforos tendentes a dilucidar os aspectos de que exsurgem conduta danosa ao Errio e dignidade da funo pblica (cfr. o item 4 deste expediente). 7. Essas facetas no descaracterizam as responsabilidades, evidentes ou ainda no manifestas, nem exaurem os elementos de convico a serem coligidos e aquilatados na funo de determinar-se a verdade dos fatos. 8. A investigao imperativo que provm da Lei n 8.112, de 1990, cujo art. 143 prescreve, verbis: Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa 9. Impe-se a apurao se o ilcito ocorre no servio pblico, poder-dever de que a

129

autoridade administrativa no pode esquivar-se sob a alegao de que os possveis autores no mais se encontram investidos nos cargos em razo dos quais perpetraram as infraes ou inexistem evidncias de participao nos casos de servidores da administrao pblica federal, mormente em sendo os fatos verossmeis e praticados em rgo pblico e nas circunstncias acima relatadas. (grifo no do original) 10. A verificao das irregularidades compulsria, a teor do art. 143 da Lei n 8.112, e suscetvel de culminar com a responsabilizao administrativa do servidor que, no exerccio do cargo ou funo, venha a assumir postura destoante das normas constitutivas do regime jurdico a que submetido, sujeitando-se, conseqentemente, sano cominada em lei, stricto sensu. o sentido que os doutrinadores emprestam ao instituto da responsabilidade administrativa, conforme se constata do que se segue, ipsis litteris: (grifo no do original) Responsabilidade administrativa a que resulta da violao de normas internas da Administrao, pelo servidor sujeito ao Estatuto e disposies complementares, estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da funo pblica. A falta funcional gera o ilcito administrativo, e d ensejo aplicao de pena disciplinar, pelo superior hierrquico, no devido processo legal. (Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 16 ed, 1988, p. 408). Com efeito, cometendo o funcionrio, no exerccio de suas funes, alguma dessas faltas previstas no regulamento, ficar sujeito s sanes disciplinares ali cominadas. Essa obrigao que tem o servidor pblico de arcar com as conseqncias da transgresso cometida o que se chama de responsabilidade disciplinar. (Jos Armando da Costa - Teoria e Prtica do Direito Disciplinar, Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 203). Situao do agente pblico que, por haver infringido dispositivo legal, estatutrio ou regulamentar, sofre as conseqncias de seu comportamento (comissivo ou omissivo), ficando sujeito sano administrativa para o caso previsto (Jos Cretella Jnior, Dicionrio de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 3 ed, 1978, p. 460). A falta cometida pelo funcionrio, por ato ou por omisso, pode ferir simplesmente o interesse do servio pblico, perturbando-lhe o funcionamento ou afetando, atual ou potencialmente sua eficincia. Nasce da a responsabilidade disciplinar do funcionrio. Alis, como acentua Mrio Masago, a responsabilidade disciplinar origina-se de ao ou omisso que o funcionrio pratique com quebra de dever do cargo. Em razo dela fica sujeito a penalidade de carter administrativo, e que se destina, ou a corrigi-lo, ou a expuls-lo do servio pblico. (Jos Cretella Jnior - Direito Administrativo do Brasil, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1962, vol. V, pp. 127/8) 11. As sindicncias e a Auditoria Integrada - Prestao de Contas do FGTS - exerccio de 1992 proporcionam a certeza de fatos graves, mas no determinou-se a exata extenso da responsabilidade administrativa, reafirme-se regulada como resultante de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo. 12. Embora no conste do presente processo o relatrio dessa auditoria integrada, as notcias de fls. 1, 39, 83, 85, 91, 93 e 102 evidenciam que nele esto consignadas

130

irregularidades graves, inclusive de contratao do empreendimento sob comento. Em conseqncia, percebem-se despiciendas as trs sindicncias realizadas e, imediatamente aps a ultimao da auditoria, impunha-se a instaurao do processo disciplinar. 13. Isto porque, de lege lata, as irregularidades se apuram mediante sindicncia ou processo disciplinar, prescindindo este da preliminar verificao das infraes atravs da primeira. (grifo no do original) 14. Efetua-se a apurao da conduta anti-social do servidor por intermdio de sindicncia ou processo disciplinar, dependendo da infrao e das circunstncias em que foi cometida. No art. 143, supramencionado, o legislador utilizou a alternativa ou considerando haver variao na natureza das irregularidades e no grau de dificuldade de sua constatao. H aquelas facilmente verificveis de conseqncias revestidas de tal gravidade que a lei preconiza medidas drsticas restritivas de direitos, mais compatveis com uma apurao de rigor, cujos ritos so contidos em lei. 15. Os elementos probatrios coligidos, por intermdio de sindicncia, podem indicar o arquivamento do processo originrio da cincia de irregularidade, a aplicao da penalidade de advertncia, ou de suspenso de at trinta dias, ou a instaurao do processo disciplinar (cfr. os arts. 143 e 144 da Lei n 8.112, de 1990). 16. As normas pertinentes sindicncia e ao processo disciplinar no prescrevem a realizao da primeira, em regra previamente instaurao deste. A simples leitura dos arts. 153 e 154 da Lei n 8.112, de 1990, j o demonstra. Atenta natureza da infrao e s circunstncias em que esta se verifica, a autoridade competente deve aquilatar se da sua apurao poder resultar a advertncia, a suspenso de at trinta dias ou a inflio de penalidade mais grave, a fim de determinar a modalidade de apurao, se a realizao de sindicncia ou a abertura de processo. Em se insinuando dvida razovel a respeito da prtica da infrao ou de sua autoria, e dependendo de sua gravidade, a autoridade competente dever ter discernimento suficiente para determinar a realizao de investigao prvia (a sindicncia), com vistas verificao da necessidade de proceder, ou no, cabal apurao das irregularidades, atravs do processo disciplinar. (grifo no do original) 17. Embora a penalidade constitua o corolrio da responsabilidade administrativa, a inviabilidade jurdica da atuao punitiva do Estado, advinda do fato de alguns dos envolvidos nas transgresses haverem se desligado do Servio Pblico, no de molde a obstar a apurao e a determinao de autoria no tocante a todos os envolvidos, inclusive em se considerando o plausvel envolvimento de servidores federais, bem assim o julgamento do processo, com a conseqente anotao da prtica do ilcito nas pastas de assentamentos funcionais, por isso que, em derivao dessa medida: (grifo no do original) a) tem-se como concludo o apuratrio e, havendo indcios da caracterizao de delito criminal, procede-se sua remessa ao Ministrio Pblico para a propositura da ao penal (arts. 151, III, e 171 da Lei n 8.112); b) configurada a responsabilidade civil, torna-se obrigatria a ao de reparao de danos de que se incumbe a Advocacia-Geral da Unio; c) no caso de reingresso e no ter-se extinguido a punibilidade, por fora do decurso do tempo (prescrio), o servidor pode vir a ser punido pelas faltas investigadas no processo objeto do julgamento ou considerando reincidente (v. o art. 128 da Lei n 8.112). (grifo no do original)

131

18. A imputao administrativa da responsabilidade civil h de ater-se ao disposto no art. 122 da Lei n 8.112, de 1990, que estabelece, no tocante ao caso: Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros. 19. O sentido literal do art. 122 conduz verificao de que a responsabilidade civil configura-se quando do ato praticado diretamente resulta prejuzo ao Errio ou a terceiros. 20. Apropriadas espcie as ponderaes feitas por Ivan Barbosa Rigolin, ao referir-se ao art. 122 da Lei n 8.112, de 1990, verbis: Ao descrever em que consiste a responsabilidade civil do servidor federal, este artigo simplesmente indica s autoridades competentes para apur-la que, em acontecendo algum ato omissivo ou comissivo, de natureza dolosa ou culposa, do qual resulte prejuzo ao errio ou a terceiros, dever a Administrao intentar a competente ao civil indenizatria contra o servidor responsvel (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Saraiva, 1993, 2 ed, pp. 217 e 218). 21. Acresce que o art. 1.518 do Cdigo Civil estabelece a responsabilidade solidria dos autores e cmplices, na reparao de dano, prisma no examinado nos autos, mesmo porque a derradeira comisso de sindicncia no efetuou a apurao dos fatos em toda sua extenso, em que pesem os bices por ela consignados e o decurso do tempo que, em casos tais, pode esmaecer fatos capazes de influenciar na determinao da verdade. 22. Pelo exposto e em virtude da iliquidez da responsabilidade civil do pessoal possivelmente envolvido nos ilcitos, incumbe ao rgo atualmente competente para gerir a aplicao dos recursos do FGTS e que, presumidamente, dispe do acervo administrativo legado pelo seu antecessor, efetuar completa apurao dos fatos e da autoria, mediante a instaurao de processo disciplinar que, por certo, proporcionar melhores elementos de convico e, assim, viso mais adequada ao julgamento da participao de todos os envolvidos, considerados em sua individualidade. Braslia, 15 de maro de 2000. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

132

Assuntos abordados neste Parecer: Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. PARECER N GM-5 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 26.4.2000. Publicado na ntegra no DOU de 09/05/00, pg. 1 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93). PROCESSO N 23015.000790/96-01 ORIGEM: Ministrio da Educao ASSUNTO: Aplicao de penalidades a servidores da Universidade Federal do Esprito Santo. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-3/2000, de 21 de maro de 2000, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 26 de maro de 2000 Gilmar Ferreira Mendes Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-3/2000 (Anexo ao Parecer GM-5) EMENTA: Apurada a responsabilidade administrativa, em processo disciplinar em que observado o princpio do contraditrio e assegurada ampla defesa, a aplicao da penalidade configura poder-dever, sem resultar de lei qualquer margem discricionariedade do administrador pblico. PARECER A Associao dos Docentes da Universidade Federal do Esprito Santo moveu a Reclamao Trabalhista n 1323/89, perante a 2 Junta de Conciliao e Julgamento de Vitria - ES, postulando a condenao da Universidade Federal do Esprito Santo (UFES), com suporte no Decreto-lei n 2.335, de 1987, a efetivar os pagamentos da URP do ms de fevereiro/89 fixada em 26,05%, cumulativamente e com a integrao ao salrio para todos os efeitos de Direito - com juros e correo monetria DL 2334/97 e Smula 200 do TST (f. 164 do Anexo II ao Processo Administrativo Disciplinar n 23015.000790/96-01). 2. Resultou condenada a Instituio de Ensino, em sentena de 10 de maio de 1990, no pagamento da URP de fevereiro de 1989, aos reclamantes, alm de honorrios advocatcios, como se apurar em liquidao, compensados os reajustes espontneos, antecipaes ou adiantamentos, observados o parmetro e ressalvas da fundamentao supra. 3. Transitada em julgado a sentena, antecipou-se sua liquidao mediante a celebrao de acordo entre as partes, sendo que a Universidade efetuou o levantamento do clculo das importncias a serem pagas, considerando-se o perodo de fev. de 1989 a nov. de 1993.

133

4. Em 13/06/94, as partes protocolaram Acordo, solicitando a expedio de precatrio, conforme cpia da petio e dos clculos em anexo. Tal Acordo no foi homologado por este Juzo, conforme despachos em cpias anexas (f. 136). Irresignada com a no homologao do acordo, a Adufes interps Mandado de Segurana (MS-233/94) perante o egrgio TRT da 17 Regio. A liminar foi negada pela Relatora, Exma. Juza Anabella Almeida Gonalves, cpia anexa. Inconformada, a Adufes interps Agravo Regimental, ao qual conforme cpia da certido de julgamento anexa, foi dado provimento. Cumprindo a determinao do TRT este Juzo expediu o precatrio em 29/06/94 (Informaes prestadas pelo Juiz do Trabalho da 2 Junta de Conciliao e Julgamento de Vitria - ES, mediante o Ofcio n 424/94, de 7/7/94, encaminhado ao Procurador Regional da Unio, no qual solicitada ltima autoridade a interferncia imediata no feito, a fim de salvaguardar os interesses da Unio Federal). 5. No mesmo expediente, referido magistrado assim justifica a alvitrada interferncia da Unio, verbis: Sendo assim, em vista de todo o exposto e que a reclamada Autarquia Federal, custeada pelos cofres pblicos; que o valor da condenao superior a R$ 50.000.000,00 (cinqenta milhes de reais); que todos os funcionrios e procuradores da respectiva autarquia so interessados na causa; que inexiste qualquer manifestao da reclamada nos incidentes processuais ocorridos; que encontra-se, na iminncia de cessar a atividade deste rgo jurisdicional de primeiro grau; que h indcios de conluio entre as partes, no intuito de alterar o disposto na coisa julgada; que em virtude de agravo regimental em mandado de segurana, foi expedido o Precatrio respectivo, solicito a V.Ex .... 6. Esta Instituio obteve deciso junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 17 Regio, versando sobre a cassao da liminar de que decorria pagamento de importncias indevidas e a determinao para devolver-se o precatrio (f. 162). 7. Vez que a ento Direo da Universidade, a Procuradoria e aqueles que elaboraram os clculos, extrapolaram do comando da sentena, que era de 11 (onze meses), para promover tais clculos em cima do perodo de 46 (quarenta e seis) meses, fazendo incidir sobre o mesmo, juros, correo monetria e demais consectrios admitidos na lei e na sentena e ainda porque, todos eram professores do Quadro da Universidade e, ao mesmo tempo, reclamantes (cfr. o item 61 do relatrio final), a comisso de inqurito designada pela Portaria Ministerial n 475, de 20/5/96, in D.O. de 22 imediato, concluiu pela irrogao das seguintes penalidades a servidores, ativos e inativo, do quadro de pessoal da Universidade (item 147 do relatrio final): a) demisso de dois Professores Adjuntos e de um Professor Auxiliar; b) cassao de aposentadoria efetuada em cargo de Professor Adjunto; c) suspenso, por trinta dias, de dois Professores Adjuntos e de um Professor Assistente. 8. Outrossim, o colegiado sugeriu:

a) a instaurao de processo disciplinar destinado a investigar a responsabilidade de uma outra servidora nas mesmas irregularidades, com o cuidado de que a comisso seja integrada por pessoal no pertencente ao quadro da UFES; e b) a adoo de providncias para efetivar-se o ressarcimento das importncias auferidas indevidamente (v. o item 147 do relatrio final). 9. Os autos foram presentes a esta Advocacia-Geral da Unio em decorrncia de a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica haver anudo

134

ilao da c.i, na Nota SAJ n 4328/99 - JAM, de 27/12/99, e, destarte, dissentido da proposta feita pelo Ministro de Estado da Educao, no sentido de que seja declarada a iseno de responsabilidade dos servidores indiciados neste processo, vista do disposto no pargrafo nico do art. 168, da Lei n 8.112, de 1990, com o posterior arquivamento do processo, considerando, para tanto, as concluses contidas na mencionada manifestao, inclusive quanto reposio, ao Errio, das importncias indevidamente pagas e de acordo com o previsto no 2 do art. 1 do Decreto n 3.035, de 1999 (E.M. n 107/99, de 13/8/99). 10. A manifestao a que aludiu o Titular da Pasta da Educao consiste no Encaminhamento n 126/99, de 11/8/99, e no Parecer/MEC/Conjur/RLMC/n 717/99, da mesma data, ambos os dois da Consultoria Jurdica integrante da estrutura desta AGU e em funcionamento no MEC, fundados precipuamente nos prismas jurdicos que seguem reproduzidos: Ora, pelo que ficou demonstrado nos autos, o perodo a ser considerado para efeitos da elaborao dos clculos constitui-se matria jurdica controvertida. Destaque-se que inclusive o prprio magistrado, ao apreciar os clculos apresentados pela Universidade, em seu despacho datado de 14.06.94, indicou, como perodo a ser computado, fevereiro/89, fundamentando a sua deciso no Enunciado 322, do TST, reconhecendo devida a URP no perodo de fevereiro de 89 at a data base do servidor pblico. Assim posto, fica demonstrado que o perodo questionado nos autos no se encontrava pacificado at a deciso final proferida no Mandado de Segurana n 233, fato que ao nosso entender leva desconfigurao dos ilcitos administrativos imputados aos servidores indiciados no presente Processo Disciplinar, tendo em vista que os atos tidos por irregulares foram praticados com respaldo nos termos da liminar Juzo, o dirigente da Universidade tomou medidas no sentido de cessar o pagamento da parcela incorporada, desde dezembro de 1993. vista do exposto, no ficou provado nos autos que houve conluio por parte dos indiciados e sim falta de clareza no julgado para que, de forma inequvoca, determinasse o perodo a que teriam direito os reclamantes, ao pagamento da aludida URP. 11. Percebe-se que, na conformidade do parecer cujo excerto encontra-se reproduzido no item anterior, a exculpao fulcra-se em que: a) o perodo considerado na elaborao dos clculos constitui-se matria jurdica controvertida e no restou elucidado de forma inequvoca, na sentena objeto da execuo; b) descaracterizadas estariam as faltas disciplinares, porquanto o perodo questionado nos autos no se encontrava pacificado at a deciso final proferida no Mandado de Segurana n 233 e o dirigente da Universidade tomou medidas no sentido de cessar o pagamento da parcela incorporada, desde dezembro de 1993. 12. O Decreto-lei n 2.335, de 1987, arts. 8 e 9, constituiu o suporte jurdico da postulao da reclamante, conforme se constata da petio inicial (fls. 159 a 165 do Processo Disciplinar); do mandado de segurana impetrado, em 11/9/89, pela ento Procuradora-Geral da UFES contra a liminar concedida para o pagamento da retribuio de fevereiro de 1989 com a correo da URP (fls. 166 a 172); da contestao (fls. 178 a 183); e da condenao, reproduzida no item 2 deste expediente. Tais preceitos estabelecem: Art. 8 Fica assegurada aos trabalhadores, a ttulo de antecipao, o

135

reajuste mensal dos salrios, inclusive do salrio mnimo, penses, proventos e remuneraes em geral, em proporo idntica variao da Unidade de Referncia de Preos - URP, excetuado o ms da data-base. 1 extensivo aos servidores civis e militares da Unio e de suas autarquias, o reajuste de que trata este artigo. Art. 9 ....................................................... Pargrafo nico. Nas revises salariais ocorridas nas datas-base, sero compensadas as antecipaes, referidas no artigo 8, recebidas no perodo de 12 (doze) meses que lhes sejam imediatamente anteriores. 13. de clareza meridiana o sentido literal do preceito em que a reclamante fundamentou seu pedido, a reclamada contestou a pretenso e o juiz louvou-se para proferir a condenao da reclamada no pagamento da URP de fevereiro de 1989. 14. sua vez, a Lei n 7.706, de 1988, tambm invocada na contestao efetivada pela Universidade, fixou o ms de janeiro, a partir de 1989, como a data-base e estatuiu, expressamente a observncia da compensao aludida no transcrito pargrafo nico do art. 9. 15. No foram aduzidos, pelos acusados no processo disciplinar ou pela Consultoria Jurdica junto ao MEC, os aspectos jurdicos que os induziriam a acolher o resultado interpretativo dos dispositivos supra, de modo a dilargar o perodo de onze meses para quatro anos, com base em critrio da reclamada e em dissenso com a explcita exigncia da compensao neles contida. 16. No bastasse o exposto, estava a Universidade alertada para a compensao, ainda: a) no recurso ordinrio de 18/6/90 (fls. 189 a 196); b) no recurso de revista de 11/9/92 (fls. 204 a 209); c) no requerimento de reviso de mandado de cumprimento de 15/10/92, formulado pelo ento Procurador-Geral da Universidade (fls. 375 a 378). 17. Em 19 de julho de 1990, a 2 JCJ acolheu embargos declaratrios, a fim de elucidar: 1. O primeiro ponto mais do que bvio. Ao deferir a URP de fevereiro de 1989, elementar que tal reajuste se incorporou ao salrio, para efeito dos depsitos fundirios, 13 salrio etc. Mas ressalve-se (armadilha implcita nos embargos) que se atentar ao carter de antecipao contido na URP: no se trata de aumento real, mas de adiantamento compensvel (f. 197). 18. Nenhuma dvida, ftica ou de ordem jurdica, havia que justificasse o Acordo, celebrado entre a UFES e a reclamante, e os clculos como efetuados, nem estes encontravam guarida nas decises judiciais proferidas. Estas no autorizavam o critrio objeto do Acordo, nem poderiam faz-lo, expressa ou implicitamente, pois seriam contra legem. 19. O despacho de 14/6/94 (exarado pelo Juiz do Trabalho Substituto que encareceu a interferncia da Unio, no intuito de obstar danos ao Tesouro Nacional, como dirimido) foi exarado na oportunidade do exame do acordo, sem homologao dos correspondentes clculos (f. 136), descabendo sua invocao, feita pela Consultoria Jurdica no MEC, como de suporte demonstrao de que o espao de tempo considerado para efeitos da elaborao dos clculos constitui-se matria jurdica controvertida ou no pacfica. 20. Demais disso, referido rgo jurdico no indicou em que consistiram as medidas adotadas pelo dirigente da Universidade, no sentido de cessar o pagamento da parcela incorporada, desde dezembro de 1993, de maneira a descaracterizar os ilcitos perpetrados.

136

O destaque foi efetuado com o propsito de evidenciar a antinomia dessa assertiva com o fato de que o acordo foi ajuizado em junho de1994. 21. O contexto do processo e os argumentos nele aduzidos pela c.i. proporcionam o firme convencimento de que h responsabilidade administrativa dos indiciados. caso tpico de observncia do disposto no art. 168 da Lei n 8.112, na forma do qual o julgamento acatar o relatrio da comisso de inqurito, salvo quando contrrio s provas dos autos. Os indiciados e a Consultoria Jurdica no Ministrio da Educao no conseguiram elidir o acordo e os clculos, reafirme-se efetuados em desconformidade com: a) disposies expressas do Decreto-lei n 2.335/87 e da Lei n 7.706/88. Negou-se-lhes aplicao, ao passo que a funo da UFES, se houvesse desenvolvido interpretao, no envolveria o negar a lei, decidir o contrrio do que a mesma estabelece (Carlos Maximiliano - Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 9 ed, p. 79); b) os indicados entendimentos da Procuradoria-Geral da Universidade, alis emitidos no curso da reclamao trabalhista de que se cuida; c) a sentena ento exeqenda; e d) o despacho judicial a que alude o item 17 deste Parecer. As prprias justificativas sublinhadas com o intuito de descaracterizar as irregularidades revestem-se do teor de implicitamente reconhecer estas como existentes. 22. explcito o art. 1 do Decreto n 3.035, de 1999, em delegar competncia aos Ministros de Estado para julgarem processos disciplinares e infligirem as penalidades de demisso e de cassao de aposentadoria, includas as faltas praticadas nas autarquias. 23. As ressalvas a essa descentralizao de atribuies so atinentes ao ocupante de cargo de natureza especial e ao titular de autarquia ou fundao pblica ( 2 do art. 1), o que no se compreende, na espcie. 24. Assim, incumbia ao Ministro de Estado da Educao o julgamento dos autos.

25. A materialidade dos fatos ilcitos e as autorias esto suficientemente averiguados, impondo-se acolher a concluso do colegiado, por imperativo do art. 168 da Lei n 8.112/90. 26. A compulsoriedade da apenao emana dos arts. 130, 132 e 134 da Lei n 8.112, de 1990, cabendo, ao MEC, elaborar e expedir os atos adequados, providncias implicitamente abrangidas pelo Decreto n 3.035, de 1999, sem prejuzo de promover a devoluo das importncias pagas a maior pela UFES. (grifo no do original) Sub censura. Braslia, 21 de maro de 2000. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio NOTA: Ver tambm PARECER N GQ-128, no tpico DESDIA; PARECER N GQ121, no tpico INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS; e PARECER N GM-3, no tpico IN DUBIO PRO REO.

137

4 - CONSULTORIA JURDICA Assuntos abordados neste Parecer: Competncia para consultoria jurdica, que ato de mera assessoria, no vinculante. No caso de nulidade desde a instaurao, no se concretiza a interrupo da prescrio. PARECER N GQ-108 NOTA: A respeito deste parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, exarou o seguinte despacho: De acordo. Em 22.7.96. Parecer no publicado. PROCESSO N 00400.000725/96-65 ORIGEM: Consultoria Jurdica do MARE ASSUNTO: Exame de processos administrativos pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-5/96, de 10 de julho de 1996, da lavra do eminente Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 22 de julho de 1996 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-5/96 EMENTA: A teor do art. 11 da Lei Complementar n 73, de l993, as Consultorias Jurdicas dos Ministrios so competentes para examinar processos disciplinares, mesmo que o julgamento destes caiba ao Presidente da Repblica, que, a seu juzo, poder submeter o assunto apreciao do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, previamente ao julgamento. PARECER No perodo que medeia 6 a 10 de maio do ano fluente, a Corregedoria-Geral desta Instituio realizou correio ordinria na Consultoria Jurdica do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, advindo, da, as seguintes observaes, aduzidas pelo douto Titular do rgo de inspeo, ipsis verbis: a) que a Conjur/MARE , razoavelmente, bem dotada de recursos humanos, equipamentos de informtica, espao fsico, com tendncia a ampliao de seu contingente de pessoal mediante transferncias de 5 Advogados e onze servidores de apoio administrativo, da Secretaria de Recursos Logsticos, perfazendo 19 causdicos e 51 servidores em sua lotao; b) que, na tramitao processual sob sua responsabilidade, h registro de entrada de 222 processos administrativos disciplinares, dos quais apenas

138

30 receberam pronunciamento, alm da pletora de 445 feitos diversos, aguardando parecer tcnico, dada a concentrao ali de infraes apuradas em outros Ministrios, que poderiam ser elevadas, diretamente, a Sua Excelncia o Senhor Presidente da Repblica, para as decises de sua alada, situao que reclama soluo urgente, ante a existncia de casos graves que se arrastam desde l993; c) que a regularidade e eficcia dos servios jurdicos, sob sua conduo, foram checadas por amostragem, sobre os processos arrolados s pgs. 04/10; d) que dvidas no restam, que as interminveis tramitaes dos processos acarretam danos morais e profissionais a servidores inocentes, bem como impossibilitam efetiva punio de autores de ilcitos, por ter deixado cargos em comisso, seja por morte, seja por encontrar lugar incerto e no sabido; seja por outros fatores que conduzam o indiciado a imunidades parlamentares ou ocorrncia de benefcio de prescrio (pg. 12); e) que sugestes, para o aprimoramento dos servios jurdicos, foram elencadas s pgs. 13/14. 2. Em face das ponderaes supra, o Senhor Advogado-Geral da Unio exarou despacho para que delas fosse tomada cincia e se efetuasse exame das questes levantadas s fls. 11/12 do Relatrio - competncia do MARE para reexame de processos administrativos disciplinares, como rgo centralizador, e interrupo de prazo prescricional luz da Lei n 8112/90 -, e manifestao. 3. Em decorrncia da supramencionada correio, foi elaborado o Relatrio n 37/96, onde enfatizado o aspecto de que a abertura de sindicncia ou a instaurao do processo, destinado apurao de irregularidade, interrompe o curso do prazo prescricional da ao disciplinar, at a deciso final proferida pela autoridade competente, oportunidade em que reiniciada a contagem do novo perodo, por inteiro. Ainda, pondera-se que h processos disciplinares passveis de declarao de nulidade, em conseqncia de falhas na conduo das apuraes. realado, ademais, o exame efetivado em processos encontrados no rgo jurdico submetido correio, tendo-se verificado a imprestabilidade de alguns deles, em razo de m conduo das respectivas apuraes e falhas tcnicas em suas origens, o que conduz necessidade de indispensvel e prvio crivo dos rgos tcnico-jurdicos, a nvel dos respectivos Ministrios, para que a Autoridade julgadora competente no seja induzida a erros. Mas, entendemos que no necessariamente referido procedimento tenha que ser centralizado na Consultoria Jurdica do Ministrio da Administrao e Reforma do Estado. Ademais, inexiste previso legal atribuindo competncia ao referido rgo para promover reviso e emitir pronunciamentos em ltima instncia administrativa sobre o assunto em tela, quando os fatos so originrios de entidades e rgos pertencentes jurisdio de outros Ministrios e rgos de mesmo nvel. (fl. 12). 4. As asseres da Corregedoria-Geral, acima reproduzidas, afiguram-se consentneas com o regramento da competncia institucional das Consultorias Jurdicas e do MARE. 5. que a Lei Complementar n 73, de l993, ao instituir a Lei Orgnica da AdvocaciaGeral da Unio, estruturou a organizao e funcionamento dos rgos jurdicos, de forma sistmica, atribuindo s Consultorias Jurdicas, integrantes da AGU, mediante o art. 11, as atividades de assessoramento jurdico nos respectivos Ministrios, a coordenao dos rgos autnomos e entidades vinculada, tambm sob o aspecto jurdico, e a interpretao da

139

Constituio, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas reas de atuao e coordenao quando no houver orientao normativa do Advogado-Geral da Unio, competncias que compreendem, inclusive, em nvel de assessoramento ministerial e a ttulo de ato preparatrio da deciso da autoridade a quem incumbe opinar sobre as irregularidades apuradas, o exame de processos disciplinares, pois que, quanto a essas atribuies, o legislador imprimiu acepo abrangente de todos e quaisquer encargos de carter jurdico. As excluses somente far-se-o admissveis se consignadas explicitamente. 6. A competncia do MARE se adstringe temtica de polticas e diretrizes para a reforma do Estado; de poltica de desenvolvimento institucional e capacitao do servidor, no mbito da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional; de reforma administrativa; de superviso e coordenao dos sistemas de pessoal civil, de organizao e modernizao administrativa, de administrao de recursos da informao e informtica e de servios gerais; de modernizao da gesto e promoo da qualidade no Setor Pblico; e de desenvolvimento de aes de controle da folha de pagamento dos rgos e entidades do Sistema de Pessoal Civil - Sipec, na conformidade do art. l4 da Medida Provisria n 1.498-l9, de 9 de julho de l996, bem assim aquelas transferidas pelo art. 31 da mesma M.P, as quais no elidem as atribuies das Consultorias Jurdicas supra, at mesmo porque estas so nsitas na citada Lei Complementar, cujas prescries so preeminentes s de lei sem o quorum qualificado ou de medida provisria. A diferena das categorias desses diplomas legais mereceu ponderaes de Miguel Reale, com o seguinte jaez: A Dogmtica Jurdica tradicional costuma distinguir dois tipos de leis quanto obrigatoriedade ou o ndice de vigncia, as constitucionais e as ordinrias, estas subordinadas quelas e capazes de obrigar na medida e enquanto com as primeiras se conformem, o que suscita e legitima a alta funo do Poder Judicirio no exerccio do controle de constitucionalidade. Pois bem, aos poucos vem-se notando a insuficincia daquela rgida dicotomia, perfilando-se a necessidade de intercalar um tertium genus de leis, que no ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogao (perda da vigncia) por fora de qualquer lei ordinria superveniente: a categoria das leis de complementao do texto constitucional, ou de estruturao do Estado, as chamadas leis orgnicas, para cuja aprovao ou reforma se cr prefervel exigir-se um quorum especial. No compreensvel, em verdade, que um diploma legal, fundamental como , por exemplo, a Lei Orgnica dos Municpios, possa sofrer alteraes imprevistas, em virtude de artigos inseridos, s vezes, atabalhoadamente, em uma lei ordinria disciplinadora de matria totalmente diversa. Trata-se, como se depreende do ora aduzido, de leis ordinrias para-constitucionais, achegados ou limtrofes da Constituio, para cuja aprovao se exige um quorum especial, ad instar do que se passa no campo do direito mercantil pertinente s sociedades annimas, cujo estatuto s pode ser alterado, em determinados tpicos, por um quorum mnimo de acionistas. A lei prevista no art. 22 do Ato Adicional desse tipo, sendo indispensvel que lhe dem voto favorvel as duas casas do Congressso Nacional pela maioria absoluta de seus membros. O quorum da maioria absoluta ser imprescindvel, quer para a aprovao dessa categoria legal, quer para a sua revogao total ou parcial. Se certo que uma lei s se revoga por outra lei, devemos acrescentar: de igual ou superior categoria. (Parlamentarismo Brasileiro, Ed. Saraiva, 1962, pp. 110/2).

140

7. So opinies sufragadas por Cretella Jnior e Manoel Gonalves Ferreira Filho, nas expresses que se seguem. Numa disposio hierrquica ou escalonada das regras jurdicas legais, diramos que a lei complementar representa um plus, em relao lei ordinria, e um minus, em relao emenda constitucional, considerandose perfeita, vlida, eficaz, caso o Congresso Nacional, ao promulg-la, tenha seguido ponto a ponto ao que determinou a Constituio vigente, ou as emendas constitucionais pertinentes, pois, em caso contrrio, toda lei complementar rebelde, ou segmento dessa lei que infrigiu preceito do sistema constitucional do momento, nula, considerao esta da maior relevncia para a argio de inconstitucionalidade ou para a interposio de recurso extraordinrio. (Comentrios Constituio Brasileira de 1988, de Jos Cretella Jnior, Forense Universitria, 1991, 1 ed, vol. V, p. 2.712) Leis complementares. No direito brasileiro, foi a Emenda Constitucional n 4, de 2 de setembro de 1961, o chamado Ato Adicional, que estabeleceu o regime parlamentarista de governo, o primeiro texto constitucional a prever essa modalidade de ato normativo. No art. 22, essa emenda previu a complementao das normas que editava, mediante leis aprovadas segundo um procedimento especial. Analisando esse texto, Miguel Reale demonstrou serem essas leis um tertium genus de leis, que no ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogao (perda da vigncia), por fora de qualquer lei ordinria superveniente (Parlamentarismo brasileiro, p. 110-1). (Comentrios Constituio Brasileira de 1988, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Ed. Saraiva, 1992, vol. 2, p. 79). 8. De forma implcita, esse entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, nos votos relativos aos Recursos Extraordinrios ns. 103.184 - SC (Segunda Turma) e 106.217 SP (Primeira Turma). 9. O deslinde do tema requer que se considere igualmente a norma imperativa da Lei n 8.112, de 1.990, art. 166, para que, elaborado o relatrio final, se remeta o processo disciplinar autoridade instauradora, a fim de efetuar o julgamento, constituindo medida no prevista nas normas de regncia a submisso do apuratrio, ao MARE, diretamente pelos rgos que procederam investigao. O exame do processo pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios constitui mero ato de assessoramento interno e preparatrio da deciso do Presidente da Repblica (julgamento do processo), o qual encontra supedneo no referido art. 11 da Lei Complementar n 73, de l993. (grifo no do original) (Nota: O presente Parecer anterior ao Decreto n 3.035, de 27/04/99, no qual o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da Unio a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar as penalidades de demisso e cassao de aposentadoria.) l0. No entanto, nada impede que o Presidente da Repblica, na condio de autoridade julgadora, a seu talante, e no intuito de melhor fundamentar sua deciso, encarea o pronunciamento do MARE, que, no caso, ter a funo de subsidiar a convico de quem ir emitir o julgamento. 11. Inserem-se na esfera de competncia do Presidente da Repblica as penalidades de demisso e cassao de aposentadoria ou de disponibilidade, cuja prescrio foi fixada em

141

cinco anos pelo art. 142 da Lei n 8.112, de l990, contudo sujeita interrupo, que ocorre com a abertura de sindicncia ou a instaurao do processo disciplinar e subsiste enquanto no adotada a deciso final (cfr. o 3 do mesmo art. 142). Veja-se o jaez desse dispositivo, verbis: Art. 142. ... 3. A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente.... 12. Na hiptese em que o processo tenha se desenvolvido sem a observncia do princpio do contraditrio ou da ampla defesa, impondo-se, destarte, a declarao de sua nulidade, ab initio, em conseqncia desta no se configurou a interrupo do fluxo do prazo prescricional, o que autoriza asserir que, no tocante a esse aspecto, as faltas disciplinares tm as respectivas punibilidades sujeitas extino. (grifo no do original) l3. A deciso final a que alude o transcrito 3 pertinente especificamente ao processo administrativo em que se efetuou a apurao da irregularidade, motivo por que, caso se revista de vcio insanvel, o despacho declaratrio da nulidade corresponder resoluo derradeira. l4. Assim, torna-se necessrio ponderar que:

a) as Consultorias Jurdicas dos Ministrios possuem competncia para examinar os processos disciplinares, concernentes s suas reas de atuao delimitadas pelo art. 11 da Lei Complementar n 73, de l993, em nvel de assessoramento interno e com a conotao de despacho preparatrio da deciso do Presidente da Repblica, independentemente da manifestao do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, que, no entanto, poder ser ouvido a respeito do assunto, a critrio da autoridade julgadora; b) os dados informativos colhidos pela Corregedoria-Geral, nos termos acima expostos, indicam a necessidade de efetivar impostergvel exame dos processos disciplinares encontrados na mencionada Secretaria de Estado, a fim de ser restabelecida a ordem social, exculpando ou inflingindo penalidade, na forma da concluso da autoridade julgadora; c) na hiptese em que o processo disciplinar esteja inquinado de vcio insanvel, impondo-se a declarao de sua nulidade, no ter interrompido o curso do prazo prescricional, o que poder implicar extino da punibilidade. Sub censura. Braslia, 10 de julho de 1996 Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio. NOTA: Ver tambm PARECER N GQ-177, no tpico COMPULSORIEDADE NA APLICAO DA PENA; e PARECER N GQ-91, no tpico PRVIA COMINAO LEGAL.

142

5 - CRIMES CONTRA ADMINISTRAO PBLICA Assuntos abordados neste Parecer: Enquadramento em crime contra Administrao requer condenao judicial transitada em julgado. Independncia das instncias. PARECER N GQ-124 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: De acordo. Em 28.5.97. Publicado na ntegra no DOU de 30/05/97, pg. 11182 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93). PROCESSO N 02006.001135/93-95 ORIGEM: Ministrio do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal. ASSUNTO: Proposta de demisso de servidores. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/MF-1/97, de 14 de abril de 1997, da lavra da Consultora da Unio, Dra. Mirt Fraga, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 28 de maio de 1997 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/MF-1/97 (Anexo ao Parecer n GQ-124) EMENTA: Para a demisso fundamentada no inciso I do artigo 132 da Lei n 8.112/90, imprescindvel a existncia de sentena judicial transitada em julgado condenando o servidor pela prtica de crime contra a administrao pblica, sob pena de violao do disposto no inciso LVII do artigo 5 da Constituio Federal. Senhor Advogado-Geral: Com o Aviso n 304, de 28 de fevereiro de 1997, o Exmo. Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica (fls. 1) encaminha a esta Instituio os autos do Processo n 02006.001135/93-95, a fim de ser dirimida controvrsia suscitada entre a Consultoria Jurdica do Ministrio do Meio Ambiente, Recursos Hdricos e da Amaznia Legal, e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil, a propsito da tipificao a ser dada a atos de servidores pblicos cuja proposta de demisso foi encaminhada ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica. Com o Aviso n 304/97, tambm a EM n 2, de 10 de janeiro de 1997, do Exmo. Sr. Ministro de Estado do Meio Ambiente, Recursos Hdricos e da Amaznia Legal, acompanhada das minutas de decreto de demisso dos servidores, proposta ao Chefe do Poder Executivo e a Nota n 471/97-SAJ/PR-MM. I - OS FATOS 2. (...) e (...), servidores do Ibama, Superintendncia da Bahia, foram presos em flagrante pela Polcia Federal, quando, num restaurante na cidade de Salvador, Estado da Bahia,

143

recebiam a primeira parcela dos quatro milhes de cruzeiros reais exigidos como propina de empresrio, a fim de no ser lavrado contra ele auto de infrao. O terceiro, (...), tambm da Superintendncia do Ibama-BA, teve seu envolvimento descoberto posteriormente, com a instaurao do Inqurito Policial n 488. Tendo a Polcia Federal comunicado autoridade administrativa a priso em flagrante dos servidores, foi instaurado, tambm na esfera administrativa, o procedimento adequado. Ressaltaram a Consultoria Jurdica do Ministrio do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal, e a Assessoria Jurdica da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica, serem contundentes as provas colhidas, restando demonstrada a participao dos servidores nos fatos narrados no processo: em razo da funo, exigiam para si, vantagem indevida. Foi assegurada aos indiciados ampla defesa. II - A POSIO DOS RGOS DIVERGENTES 3. Entende a Consultoria Jurdica do Ministrio do Meio Ambiente, Recursos Hdricos e da Amaznia Legal que os trs servidores devem ser demitidos ... com fulcro no art. 117, inciso IX, c/c o art. 132, inciso I, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, por lograr proveito pessoal, em detrimento da dignidade da funo pblica e por crime contra a administrao pblica: concusso, observando-se, em conseqncia, as disposies do art. 137 da referida Lei. 4. J a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica julga que ... houve a prtica, pelos servidores indiciados, dos ilcitos capitulados nos incisos IX e XII, do art. 117, e IV, do art. 132, todos da Lei n 8.112/90. Por outro lado, quanto capitulao do crime contra a Administrao Pblica, sugerido por aquela Consultoria Jurdica, entendo que s se aplicaria espcie caso j tivesse havido, na esfera judicial, a condenao dos servidores indiciados, por sentena, pela prtica do crime de concusso. No havendo nos autos, qualquer notcia ou prova nesse sentido, tal tipificao no pode ser aventada. III - OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS 5. Dispe a Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que instituiu o regime jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas: Art. 117. Ao servidor proibido: IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administrao pblica; IV - improbidade administrativa; IV - A TIPIFICAO DAS INFRAES A - Quanto violao do art. 117, IX. 6. Quanto violao do inciso IX do art. 117, esto acordes todos. De fato, valendo-se do cargo que exerciam, os servidores em questo lograram proveito prprio em detrimento da dignidade da funo. Ivan Barbosa Rigolin, ensina que a proibio constante do inciso IX do art.117 tem efeito moralizante:

144

O inc. IX contm uma norma de cunho moral, sobremaneira subjetiva e dificilmente avalivel quanto aos seus exatos limites. Vai do senso pessoal de cada servidor a avaliao de se o cargo que desempenha lhe est ou no servindo para auferir proveito pessoal, ou de outrem, e se esse proveito est ou no ferindo a dignidade da mesma funo pblica. No resta dvida de que apenas em casos gritantemente lesivos a esta ordem poder haver coibio eficaz contra quem pratique o excesso. (Ivan Barbosa Rigolin Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, 2 edio, atualizada, So Paulo, Saraiva, 1993, p. 211). 7. Proveito prprio toda e qualquer vantagem, pecuniria ou no, pessoal ou de outrem. No caso dos autos, houve vantagem pecuniria em proveito prprio. O nexo causal entre a obteno da vantagem e o exerccio do cargo ficou evidente. B - Quanto violao do art. 117, XII. 8. A Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica, vai alm e diz que houve, tambm, violao da norma inscrita no inciso XII do mesmo art. 117: receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies.Tem razo a Subchefia. Ao efetuar, em flagrante, a priso dos servidores, a Polcia Federal apreendeu um envelope contendo a importncia de CR$ 1.000.000,00 (hum milho de cruzeiros reais), como consta do auto de apreenso, cuja cpia se encontra s fls. 78, e verso, do Processo n 02.006.001.135/03-95. Para o Direito Penal, se o funcionrio exige a vantagem, pratica o crime de concusso (Cdigo Penal, art. 316); se solicita, ou se recebe, ou se aceita a promessa de vantagem indevida, comete o crime de corrupo passiva (Cdigo Penal, art. 317). No Direito Administrativo, no importa se a propina (ou a comisso, ou o presente ou a vantagem de qualquer espcie) foi exigida ou se foi solicitada ou se foi simplesmente aceita. Basta que tenha sido recebida. E, no caso em pauta, os servidores a receberam. Tanto que a quantia foi apreendida pelos policiais federais. Os servidores receberam a quantia porque deixaram de autuar a madeireira do empresrio. 9. A propsito do inciso XII do art. 117 da Lei n 8.112/90, diz Rigolin: O inc. XII probe a prtica de corrupo administrativa, consignada na lei como o recebimento de propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie pelo servidor, em razo de sua mera atribuio. Tal significa que no pode o servidor federal receber subornos, peitas, gorjetas, participaes em negcios da Administrao, brindes, mimos, lembranas ou quaisquer outras oferendas, simplesmente porque, com este objetivo ou no, pelo s desempenho de sua funo favoreceu algum. A regra necessria, pela sua evidente funo moralizante, e porque seria inadmissvel o silncio da lei em tema semelhante. (ob. cit., p. 211). V - QUANTO AO DISPOSITIVO LEGAL A SERVIR DE BASE AO DECRETO DE DEMISSO 10. Para o Ministrio, a demisso deve fundamentar-se no inciso I do art. 132; para a Subchefia para Assuntos Jurdicos, no inciso IV, do mesmo artigo. 11. Argumenta a Subchefia ser inaplicvel ao caso o inciso I do art. 132, porque no h nos autos notcia de que os servidores j foram punidos na esfera criminal, por deciso transitada em julgado. Observe-se que os Projetos de Decretos mencionam expressamente: ... e por crime contra a administrao pblica: concusso...

145

12. Na vigncia do Estatuto revogado (Lei n 1.711/52), cujo art. 207, I, tinha idntica redao ao do disposto no inciso I do art. 132 da Lei atual, o antigo DASP expediu diversas Formulaes, dentre as quais destaco: Formulao n 128: No pode haver demisso com base no item I do art. 207 do Estatuto dos Funcionrios, se no a precede condenao criminal. Formulao n 30: A absolvio judicial s repercute na esfera administrativa se negar a existncia do fato ou afastar do acusado a respectiva autoria. Formulao n 278: A absolvio do ru-funcionrio por no provada a autoria, no importa em impossibilidade da aplicao da pena disciplinar. 13. Aps a Carta de 1988, j na vigncia da Lei n 8.112/90, a mais alta Corte de Justia do Pas teve oportunidade de apreciar, algumas vezes, a questo, muito embora no tenha, ainda, sedimentado sua posio. Com efeito, em 1992, funcionrio pblico impetrou mandado de segurana contra ato presidencial que o demitira, ... por se ter prevalecido abusivamente da condio de policial e cometido crime contra a administrao pblica (Decreto publicado no Dirio Oficial da Unio, ed. de 20/5/91, seo II, p. 3.326). Compulsando os autos do Processo, verifica-se que no h deciso judicial sobre a prtica de crime contra a administrao. O Supremo Tribunal Federal, indeferindo a segurana, decidiu, em sesso plenria, por unanimidade: MS. n 21.332-9 - DF, relator Ministro Nri da Silveira: Mandado de segurana. Servidor policial. Demisso por ter se prevalecido da condio de policial. O ato de demisso, aps processo administrativo no est na dependncia da concluso de processo criminal a que submetido o servidor, por crime contra a administrao pblica. Independncia das instncias. Constituio, art. 41, 1. Transgresses disciplinares de natureza grave. Mandado de segurana indeferido. (Deciso em 27/11/92; DJ 07/5/93; Ementrio STF n1.702-2, pp. 344 e segtes.) 14. Posteriormente, em 25/11/93, tambm por deciso unnime, em sesso plenria, a Corte Suprema, concedendo a segurana, decidiu de modo diverso: MS n 21.310- DF, relator Ministro Marco Aurlio: Servidor. Responsabilidade administrativa, civil e penal. Demisso. Estando o decreto de demisso alicerado em tipo penal, imprescindvel que haja provimento condenatrio trnsito em julgado. Se de um lado, certo que a jurisprudncia sedimentada do Supremo Tribunal Federal indica o carter autnomo da responsabilidade administrativa, a no depender dos procedimentos cvel e penal pertinentes, de outro no menos correto que, alicerada a demisso na prtica de crime contra a administrao pblica, este h que estar revelado em pronunciamento do Judicirio coberto pelo manto de coisa julgada.(D.J. 11/3/94, pp. 4.096, Ement. vol 1.736-2, pp. 263 e segtes, RTJ 152/475). 15. Tratava-se de servidor da Polcia do Distrito Federal, cujas infraes estavam previstas em lei especfica. Depois de dizer que tais infraes se dividiam em duas categorias (as simplesmente administrativas e as que configuravam crime contra a administrao pblica, o Ministro relator afirmou: ...como o crime contra a Administrao Pblica definido no art. 318 do Cdigo Penal e que serviu de base, como nica e exclusiva motivao ao Decreto de demisso...foroso concluir que a Administrao se antecipou ao provimento judicial definitivo.. . Portanto, em penada nica, procedeu-se como se j houvesse condenao criminal transitada em julgado e, o que pior, colocando-se em plano secundrio at mesmo a circunstncia de o Impetrante no estar sendo processado pela prtica de crime contra a

146

administrao pblica. (RTJ 152, p.479). 16. Mais tarde, em 16/11/95, tambm em deliberao do Pleno, por unanimidade, a Corte voltou antiga posio, qual seja a de que a ausncia de deciso judicial com trnsito em julgado no torna nulo o ato demissrio. Interessante ressaltar que o Decreto presidencial, publicado no Dirio Oficial da Unio, edio de 30/11/92, seo II, p. 7.551, no teve por fundamento o inciso I do art. 132 e nem consignou que o funcionrio havia cometido crime contra a Administrao. O Egrgio Supremo Tribunal Federal, ao denegar a ordem, decidiu: MS. n 21.322-9 - SC, relator Ministro Maurcio Corra: Mandado de Segurana. Servidor pblico. Demisso aps processo administrativo disciplinar. Legalidade da punio. Aplicao do art. 41, 1 da Constituio Federal c/c art. 132, I, IV, X e XI da Lei 8.112/90. 1. A materialidade e a autoria dos fatos ilcitos devero ser apurados em processo administrativo disciplinar. 2. A Administrao dever aplicar ao servidor comprovadamente faltoso a penalidade cabvel na forma do artigo 41, 1, da Constituio Federal c/c o art. 132, I, IV, X e XI, da Lei n 8.112/90. 4. A ausncia de deciso judicial com trnsito em julgado no torna nulo o ato demissrio, pois a aplicao da pena disciplinar independe da concluso dos processos civis e penais, eventualmente instaurados em razo dos mesmos fatos. 5. Segurana indeferida. (Deciso em 16/11/95, D.J. 26/4/96; Ementrio STF n 1.825-01, p. 176 e segtes.) 17. Todo crime praticado por funcionrio contra a administrao pblica (Cdigo Penal, arts. 312 a 327), constitui, tambm uma infrao administrativa, capitulada ou no art. 117 ou no art. 132 da Lei n 8.112/90. A recproca, porm, no verdadeira: nem toda infrao disciplinar configura crime. Essa concluso e a independncia das instncias civil, penal a administrativa, constituem jurisprudncia mansa e pacfica da Corte Suprema, sendo de ressaltar que a Lei n 8.112/90, no art. 125, expressa ao prever a independncia das referidas instncias. (grifo no do original) 18. Ora, se toda ao tipificada como crime no Cdigo Penal constitui, tambm infrao disciplinar, se diversos incisos do art. 132 da Lei n 8.112/90 encontram correspondncia no Cdigo Penal, parece evidente que ao prever a demisso por crime contra a administrao pblica, a mens legis no pode ser outra seno a de que a demisso, com fundamento no inciso I do art. 132, deve ser precedida de deciso judicial transitada em julgado. A Constituio assegura que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, LVII). No pode, portanto a Administrao demitir funcionrio pblico por ter cometido crime contra a administrao pblica e deciso judicial transitada em julgado ainda no reconheceu a existncia do fato e a sua autoria, condenando o servidor. (grifo no do original) 19. A propsito do disposto no inciso I do art. 132 da Lei n 8.112/90, do j citado Rigolin, destaco: Abrindo o rol, os crimes contra a Administrao. Se so apenados com demisso do servio pblico, antes disso, quando apurados judicialmente em processo-crime, so punidos, conforme sejam de uma ou de outra natureza, com penas privativas de liberdade (recluso ou deteno), segundo previsto no Cdigo Penal, arts. 312 a 327. Nessas previses penais existem recluses de at doze anos, o que indica a extrema gravidade dos

147

delitos. A essas punies somar-se- naturalmente a demisso do servio pblico, que pena administrativa que no se comunica com a pena criminal, soma-se a ela, repetimos. s vezes existe a condenao judicial do servidor pena acessria de perda do cargo pblico; neste caso, no ser administrativa aquela penalizao, mas judicial. (Comentrios..., pp. 226227). (grifo no do original) 20. Outro no o entendimento j manifestado por essa Instituio, como se extrai das Informaes AGU/WM - 04/97, adotadas, por V. Ex. em Despacho de 31 de maro ltimo: Denota-se que, no inciso I, o art. 132 estatui a demisso no caso de crime contra a administrao pblica e, nos incisos II, VII, VIII e X, a decorrente de abandono de cargo; ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; aplicao irregular de dinheiros pblicos; e leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional, todas infraes administrativas que, guisa de exemplo, encontram correspondentes no captulo do Cdigo Penal especfico dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao em geral. A compatibilizao da incidncia desses preceitos ocorre em que apenao, com base no inciso I, exigida sentena penal com trnsito em julgado e, nos demais casos, suficiente a deciso da autoridade julgadora, no processo disciplinar em que, regularmente, apuraram-se a materialidade do ilcito e a autoria. Pretende o legislador que a Administrao atue de forma no autnoma, para restabelecer a ordem social, apenas quando o servidor condenado, na esfera criminal, decorrendo, assim, a expulso estatuda no item I; nos demais casos, imposta, na Lei, uma apreciao administrativa independente, mediante o julgamento de que tratam os arts. 166 e 167 (Lei n 8.112). Destarte, no se restringe a incidncia do aludido art. 132, isento de limitaes no que pertinente ao poder-dever atribudo Administrao para apenar seu pessoal.. (grifo no do original) 21. Como no h nos autos prova de que os servidores tenham sido condenados por deciso judicial transitada em julgado, o decreto de demisso no deveria, s.m.j., fundamentar-se no inciso I do art. 132 da Lei n 8.112/90. (grifo no do original) 22. Prope a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica que a demisso tenha por base o inciso IV do art. 132: a improbidade administrativa. Correta a posio. Improbidade revela a qualidade da pessoa que no procede bem por no ser honesto, que age indignamente por no ter carter, que no atua com decncia por ser amoral (cfr. De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, So Paulo, Forense, 2 ed., vol. II, p. 799). Rigolin no diverge: (grifo no do original) Improbidade administrativa (quarto tipo) quer dizer desonestidade, imoralidade, prtica de ato ou atos mprobos, com vista a vantagem pessoal ou de correlato do autor, sempre com interesse para o agente. A improbidade sempre ato doloso, ou seja, praticado intencionalmente, ou cujo risco inteiramente assumido. No existe improbidade culposa, que seria aquela praticada apenas com imprudncia, negligncia, ou impercia, porque ningum pode ser mprobo, desonesto, s por ter sido imprudente, ou imperito, ou mesmo negligente. Improbidade conduta com efeitos necessariamente assumidos pelo agente, que sabe estar sendo desonesto, desleal, imoral, corrupto. Chama-se improbidade administrativa aquela havida ou praticada no seio da Administrao, j que pode haver

148

improbidade na esfera civil, na vida particular, ou na militncia comercial de qualquer pessoa; apenas por referir-se a situaes ou fatos ligados Administrao, dentro dela, a L. 8.112, a exemplo de outras leis, denominou aquela improbidade de administrativa. (Ivan Barbosa Rigolin Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pp. 227228). (grifo no do original) 23. A Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, assim define o ato de improbidade administrativa: Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico;........ 24. Vale, ainda, ressaltar que os atos praticados pelos servidores de que tratam estes autos, configuram, tambm, a infrao administrativa prevista no inciso XI do art. 132: corrupo, expresso que tem significado mais amplo que o crime de corrupo capitulado no art. 317 do Cdigo Penal: no campo do Direito Disciplinar, no importa se o funcionrio exige, se solicita, se recebe ou se aceita a vantagem indevida. Se se pune o menos (se o funcionrio recebe), deve-se punir o mais (se exige). Ao praticar uma ao, o funcionrio pode infringir diversas normas, vrios deveres ou violar diferentes proibies. Diz Rigolin: (grifo no do original) A corrupo, por exemplo, referida singelamente no inc. XI, pode revestir formas infinitas, cujo aspecto multifrio a cada dia ampliado pela criatividade humana, que nesse terreno se demonstra mais frtil do que talvez em qualquer outro. Parece com efeito inesgotvel a imaginao corruptora do homem, muito mais clebre em evoluo que aquela voltada a cont-la. Desse fato no pode descuidar a Administrao, mas tambm no o pode com relao ampla defesa que precisa garantir ao servidor dela acusado, antes de poder demiti-lo do servio pblico. (ob. cit., p. 229). 25. Por outro lado, embora tambm tal no tenha sido aventado quer pelo Ministrio, quer pela Subchefia para Assuntos Jurdicos, tendo em vista que houve infrao ao disposto nos incisos IX e XII do art. 117, o ato demissrio pode fundamentar-se, ainda, no inciso XIII, alm do XI (e do IV, conforme item 22 deste parecer), ambos do art. 132, verbis: Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: XI - corrupo; XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. VI - CONCLUSO 26. Do exposto, podemos concluir:

a) a demisso de servidor com base no inciso I do art. 132 da Lei n 8.112/90, s deve

149

embasar o ato presidencial na existncia de deciso judicial transitada em julgado; b) no caso dos autos, os atos praticados pelos funcionrios constituem infrao ao disposto nos incisos IX e XII do art. 117 e o ato demissrio pode fundamentar-se nos incisos IV, XI e XIII do art. 132. 27. considerao superior.

Braslia, 14 de abril de 1997. Mirt Fraga Consultora da Unio NOTA: Ver tambm PARECER N GQ-121, no tpico INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS.

150

6 - DESDIA Assuntos abordados neste Parecer: Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. Desdia no tem natureza dolosa. PARECER N GQ-128 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: De acordo. Em 24.7.97. Parecer no publicado. PROCESSO N 21052.004329/93-13 ORIGEM: Ministrio da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrria ASSUNTO: Demisso de servidores. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-6/97, de 8 de julho de 1997, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 24 de julho de 1997 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-6/97 (Anexo ao Parecer n GQ-128) EMENTA: O servidor que, de forma dolosa, no observa normas tcnicas que disciplinam o deferimento de ttulos de relacionamento de granjas avcolas, inclusive omitindo-se na realizao de vistorias das granjas e na anlise dos projetos, relativos aos ttulos de relacionamento, a fim de proporcionar o favorecimento de terceiros, incorre na falta disciplinar denominada valer-se do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, no se caracterizando o procedimento desidioso. PARECER O Conselho Regional de Medicina Veterinria do Estado de So Paulo, por intermdio do Ofcio n 763/93, de 6 de julho de 1993 (fl. 2 do 1 volume), encareceu, ao ento Ministrio da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrria, que informasse se, no respectivo quadro de pessoal, existiam mdicos veterinrios ou zootecnistas, envolvidos na concesso de ttulos de relacionamento no Servio de Inspeo Federal (SIF) a cerca de cinqenta granjas, sem as mnimas condies exigidas pelo Regulamento de Inspeo, deferimento que teria sido feito pelo servidor doc. de fl. 3 do 1 vol.). 2. Esse expediente ensejou que efetuassem quatro apuraes: uma sindicncia e trs investigaes, atravs de processos disciplinares, nulificados os dois primeiros (fls. 249/250 do 1 vol. e fls. 179/182 do 2 vol.). 3. O processo em exame foi instaurado em dezembro de 1994 e os correspondentes trabalhos concludos em maro de 1995 (relatrio de fls. 165 a 183 do 3 vol.), com a responsabilizao de (...) e de (...), ambos os dois ocupantes dos cargos de Mdico Veterinrio

151

do quadro permanente do Ministrio da Agricultura e do Abastecimento, por terem se valido do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica (item IX do art. 117 da Lei n 8.112, de 1990). Conforme apurou a c.i, houve, inegavelmente, a caracterizao de graves falhas administrativas na tramitao dos processos de concesso de Ttulos de Relacionamento de Granjas Avcolas; o no atendimento das Normas Tcnicas e o evidente prejuzo dos consumidores, no aspecto da sade pblica (fl. 182 do 3 vol.). 4. Nos autos, no se discrepa que (...) disse ter vistoriado as Granjas Avcolas e assinou os Ttulos sabedor da no realizao das vistorias e das ressalvas apontadas pela sua Assessoria Tcnica e, para terminar, (...) fez a entrega dos respectivos Ttulos, com o agravante de que no Ofcio de encaminhamento, de forma expressa, deixava consignado a regularizao do interessado perante a legislao em vigor, sem nada mais precisar atender. o que se depreende dos documentos de fls. 98, 102, 105, 108, 111, 114 e 117, caracterizando favorecimento de terceiro. Sobreleva ainda notar, que para o descumprimento da legislao, quer seja a concesso de Ttulos de Relacionamento sem o atendimento das exigncias, ou melhor, passando-se por cima das exigncias, praticaram os indiciados (...) e (...) favorecimento de terceiros, aquele como autor de informaes falsas sobre a real situao dos estabelecimentos, este pela conivncia, pois, tinha condies de ostentar o Ttulo de Relacionamento, inobstante desse conhecimento, e das ressalvas apontadas por sua Assessoria Tcnica direta, considerou-as, aptas a funcionar, como que na total legalidade.(fls. 173 e 174 do 3 vol.) 5. No pronunciamento datado de 1 de junho de 1995 (fls. 208 a 212), o rgo jurdico do antigo Ministrio da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrria aquiesceu ilao da comisso de inqurito, divergindo em que o ilcito estaria tipificado no item XV do art. 117 da Lei n 8.112, ou seja, a expulso dos indiciados seria fundamentada sob a alegao de terem procedido de forma desidiosa. 6. Porm, em 10 de dezembro de 1996, a douta Consultoria Jurdica do Ministrio da Agricultura e do Abastecimento entendeu cabvel a penalidade proposta para (...) e alvitrou a suspenso de (...), que assinou os Ttulos de Relacionamento baseado nas informaes do Sr. (...), mas que no teve o cuidado de verificar se as exigncias da rea tcnica haviam sido cumpridas. Afigura-se, assim, ainda que dentro do mesmo tipo, a existncia de conduta com diferentes graus de gravidade. Em casos da espcie, com base no pargrafo nico do art. 168, da Lei n 8.112/90, pode a autoridade julgadora agravar ou atenuar a penalidade proposta pela Comisso, levando-se em conta a gravidade do ato e os antecedentes funcionais do servidor. Entendemos, nessa sorte, que dada a participao do servidor com menos gravidade e considerando que sua ficha funcional no registra antecedentes disciplinares e considerando que desde a poca dos fatos at o momento continua ele exercendo suas atividades sem notcia de prtica de irregularidades, poder a autoridade julgadora abrandar a penalidade proposta, para aplicar a pena de suspenso por 90 (noventa) dias, que se nos parece mais compatvel ao caso. No tocante ao Sr. (...), pensamos que dever ser mantida a proposta da penalidade de demisso, por ser ele o responsvel direto pelos atos que potencialmente colocaram em risco a

152

sade pblica. 7. Os autos foram encaminhados a esta Instituio pelo Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, atravs do Aviso n 81, de 24 de junho ltimo (fl. 253 do 1 vol.), em vista do dissenso estabelecido, no tocante apenao proposta para (...), entre o entendimento a que alude o item anterior e o externado pela Subchefia para Assuntos Jurdicos da referida Casa Civil, com o seguinte jaez, verbis: O Dr. (...) assinava Laudos de Vistoria falsos, os quais serviam de suporte para que o Dr. (...), mesmo sabendo da inocorrncia das vistorias, emitisse os Ttulos de Relacionamento (fls. 173 - 3 vol.), cuja obteno custava a cada produtor de ovos a importncia equivalente a 350 dlares americanos, numerrio este que era pago, sem recibo, a outro mdico-veterinrio com ligaes junto Associao de Produtores de Ovos do Estado de So Paulo - APROESP, de nome (...), conforme afirmao unnime dos produtores da regio e constante dos depoimentos de fls. 23/33 - (1 vol.). Considero, por conseguinte, data venia, desprovida de qualquer respaldo jurdico a sugesto oferecida pelo ilustre Consultor Jurdico do Ministrio da Agricultura e do Abastecimento, no sentido de abrandar, para suspenso por 90 dias, a pena a que estaria incurso o servidor, pois, no consegui vislumbrar, em hiptese alguma, porque haveria de ser considerada menos grave a falta cometida pelo superior hierrquico que, mesmo sabendo que no haviam sido efetuadas as imprescindveis vistorias, e da existncia de exigncias tcnicas constantes nos respectivos processos, exigncias estas consignadas pela rea tcnica, emitia os pr-falados Ttulos de Relacionamento pondo em srio risco e sade pblica. A conduta, pois, do Sr. (...), tal qual a do seu subordinado, Sr. (...), resultou em favorecer terceiros (as granjas indevidamente relacionadas e ao Sr. (...), que percebia importncias indevidas) e a colocar em srio risco a sade pblica. (fls. 256 e 260 do 1 vol.). 8. A c.i. comprovou a atuao dos indiciados, individualizando a participao de cada um, e enfocou a gravidade das infraes, com o risco para a sade pblica, como especificado s fls. 170 e 171 do 3 volume. No se demonstrou em que a conduta funcional de (...) seria menos grave que a postura de (...), os quais atuaram em conluio, de modo a desautorizar a compulsoriedade da demisso inserta no art. 132 da Lei n 8.112: Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. 9. A proporcionalidade da pena ao ilcito aquilatada em face dos elementos de convico carreados para o processo disciplinar e ante os fatores enumerados no art. 128 da Lei n 8.112, a juzo da autoridade julgadora, que, no mister da avaliao da verdade dos fatos, pode abrandar ou agravar a penalidade proposta pela c.i. ou exculpar o servidor. 10. Dvida no subsiste quanto existncia das infraes e sua autoria, convico que emerge do exame do apuratrio, efetuado sob os aspectos probatrio e legal. 11. A apenao, como proposto pela comisso de inqurito, mera e inevitvel decorrncia das regras inseridas na Lei n 8.112, inclusive o art. 168, mormente em se considerando que o colegiado vivenciou a apurao das faltas disciplinares e, destarte, tinha as melhores condies para aquilatar sua veracidade com maior exatido. (grifo no do original) 12. Muito embora louvvel o zelo demonstrado pelos rgos jurdicos, acima especificados, no que tem pertinncia com a particularidade de as infraes da espcie caracterizarem a desdia, a inobservncia de normas tcnicas que regem o exame dos processos de concesso de ttulos de relacionamento de granjas avcolas, no caso, elemento

153

integrante da dolosa transgresso valer-se do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica. Os indiciados propositadamente se omitiram quanto s vistorias e anlises dos projetos porque visavam ao fornecimento irregular dos ttulos de relacionamento, sendo certo que ditas inspees e exames seriam irrelevantes e no coadunariam com a consecuo do resultado delituoso: o favorecimento de terceiros, como exposto. 13. Essa conduta anti-social dos indiciados no configura a desdia, por isso que destoante do seu conceito, conforme se verifica de opinies doutrinrias que, a seguir, so reproduzidas: Desdia. Derivado do latim, desdia, de desidere (estar ocioso), tido, na terminologia do Direito Trabalhista, como o desleixo, a desateno, a indolncia, com que o empregado executa os servios que lhe esto afetos... A desdia habitual, equivalente negligncia contumaz, reveladora de sucessivos e injustos desleixos, justifica a despedida, pois que, por ela, dia a dia, pode o empregado ou trabalhador causar prejuzos ou transtornos ao andamento dos servios, no somente os que lhe so afetos, mas aos de todo o estabelecimento (De Plcido e Silva - Vocabulrio Jurdico, Rio de Janeiro: Forense, 1989, 11 ed., p. 53/4). (grifo no do original) 8. Desdia (e). falta culposa, e no dolosa, ligada negligncia: costuma caracterizar-se pela prtica ou omisso de vrios atos (comparecimento impontual, ausncias, produo imperfeita); excepcionalmente poder estar configurada em um s ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencer a outra das justas causas. Caracteriza-se como desidioso no desempenho de sua obrigao contratual o mdico que tendo realizado cirurgia em menor, abandona o seu dever de assistncia ao paciente, ausentando-se do trabalho por vrios dias, ocasionando a perda de rgo, por necrose devida ao mau atendimento, sobretudo se prova tcnica conclui por impercia, negligncia e imprudncia do reclamante como causa do agravamento da situao do paciente (TFR, RO 5.609-PE, Dias Trindade, Ac. 1 T.). Constitui justa causa - desdia - faltas injustificadas reiteradas, atrasos ao servio e sadas adiantadas, em ordem de autorizar a resciso do pacto laboral (TRT, 10 Reg., RO 2.194/85, Joo Rosa, Ac. 1 T., 2.446/86) (Valentim Carrion - Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 18 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pp. 362/3). (grifo no do original) 11. Desidioso o empregado que, na execuo do servio, revela m vontade e pouco zelo. Essa falta s se concretiza, como bvio, na empresa. Embora a desdia se prove, na maioria dos casos, atravs de atos repetidos, admissvel a sua caracterizao com um nico ato. Russomano nos d exemplo do eletricista que inutiliza mquinas da empresa em virtude de erro cometido na instalao eltrica. (Eduardo Gabriel Saad - CLT Comentada, 23 ed., So Paulo: Ed. LTr Ltda, p. 326). O empregado tem a obrigao de ser ativo, diligente e interessado nas tarefas que lhe entregam. A desdia a violao desse dever: a negligncia, a imprudncia, a m vontade revelada pelo empregado na execuo de seus encargos. , portanto, uma daquelas justas causas que s se realizam dentro das empresas, durante o servio ou com reflexo no trabalho. Assume ela mil formas diferentes na vida prtica. Os modos mais comuns de revelao da negligncia ou da imprudncia do empregado so:

154

pouca produo, produo de mercadorias de qualidade inferior, faltas repetidas e injustificadas ao trabalho, chegadas tardias ao servio, servios mal executados etc. Quando a desdia intencional, como na sabotagem, onde h a idia preconcebida de causar prejuzos ao empregador, por esse aspecto doloso, ela se identifica com a improbidade. A desdia propriamente dita, de que trata a alnea E deste dispositivo, a desdia indeliberada, a desdia culposa, atravs da qual se processa a violao dos deveres funcionais do obreiro por negligncia ou imprudncia. Embora Jorge Severiano Ribeiro entenda que s h desdia quando houver negligncia, foroso reconhecer que o motorista que, imprudentemente, ocasiona acidente no veculo que lhe foi confiado, atuou sem a ateno necessria e pode ser dispensado, por ter agido com desdia (op. cit., p. 151). No so, porm, os pequenos lapsos da produo, os pequenos erros tcnicos do empregado, as pequenas faltas de ateno que criam a desdia. indispensvel que tal seja repetido muitas vezes para haver a justa causa. Se vamos considerar a desdia atravs de uma de suas formas mais comuns ausncias injustificadas ao trabalho - claro que a habitualidade ser seu requisito essencial. (Mozart Victor Russomano - Comentrios CLT, 13 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 561). (grifo no do original) 14. Concluindo, tem-se que os servidores (...) e (...) valeram-se dos respectivos cargos para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, na forma apurada pela comisso de inqurito. A inflio da penalidade imperativa e dever ser embasada no art. 132, inciso XIII, combinado com o art. 117, item IX, da Lei n 8.112, de 1990. Sub censura. Braslia, 8 de julho de 1997. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

155

Assuntos abordados neste Parecer: Prescrio computada conforme Cdigo Penal quando a falta caracteriza-se tambm como crime, como exceo da independncia das instncias. Desdia. PARECER N GQ-164 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 24.9.98. Publicado na ntegra no DOU de 28/09/98, pg. 21 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93). PROCESSO N 31035.027076/90-84 ORIGEM: Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. ASSUNTO: Inviabilidade da apenao de servidor aposentado, em face da insuficincia de provas da materialidade do ilcito e da autoria. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-18/98, de 27 de agosto de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 24 de setembro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-18/98 (Anexo ao Parecer GQ-164) EMENTA: constatao da prtica de infrao proceder de forma desidiosa, a imputar-se em razo de fatos ligados titularidade de cargo de confiana, necessrio o exame do mtodo e volume dos trabalhos e das condies de funcionamento e acesso de servidores s dependncias em que funciona a unidade administrativa dirigida pelo indiciado, na hiptese em que, no caso em apreciao, esses aspectos sejam considerados de relevo formao do juzo de culpabilidade ou inocncia. Em decorrncia de a leso aos cofres pblicos corresponder ao crime de peculato, a respectiva ao corretiva extingue-se em dezesseis anos. PARECER No presente processo, a Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social prope a irrogao da penalidade de cassao de aposentadoria no cargo de Agente de Portaria do Quadro Permanente do Instituto Nacional do Seguro Social, ao passo que Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica parece configurada a hiptese de iseno da responsabilidade funcional do servidor, em decorrncia da prescrio do poder punitivo, razo pela qual o Ministro de Estado Chefe da Casa Civil transmitiu os autos a esta Instituio, a fim de pacificar a pendncia. 2. A averiguao das irregularidades compreendeu o uso indevido de nmeros de benefcios e desaparecimento de processos ocorridos na Diviso Local de Seguro Social de Bangu (v. a primeira pgina do relatrio final, constante de fls. 771/776) e, efetivamente, reafirmou-se a existncia de irregularidades, verificadas em auditagem efetuada pelo Instituto Nacional do Seguro Social, na Diviso Local de Seguros Sociais da Superintendncia

156

Estadual do Rio de Janeiro, consistentes no reaproveitamento indevido de nmero de benefcios, sendo detectado em diversas FBMs, a concesso de benefcios 03 (trs) anos aps a DER (Data de Entrada do Requerimento), divergncia de nomes constantes nas referidas FBMS com os lanados no PDB, bem como a no localizao dos processos concessrios referentes aos benefcios reaproveitados no arquivo do Posto de Bangu. 3. Anuram ilao do colegiado trs unidades administrativas do INSS (fls. 777/780, 781/783 e 784/785) e a Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, na forma do Parecer/CJ n 1.226/98 (fls. 787/790). Este rgo jurdico alvitrou a apenao, em face das infraes valimento do cargo para lograr proveito pessoal, desdia, improbidade administrativa e leso aos cofres pblicos, previstas nos arts. 117 e 132 da Lei n 8.112, de 1990. 4. No emerge extreme de dvidas a autoria, muito embora tenham sido apurados os fatos. Essa incerteza provm de que, na indiciao de fls. 741/744, a comisso apuradora atribuiu, ao servidor que se pretende seja apenado, a falta disciplinar de no ter exercido com zelo e dedicao as atribuies do cargo, atuando de forma desidiosa, possibilitando com a conduta adotada, ainda que de modo indireto, a prtica de irregularidades quando ocupou a funo de Chefe do Setor de Concesso do PSS Bangu, violando os princpios previstos no art. 116 inciso I e no art. 117 inciso XV da Lei n 8.112/90. 5. de notar-se que o servidor foi indiciado por tornar possvel, ainda que indiretamente, a prtica de irregularidades, j que teria se portado com desdia no exerccio da chefia de que era titular. Na indiciao, no se lhe atribuiu a autoria do uso indevido do nmero de benefcios e o desaparecimento de processos. 6. Na mesma linha, concluiu-se, mediante o relatrio final, que, na defesa, o indiciado informa que no era feita uma conferncia minuciosa com o rigor necessrio. Considerando a natureza e a conseqncia causada, levando prejuzo aos cofres pblicos, situao esta de carter irreversvel, ficou caracterizada a ineficcia dessa Chefia que, de qualquer forma, contribuiu para o desfecho irregular. Desta forma, somos, s.m.j., pela manuteno da penalidade imposta. 7. No obstante a impropriedade da expresso manuteno da penalidade imposta, infere-se que o colegiado entendeu cabvel a penalidade propugnada, porque teria sido caracterizada a desdia. A atuao funcional do indiciado teria proporcionado o uso indevido de nmeros de benefcios e desaparecimento de processos, irregularidades praticadas na unidade que aquele chefiava. No entanto, implcito o seguinte pensamento da c.i: outros seriam os autores das ltimas infraes. 8. a concluso com que o colegiado arrematou seu relatrio, verbis: Diante das apuraes efetuadas, dos elementos arrecadados, dos depoimentos prestados por testemunhas envolvidas e acusados, esta Comisso de Inqurito no reuniu elementos suficientes para responsabilizar os servidores que praticaram a fraude de reaproveitamento indevido de nmero de benefcios, pelas razes j expostas neste Relatrio, deduzindo que tudo fora articulado de forma premeditada, visando lesar os cofres da Instituio. No entanto, tal afirmativa seria um ato leviano, contrariando os princpios bsicos admitidos na esfera administrativa e judiciria. Quanto ao desaparecimento dos processos concessrios objetos da fraude, assunto tratado no Processo em apenso, entende, este Colegiado, que os processos talvez nunca tenham existido, no se tratando de processos

157

no localizados ou desaparecidos, e sim de processos inexistentes, que foram fabricados no Setor de Concesso atravs da confeco dos CCEs, cujos originais tiveram paradeiro ignorado, porm, pelas mesmas razes acima, nada se pode afirmar. (fl. 776). 9. Louvou-se nos trabalhos do colegiado a Seo de Disciplina Administrativa do INSS, a fim de expender as seguintes consideraes, em que se denota o mesmo raciocnio que conduz desdia e carncia de provas de autoria dos ilcitos: uso indevido de nmeros de benefcios e desaparecimento de processos (fls. 778/779): O servidor ... contribuiu concretamente, com sua ao e/ou omisso para a proliferao das diversas fraudes em seu Setor, uma vez que, sendo suas as assinaturas constantes nas FBMS de fls. 05, 12, 20, 26, 33, 38 e 44, o mesmo participou de maneira efetiva na fraude, do contrrio, sua evidente omisso, permitiu que fatos irregulares, de fcil deteco, ocorressem sem que tomasse a mnima providncia, prova disto, que uma das maneiras mais fceis de controle da Chefia da Concesso, seria a assinatura como conferente de pelo menos a maioria aos CCES, ao contrrio, o que vemos que, quer em benefcios regulares como nos irregulares (fls. 483/556) o senhor ... no assinou nenhum, deixando clara a desdia como controlava seus administrados. 10. Segue reproduzido o teor do entendimento da Consultoria Jurdica do MPAS, ipsis litteris: O indiciado ... aposentado desde 1992 do Posto de Chefe da Concesso, servidor de nvel hierrquico graduado na poca dos fatos, no agiu com responsabilidade e zelo para com a instituio. Suas assinaturas esto apostas nos referidos benefcios irregulares, constatado por exames grafotcnicos a cargo da Polcia Federal. Sua atuao imperiosa e ardil no sentido de lesar a instituio est inequivocamente demonstrada na documentao acostada aos autos. O referido servidor contribuiu concretamente, com sua ao e omisso para a proliferao das diversas fraudes em seu setor, uma vez que, sendo suas as assinaturas constantes nas FBMS de fls. 05, 12, 20, 26, 33, e 44, este participou de maneira efetiva na fraude. Do contrrio, sua evidente omisso, permitiu que fatos irregulares de fcil deteco ocorressem sem que tomasse a mnima cautela. Prova disto, que uma das formas fceis de controle da Chefia da Concesso seria a assinatura como conferente de pelo menos a maioria aos CCES, ao contrrio, o que vemos que, quer em benefcios regulares como nos irregulares (fls. 483/556) o Senhor ... no assinou nenhum, deixando clara a desdia como controlava seus administrados. Em sua defesa, o indiciado aponta para o fato de ter a ficha limpa aps anos de trabalho. Esse fato no se presta a caracterizar ou ilidir a aplicao da pena. Pela vasta constatao das irregularidades praticadas pelo servidor, v-se que a ausncia de antecedentes no significa ser portador de bons antecedentes. A tipificao trazida na Ultimao de Instruo a do artigo 117, XV. Todavia, a narrativa autoriza a aplicao das sanes inscritas nos artigos 117, incisos IX e XV, e incisos IV, X e XIII, do artigo 132, da Lei n 8.112/90, porquanto est patente nos autos que houve proveito pessoal e de terceiros na malfadada transao, culminando com a leso aos cofres pblicos diante do volume de irregularidades detectadas nos benefcios fraudados. Vale salientar que a Comisso de Inqurito, em excelente

158

trabalho elaborado, considerou que o acervo probatrio revestia-se de certeza e robustez para alicerar um decreto condenatrio. O modus faciende dos atos praticados determinam o dolo, razo pela qual foi o indiciado incurso nas sanes do artigo 117, incisos IX e XV, e artigo 132, incisos IV, X e XIII, da Lei n 8.112/90, o que, toda evidncia, reclama a penalidade da cassao de aposentadoria, com acerto, j que o servidor, na qualidade de Chefe de Chefe de Concesso do Posto do Seguro Social, tinha o dever funcional de zelar pela instituio e possua treinamento para suportar as responsabilidades do cargo. A improbidade est caracterizada diante do fato de que o servidor se valendo do cargo, logrou proveito prprio, intermediando negociaes de beneficirios junto ao INSS. No caso, tendo sido sopesadas as atenuantes da primariedade e dos bons antecedentes, nada se opera na reduo da reprimenda imposta, diante da envergadura e amplitude da leso aos cofres pblicos, repito, mormente dado o grau de responsabilidade funcional do servidor envolvido, de quem se espera dar exemplo aos demais servidores, de comportamento diverso deste que se repudia. 11. Percebe-se que desdia acresceram-se o valimento do cargo para lograr proveito, a improbidade administrativa e a leso aos cofres pblicos, em razo dos mesmos fatos em que se fundamentou a comisso para concluir, de forma explcita, pela autoria apenas da primeira transgresso e exculpao das demais, por falta de provas. No pronunciamento a que alude o item anterior, expem-se os mesmos argumentos antes enfocados pelas c.i. e Seo de Disciplina Administrativa, sem aduzirem outros aspectos ou elementos probatrios capazes de demonstrar as novas imputaes, at contraditrias, inclusive a intermediao de negociaes, e o proveito auferido: prevalece a exculpao efetivada no final do relatrio e acima transcrita, por isso que harmnica com o conjunto das provas coligidas e os aspectos aludidos no item 14 deste expediente. Incabvel mesclar a desdia com as trs ltimas infraes, em razo dos mesmos fatos. Igualmente inadmissvel a fundamentao mltipla, no tocante estas faltas, pois no se revestem de diferenciao em suas conotaes intrnsecas, conforme o entendimento firmado no Parecer n GQ-140, que adotou o Parecer n AGU/WM4/98. (grifo no do original) 12. A tipificao da conduta do indiciado, como de modo a configurar a desdia, exige o exame de opinies doutrinrias quanto ao conceito desse ilcito. Desdia. Derivado do latim, desdia, de desidere (estar ocioso), tido, na terminologia do Direito Trabalhista, como o desleixo, a desateno, a indolncia, com que o empregado executa os servios que lhe esto afetos... A desdia habitual, equivalente negligncia contumaz, reveladora de sucessivos e injustos desleixos, justifica a despedida, pois que, por ela, dia a dia, pode o empregado ou trabalhador causar prejuzos ou transtornos ao andamento dos servios, no somente os que lhe so afetos, mas aos de todo o estabelecimento (De Plcido e Silva - Vocabulrio Jurdico, Rio de Janeiro: Forense, 1989, 11 ed., p. 53/4). (grifo no do original) 8. Desdia (e). falta culposa, e no dolosa, ligada negligncia: costuma caracterizar-se pela prtica ou omisso de vrios atos (comparecimento impontual, ausncias, produo imperfeita); excepcionalmente poder estar configurada em um s ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencer a outra das justas causas. Caracteriza-se como desidioso no desempenho de sua obrigao contratual o mdico que tendo realizado cirurgia em menor, abandona o seu dever de assistncia ao paciente,

159

ausentando-se do trabalho por vrios dias, ocasionando a perda de rgo, por necrose devida ao mau atendimento, sobretudo se prova tcnica conclui por impercia, negligncia e imprudncia do reclamante como causa do agravamento da situao do paciente (TFR, RO 5.609-PE, Dias Trindade, Ac. 1 T.). Constitui justa causa - desdia - faltas injustificadas reiteradas, atrasos ao servio e sadas adiantadas, em ordem de autorizar a resciso do pacto laboral (TRT, 10 Reg., RO 2.194/85, Joo Rosa, Ac. 1 T., 2.446/86) (Valentim Carrion - Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 18 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pp. 362/3). (grifo no do original) 11. Desidioso o empregado que, na execuo do servio, revela m vontade e pouco zelo. Essa falta s se concretiza, como bvio, na empresa. Embora a desdia se prove, na maioria dos casos, atravs de atos repetidos, admissvel a sua caracterizao com um nico ato. Russomano nos d exemplo do eletricista que inutiliza mquinas da empresa em virtude de erro cometido na instalao eltrica. (Eduardo Gabriel Saad - CLT Comentada, 23 ed., So Paulo: Ed. LTr Ltda, p. 326). O empregado tem a obrigao de ser ativo, diligente e interessado nas tarefas que lhe entregam. A desdia a violao desse dever: a negligncia, a imprudncia, a m vontade revelada pelo empregado na execuo de seus encargos. , portanto, uma daquelas justas causas que s se realizam dentro das empresas, durante o servio ou com reflexo no trabalho. Assume ela mil formas diferentes na vida prtica. Os modos mais comuns de revelao da negligncia ou da imprudncia do empregado so: pouca produo, produo de mercadorias de qualidade inferior, faltas repetidas e injustificadas ao trabalho, chegadas tardias ao servio, servios mal executados etc. Quando a desdia intencional, como na sabotagem, onde h a idia preconcebida de causar prejuzos ao empregador, por esse aspecto doloso, ela se identifica com a improbidade. A desdia propriamente dita, de que trata a alnea E deste dispositivo, a desdia indeliberada, a desdia culposa, atravs da qual se processa a violao dos deveres funcionais do obreiro por negligncia ou imprudncia. Embora Jorge Severiano Ribeiro entenda que s h desdia quando houver negligncia, foroso reconhecer que o motorista que, imprudentemente, ocasiona acidente no veculo que lhe foi confiado, atuou sem a ateno necessria e pode ser dispensado, por ter agido com desdia (op. cit., p. 151). No so, porm, os pequenos lapsos da produo, os pequenos erros tcnicos do empregado, as pequenas faltas de ateno que criam a desdia. indispensvel que tal seja repetido muitas vezes para haver a justa causa. Se vamos considerar a desdia atravs de uma de suas formas mais comuns ausncias injustificadas ao trabalho - claro que a habitualidade ser seu requisito essencial. (Mozart Victor Russomano - Comentrios CLT, 13 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 561). (grifo no do original) 13. Mesmo sendo repetitivo, sobreleve-se o aspecto de a c.i. haver entendido como configurada a desdia, no relatrio final, porque o indiciado informa que no era feita uma conferncia minuciosa com o rigor necessrio. Considerando-se a natureza e a conseqncia causada, levando prejuzo aos cofres pblicos, situao esta de carter irreversvel, ficou caracterizada a ineficcia dessa Chefia que, de qualquer forma, contribuiu para o desfecho irregular.

160

14. No assim a conotao a imprimir-se verdade dos fatos. A assertiva supra do indiciado deve ser vista tambm em face do contexto de sua singela defesa (fl. 756) e dos depoimentos por ele prestados (fls. 404/405, 638 e 698), onde evidencia as insatisfatrias condies de funcionamento da repartio, o fcil acesso de servidores ao recinto de seu trabalho e o mtodo e o volume dos servios, aspectos no examinados e aquilatados, ao menos explicitamente, por quem, nos autos, opinou pela configurao da desdia, incluindo-se a apurao efetivada pela c.i. Acrescem as interferncias nas atividades de que se incumbia a unidade administrativa ento chefiada pelo indiciado, registradas assim pela prpria comisso no seu relatrio final, em relao s quais sugere a realizao de sindicncia (fl. 774): ... alguns servidores da concesso trabalhavam em sala apartada do respectivo Setor, ficando em sala prxima dos Srs. Diretores que se sucediam em Bangu, isto para melhor atender a pedidos dos mesmos no que se referia concesso de benefcios ... Ficou consignado, ento, em todos estes depoimentos, que o objetivo de se destacar funcionrios para laborarem junto aos Diretores era no sentido de atender pedidos, inclusive de polticos. 15. Com efeito, a defesa apenas enfatiza o excessivo volume de trabalho, o mtodo de execuo dos servios e as insatisfatrias instalaes e condies em que funcionava a unidade sob sua chefia, vindo a afirmar, no tocante faceta de que a c.i. se utilizou, apenas parcialmente, com o fito de demonstrar a caracterizao da desdia: Devo declarar que no era feita uma conferncia a rigor, pois vinham os processos sendo trabalhados por outros funcionrios, chegando em suas mos somente as FBM para serem rubricadas. 16. Diversa no a concluso no respeitante s provas especificadas no termo de indiciao (fl. 743), ou seja, o jaez das respostas do indiciado s perguntas formuladas durante os depoimentos no so de molde a autorizar a concluso de que resultaria tipificada a desdia (fls. 404, 405, 638, 639, 697 e 698). 17. Vez que fundamentais ao exame da configurao da desdia, a seguir, so reproduzidas essas respostas e as respectivas perguntas, apesar de reconhecer-se o carter exaustivo dessa transcrio. Oitava pergunta: - Perguntado ao depoente se quando assinou as FBM'S de fls. citadas na pergunta de n 07, verificou se os Processos Concessrios, realmente estavam regulares, fazendo a devida conferncia? Resposta: Respondeu o depoente que no foi feita uma anlise profunda, tendo em vista que a quantidade de processos concedidos e, encaminhados pela Dataprev era em torno de quatrocentos e cinqenta (450) em uma s caixa. Primeira pergunta: - O depoente afirmou, que no tomava conhecimento, dos nmeros dos benefcios concedidos, conforme resposta dada pergunta de nmero nove do Presidente, tendo em vista a chegada de 450 Processos em cada malote. Sabedor da importncia do Setor de Concesso, no se preocupava que o servio fosse feito descuidadamente, sem qualquer tipo de cautela, em relao a possveis fraudes? Resposta: - Diz o depoente que no considera que tenha errado por descuido, uma vez que havia sim, um excesso de processo, muita cobrana e falta de tempo. Segunda pergunta: - Perguntado ao inquirido se pode informar como procedia quando encaminhava os Processos Concedidos para o Arquivo? Resposta: - Respondeu o inquirido que quando chegava RBC da Dataprev, os Processos eram conferidos, as FBM's iam para a Manuteno, as Cartas Concessrias seguiam para o setor de expediente para serem lanadas no PDBe eram encaminhados os Processos constantes das RBC's para o

161

arquivo, e nem sempre havia o recibo efetuado pelo Chefe do Arquivo, muitas vezes extraviando a referida relao no prprio setor de Concesso. Terceira pergunta: Como era o comportamento do funcionrio (...), em trabalho, uma vez que ao responder a 10 pergunta do Sr. Presidente da CI, no depoimento do dia 07 de outubro de 1997, diz que era irresponsvel por ser um alcolatra? Resposta: - Diz o reinquirido que nunca presenciou que o servidor (...) estivesse embriagado ou alcoolizado em servio, nem tendo notcias que o mesmo fosse um alcolatra, sabendo apenas que o mesmo bebia normalmente como outra pessoa qualquer. Quer esclarecer, no entanto que os servidores (...), (...), (...) e (...) no trabalhavam na sala da Concesso no sendo diretamente ligados ao depoente, embora lotados na Concesso. O servidor (...) trabalhava no primeiro andar, concedendo as Aposentadorias Especiais, pois somente este sabia faz-los. Pelo que recorda os servidores (...), (...) e (...) trabalhavam em outro prdio, diretamente ligados aos diretores que se sucediam em Bangu, quais sejam, (...), (...) e (...). Que tais servidores, trabalhavam para agilizar a Concesso de benefcios, conforme pedido do Diretor, sendo que este recebia pedidos diversos, ou seja, dos Sr. Coordenador de Seguro Social, (...), do Sr. (...), Chefe da Inspetoria e de Polticos. Havia tambm muito pedido do Sr. (...), que era assistente do diretor (...). Quarta pergunta: - Se os servidores mencionados na sua resposta anterior nunca trabalharam na sala da Concesso e onde era a tal gaveta, onde ficavam os CCE's assinados em branco, conforme j citaram? Resposta: Que quando o depoente assumiu a Chefia da Concesso esses funcionrios j no trabalhavam na sala da Concesso, sendo que esta gaveta ficava na sala onde esses funcionrios trabalhavam. Quinta pergunta: - Como funcionava a Concesso de Benefcios, por estes funcionrios j que os mesmos, no estavam na Concesso? Resposta: - Que os servidores (...), (...) e (...) iam ao setor de Concesso e apanhavam os Processos no Arquivo onde eram guardados os processos a conceder. Levavam os Processos em mos, faziam a Concesso e a Conferncia, depois devolviam para o setor de Concesso, fazendo este ltimo a Conferncia dos benefcios, ou sejam dos seus pagamentos. Que nunca notou irregularidades na Concesso de Benefcios e que quando assumiu a Chefia j encontrou essa situao. Sexta pergunta: - Se o depoente achava correto tal procedimento e se este procedimento sempre existiu no PSS Bangu? Resposta: - Diz o depoente que no sabe dizer se era correto ou no, pois era muito servio e sempre existiu este procedimento em Bangu, no sabendo dizer os nomes de outros servidores que desta forma trabalhavam, ou seja em sala separada da Concesso. Que mesmo na poca que era chefe do Posto, j existia este procedimento. 18. Esses informes no apenas so insuficientes, inadequados e at contrrios tipificao da desdia, desde que analisados em cotejo com o conceito desse ilcito, bem assim evidenciam a viabilidade de as irregularidades terem sido praticadas em unidades diversas da chefiada pelo indiciado.

162

19. As asseres aduzidas pela Subchefia para Assuntos Jurdicos, colimando o embasamento da proposio da extino da punibilidade, em face do decurso do tempo (prescrio), consistem precipuamente em que os ilcitos foram praticados e conhecidos ainda sob a gide da Lei n 1.711/52, e a ela o assunto dever ser considerado, j que a Lei n 8.112/90, posterior aos fatos, foi indevidamente aplicada. Para o caso em anlise, ocorreu a prescrio e se consumou o perecimento do direito da Administrao de processar e penalizar disciplinarmente os envolvidos nos fatos irregulares de que tratam estes autos. E assim se deu porque, na forma do disposto no art. 213, inciso II, letra b, da Lei n 1.711/52, diploma regulador da situao em questo, a prescrio ocorreu depois de decorridos 4 anos da cincia dos fatos, em se tratando de falta sujeita a cassao de aposentadoria. No transcurso daquele prazo prescricional no havia qualquer causa legal que determinasse sua interrupo ou suspenso, tendo o seu termo, desta forma, se verificado em dezembro de 1993. Ao final, sobreleva-se a recente deciso, prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurana n 22.679-0 - DF: I. Servidor pblico: infrao disciplinar: prescrio: clculo conforme o prazo correspondente aos tipos no penais em que o ato punitivo classificou os fatos. II. Servidor pblico: infrao disciplinar no criminal sujeita demisso: prescrio quatrienal, conforme L. 1.711/52, vigente ao tempo do fato, no se lhe aplicando o prazo quinquenal da L. 8.112/90. 20. No presente processo, ningum discrepa de que comprovou-se o uso indevido de nmeros de benefcios e o desaparecimento de processos, advindo prejuzos ao Errio, configuradores da leso aos cofres pblicos. No foi determinada, no entanto, a autoria. 21. Os arts. 213, pargrafo nico, da Lei n 1.711/52 e 8, 10, da Lei n 8.027/90 estabeleciam, e a Lei n 8.112/90, art. 142, 2, tambm o estatui, que a falta antevista na lei penal como crime prescreve juntamente com este. A leso aos cofres prevista no art. 312 do Cdigo Penal (crime de peculato): persiste o poder-dever da Administrao de infligir penalidade em razo dos fatos da espcie, que tm o prazo de prescrio de dezesseis anos, por fora dos arts. 109 e 312 da mesma consolidao. 22. Nada obstante, impende tecer consideraes a respeito das assertivas contidas no item 19 deste expediente. 23. Na data da promulgao da Constituio de 1988, os servidores pblicos eram submetidos a regimes jurdicos diversos, com considervel gama de direitos e deveres, como nos seguintes casos: I - os funcionrios, regidos pela Lei n 1.711, de 1952, existentes na Unio e em autarquias; II - o pessoal trabalhista encontrado na Unio, nas autarquias e nas fundaes pblicas federais; e III - o pessoal sujeito ao regime estatutrio ou trabalhista com a mesclagem de normas especficas, existentes nas fundaes, em autarquias, nas instituies federais de ensino e at mesmo na Unio. 24. Ante essa variedade de direitos e deveres de que advinham insatisfaes funcionais e inconvenientes, de ordem administrativa, o constituinte determinou, no art. 39, que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, no mbito da competncia de cada unidade federativa, institussem regime jurdico nico para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. 25. Parece razovel a concluso de que esse preceptivo constitucional tinha a finalidade de igualizar os servidores, em seus direitos e deveres, elidindo situaes funcionais privilegiadas e injustificveis. Conseqentemente, sua exeqibilidade no prescindia da extino, transformao e criao de direitos, atentando-se para os aspectos de que contra a

163

Constituio no h direito adquirido e o regime nico nela tinha sede. Outra alternativa inexistiria, pois a preservao dos direitos existentes e o acrscimo dos novos compreendidos no regime nico constituiriam um paradoxo e frustrariam esse comando constitucional. Em sntese, desenganado que essa pletora de direitos no era pretendida pela Carta, inclusive conduzindo concluso de que, se mantida, resultaria na inexistncia do regime nico. 26. Estratificou-se a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em assuntos adstritos ao regime jurdico dos agentes do Estado, com o seguinte teor: Ementa - Artigo 106 da Emenda Constitucional n 1/69. - Inocorrncia, no caso, de coisa julgada, at porque, na reclamao anterior, proposta antes da Lei 500/74 do Estado de So Paulo, essa Lei no foi levada em conta no exame da relao jurdica entre o Estado e a ora recorrida, do qual resultou o reconhecimento, ento, da competncia da Justia Trabalhista. - Em se tratando de servidor admitido, por Estado-membro, em servios de carter temporrio, ou por ele contratado para funes de natureza tcnica especializada, a lei especial que estabelece seu regime jurdico (art. 106 da Emenda Constitucional n 1/69) a estadual (no caso, a Lei 500, de 13.11.74, do Estado de So Paulo). Em conseqncia, a relao jurdica existente entre o Estado-membro e o servidor de natureza administrativa, e no trabalhista. - Inexistncia de direito adquirido a regime jurdico de servidor pblico cuja modificao decorre de texto constitucional. Competente para processar e julgar questes relativas a essa relao jurdica administrativa a Justia Estadual comum, e no a Justia do Trabalho. (RE n 100.144-5, in D.J. de 2/9/83). Ementa: - Mandado de Segurana. Reduo de percentual de gratificao extraordinria para o Ministrio Pblico da Unio. Leis 7.761/89 e 7.961/89. Portarias do Sr. Procurador-Geral da Repblica de ns 255/89 e 772/89. - firme o entendimento desta Corte de que no h direito adquirido a regime jurdico, e, portanto, a quantum de percentagem de que decorre o montante da gratificao. - Por outro lado, no tendo havido diminuio nos vencimentos, no houve ofensa garantia constitucional da irredutibilidade. (MS n 21.086-9 - DF, in D.J. de 30/10/92, p. 19.515). Direito adquirido. Tempo de servio pblico para efeito de enquadramento criado por lei nova. - Esta Corte j firmou jurisprudncia no sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico, o que implica dizer que pode a lei nova, ao criar direito novo para o servidor pblico, estabelecer exigncia, quanto ao tempo de servio exigido para a obteno desse direito, que no observe o regime jurdico anterior no tocante ao mbito de extenso da eficcia dos diferentes componentes que, pela lei antiga, integravam o tempo de servio pblico para todos os efeitos das leis ento existentes. (RE n 99.522-PR, Revista Trimestral de Jurisprudncia, vol. 107, fev. de 1984). Funcionrio Pblico Estatutrio - Enquadramento em novo plano de carreira - Discricionariedade da administrao pblica - Ausncia de direito adquirido - Recurso extraordinrio no conhecido. A Administrao Pblica, observados os limites ditados pela Constituio Federal, atua de modo discricionrio ao instituir o regime jurdico de seus agentes e ao elaborar novos Planos de Carreira, no podendo o servidor a ela estaturiamente vinculado invocar direito adquirido para reivindicar

164

enquadramento diverso daquele determinado pelo Poder Pblico, com fundamento em norma de carter legal. (RE n 116.683-RJ, Revista Trimestral de Jurisprudncia, vol. 137, julho de 1991). 27. Como corolrio desse art. 39, a Lei n 8.112 submeteu ao regime estatutrio os servidores dos Poderes da Unio, dos ex-Territrios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas, regidos pela Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952 Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, ou pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contatos no podero ser prorrogados aps o vencimento do prazo de prorrogao (art. 143). 28. Assim ficou o aludido pessoal, inclusive o indiciado, sujeito ao regime jurdico especfico dos servidores pblicos federais, ao qual foram atribudos idnticos direitos e deveres neste inseridos, ante o que foram transmudados aqueles outros pertinentes ao regime a que estavam at ento jungidos, ou modificados os respectivos requisitos, como o caso da transformao dos adicionais por tempo de servio em anunios e da licena especial em licena-prmio por assiduidade, por fora dos arts. 244 e 245 da Lei citada, observadas obviamente, as normas constitucionais concernentes. Isto com o intuito de elidir-se a duplicidade de regimes para os servidores pblicos e igualizarem estes em direitos e deveres, sem tornar prevalente o interesse individual do servidor sobre o coletivo. Com esse desiderato, o Estado editou unilateralmente leis e normas regulamentares disciplinando o regime jurdico do funcionalismo, no qual se inserem os casos de extino da ao punitiva, sujeitando-se os servidores a essas regras estatutrias, suscetveis de modificao, atravs de lei, nos direitos ento prescritos. A faculdade de estabelecer e alterar unilateralmente as regalias originrias da relao jurdica que se constitui entre o servidor e o Estado com a nomeao, ou admisso, e posse, ou exerccio, confere Administrao o poder de atuar com maleabilidade suficiente para implantar o sistema administrativo que atenda s suas peculiaridades e necessidades, normas a que se subordinam os servidores. defeso ao Poder Pblico adstringir-se ao interesse especfico do seu pessoal e abstrair-se da utilidade pblica, com manuteno de normas concessivas rgidas. 29. Essa igualao de direitos e deveres coaduna-se com o interesse da coletividade, nada obstante passvel de desatender a pretenso de servidor considerado individualmente, hiptese em que, tambm em conformidade com a opinio de Hely Lopes Meirelles, h de prevalecer o primeiro, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Pblico sobre os indivduos, enquanto necessria consecuo dos fins da Administrao. Ao aplicador da lei compete interpret-la de modo a estabelecer o equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Malheiros Editores, 22 ed, 1997, p. 39). 30. Na seqncia de seu raciocnio, esse doutrinador preleciona, no tocante regulao dos deveres e direitos do servidor pblico: a Administrao dever ter sempre presente o interesse coletivo na obteno dos servios pblicos, lembrando-se de que - como o nome est indicando - so servios para o pblico e de que seus agentes so servidores pblicos, vale dizer, servidores do pblico: public servants, na expresso inglesa consagrada por Brandeis ... So direitos dos servidores pblicos (refere-se aos direitos decorrentes da funo pblica) que vicejam ao lado dos direitos gerais e fundamentais do cidado, e, por isso mesmo, sua extenso e seus limites s podem ser apreciados em face das normas administrativas que os concedem, segundo as convenincias do servio (op. cit, pp. 400/3).

165

31. Sendo especfico quanto extino do poder-dever de punir (prescrio), enfatize-se que o novo estatuto dos servidores pblicos federais estabeleceu: Art. 142. A ao disciplinar prescrever: I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso. 1 O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. 2 Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime. 32. Percebe-se que a Lei no contm qualquer distino quanto aos prazos prescricionais em curso na data de sua vigncia e queles que tiveram incio aps sua edio, pois tem sentido abrangente de ambas as duas hipteses. Nem poderia ser diferente, uma vez que, em relao inteira temtica estatutria, veio a igualar as situaes funcionais diversificadas nos vrios regimes jurdicos, atribuindo exeqibilidade ao art. 39 da Carta. 33. Decorridos mais de sete anos da uniformizao dos direitos e deveres dos servidores pblicos federais, seria descabido constiturem situaes discriminatrias a respeito de prazos de prescrio da ao corretiva do Estado, relativos ao pessoal celetista ou regido pela Lei n 1.711, na data da edio do novo estatuto, mediante a adoo de resultado exegtico, baseado na aplicao de norma de direito criminal e autorizada pelo instituto da analogia, quando j revogada a Lei n 1.711 e inaplicvel a C.L.T, bem assim no vista com bons olhos, pela grande maioria dos doutrinadores, a interferncia do Direito Penal no campo do Direito Disciplinar (Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Direito Disciplinar, Rio de Janeiro: Forense, 1981, 1 ed, p. 50). 34. A esse propsito, veja-se o abalizado magistrio de Themstocles Brando Cavalcanti: A invaso do Direito Disciplinar pelo Direito Penal representa uma influncia prejudicial, porque atribui maior rigidez s suas normas, tira ao Direito Disciplinar certas peculiaridades que amenizam a sua aplicao e temperam o rigor de suas regras, com a convenincia e a eqidade (Jos Armando da Costa, op. cit.), como ocorreria com a mantena do prazo prescricional de quatro anos. 35. Despiciendo realizar incurses nas normas de Direito Administrativo anteriores Lei n 1.711 e Constituio de 1934, para demonstrar que o Direito Disciplinar rege-se por normas especficas e independentes do Direito Penal, sem a viabilidade de aproveitarem-se princpios criminais, interpretativamente (v. os arts. 188 e seguintes da Lei n 1.711 e 116 e seguintes da Lei n 8.112; a Lei n 8.027; e as Constituies Federais de 1934, art. 169; de 1937, art. 156, c; de 1946, art. 188; e de 1967, art. 99). Esses preceitos constitucionais j cuidavam da perda do cargo pblico e da ampla defesa. A ligao com a lei penal admitida pelas normas disciplinares restrita, exclusivamente, ao afastamento da responsabilidade administrativa no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou a autoria; a demisso decorrente de condenao por crime contra a Administrao Pblica; e ao prazo de prescrio (arts. 126, 132 e 142 da Lei n 8.112). 36. Essa interdependncia seria destoante do esprito e do sentido do art. 39 da C.F. e da Lei n 8.112, de 1990, at mesmo porque o Direito Penal trata da restrio do direito de liberdade, cominando a pena de priso simples, deteno e recluso, embora existam a multa e as penas acessrias, como as interdies de direitos, quando o Direito Disciplinar no versa sobre a pena corporal, porm, no tocante s mais graves ( dispensvel o enfoque das apenaes mais brandas), prev a desvinculao do servidor. O primeiro ramo destina-se a proteger, de forma genrica, a sociedade, sendo que o ltimo objetiva resguardar

166

especificamente a Administrao Pblica e o prprio Errio. So reas jurdicas distintas, com penalidades de naturezas e finalidades diversas. 37. A dissociao do Direito Disciplinar e do Direito Penal consignada no voto do Ministro Rodrigues Alckmin, proferido em 23 de maio de 1975, na qualidade de Relator do RE n 78.949-SP, verbis: Contudo, outro postulado assente da doutrina a independncia do direito administrativo e do seu ramo disciplinar. Por mais pontos de contato que se apontem, entre o direito penal e o direito disciplinar, as diferenas sero tais e tantas, pela natureza jurdica das penas e em razo das pessoas e rgos estatais envolvidos, que sempre faltar aquela semelhana e razo suficiente, necessrias para a aplicao da analogia legis, ou mesmo da analogia juris, antes de um exame em profundidade de cada questo omissa que com a analogia se queira resolver. 38. Na seqncia de sua explanao, o Senhor Relator alude doutrina: Caio Tcito foi, nesse sentido, muito claro: No colhe invocar, a esse respeito a sistemtica penal, que obedece a outros pressupostos e obedece a bens jurdicos diversos. A autonomia do direito disciplinar tema pacfico em matria administrativa, no se conformando, em seus delineamentos essenciais, aos ditames da responsabilidade penal (Pena Disciplinar, in Revista de Direito Administrativo 45-482). 39. Quando o constituinte pretendeu inserir no Direito Administrativo instituto do Direito Penal, f-lo expressamente no art. 5, inciso LV, da atual Carta, estendendo a incidncia do contraditrio igualmente ao processo administrativo, antes restrito ao processo penal, nos termos do 16 do art. 153 da Constituio de 1967. 40. Enfatize-se que os doutrinadores, em sua grande maioria, no admitem a interpretao extensiva e a aplicao da analogia em matria criminal. 41. Quanto prescrio, na esfera do Direito Civil, manifesta-se Washington de Barros Monteiro, que indica decises judiciais: Antes de passar ao estudo das causas que impedem ou suspendem a prescrio, disciplinadas no Captulo II, convm ainda chamar a ateno para outros aspectos importantes da prescrio. Em primeiro lugar, de se advertir que, na matria em exame, as disposies so sempre de aplicao estrita, no comportando interpretao extensiva, nem analogia; a exegese ser sempre restritiva. Na dvida, deve julgar-se contra a prescrio, meio talvez antiptico de extinguir-se a obrigao. (Arquivo Judicirio, 109/267115/277; Revista dos Tribunais, 145,71-178/220; 144/534; Revista Trimestral de Jurisprudncia, 41/137) Segundo ponto a ser ressaltado: a prescrio em curso no cria direito adquirido, podendo seu prazo ser reduzido ou ampliado por lei superveniente, ou transformado em prazo de caducidade. (Arquivo Judicirio, 108/69; Revista dos Tribunais, 130/195174/282-190/854-240/226-246/520) (Curso de Direito Civil, Parte Geral, 1 vol., So Paulo: Saraiva, 1986, p. 294). 42. Desse posicionamento no discrepa Maria Helena Diniz, quando assevera: A prescrio em curso no origina direito adquirido, podendo ser seu prazo aumentado ou

167

reduzido por norma posterior (RT 174/282; 246/520). (Teoria Geral do Direito Civil, 8 ed., 1 vol., So Paulo: Saraiva, 1990-1991, p. 208). 43. Tambm esposa essa proposio Ulderico Pires dos Santos, pois reproduz o seguinte excerto do Manual do Cdigo Civil, vol. 4, p. 595, onde se expe o pensamento de Carpenter: Inexiste, portanto, direito adquirido, no tendo sentido a invocao do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Igualmente lembrado na aludida deciso este ensinamento de Carpenter: Antes de completado, de por inteiro decorrido o prazo de prescrio, o prescribente s ter uma expectativa de direito, no um direito adquirido. Esse princpio incontestvel, inconcusso, a conseqncia que se deduz dele que, estando em curso o prazo da prescrio e vindo uma lei nova que modifique o prazo, encurtando-o ou prolongando-o, a prescrio se completar no na conformidade da lei velha, mas, sim, na conformidade da lei nova. (Prescrio - Doutrina, Jurisprudncia e Prtica, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 144). 44. A mesma concluso lgica se impe quanto ao Direito Disciplinar, por isso que 1) inexiste direito a regime jurdico na relao estatutria que se estabelece entre o agente pblico e o Estado (v. jurisprudncia do STF, acima reproduzida) e 2) uma decorrncia inevitvel da unicidade do regime nico originrio da Constituio. 45. A aplicao das normas estatutrias que regem a prescrio da ao disciplinar h de ser feita em vista tambm do comando do 2 do art. 142, da Lei n 8.112, supratranscrito, isto , os prazos pertinentes s infraes disciplinares, previstas tambm como crime, so contados nos moldes da lei penal. Estes os casos em que a lei, de forma nica, admite a incidncia das normas penais. Em se referindo a essas facetas prescricionais apenas, pretendeu o legislador excluir outras espcies de interferncias do Direito Penal no Disciplinar, dadas suas diferenciaes quanto s suas naturezas e finalidades, conforme visto. Qualquer outra incidncia somente ser permissvel mediante disposio legal expressa, em decorrncia do princpio constitucional da legalidade. (grifo no do original) 46. Na hiptese em que a irregularidade administrativa estiver prevista, da mesma forma, como crime, caber ao administrador o dever de invocar a prescrio a que se refere o art. 109 do Cdigo Penal, abstraindo-se do disposto no art. 142 da Lei n 8.112, por determinao do seu 2, relativamente aos fatos ocorridos na vigncia deste diploma legal ou da Lei n l.711, de 1952, cujo art. 213, pargrafo nico, era assim redigido: A falta tambm prevista na lei penal como crime prescrever juntamente com este. 47. Portanto, embora no tenha se verificado a prescrio, deve ser arquivado o presente processo, em face de no ter sido determinada a autoria da leso aos cofres pblicos, nem caracterizada a desdia. Sub censura. Braslia, 27 de agosto de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio NOTA: Ver tambm PARECERES N GQ-127, GQ-140 e GQ-141, no tpico GRADAO DA PENA; e PARECER N GM-3, no tpico IN DUBIO PRO REO.

168

7 - GRADAO DA PENA Assuntos abordados neste Parecer: Autorizao, no art. 129 da Lei n 8.112/90, para se aplicar suspenso em hiptese originariamente punvel com advertncia. Descumprimento do dever de promover imediata apurao. Desdia e inobservncia de norma. PARECER N GQ-127 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: De acordo. Em 26.6.97. Parecer no publicado. PROCESSO N 25000.015495/94-47 ORIGEM: Ministrio da Sade ASSUNTO: Apurao de responsabilidade administrativa de servidores em exerccio na Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-5/97, de 27 de maio de 1997, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 26 de junho de 1997 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-5/97 (Anexo ao Parecer n GQ-127) EMENTA: Nada obstante a advertncia ser a penalidade estatuda para os casos de inobservncia de dever funcional, os fatores de graduao de pena, especificados no art. 128 da Lei n 8.112, de 1990, podem justificar punio mais grave. PARECER Denncias de irregularidades, perpetradas na Secretaria de Vigilncia Sanitria, veicularam nos meios de comunicao ou foram apresentadas direo superior do Ministrio da Sade, advindo, da, a instaurao do presente processo disciplinar, que proporcionou a responsabilizao dos seguintes indiciados, aps a apurao dos ilcitos que lhes foram imputados, no relatrio final (fls. 1.513 a 1.569): 1 - (...) omitiu-se em comunicar ao Ministro de Estado as denncias a este endereadas, em apur-las e em fornecer informaes a uma comisso a respeito das mesmas irregularidades. Penalidade: destituio de cargo em comisso; 2 - (...) exerceu atividade incompatvel com o cargo de Secretrio de Vigilncia Sanitria. Penalidade: destituio de cargo em comisso; 3 - (...) obstou a publicao do registro de produtos analisados e aprovados com observncia das normas pertinentes; omitiu-se na apurao de irregularidade consistente na publicao de

169

saneante e de diversos produtos alimentcios, sem anlise tcnica; e recebeu vantagem em razo do exerccio de suas atribuies. Penalidade: converso de exonerao em destituio de cargo em comisso; 4 - (...) autorizou irregularmente a aquisio de passagens areas e o pagamento de dirias e firmou declarao consignando irreal anlise e aprovao de produtos. Penalidade: destituio de cargo em comisso; 5 - (...) recebeu vantagem em razo do exerccio do cargo. Penalidade: converso de exonerao em destituio de cargo em comisso; 6 - (...) assinou guias de retirada de documentos, de forma a ficar recndita sua identidade. Penalidade: suspenso por quarenta dias. 2. A Consultoria Jurdica do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado anuiu aplicao das penalidades a (...) e a (...); todavia, em relao aos demais indiciados, assim concluiu (Parecer Conjur/MARE n 296/95 - fls. 1.613 a 1.668): a) - (...) inflio da penalidade de advertncia, dado que o indiciado no teria incorrido em desdia, mas apenas inobservou o disposto nos arts. 116, incisos I e IV, e 117, item IV, da Lei n 8.112, de 1990; b) - (...) no teria sido configurada a desdia. Entretanto, referido pronunciamento silente a respeito da inflio de penalidade. A proposta de converso de exonerao em destituio de cargo em comisso est consignada na E.M. n 126/MARE, de 16 de agosto de 1996, do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado (fls. 1.670/1.671); c) - (...) haveria de ser apenada com advertncia, no fosse sua aposentadoria, considerando que a transgresso dos itens I, III e IX do art. 116 da Lei n 8.112, de 1990, ensejaria essa punio; d) - (...) a penalidade de advertncia seria cabvel, uma vez que restou apurado o descumprimento dos deveres a que se referem os itens I, II, III e IX do art. 116 da Lei n 8.112, de 1990. 3. A Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica comungou no entendimento do MARE, com exceo da penalidade alvitrada para destituio de cargo em comisso, uma vez que os dispositivos transgredidos ensejariam apenas a suspenso (Nota n 4231/96/SAJ/PR-CZ, de 20/12/96). Impende observar que, nos casos de transgresses a que se comina a penalidade de suspenso, por fora de comando expresso do art. 135 da Lei n 8.112, inflige-se a destituio de cargo em comisso, desde que este seja desempenhado por quem no possui vinculao efetiva. 4. indene de dvidas que o MARE e a Subchefia para Assuntos Jurdicos reconhecem a materialidade dos ilcitos e as respectivas autorias. O dissenso pertinente, to-s, tipificao de ilcitos e graduao de penalidades. 5. Na maneira de pensar da Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade, exceo de (...) e de (...), a quem prope a punio de advertncia, os demais indiciados devem ser absolvidos, porque as infraes que lhes foram imputadas no teriam sido caracterizadas (Parecer CJ n 38/96 - fls. 1.680 a 1.704). 6. O colegiado apurou as graves irregularidades de maneira satisfatria e com

170

imparcialidade, determinando as infraes e as respectivas autorias. caso tpico de compulsrio acatamento do relatrio da c.i, estatudo pelo art. 168, caput, da Lei n 8.112, de 1990. (grifo no do original) 7. Os tipos das condutas delituosas dos indiciados, ligados aos deveres e proibies, no impedem a aplicao de punies mais graves que as previstas em lei, como regra geral (arts. 129 e 130 da Lei n 8.112), em vista da gravidade da infrao e suas repercusses para a Administrao. (grifo no do original) 8. Assim que a apenao do servidor faltoso compulsria e pode ser agravada pela autoridade julgadora, de lege lata, pois o art. 128 da Lei n 8.112 estabelece que, na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. A Lei impe autoridade que, na oportunidade do julgamento, observe esses aspectos, mas, to-s, para, num juzo de valor, graduar a penalidade. Extrapolaria o sentido e o alcance do regramento da matria considerar esses aspectos com o fito de descaracterizar o ilcito administrativo ou de amenizar indevidamente a punio, sob o pretexto singelo de que somente teriam sido inobservados deveres ou transgredidas proibies. (grifo no do original) 9. Autoriza pena mais grave que a advertncia, com o seguinte jaez, o prprio art. 129 da Lei n 8.112, cuja positividade foi invocada como nico motivo para justificar a aplicao da penalidade apenas de advertncia a (...), a (...) e a (...): (grifo no do original) Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de penalidade mais grave. 10. Assim Ivan Barbosa Rigolin expressou sua opinio a respeito da inteligncia do transcrito art. 129, verbis: Prescreve ainda o artigo que, caso deixe de observar dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, ser o servidor advertido, quando aquela falta no determine imposio de penalidade mais grave. Quem decide se cabe ou no pena mais grave evidentemente a Administrao, por suas autoridades competentes a cada caso, e conforme o critrio estabelecido no art. 128 (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1992, p. 220). 11. A regra contida no art. 128, aludido no item anterior, induziu Rigolin meditao de que a gravidade da infrao cometida pelo servidor tem relao direta com os danos que dela provenham para o servio pblico, uma vez que tentativas infracionais de que no redundem prejuzos para a Administrao no podem, evidentemente, ser penalizadas com a mesma virulncia que aquelas exitosas, as quais efetivamente a lesaram. Levam-se em conta tambm, para aquilatar a penalidade mais adequada a cada infrao cometida, circunstncias que agravem ou que atenuem a punibilidade do servidor infrator, sem cujo exame no poderia restar justa e imparcial a aplicao de qualquer penalidade... Apenas do necessrio exame conjunto e do confronto de todos esses elementos poder a Administrao enquadrar seu servidor em algum tipo penal da L. 8.112, bem como ter os primeiros parmetros ao procedimento punitivo que lhe deve aplicar. (Op. cit, pp. 219/220).

171

12. O exame do contexto dos autos imprime a convico de que a gravidade, as conseqncias para a moralidade administrativa e o teor das infraes, enumeradas no relatrio final e no primeiro item deste expediente, justificam a concluso da c.i, que logrou comprovar e especificar os fatos, com indicao das correspondentes provas. Apenao mera e inevitvel decorrncia das regras inseridas na Lei n 8.112, inclusive o art. 168, mormente em se considerado que a comisso vivenciou a apurao das faltas disciplinares e, destarte, tinha as melhores condies para aquilatar sua veracidade com maior exatido. (grifo no do original) 13. Os fatos, versados no processo disciplinar sob comento, so graves e extrapolaram o mbito do Ministrio da Sade, com repercusses nos meios de comunicao, na Secretaria de Assuntos Estratgicos e na Presidncia da Repblica, conforme inclusive se verifica da Nota n 40/94, de 31 de agosto de 1994, endereada ao Presidente da Repblica pelo ento Ministro de Estado da Sade (fls. 264/269) e das declaraes prestadas por (...) (fls. 215/220 e 461/463). 14. inconteste que (...) e (...) omitiram-se em no promover a apurao imediata das irregularidades de que tinham cincia, como o determina o art. 143 da Lei n 8.112, alm das outras infraes especificadas no primeiro item deste parecer. 15. No obstante afigurar-se louvvel o zelo demonstrado pelos rgos jurdicos do MARE e do Ministrio da Sade, no que alude particularidade de as transgresses cometidas por (...) e (...) (omisso em promover a apurao de irregularidades) no caracterizariam a desdia, porquanto essa falta pressupe pluralidade de atos, oportuno ponderar o posicionamento de doutrinadores consistente em admitir a viabilidade de uma nica conduta funcional configurar essa falta. A seguir, so reproduzidas algumas opinies doutrinrias que corroboram essa linha de raciocnio, verbis: (grifo no do original) Desdia. Derivado do latim, desdia, de desidere (estar ocioso), tido, na terminologia do Direito Trabalhista, como o desleixo, a desateno, a indolncia, com que o empregado executa os servios que lhe esto afetos... A desdia habitual, equivalente negligncia contumaz, reveladora de sucessivos e injustos desleixos, justifica a despedida, pois que, por ela, dia a dia, pode o empregado ou trabalhador causar prejuzos ou transtornos ao andamento dos servios, no somente os que lhe so afetos, mas aos de todo o estabelecimento (De Plcido e Silva - Vocabulrio Jurdico, Rio de Janeiro: Forense, 1989, 11 ed., p. 53/4). (grifo no do original) 8. Desdia (e). falta culposa, e no dolosa, ligada negligncia: costuma caracterizar-se pela prtica ou omisso de vrios atos (comparecimento impontual, ausncias, produo imperfeita); excepcionalmente poder estar configurada em um s ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencer a outra das justas causas. Caracteriza-se como desidioso no desempenho de sua obrigao contratual o mdico que tendo realizado cirurgia em menor, abandona o seu dever de assistncia ao paciente, ausentando-se do trabalho por vrios dias, ocasionando a perda de rgo, por necrose devida ao mau atendimento, sobretudo se prova tcnica conclui por impercia, negligncia e imprudncia do reclamante como causa do agravamento da situao do paciente (TFR, RO 5.609-PE, Dias Trindade, Ac. 1 T.). Constitui justa causa - desdia - faltas injustificadas reiteradas, atrasos ao servio e sadas adiantadas, em ordem de autorizar a resciso do pacto laboral (TRT, 10 Reg., RO 2.194/85, Joo Rosa, Ac. 1 T., 2.446/86) (Valentim Carrion - Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 18

172

ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pp. 362/3). (grifo no do original) 11. Desidioso o empregado que, na execuo do servio, revela m vontade e pouco zelo. Essa falta s se concretiza, como bvio, na empresa. Embora a desdia se prove, na maioria dos casos, atravs de atos repetidos, admissvel a sua caracterizao com um nico ato. Russomano nos d exemplo do eletricista que inutiliza mquinas da empresa em virtude de erro cometido na instalao eltrica.(Eduardo Gabriel Saad - CLT Comentada, 23 ed., So Paulo: Ed. LTr Ltda, p. 326). O empregado tem a obrigao de ser ativo, diligente e interessado nas tarefas que lhe entregam. A desdia a violao desse dever: a negligncia, a imprudncia, a m vontade revelada pelo empregado na execuo de seus encargos. , portanto, uma daquelas justas causas que s se realizam dentro das empresas, durante o servio ou com reflexo no trabalho. Assume ela mil formas diferentes na vida prtica. Os modos mais comuns de revelao da negligncia ou da imprudncia do empregado so: pouca produo, produo de mercadorias de qualidade inferior, faltas repetidas e injustificadas ao trabalho, chegadas tardias ao servio, servios mal executados etc. Quando a desdia intencional, como na sabotagem, onde h a idia preconcebida de causar prejuzos ao empregador, por esse aspecto doloso, ela se identifica com a improbidade. A desdia propriamente dita, de que trata a alnea E deste dispositivo, a desdia indeliberada, a desdia culposa, atravs da qual se processa a violao dos deveres funcionais do obreiro por negligncia ou imprudncia. Embora Jorge Severiano Ribeiro entenda que s h desdia quando houver negligncia, foroso reconhecer que o motorista que, imprudentemente, ocasiona acidente no veculo que lhe foi confiado, atuou sem a ateno necessria e pode ser dispensado, por ter agido com desdia (op. cit., p. 151). No so, porm, os pequenos lapsos da produo, os pequenos erros tcnicos do empregado, as pequenas faltas de ateno que criam a desdia. indispensvel que tal seja repetido muitas vezes para haver a justa causa. Se vamos considerar a desdia atravs de uma de suas formas mais comuns - ausncias injustificadas ao trabalho - claro que a habitualidade ser seu requisito essencial. (Mozart Victor Russomano - Comentrios CLT, 13 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 561). (grifo no do original) 16. Especificamente quanto transgresso do disposto no art. 143 da Lei n 8.112, Ivan Barbosa Rigolin externa sua opinio de que a inrcia, a inao da autoridade, a sua omisso, quando ciente de fatos graves envolvendo servidores ou o servio, poder acarretar-lhe mesmo o enquadramento no tipo previsto no art. 117, XV, da L. 8.112, qual seja proceder de forma desidiosa; tal significa omitir-se ou neglienciar na defesa dos interesses que lhe compete administrar. Desse enquadramento, em um processo disciplinar, podem, naturalmente, resultar graves conseqncias quela autoridade (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Saraiva, 1992, p. 244). 17. Todavia, esse tratadista examinou a viabilidade da incidncia do disposto no art. 117, XV, combinado com o art. 116, III, da Lei n 8.112, e entendeu que o inciso XV de uma generalidade to evasiva e difusa que no tem o menor cunho de praticidade, nem com isso a menor exeqibilidade objetiva. O que para um julgador desdia para outro estrito cumprimento do dever. Apenas casos extremos sero, na hiptese, apenados ou investigados com deteno (Op. cit, p. 561).

173

18. Porque a inobservncia de norma interna da Administrao exige se adotem providncias, previstas em lei, para que seja determinada a verdade dos fatos e, em decorrncia, restabelecida a ordem social, o art. 143 da Lei n 8.112 atribui autoridade administrativa o poder-dever de efetivar, sem delongas, a apurao de irregularidade de que seja cientificada, mediante sindicncia ou processo disciplinar. No o fazendo, incorre no crime de condescendncia criminosa (art. 320 do Cdigo Penal). Assim o entendimento de Hely Lopes Meirelles, pois opina que no campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilizao foi erigido em obrigao legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierrquico, assumindo a forma de condescendncia criminosa (CP, art. 320). E sobejam razes para esse rigor, uma vez que tanto lesa a Administrao a infrao do subordinado como a tolerncia do chefe pela falta cometida, o que um estmulo para o cometimento de novas infraes (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: 20 ed, 1995, p. 416). (grifo no do original) 19. No pronunciamento de fls. 1.680/1.704, no se logrou o intento nele almejado, isto , demonstrar a descaracterizao das faltas imputadas aos indiciados, no caso, por isso que foram suscitados aspectos baseados em meras idealizaes, em suposies e em fundamentaes jurdicas inadequadas ao regramento da tipificao de infraes, apuradas satisfatoriamente pela comisso processante. Referido entendimento ineficaz no seu escopo de elidir a culpabilidade, que exsurge das provas coligidas. 20. Pelo que se expendeu, pode-se concluir que os ilcitos relacionados no primeiro item deste expediente, as circunstncias em que foram praticados e as conseqncias deles advindas induzem s seguintes apenaes, sugeridas pela c.i, com supedneo nos arts. 128; 129, in fine; e 135, todos da Lei n 8.112, porque, como asseverado, descumpriram os deveres e violaram as proibies, que se seguem: a) penalidade de destituio de cargo em comisso - art. 116, incisos II, III e VI; b) destituio de cargo em comisso - art. 117, item XVIII; c) converso de exonerao em destituio de cargo em comisso - arts. 116, item III, e 117, item XII; d) destituio de cargo em comisso - art. 116, incisos II e III; e) converso de exonerao em destituio de cargo em comisso - art. 117, item XII; f) suspenso por quarenta dias - art. 116, item II. 21. Caso tenha sido efetuada a exonerao dos servidores a quem se recomenda a aplicao da penalidade de destituio de cargo em comisso, a primeira dever ser convertida na ltima (art. 135, pargrafo nico, da Lei n 8.112). Sub censura. Braslia, 27 de maio de 1997. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

174

Assuntos abordados neste Parecer: Incoerncia na concluso por cometimento de desdia e aplicao de suspenso. No caracterizao de desdia. Autorizao, no art. 129 da Lei n 8.112/90, para se aplicar suspenso em hiptese originariamente punvel com advertncia. Enquadramentos mltiplos apenas havendo irregularidades independentes. PARECER N GQ-140 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 19.2.98. Parecer no publicado. PROCESSO N 35011001053/94-20 ORIGEM: Ministrio da Previdncia e Assistncia Social ASSUNTO: Aplicao de penalidades a servidores. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-4/98, de 03 de fevereiro de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 19 de fevereiro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-4/98 (Anexo ao Parecer GQ-140) EMENTA: No se caracteriza o procedimento desidioso quando o servidor, ao afastar-se do servio, durante o horrio normal de expediente, com o intuito de preservar o normal atendimento aos segurados, assina fichas de concesso de benefcios previdencirios, sem o necessrio preenchimento. O ato punitivo fundamentado num s dispositivo legal nos casos de infrao singular e de as plurais possurem as mesmas caractersticas. Impe-se a fundamentao mltipla na hiptese em que os fatos ilcitos apresentem diferenciao em suas conotaes intrnsecas. PARECER No presente processo disciplinar, a comisso de inqurito, designada para apurar irregularidades constadas na Superintendncia do Instituto Nacional do Seguro Social, no Estado do Amazonas, responsabilizou os seguintes servidores, ocupantes do cargo de Agente Administrativo do quadro permanente da mesma entidade: a - (...), a ser apenado com a demisso, posto que ficou comprovado ser o autor intelectual ativo da ao fraudulenta que resultou em prejuzo aos cofres da Instituio, pelo recebimento ilcito de benefcios, como falso Procurador de beneficirias anteriormente citadas, com flagrante violao Lei n 8.112/90 (f. 12 do relatrio final); b - (...), em relao ao qual proposta a inflio da penalidade de suspenso, porque, nas oportunidades em que se ausentava da repartio, onde exercia a funo de confiana de Chefe do Posto So Jos, do quadro permanente do INSS, assinava documentos em branco, ensejando a ao fraudulenta perpetrada contra o INSS/AM, pelo acusado (...), afastada a hiptese do conluio. Destarte, teria infringido o disposto nos arts. 116, I e III (deveres de

175

exerccio das atribuies com zelo e dedicao e de observncia de normas legais e regulamentares), e 117, XV (proibio de o servidor proceder de forma desidiosa), um e outro da Lei n 8.112, de 1990. 2. A Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social anuiu punio do primeiro indiciado, todavia divergiu da suspenso alvitrada quanto ao ltimo, sob a justificativa de que o colegiado reconhece que o citado servidor no exerccio de suas atribuies deu causa ao fraudulenta que resultou em grande prejuzo aos cofres do Instituto. Ainda, no h nos autos nenhuma circunstncia que atenue a penalidade do servidor, de demisso para suspenso, motivo pelo qual, discordamos da aplicao da penalidade de suspenso do servidor (...) por ser inadequada a gravidade dos ilcitos praticados pelo servidor, devendo-se ser aplicada a pena de demisso 3. Dessa maneira de pensar divergiu a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, na Nota SAJ n 3311/97 - LR, dado que: No tocante ao servidor (...), data venia, entendemos que no h provas nos autos que nos autorize concluir pela participao do referido servidor nas irregularidades ocorridas no Posto So Jos. Sem dvida, cometeu falta por no ter exercido com zelo e dedicao as atribuies do cargo, esta falta no tem os elementos caracterizadores da desdia. Extrai-se dos autos que o referido servidor ocupava o cargo de Chefe do Posto So Jos, no tinha substituto e o referido Posto funcionava com precariedade de servidores. Precisando ausentar-se, at mesmo para atender chamado da Administrao, tinha duas alternativas: fechar o Posto, com enorme prejuzo ao atendimento do pblico, pessoas humildes, que vinham de lugares distantes, velhos e doentes, ou deixar fichas assinadas em branco para o preenchimento pelos servidores encarregados desses atendimentos. Procedimento correto? Obviamente, no. Desdia? Tambm, no. Para caracterizar a desdia, precisamos, pelos menos, de indcios de m f, de imprudncia e de negligncia, o que no ocorreu, at mesmo porque as fichas em branco no eram deixadas em quaisquer lugares, sobre mesas, balces, etc. Estas fichas eram deixadas em sua sala, ao qual tinham acesso os servidores em quem confiava e que, proporo que precisavam, estritamente para a execuo dos servios, esse era o destino das fichas, deveriam peg-las para que o servio no sofresse soluo de continuidade em suas constantes ausncias. No imaginou que, entre os servidores que o auxiliavam, estava uma pessoa desonesta, capaz de falsificar carteira de identidade e preencher as fichas irregularmente. Colhe-se da Jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho: desdia modalidade faltosa que necessita da observao do modo de proceder do empregado ao longo do tempo que passa ser caracterizada, (Acrdo n 2698; Deciso: 09.06.1994; Tipo: RR n 55736; Turma: 03; Regio: 02; UF: SP). O ato faltoso praticado por empregada sem m-f no implica em justa causa para a sua despedida. Embargos providos, para restabelecer a deciso regional, que no constitui dosagem de pena, mas o no reconhecimento da gravidade capaz de configurar a justa causa de desdia. (Acrdo n 207; Deciso: 03.03.1988; Tipo: ERR n 5000; Ano: 1982; Turma: TP; UF: RJ)

176

A Comisso de Inqurito, em seu Relatrio, reconhece que o autor da ao fraudulenta o servidor (...) e que imperioso ressaltar a inexistncia de provas que incrimine o servidor (...) como autor ou co-autor da fraude recebimento de benefcios como Procurador. Entendemos, igualmente, que no h provas nos autos que fundamente a penalidade de demisso que, alis, no foi pedida pela Comisso, mas a suspenso, prevista no inciso II, do art. 127. Ininteligivelmente, porm, o enquadra no inciso XV, do art. 117 (proceder de forma desidiosa), sem, todavia, pedir sua demisso. Por todo o exposto, e com fundamento nos arts. 128, e 168, e seu pargrafo nico, todos da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, opinamos pelo abrandamento da penalidade sugerida pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, aplicando-se ao servidor a penalidade de suspenso por 60 (sessenta) dias. 4. Denota-se que o dissenso justificador do encaminhamento dos autos a esta Instituio (Aviso n 6, de 5/1/98, da Casa Civil da Presidncia da Repblica) prende-se graduao da penalidade a aplicar-se a (...), em decorrncia de haver assinado fichas de concesso de benefcios no preenchidas previamente, quando ausentou-se da repartio. 5. A apenao do servidor faltoso compulsria e pode ser agravada pela autoridade julgadora, de lege lata, pois o art. 128 da Lei n 8.112 estabelece que, na aplicao das penalidades, sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. A Lei impe autoridade que, na oportunidade do julgamento, observe esses aspectos, mas, to-s, para, num juzo de valor, graduar a penalidade. Extrapolaria o sentido e o alcance do regramento da matria considerar esses aspectos com o fito de descaracterizar o ilcito administrativo ou de amenizar indevidamente a punio, sob o pretexto singelo de que somente teriam sido inobservados deveres ou transgredidas proibies. (grifo no do original) 6. Autoriza pena mais grave que a advertncia (ex vi legis, aplicvel no caso de o servidor no respeitar seus deveres, como ocorreu na espcie), com o seguinte jaez, o art. 129 da Lei n 8.112: (grifo no do original) Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de penalidade mais grave. 7. Assim Ivan Barbosa Rigolin expressou sua opinio a respeito da inteligncia do transcrito art. 129, verbis: Prescreve ainda o artigo que, caso deixe de observar dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, ser o servidor advertido, quando aquela falta no determine imposio de penalidade mais grave. Quem decide se cabe ou no pena mais grave evidentemente a Administrao, por suas autoridades competentes a cada caso, e conforme o critrio estabelecido no art. 128 (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1992, p. 220). 8. A regra contida no art. 128, aludido no item anterior, induziu Rigolin meditao de que a gravidade da infrao cometida pelo servidor tem relao direta com os danos que dela provenham para o servio pblico, uma vez que tentativas infracionais de que no

177

redundem prejuzos para a Administrao no podem, evidentemente, ser penalizadas com a mesma virulncia que aquelas exitosas, as quais efetivamente a lesaram. Levam-se em conta tambm, para aquilatar a penalidade mais adequada a cada infrao cometida, circunstncias que agravem ou que atenuem a punibilidade do servidor infrator, sem cujo exame no poderia restar justa e imparcial a aplicao de qualquer penalidade ... Apenas do necessrio exame conjunto e do confronto de todos esses elementos poder a Administrao enquadrar seu servidor em algum tipo penal da L. 8.112, bem como ter os primeiros parmetros ao procedimento punitivo que lhe deve aplicar. 9. O exame do contexto dos autos e a apreciao da atuao de (...), com suas conseqncias funcionais, efetuada pela Subchefia para Assuntos Jurdicos, justificam se agrave a penalidade de advertncia, como alvitrado pela c.i, que logrou comprovar e especificar os fatos, com indicao das correspondentes provas. 10. A particularidade das infraes imputadas a esse indiciado no tem o condo de caracterizar a desdia, por isso que destoante do seu conceito, conforme se verifica de opinies doutrinrias que, a seguir, so reproduzidas: Desdia. Derivado do latim, desdia, de desidere (estar ocioso), tido, na terminologia do Direito Trabalhista, como o desleixo, a desateno, a indolncia, com que o empregado executa os servios que lhe esto afetos... A desdia habitual, equivalente negligncia contumaz, reveladora de sucessivos e injustos desleixos, justifica a despedida, pois que, por ela, dia a dia, pode o empregado ou trabalhador causar prejuzos ou transtornos ao andamento dos servios, no somente os que lhe so afetos, mas aos de todo o estabelecimento (De Plcido e Silva - Vocabulrio Jurdico, Rio de Janeiro: Forense, 1989, 11 ed., p. 53/4). (grifo no do original) 8. Desdia (e). falta culposa, e no dolosa, ligada negligncia: costuma caracterizar-se pela prtica ou omisso de vrios atos (comparecimento impontual, ausncias, produo imperfeita); excepcionalmente poder estar configurada em um s ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencer a outra das justas causas. Caracteriza-se como desidioso no desempenho de sua obrigao contratual o mdico que tendo realizado cirurgia em menor, abandona o seu dever de assistncia ao paciente, ausentando-se do trabalho por vrios dias, ocasionando a perda de rgo, por necrose devida ao mau atendimento, sobretudo se prova tcnica conclui por impercia, negligncia e imprudncia do reclamante como causa do agravamento da situao do paciente (TFR, RO 5.609-PE, Dias Trindade, Ac. 1 T.). Constitui justa causa - desdia - faltas injustificadas reiteradas, atrasos ao servio e sadas adiantadas, em ordem de autorizar a resciso do pacto laboral (TRT, 10 Reg., RO 2.194/85, Joo Rosa, Ac. 1 T., 2.446/86) (Valentim Carrion - Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 18 ed., So Paulo: Ed. RT, 1994, pp. 362/3). (grifo no do original) 11. Desidioso o empregado que, na execuo do servio, revela m vontade e pouco zelo. Essa falta s se concretiza, como bvio, na empresa. Embora a desdia se prove, na maioria dos casos, atravs de atos repetidos, admissvel a sua caracterizao com um nico ato. Russomano nos d exemplo do eletricista que inutiliza mquinas da empresa em virtude de erro cometido na instalao eltrica.(Eduardo Gabriel Saad - CLT Comentada, 23 ed., So Paulo: Ed. LTr Ltda, p. 326).

178

O empregado tem a obrigao de ser ativo, diligente e interessado nas tarefas que lhe entregam. A desdia a violao desse dever: a negligncia, a imprudncia, a m vontade revelada pelo empregado na execuo de seus encargos. , portanto, uma daquelas justas causas que s se realizam dentro das empresas, durante o servio ou com reflexo no trabalho. Assume ela mil formas diferentes na vida prtica. Os modos mais comuns de revelao da negligncia ou da imprudncia do empregado so: pouca produo, produo de mercadorias de qualidade inferior, faltas repetidas e injustificadas ao trabalho, chegadas tardias ao servio, servios mal executados etc. Quando a desdia intencional, como na sabotagem, onde h a idia preconcebida de causar prejuzos ao empregador, por esse aspecto doloso, ela se identifica com a improbidade. A desdia propriamente dita, de que trata a alnea E deste dispositivo, a desdia indeliberada, a desdia culposa, atravs da qual se processa a violao dos deveres funcionais do obreiro por negligncia ou imprudncia. Embora Jorge Severiano Ribeiro entenda que s h desdia quando houver negligncia, foroso reconhecer que o motorista que, imprudentemente, ocasiona acidente no veculo que lhe foi confiado, atuou sem a ateno necessria e pode ser dispensado, por ter agido com desdia (op. cit., p. 151). No so, porm, os pequenos lapsos da produo, os pequenos erros tcnicos do empregado, as pequenas faltas de ateno que criam a desdia. indispensvel que tal seja repetido muitas vezes para haver a justa causa. Se vamos considerar a desdia atravs de uma de suas formas mais comuns - ausncias injustificadas ao trabalho - claro que a habitualidade ser seu requisito essencial. (Mozart Victor Russomano - Comentrios CLT, 13 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 561). (grifo no do original) 11. Em assinando as fichas de concesso de benefcios, sem o seu prvio preenchimento, o indiciado descumpriu normas (art. 116, III, da Lei n 8.112), mas com o objetivo de obstar prejuzo ao regular andamento dos servios de atendimento aos segurados da Previdncia Social. conduta insuscetvel de configurar a desdia. 12. Concluindo, tem-se a imperatividade da edio de ato:

a) de demisso de (...), com suporte no art. 132, X, da Lei n 8.112, por haver praticado leso aos cofres pblicos. Embora haja pluralidade de fatos delituosos so eles da mesma natureza, motivo por que ser uma s a base da penalidade. Seria efetuada a mltipla fundamentao se as infraes fossem diferenciadas nas suas caractersticas; (grifo no do original) b) de suspenso de (...), por sessenta dias, com apoio nos arts. 116, III, e 129, in fine, ambos os dois da Lei n 8.112. A suspenso aplicada e convertida em multa pelo Superintendente do INSS, no Estado do Amazonas, dever ser declarada nula pela unidade de recursos humanos daquela Autarquia, em vista da competncia do Presidente da Repblica para proceder ao julgamento do presente processo disciplinar, atribuda pelo art. 167, 2, da Lei n 8.112. (Nota: O presente Parecer anterior ao Decreto n 3.035, de 27/04/99, no qual o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da Unio a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar penalidade de demisso.) Sub censura. Braslia, 3 de fevereiro de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

179

Assuntos abordados neste Parecer: Afastamento da pena de demisso em conduta negligente. Desdia. Aplicabilidade do art. 128 da Lei n 8.112/90 na gradao da pena. PARECER N GQ-141 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 5.3.98. Parecer no publicado. PROCESSO N 21000.002686/96-41 ORIGEM: Ministrio da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrria ASSUNTO: Aplicao de penalidade a servidores. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-6/98, de 25 de fevereiro de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 5 de maro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-6/98 (Anexo ao Parecer GQ-141) EMENTA: Configurada a infrao disciplinar, a apenao torna-se compulsria. PARECER Mediante processo disciplinar, foram apuradas irregularidades concernentes a folhas de pagamento elaboradas na Delegacia Federal de Agricultura em Alagoas, responsabilizando-se os servidores (...) e (...), ambos pertencentes ao quadro permanente do Ministrio da Agricultura e do Abastecimento, aos quais a comisso apuradora sugeriu a aplicao da penalidade de demisso. 2. A Consultoria Jurdica da referida Secretaria de Estado anuiu expulso de (...), todavia propugnou a suspenso de (...), por noventa dias, atenuao esta de que dissentiu a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, alvitrando a instaurao de outro processo, a fim de melhor averiguar os fatos. Essa divergncia justificou o encaminhamento dos presentes autos ao descortino desta Advocacia-Geral da Unio (Aviso n 5, de 5 de janeiro de 1998, da Casa Civil). 3. Em sntese, a Consultoria Jurdica expendeu as consideraes finais de sua proposio, com o seguinte jaez (Parecer CJA/CJ n 1/97, fls. 633 a 649), aps enfocar o valor probante dos elementos de convico ligados reteno temporria e no recolhimento de dinheiro ao Errio, entregue indiciada por servidora a quem foi efetuado pagamento indevido: No nosso modo de entender, se os fatos resumiram-se em contradies e se a Comisso no conseguiu extrair a verdade dentre as suspeitas pesquisadas, h que ser levado em conta somente o que se conseguiu comprovar, pois a prova que conduz ao julgamento perfeito. Portanto, neste caso, inexistem provas suficientemente capazes de revelar com quem

180

est toda a verdade, condio imprescindvel para caracterizar a desonestidade, abuso, fraude ou m-f da servidora (...), (improbidade administrativa), conforme sugeriu o colegiado inquisitorial. Como bem salienta Jos Armando da Costa, in Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, 2 edio, pg. 93, na apurao do ilcito disciplinar ... devem os promotores da apurao dos fatos no somente se convencer a respeito da ocorrncia funcional como tambm instruir tais procedimentos com meios probantes capazes de transmitirem essa convico para a autoridade detentora do poder disciplinar que ir julgar o caso e prossegue: ... esse transportamento de certeza e convencimento feito por intermdio dos elementos comprobatrios que tenham sido carreados para os autos do procedimento apuratrio. Necessrio enfatizar, contudo, que as irregularidades ocorridas colaboraram para robustecer a certeza de que houve desdia, negligncia, por parte de (...) no cumprimento de suas obrigaes, como bem concluiu a Comisso. No entanto, a prpria Comisso processante releva o fato quando reconhece que o pessoal do Setor de Recursos Humanos da DFA/AL no estava inteiramente apto a realizar as tarefas de seu mister, ao sugerir em seu Relatrio Final que a CRH ... envide esforos no sentido de promover cursos de treinamento e reciclagem aos servidores que integram a equipe do SRH/DFA/AL..., conduzindo-nos objetivamente a deduzir que poderia ter havido incompetncia e no negligencia da servidora responsvel pelos erros detectados nas Folhas de Pagamentos na DFA/AL. Ademais, inquestionavelmente, os servidores beneficirios tero o nus da reposio do que receberam a maior indevido, de acordo com as disposies dos arts. 46 e 47, da Lei n 8.112/90, lembrando que aqueles cuja dvida relativa a reposio for superior a cinco vezes o valor de sua remunerao, tero o prazo de sessenta dias para quitar o dbito, sob pena de inscrio em dvida ativa. Ora, considerando os aspectos enfocados, opinamos pela desclassificao da pena de demisso, imposta a servidora (...) pela Comisso de Processo Disciplinar, para suspenso por 90 (noventa) dias, como exata e perfeita adequao aos fatos imputados e comprovados, levando-se em conta, inclusive, os antecedentes abonadores de sua vida funcional, aplicando-se a pena expulsria somente ao servidor (...) compatvel com a falta cometida, por sua comprovada responsabilidade. 4. Em resumo, a justeza da suspenso sugerida pelo Ministrio da Agricultura e do Abastecimento decorre dos seguintes aspectos: a) as provas seriam insuficientes para caracterizar a desonestidade, abuso, fraude ou m-f da servidora (...), (improbidade administrativa); b) a c.i. reconhece que o pessoal do Setor de Recursos Humanos da DFA/AL no estava inteiramente apto a realizar as tarefas de seu mister, onde as irregularidades ocorreram; c) as importncias percebidas a maior sero restitudas aos cofres pblicos; d) a indiciada possui antecedentes abonadores de sua vida funcional.

181

5. Eis o teor da manifestao da supramencionada Subchefia (v. a Nota SAJ n 1785/97 LR, de 24/6/97, complementada pelo despacho de fls. 673 a 674), verbis: 3. No tocante servidora (...), e ao abrandamento de sua penalidade, proposta pela Consultoria Jurdica do MAARA, assim nos posicionamos: 3.1. A CJ/MAARA fundamenta sua proposta nos argumentos de que a servidora no implantou os pagamentos indevidos em seu prprio benefcio e que a ... Comisso processante releva o fato quando reconhece que o pessoal do Setor de Recursos Humanos da DFA/AL no estava inteiramente apto a realizar as tarefas de seu mister, ao sugerir em seu Relatrio Final que a CRH ... envide esforos no sentido de promover cursos de treinamento e reciclagem aos servidores que integram a equipe do SRH/DFA/AL..., conduzindo-nos objetivamente a deduzir que poderia ter havido incompetncia e no negligncia da servidora responsvel pelos erros detectados nas Folhas de Pagamentos na DFA/AL. 3.2. No obstante esta recomendao, a Comisso no afastou a culpabilidade da servidora e tanto isto verdade que, aps apreciao da defesa, foi mantida a indiciao inicial e indicada a penalidade de demisso. 3.3. certo, todavia, que no resta comprovado se os erros de lanamento foram por incompetncia ou negligncia, ou seja a Comisso no se debruou sobre esta hiptese, apesar de ter feito a ressalva acima transcrita. Se incompetncia, de se registrar a temeridade da Administrao em ter dado tal encargo a servidor despreparado para tanto, causando prejuzo ao Tesouro Nacional. 3.4. Com muita propriedade, a Assistente Jurdico do MAARA ressalta que a auditoria integrada entre a CISET, CRH e DFC/AL a ser realizada para averiguar minuciosamente a situao das folhas de pagamento do pessoal ativo, inativo e pensionista da DFA/AL deveria ter precedido instaurao do presente Processo Disciplinar, para respaldar os trabalhos da Comisso processante. Concordamos inteiramente. Assim exposto, entendemos que, em princpio, h que se registrar que a conduta da servidora, em todo o episdio, tem muito de condenvel, nenhum dado atenuante, nem excludente de sua culpabilidade. Na falta de elementos suficientes para avaliao exata de sua participao nos fatos objeto do PAD, no sentido de aplicar a penalidade expulsria proposta pela Comisso ou a suspenso proposta pela CJ/MAARA, opinamos que a participao da servidora seja avaliada aps a auditoria que dever ser realizada com a urgncia possvel. Os indcios so fortes, porm no temos como valorar sua conduta e opinar, sem margem de erro, sobre a punio justa para a servidora. Na dvida, a favor do ru, mas a Administrao tem como analisar melhor os fatos e agir corretamente. O que emerge do exame do processo, e realmente pede levantamento minucioso que a fraude na folha de pagamento cometida pelo servidor (...), em seu favor, e que o motivo de sua demisso, neste mesmo PAD, o erro cometido pela servidora (...), em favor de vrias pessoas, por negligncia ou incompetncia, mas que, tambm, pode ter sido por m f. Conforme dissemos, no h elementos excludentes ou atenuantes, capazes nos levar a endossar o parecer da Consultoria Jurdica do MAARA e opinar pelo abrandamento da penalidade sugerida pela Comisso que

182

apurou os fatos, que a demisso. 6. A nova apurao das faltas disciplinares afigura-se necessria Subchefia para Assuntos Jurdicos em razo de que: a) a comisso no exculpou a indiciada, no obstante o rgo jurdico do aludido Ministrio haver sobrelevado o fato de que no resultou em proveito desta a percepo das importncias auferidas irregularmente e o despreparo intelectual dos servidores em exerccio na unidade de recursos humanos, que processava as folhas de pagamento; b) no resta comprovado se os erros de lanamento foram por incompetncia ou negligncia, ou seja, a Comisso no se debruou sobre esta hiptese; c) a conduta da servidora, em todo o episdio, tem muito de condenvel, nenhum dado atenuante, nem excludente de sua culpabilidade; d) os elementos probatrios seriam insuficientes para aferir a atuao da indiciada, embora sejam fortes. 7. Apia-se a c.i, para propor a expulso da referida servidora, nas seguintes infraes, consignadas no termo de indiciao de fls. 560/562 e mantidas no relatrio final (fls. 610/629): - concedeu Gratificao de Desempenho de Atividade de Fiscalizao (GDF), a servidores ocupantes dos cargos de agente administrativos, ativos e inativos da DFA/AL (Fls. 13, 14, 192, 295, 468 a 469, 493 a 496; 506 e 507); - concedeu pagamento da Gratificao de Desempenho de Atividade de Fiscalizao (GDF), sem prazo, quatro vezes maior o seu valor mensal, a partir de junho de 1995, a servidor inativo (Fls. 396, 398 a 417 e 507); concedeu pagamento indevido de vantagem prevista no artigo 184 da Lei n 1.711, de 28/10/52, a servidora inativa em 1.000% (mil por cento) a mais, a partir de maio de 1995 (Fls. 294 a 296 e 507); - concedeu pagamento indevido de vantagem prevista no artigo 184, da Lei n 1.711/52 a servidora aposentada com fundamento legal no artigo 1 da Lei Complementar n 36/79, e em valores muito superiores a partir de janeiro de 1995 (Fls. 301, 304 a 306, 309 a 310 e 507); - pagamento de vantagem do artigo 184 da Lei n 1.711/52 a servidor inativo em valores muito superiores ao que o mesmo faria jus nos meses de janeiro e fevereiro de 1996 (Fls. 331, 507 e 508); - concesso de pagamento indevido a servidora nos meses de maro e abril de 1996 e aps orientar incorretamente a servidora quanto ao recolhimento, ficou com o dinheiro, em espcie, em seu poder at o dia 19/06/96, sem proceder ao recolhimento imediato para os cofres pblicos (fls. 378, 379, 381, 391, 433 a 434, 455, 504 a 508); - Admitiu-se ainda, por unanimidade que alm de todas estas irregularidades que: - no analisava sistematicamente a folha de pagamento da DFA/AL, no exercendo o devido controle no setor que chefiava (fls. 504 a 508); - no efetuou comunicao formal aos seus superiores hierrquicos acerca das irregularidades em seu setor e nem aos servidores que receberam pagamentos indevidos e incorretos (fls. 469, 504 a 508).

183

8. A veracidade dessas transgresses inconteste, admitida pela indiciada no depoimento de fls. 504 a 508 e na defesa (fls. 605/608). No negam esses fatos, em si, os mencionados rgos jurdicos, que, no entanto, suscitaram as atenuantes, especificadas nos itens 3 e 4, e os destaques tcnicos, as valoraes da conduta da servidora e a insuficincia das provas, adnumerados nos itens 5 e 6, todos deste expediente. 9. Dessume-se que o exame do assunto h de adstringir-se ao aspecto satisfativo das provas, caracterizao da incompetncia ou negligncia com que se houve a indiciada, sob o ponto de vista funcional, e graduao da penalidade a ser infligida. 10. A materialidade das infraes exsurge indubitvel da apreciao das provas arroladas no termo de indiciao e, conforme enfatizado acima, admitida pela prpria indiciada e seu advogado, nessa pea processual e na defesa. tamanha a expressividade das provas que sua negao no se entenderia compreendida nos limites do senso da razoabilidade. 11. A proposio que fundamenta o alvitre da instaurao de novo processo se prende, por certo, necessidade de determinar se as faltas disciplinares resultaram de incompetncia ou de atuao negligente. Com esse desiderato, quanto efetivao dos pagamentos inexatos, seguem pinados excertos do depoimento da indiciada, assinalando-se, conforme o caso, a caracterizao da negligncia ou o aspecto da competncia, considerada a ltima no seu sentido lxico de qualidade de quem capaz de apreciar e resolver certo assunto, fazer determinada coisa (Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa): I - em relao ao valor auferido pela servidora (...), ocorreu que a indiciada, como estava com a cabea a mil, dada a presena de uma auditoria rotineira da DFC/AL, passou os valores, cujos clculos havia realizado na mquina calculadora, no observou devidamente e ao invs de colocar o valor devido, colocou tanto para a rubrica/vencimento bsico quanto para a Rubrica GAE, R$ 2.000,00 (dois mil) a mais ... no observou tambm quando foi para o terminal, o prazo destas alteraes colocando prazo 002 ao invs de prazo 001 (competncia). Ainda, a indiciada reconhece que no orientou devidamente a servidora (...) quanto as falhas detectadas em seu pagamento; que assume que realmente cometeu irregularidades, falhas no pagamento da Dr (...) e que no se lembrou de repassar-lhe clculos devidamente corrigidos, quando a servidora fez o recolhimento (negligncia e competncia); II - no concernente ao caso de (...), a indiciada assere que no observou que estava acessando referida gratificao, vez que quando estava trabalhando na tela com a prpria (...), fora interrompida pelo servidor (...), ocupante do cargo de Agrnomo, o qual informou a depoente que estava h dois meses sem receber gratificaes a que faria jus; como a depoente estava trabalhando com a transao que trata da excluso, incluso e alterao de pagamento, no observou, vez que estava naquele momento com a tela fazendo este trabalho na conta da servidora (...), jogou a rubrica da GDF para o pagamento (...), jogando ainda, prazo 001 e 002, o que implica que o pagamento da GDF seria como o foi em duplicidade no ms de janeiro/96 (competncia). (...) elucida, ademais, que, a respeito desses pagamentos, no tomou nenhuma outra providncia, buscando orientao junto do rgo Central ou de quem quer que seja, no fez nada por escrito, nem em relao a informao a ser passada para a servidora (...), nem mesmo formalizou pelos meios normais de comunicao constante no Siape (negligncia); III - (...) no soube explicar porque havia tambm erros no pagamento desta servidora ((...)) e que nunca examinou ou verificou o quanto o salrio da mesma estava acima da realidade, principalmente no caso de uma servidora aposentada no cargo de Agente de Portaria (competncia e negligncia);

184

IV - no tocante a (...), a indiciada assume que tambm cometera um erro quando deixou de observar o prazo a que o mesmo faria jus no ms de maio/95 ... nem mesmo conhece este servidor e nunca o chamou para devolver esta quantia paga irregularmente, porque no analisava os relatrios (competncia e negligncia); V - justifica (...) que (...) recebeu seus proventos a maior porque, quando foi acessar a rubrica especfica do artigo 184, da Lei 1.711/52, no colocou que era por prazo determinado e que ao digitar o valor de R$ 188,44 (cento e oitenta e oito reais e quarenta e quatro centavos), inadvertidamente digitou 1.000% (mil por cento) a mais (competncia). 12. A negligncia funcional reconhecida na prpria defesa, subscrita pela indiciada e seu representante, pois estes asseveram que no houve dolo nas irregularidades apuradas, apenas erros por negligncia na no conferncia dos relatrios das folhas de pagamento (fl. 607). 13. Ademais, atuao de (...), como de molde a configurar a negligncia, encontra-se evidenciada no relatrio final (fl. 626) e no pronunciamento da Consultoria Jurdica do Ministrio da Agricultura e do Abastecimento (fl. 647). 14. Dvida no remanesce de que a servidora portou-se tambm com desdia, conforme se verifica de opinies doutrinrias, que, a seguir, so reproduzidas. Desdia. Derivado do latim, desdia, de desidere (estar ocioso), tido, na terminologia do Direito Trabalhista, como o desleixo, a desateno, a indolncia, com que o empregado executa os servios que lhe esto afetos... A desdia habitual, equivalente negligncia contumaz, reveladora de sucessivos e injustos desleixos, justifica a despedida, pois que, por ela, dia a dia, pode o empregado ou trabalhador causar prejuzos ou transtornos ao andamento dos servios, no somente os que lhe so afetos, mas aos de todo o estabelecimento (De Plcido e Silva - Vocabulrio Jurdico, Rio de Janeiro: Forense, 1989, 11 ed., p. 53/4). (grifo no do original) 8. Desdia (e). falta culposa, e no dolosa, ligada negligncia: costuma caracterizar-se pela prtica ou omisso de vrios atos (comparecimento impontual, ausncias, produo imperfeita); excepcionalmente poder estar configurada em um s ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencer a outra das justas causas. Caracteriza-se como desidioso no desempenho de sua obrigao contratual o mdico que tendo realizado cirurgia em menor, abandona o seu dever de assistncia ao paciente, ausentando-se do trabalho por vrios dias, ocasionando a perda de rgo, por necrose devida ao mau atendimento, sobretudo se prova tcnica conclui por impercia, negligncia e imprudncia do reclamante como causa do agravamento da situao do paciente (TFR, RO 5.609-PE, Dias Trindade, Ac. 1 T.). Constitui justa causa - desdia - faltas injustificadas reiteradas, atrasos ao servio e sadas adiantadas, em ordem de autorizar a resciso do pacto laboral (TRT, 10 Reg., RO 2.194/85, Joo Rosa, Ac. 1 T., 2.446/86) (Valentim Carrion - Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 18 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pp. 362/3). (grifo no do original) 11. Desidioso o empregado que, na execuo do servio, revela m vontade e pouco zelo. Essa falta s se concretiza, como bvio, na empresa.

185

Embora a desdia se prove, na maioria dos casos, atravs de atos repetidos, admissvel a sua caracterizao com um nico ato. Russomano nos d exemplo do eletricista que inutiliza mquinas da empresa em virtude de erro cometido na instalao eltrica. (Eduardo Gabriel Saad - CLT Comentada, 23 ed., So Paulo: Ed. LTr Ltda, p. 326). O empregado tem a obrigao de ser ativo, diligente e interessado nas tarefas que lhe entregam. A desdia a violao desse dever: a negligncia, a imprudncia, a m vontade revelada pelo empregado na execuo de seus encargos. , portanto, uma daquelas justas causas que s se realizam dentro das empresas, durante o servio ou com reflexo no trabalho. Assume ela mil formas diferentes na vida prtica. Os modos mais comuns de revelao da negligncia ou da imprudncia do empregado so: pouca produo, produo de mercadorias de qualidade inferior, faltas repetidas e injustificadas ao trabalho, chegadas tardias ao servio, servios mal executados etc. Quando a desdia intencional, como na sabotagem, onde h a idia preconcebida de causar prejuzos ao empregador, por esse aspecto doloso, ela se identifica com a improbidade. A desdia propriamente dita, de que trata a alnea E deste dispositivo, a desdia indeliberada, a desdia culposa, atravs da qual se processa a violao dos deveres funcionais do obreiro por negligncia ou imprudncia. Embora Jorge Severiano Ribeiro entenda que s h desdia quando houver negligncia, foroso reconhecer que o motorista que, imprudentemente, ocasiona acidente no veculo que lhe foi confiado, atuou sem a ateno necessria e pode ser dispensado, por ter agido com desdia (op. cit., p. 151). No so, porm, os pequenos lapsos da produo, os pequenos erros tcnicos do empregado, as pequenas faltas de ateno que criam a desdia. indispensvel que tal seja repetido muitas vezes para haver a justa causa. Se vamos considerar a desdia atravs de uma de suas formas mais comuns ausncias injustificadas ao trabalho - claro que a habitualidade ser seu requisito essencial. (Mozart Victor Russomano - Comentrios CLT, 13 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 561). (grifo no do original) 15. Em concluso, tem-se:

a) dvida inexiste que a indiciada a autora dos pagamentos indevidos, encontrando-se os fatos satisfatoriamente apurados. Novas irregularidades que porventura venham a ser detectadas, em inspeo a ser efetivada, como se noticia, devero ser averiguadas em outro processo, no convindo postergar o julgamento das faltas em exame; b) diversamente da ilao extrada pela c.i, impende esclarecer, a bem da verdade, que a importncia paga a maior e entregue indiciada pela servidora (...), a fim de ser efetuada a restituio, no se reputava dinheiro pblico, porquanto a reposio persistiu como dever da servidora beneficiada com o pagamento indevido ((...)). O dinheiro a esta continuou pertencendo, embora na posse temporria da indiciada; c) o colegiado, incumbido de proceder investigao, realou o aspecto de que a unidade de recursos humanos, dirigida pela indiciada, carecia do controle desejado, envolvendo desde a desatualizao dos Cadastros dos servidores at o alheamento de pagamentos indevidos que a prpria tinha acessado como usuria cadastrada no Siape, condies de funcionamento que, acrescidas do alegado despreparo intelectual dos funcionrios, ampliam a possibilidade de erros na execuo dos trabalhos e dificultam o controle dos servios prestados;

186

d) no se comprovou qualquer conluio da indiciada com o pessoal contemplado com as importncias pagas a maior; e) nenhum proveito (...) logrou com os pagamentos irregulares; f) a Administrao, inclusive a prpria indiciada, teria assegurado o retorno do dinheiro percebido nos termos supra, por meio das reposies. 16. Aos fatos acima relatados, acresa-se que a servidora, no depoimento e na defesa, em nenhum momento, demonstrou inteno de esquivar-se de, na medida em que lhe foi possvel, prestar os esclarecimentos necessrios exata elucidao dos fatos e reconheceu os erros praticados nos lanamentos irregulares. Em certos casos, despendeu esforos no sentido de que os servidores efetivassem a devoluo do indbito. O exame dos autos no imprime a convico de que existiu propsito escuso ou m f da indiciada, alis incumbida do desempenho de atribuies complexas (a servidora possui escolaridade de nvel mdio, apesar de contar cerca de nove anos de trabalho na rea de recursos humanos). A unidade por ela chefiada funcionava em condies insatisfatrias, como o evidencia a c.i. 17. Impe-se a responsabilizao administrativa da indiciada, ex vi do art. 124 da Lei n 8.112, de 1990. A valorao dos fatores considerados na graduao da penalidade, quais sejam, a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais, conduz razoabilidade da suspenso sugerida pelo Ministrio da Agricultura e do Abastecimento, mas por sessenta dias. (grifo no do original) 18. O ato de demisso de (...) dever ser fundamentado no art. 132, X (leso aos cofres pblicos). Incabvel a fundamentao mltipla quando o fato ilcito singular. (grifo no do original) Sub censura. Braslia, 25 de fevereiro de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio NOTA: Ver tambm PARECERES N GQ-167 e N GQ-183, no tpico COMPULSORIEDADE NA APLICAO DA PENA; e PARECER N GM-17, no tpico IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

187

8 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Assuntos abordados neste Parecer: Conceito de improbidade administrativa requer comprovao do dolo do agente. Prescrio. PARECER N GQ-200 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 10.9.99. Parecer no publicado. PROCESSO N 08000.001280/98-35 (Autos principais e cinco apensos) ORIGEM: Ministrio da Justia ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar que conclui pela demisso e cassao de aposentadoria. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/MF-3/99, de 19 de agosto de 1999, da lavra da Consultora da Unio, Dra. Mirt Fraga, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 10 de setembro de 1999 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/MF-3/99 (Anexo ao Parecer GQ-200) EMENTA: Improbidade administrativa - Conceito - Dolo do agente. I - Improbidade administrativa ato necessariamente doloso e requer do agente conhecimento real ou presumido da ilegalidade de sua conduta. II - No provada a improbidade administrativa das servidoras, por conivncia com as irregularidades praticadas pela Administrao da entidade, no se h de aplicar as penas extremas de demisso s que se encontram na ativa e de cassao de aposentadorias s inativadas. III - Pelo arquivamento. I - RELATRIO Com o Aviso n 1.475, de 5 de novembro de 1998, o Exmo. Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica submete apreciao desta Advocacia-Geral da Unio o processo administrativo supra indicado, em face de divergncia entre a Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia e a Subchefia para Assuntos Jurdicos daquela Casa. 2. O Processo Administrativo Disciplinar foi instaurado para apurar irregularidades atribudas a servidoras da extinta Fundao Centro Brasileiro para a Infncia e a Adolescncia - CBIA, tendo a Comisso concludo pela proposta de demisso de (..) e (...), ocupantes do cargo de Tcnico de Nvel Superior, e de cassao da aposentadoria de (...) e (...), ambas aposentadas no cargo de Tcnico de Nvel Superior.

188

3. As servidoras, contratadas em 1979, 1981, 1983 e 1984 - sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho, optantes pelo FGTS - para empregos, uma delas de nvel superior e as demais, de nvel mdio, so acusadas de ter silenciado quanto ao nvel secundrio de sua escolaridade poca da contratao e/ou poca em que, por reestruturao do seu Plano de Cargos, a CBIA, as enquadrou em 1985 como Tcnico de Nvel Superior. Segundo consta, a servidora (...) teria ido alm e, embora no se exigisse curso superior para o cargo para o qual foi contratada em 1981, declarou possuir o terceiro grau, ciente de que o diploma no tinha validade jurdica, eis que a Faculdade que o expedira no obtivera licena do Ministrio da Educao e o curso no fora aprovado, razo por que o diploma no foi registrado. Com o enquadramento, passou a cargo de Tcnico de Nvel Superior. 4. A possvel existncia de irregularidades na contratao ou no enquadramento/ reenquadramento de empregados teria sido descoberta, por amostragem, em 1994 por ocasio de auditoria realizada na extinta CBIA, tendo a proposta de apurao da real situao, relativamente a todos os empregados, constado do Relatrio de Auditoria n 12/94. As providncias relativas ao correto enquadramento das servidoras e apurao da responsabilidade de todos os envolvidos, inclusive dirigentes, foram propostas no Relatrio da Auditoria. Para apurar a responsabilidade das servidoras em questo, duas sindicncias foram realizadas - Portarias n 143, de 9/5/95, que teve seu prazo esgotado sem a concluso dos trabalhos, e n 443, de 27/9/95. O Processo Administrativo, instaurado com a Portaria n 362, de 27/6/97, teve prorrogado o seu prazo com a Portaria n 390, de 28/8/97. Os trabalhos foram concludos em 27/10/97. 5. Do Relatrio consta em relao s servidoras de que tratam estes autos de Processo Administrativo: a) (...) Servidora contratada no regime celetista em 21.03.84 no Cargo de Coordenador de Treinamento I, cujo pr-requisito exigido no Plano de Classificao de Cargos e Salrios de 1978 poca em vigor, no que se refere a Escolaridade era 2 grau constante as fls. 54 do apenso n 05. Com a implantao do P.C.C.S de janeiro/1985, a acusada em questo teve o seu enquadramento correto para o Cargo de Tcnico de Nvel Mdio Especializado II-F, fls. 150 do apenso n 04. Em 01.12.85 ocorreu a reclassificao para o Cargo de Nvel Superior Especializado I-B, com a mesma escolaridade (2 grau), contrariando desta forma os critrios estabelecidos no mencionado plano, no que diz respeito ao grau de instruo para o exerccio do citado Cargo. Em conseqncia deste fato a Servidora foi beneficiada com aumento salarial, seguindo de reajustes (dissdios coletivos), ndices de produtividade e demais correes previstas no PCCS/85, situao que permanece at os dias de hoje; b) (...) Servidora contratada no regime celetista em 18.01.83 no Cargo de Tcnico de Planejamento II, contratao considerada irregular, tendo em vista que o pr-requisito relativo ao fator grau de conhecimento, estabelecido no Plano de Cargos e Salrios de 1978, em vigncia na poca do ingresso da Servidora no quadro de pessoal da Funabem, est classificado no grau quatro (4), cuja exigncia para o ocupante do referido Cargo, requeira o nvel de instruo superior completo (4 anos), como se pode verificar do apenso n 05, s fls. 78 e 92. Em 03.01.85, com a implantao do novo Plano de Classificao de Cargos e Salrios, aprovado pela Resoluo n

189

457/84 do CNPS/MT, a acusada em questo, teve seu cargo alterado para Assessor Tcnico de Nvel Superior I-F, por fora do enquadramento objeto do PCCS/85, permanecendo desta forma a irregularidade, tendo em vista o nvel de escolaridade de 2 grau, incompatvel com o supracitado cargo. Em conseqncia desta situao, todos os benefcios correspondentes ao cargo ocupado, foram incorporados aos vencimentos de acusada; c) (...) Contratada nos quadros da Funabem, no regime celetista em 13.12.66, no Cargo de Datilgrafa. Em 15.07.68 foi demitida. Readmitida em 01.02.70, no Cargo de Auxiliar de Escritrio. Em 01.08.77, foi promovida Auxiliar de Administrao, tendo outra promoo para Tcnico de Contabilidade em 01.02.78. As ocorrncias na sua vida funcional retromencionadas ocorreram de forma regular. Entretanto, em 01.02.79, no obstante a acusada ter apenas o grau de instruo a nvel de 2 grau, foi promovida ao Cargo de Assistente Administrativo Financeiro I, cargo, que, conforme dispunha o P.C.S. de 1978, que vigia poca, o seu ocupante deveria ter escolaridade de nvel superior completo. O que se verifica s fls. 42 e 55 do apenso n 05. Com o enquadramento do pessoal da ex-FCBIA, por fora do novo Plano de Cargos e Salrios de 1985, aprovado pela Resoluo n 457/84-CNPS/MT, a acusada (...), foi enquadrada no Cargo de Tcnico de Nvel Superior Especializado II-B, em desacordo com o disposto no P.C.S, como se verifica s fls. 83 do apenso n 03. Conseqentemente, as outras promoes foram irregulares, advindo da a auferio de vantagens indevidas pelo fato da acusada ocupar cargo no compatvel com sua formao, como se v dos documentos inclusos no apenso 04, s fls. 198/200 e 227; d) (...) Contratada no regime CLT em 12.08.81, para o Cargo de Coordenador de Treinamento I, cujo nvel de instruo do ocupante requeria o equivalente ao 2 grau completo, portanto a contratao foi regular. Em 01.11.82, ainda na vigncia do P.C.S. 78, a acusada foi promovida erroneamente para o Cargo de Assistente Contbil Financeiro II, como previa o Plano de Cargos e Salrios vigente, disposto na descrio de cargos, o ocupante do referido cargo deveria ter escolaridade a nvel superior, fls. 42 e 53 do apenso n 05. Em 01.09.84, ainda na vigncia do Plano de 1978, ocorreu nova promoo, desta vez para o Cargo de Assistente Contbil Financeiro III, sendo o pr-requisito exigido relativo a escolaridade equivalente ao curso superior completo de at quatro (4) anos, fls. 42 e 53 do apenso n 05. Com a implantao do PCS/85, ocorreu o enquadramento para tcnico de Nvel Superior Especializado II-B, em conseqncia das promoes verificadas anteriormente, sendo mantida a irregularidade. Diante desses fatos, a servidora foi beneficiada nos seus vencimentos, tendo em vista os salrios que passou a perceber, em face dos reajustes ocorridos, tais como: dissdios coletivos, ndices de produtividade e correes previstas no Plano de Classificao de Cargos e Salrios, cujos valores esto demonstrados nas cpias dos formulrios de Registro de Empregados fichas de Controle de Cargos e Salrios, e CTPS, anexados ao apenso n 04, fls. 74, 79, 82, 83, 126 e 128. (Autos principais do Processo, fls. 269/271).

190

6. A Comisso entendeu que as servidoras violaram os arts. 116, II, III, VI e XII, e 132, IV, da Lei n 8.112/90 e props a demisso daquelas que continuavam na ativa e a cassao da aposentadoria de duas que j se encontravam inativadas. 7. O Ministrio da Justia endossou as concluses da Comisso por intermdio de sua Consultoria Jurdica em parecer aprovado pelo titular da Pasta. Em 27 de julho de 1998, com a Exposio de Motivos n 503, os autos foram encaminhados Presidncia da Repblica, onde mereceram exame da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil. 8. A Subchefia entendeu que as infraes administrativas estavam prescritas e props o arquivamento dos autos. Eis a Nota n 2.616/98-SAJ/PR-MM: O Senhor Ministro da Justia, atravs da Exposio de Motivos n 503, de 27 de julho de 1998, submete deliberao presidencial proposta de demisso das servidoras (...), matrcula Siape n 747.913, e (...), matrcula Siape n 750.038, ocupantes dos cargos de Tcnicos de Nvel Superior, e a cassao da aposentadoria das servidoras (...), matrcula Siape n 747.745, e (...), matrcula Siape n 749.096, inativas dos cargos Tcnicos de Nvel Superior, todos da extinta Fundao Centro Brasileiro para a Infncia e Adolescncia, por improbidade administrativa, na forma das minutas de decretos que acompanham a E.M.. 2. A douta Consultoria Jurdica do Ministrio proponente, atravs do Parecer CJ n 006/98, (fls. 297 usque 307), datado de 09.01.98, lavrado pelo Dr. (...), manifestou integral concordncia com a concluso dos trabalhos apuratrios, propugnando pela sua regularidade, concluso esta acompanhada por seus superiores, culminando com a proposio contida na indigitada E.M., que ora submetida deliberao presidencial. 3. Os fatos irregulares que ensejaram a abertura do presente PAD foram conhecidos pela Administrao quando da realizao de auditoria na extinta Fundao Centro Brasileira para a Infncia e Adolescncia, no ano de 1994, quando se verificou o descumprimento, pela administrao daquele rgo, sucessor da Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor Funabem, de normas concernentes contratao de pessoal. 4. Pelo que se apurou, era costume no setor de pessoal da extinta Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor, a contratao de seus empregados em desconformidade com a legislao, notadamente sem a exigncia de escolaridade de acordo com o nvel de classificao funcional, conforme se depreende do processo de sindicncia instaurado, objeto do Apenso n 01, destes autos, indicador da abertura do presente PAD. 5. Tm-se que, em relao s servidoras que ora se pretende apenar: 5.1 - foram contratadas Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor, ainda no incio da dcada de 80, por contratos de trabalho, regidos pela C.L.T., optantes pelo F.G.T.S.; 5.2 - poca de suas respectivas contrataes - vide Apenso 04 -, as servidoras (...), em 18.01.83, como Tcnica de Planejamento II (fls.03/04), (...), em 21.03.84, como Coordenador de Treinamento I (fls. 136/137), e (...), em 01.02.70, como Auxiliar de Escritrio (fls. 189/190), no

191

declinaram possuir curso superior, embora a exigncia para investidura era apenas quanto ao 2 grau completo; 5.3 - a servidora (...), por sua vez, contratada em 12.08.81, para o cargo de Coordenador de Treinamento I (fls. 79), declarou, poca, deter formao superior (fls. 69), embora, tambm, para a investidura no cargo, no se exigisse a concluso de 3 grau. 5.4 - a mesma servidora (...), em 01.11.82, foi promovida ao cargo Tcnico de Nvel Superior (fl. 54 - Apenso 01), apresentando, como comprovante de 3 grau, diploma concernente ao curso de relaes internacionais, concludo perante a Faculdade de Relaes Internacionais da Universidade Estcio de S. 5.5 - restou comprovado, no PAD, que a servidora (...) apresentou certificado de concluso de 3 grau, situao no confirmada pela Universidade Estcio de S.; 5.6 - A Funabem, no ano de 1985, atravs de autorizao do Conselho Interministerial de Remunerao e Proventos, realizou reestruturao no seu plano de cargos, sem poder dispor de dispndios oramentrios, sendo que, em contrapartida, vislumbrou-se a perspectiva de promoes, acessos e reclassificaes, por merecimento e antigidade, considerando-se os graus alcanados nas avaliaes dos funcionrios do rgo, com critrios estabelecidos e no respeitados, resultando no reenquadramento das servidoras em questo, tcnico de nvel superior, sem que, para tanto, possussem elas formao de 3 grau. 6. Todos estes fatos encontram-se devidamente esclarecidos e comprovados tanto no Processo Administrativo Disciplinar como em seus apensos. 7. Ocorre, contudo, que as servidoras em questo, poca dos fatos irregulares a elas atribudos (1985), no estavam afetas s disposies da Lei n 1.711, de 28.10.52, nem muito menos Lei n 8.112, que de 11.12.90. Foram contratadas pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho - C.L.T., tendo os contratos respectivos, por fora das disposies do art. 7, da Lei n 8.162, de 08.01.91, sido considerados extintos a partir de 12.12.90, em face da Lei n 8.112/90, que dispe sobre o R.J.U., ao qual ficaram elas, desde ento juridicamente vinculadas. 8. Desta forma, e sem adentrar ao mrito das apuraes e concluses promovidas pela comisso processante, quanto a apenao s servidoras, tem-se que, sendo os fatos irregulares praticados quando de suas contrataes, no incio da dcada de 80, e mais precisamente no ano de 1985, s disposies da Consolidao das Leis do Trabalho dever ser considerada a situao, e no da Lei n 8.112/90, bem posterior aos fatos, conforme indevidamente aplicada. 9. Com efeito, e considerando o disposto no art. 11 Consolidado, que estabelece o prazo prescricional de dois anos para o direito de se pleitear a reparao de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido, j de h muito tempo decorreu aquele prazo prescricional de dois anos para a ao da Administrao de punir seus servidores celetistas.

192

10. Mesmo com o advento da vigente Constituio Federal, atravs do disposto em seu art. 7, inciso XXIX, que ampliou para cinco anos o prazo prescricional at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho, pode-se afirmar ter decorrido o direito da Administrao de punir seus servidores, notadamente pelo fato de que, por disposio do art. 7, da Lei n 8.162/91, restou rescindido, de pleno direito, todos os contratos de trabalho dos servidores jungidos ao novel Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis Federais. 11. Hely Lopes Meirelles, em sua festejada obra Direito Administrativo Brasileiro, ensinou que A prescrio administrativa opera a precluso da oportunidade de atuao do Poder Pblico sobre a matria sujeita sua apreciao, (...) pois restrita atividade interna da Administrao e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer. Mas mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, no pode o servidor pblico ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sano administrativa por ato ou fato praticado h muito tempo. A esse propsito, o STF j decidiu que a regra a prescritibilidade. (...). Transcorrido o prazo prescricional , fica a Administrao, o administrado ou o servidor impedido de praticar o ato prescrito, sendo inoperante o extemporneo. 12. Para o caso em anlise, ocorreu a prescrio e se consumou o perecimento do direito da Administrao de processar e penalizar disciplinarmente os envolvidos nos fatos irregulares de que tratam estes autos. 13. E assim se deu porque, no transcurso daquele prazo prescricional, no havia qualquer causa legal que determinasse sua interrupo ou suspenso, tendo o seu termo se verificado em dezembro de 1992, aps decorridos os dois anos de extino do contrato de trabalho das servidoras indiciadas. 14. Com efeito, no se pode admitir que os suspeitos da prtica de atos administrativos irregulares fiquem aguardando indefinidamente o processamento e concluso, pela Administrao, das apuraes e definies das responsabilidades funcionais, sendo que, no presente caso, decorreramse mais de 13 anos para se chegar a uma concluso. 15. O fundamento da prescrio justamente aquele de assegurar a estabilidade social e respeitar as situaes adquiridas, estando claro, portanto, que tal instituto haver de prevalecer ao caso tratado nestes autos. Desta forma, e com a devida vnia aos entendimentos divergentes, opino pela submisso da questo deciso Presidencial, com proposta de iseno de responsabilidade administrativa das servidoras (...) e (...), e das inativas (...) e (...), porquanto ocorrente a regra da prescrio bienal ao caso, eis que, poca dos possveis fatos irregulares, estavam estas sob a gide da Consolidao das Leis do Trabalho, tendo exaurido, portanto, os dois anos aps a extino de seus contratos de trabalhistas, caracterizadores da extino da punibilidade administrativa do fato, o que resultar, por derradeiro, no arquivamento do processo. o que me parece, s.m.j. Braslia, 07 de agosto de 1998.

193

Mrcio Antnio Mazzaro Assessor Jurdico da SAJ/PR 9. A divergncia, como se v, diz respeito (a) ao diploma legal a ser aplicado espcie e (b) ocorrncia ou no da prescrio. II - APLICABILIDADE LEI N 8.112 10. Esta Instituio j se firmou no sentido de que as normas da Lei n 8.112 se aplicam aos processos instaurados para apurar irregularidades praticadas sob a vigncia da lei anterior, desde que o fato imputado seja considerado infrao de acordo com a legislao vigente poca em que foi praticado: 9. A sujeio dos servidores celetistas ao regime jurdico especfico dos servidores do Estado decorreu de norma imperativa do Texto Fundamental (art. 39), preconizado com o intuito de elidir-se a duplicidade de regimes para os servidores pblicos e igualizarem estes em direitos e deveres, sem tornar prevalente o interesse individual do servidor sobre o coletivo. Com esse desiderato, o Estado editou unilateralmente leis e normas regulamentares disciplinando o regime jurdico do funcionalismo, no qual se insere a apurao e aplicao de penalidades, sujeitando-se os servidores a essas regras estatutrias, suscetveis de modificao, atravs de lei, nos direitos ento prescritos. A faculdade de estabelecer e alterar unilateralmente as regalias originrias da relao jurdica que se constitui entre o servidor e o Estado, com a nomeao, ou admisso, e posse, ou exerccio, atribui Administrao o poder de atuar com a maleabilidade suficiente para implantar o sistema administrativo que atenda s suas peculiaridades e necessidades, normas estatutrias a que se subordinam os servidores. defeso ao Poder Pblico jungir-se ao interesse especfico do seu servidor e se abstrair da utilidade pblica, com manuteno de normas disciplinares rgidas. 11. Na conformidade da apurao dos fatos pela omisso de inqurito, verifica-se que a conduta da Requerente tipificou a desdia no cumprimento de suas funes, adnumerada como justa causa para a resciso contratual no artigo 482 da CLT, a qual encontra correspondente na Lei n 8.112, de 1990, art. 117, XV, e capaz de ensejar a demisso, ex vi do artigo 132, XIII, do ltimo Diploma Legal. 12. A apurao dos fatos e sua capitulao em dispositivo da Lei n 8.112, de 1990, na espcie, no representam retroatividade de lei com o fito de alcanar conduta funcional sem previso de penalidade, porquanto, poca das transgresses disciplinares, havia a cominao legal de penalidade idntica estabelecida no mesmo Diploma para a conduta delituosa da Peticionria, que presumidamente dela tinha cincia. Por certo, na oportunidade da promulgao da Constituio de 1988 e da Lei n 8.112, de 1990, no se pretendeu premiar com a impunidade os servidores que haviam praticado infraes passveis legalmente de apenao e mantidas no novo regime jurdico. (Informao n AGU/WM-7/94, para instruir Mandado de Segurana n 21.924-6/160).

194

11. s acusadas imputada a infrao de improbidade administrativa (art. 132, IV, Lei n 8.112/90), punida com a pena de demisso. A mesma infrao de improbidade tambm considerada justa causa para a resciso do contrato de trabalho pela CLT (art. 482, a). Correta, portanto, a aplicao da Lei n 8.112/90. III - PRESCRIO 12. s servidoras imputada a falta de improbidade, pela omisso em apontar irregularidade em suas contrataes, promoes e/ou enquadramento - com essa omisso, teriam sido coniventes com a Administrao da CBIA, responsvel pelos atos irregulares. Nos termos da Lei n 8.112 (art. 142, I), de cinco anos o prazo de prescrio, comeando a correr da data em que o fato se tornou conhecido (art. 142, 1) e interrompendo-se com a abertura de sindicncia (art. 142, 3). Quando o fato se tornou conhecido? 13. Os fatos se passaram em pocas distintas e sob regime jurdico diverso. Contratadas sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho, as servidoras, depois, por expressa disposio legal (art. 243, Lei 8.112/90), ficaram submetidas ao Regime Jurdico nico. As contrataes, promoes e enquadramentos ou reenquadramentos irregulares ocorreram nas dcadas de 1970 (contratao de (...)) e 1980 (contratao das demais e enquadramento e promoes de todas elas). Rememoremos os fatos: a) em 29/7/94, o Relatrio n 12/94, da Auditoria determinada pelo inventariante da extinta Fundao Centro Brasileiro para a Infncia e Adolescncia - CBIA registrou a possvel ocorrncia de irregularidades na contratao, na promoo e no enquadramento de vrios servidores (Apenso 2, fls. 240-A a 249), uma vez ausente nos respectivos assentamentos cpia de diplomas comprovando concluso de cursos exigidos; b) em 9/5/95, pela Portaria n 143 (Apenso 2, fls. 9), o Inventariante determina sindicncia para apurar as irregularidades. Reconhecida, em 30/7/95 (Apenso 2, fls. 294) a nulidade dos atos praticados nessa sindicncia, aps esgotado o prazo concedido e sem que ele fosse prorrogado, nova comisso foi designada pela Portaria 443, de 27/9/95 (fls. 3, Apenso 1). Com a prorrogao do prazo (Portaria 485, de 20/10/95 - Apenso 1, fls. 75), a Comisso apresentou Relatrio em 24/11/95 (Apenso 1, fls. 201/236). Na extensa relao de servidores em situao irregular, seja na contratao ou no enquadramento, foram includas, s fls. 232, as servidoras de que tratam estes autos; c) a Procuradoria-Geral da extinta CBIA (fls. 243) manifestou sua concordncia com o relatrio; d) em 29/12/95, com o trmino da inventariana e sem que as providncias sugeridas fossem adotadas, o Inventariante encaminhou o Processo ao Ministrio da Justia (Apenso 1, fls. 244); e) em 23/5/97, a Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia (Apenso 1, fls. 261/278), props fossem adotadas as providncias sugeridas; s fls. 263/265, relao de 69 funcionrios que no haviam apresentado diploma de nvel superior; s fls. 270/272, relao de 82 servidores que no haviam apresentado diploma de segundo grau; s fls. 269/270, a informao, ainda da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, de que dentre os 69 servidores sem o diploma de nvel superior, oito deles haviam sido redistribudos para o Ministrio; f) em 27/6/97, pela Portaria/SE/MJ n 362, o Sr. Secretrio Executivo do Ministrio determinou a instaurao de Processo Administrativo Disciplinar para apurar a

195

responsabilidades apenas das quatro servidoras em questo pela prtica das irregularidades constatadas. O prazo foi prorrogado (Portaria 390, de 28/8/97 (fls. 116) e a Comisso concluiu seus trabalhos em 27/10/97 (fls. 293), encaminhando, na mesma data os autos ao Ministrio da Justia (fls. 294), onde foram recebidos em 29/10/97 (fls. 294) e encaminhados Consultoria Jurdica em 30/10/97 (fls. 295 e 296). A Consultoria Jurdica manifestou-se em 23/7/98 (fls. 297/312), endossando a concluso da Comisso. 14. Logo, em 29/7/94, com o Relatrio da Auditoria, o fato se tornou conhecido. Comeou a correr dessa data o prazo de cinco anos (art. 142, 1), sendo interrompido com a abertura da Sindicncia em 12/5/95, data de publicao da Portaria n 143, de 9/5/95 (Apenso 2, fls. 9 e 292). Nos termos dos arts. 145, pargrafo nico, e 167, caput, ambos da Lei 8.112, cessou a interrupo em 2/6/95, recomeando, desta data, o prazo prescricional (art. 142, 4, Lei 8.112). Sem quaisquer outras consideraes, pode-se de plano constatar no haver transcorrido o prazo de cinco anos. 15. Resta, ento examinar a ocorrncia ou no da infrao de improbidade de que so acusadas as servidoras, uma vez que a SAJ s examinou a preliminar relativa prescrio. IV - IMPROBIDADE 16. s servidoras - alm de violao aos deveres impostos no art. 116, II, III, VI e XII, da Lei n 8.112/90 - imputada a prtica de infrao prevista no inciso IV do art. 132: a improbidade administrativa, para a qual cabe a pena de demisso. Improbidade por terem, com o seu silncio, sido coniventes com os administradores na prtica de atos irregulares de contratao, promoo, enquadramento e/ou reenquadramento. Mas o que improbidade? Improbidade revela a qualidade da pessoa que no procede bem por no ser honesta, que age indignamente por no ter carter, que no atua com decncia por ser amoral (cfr. De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, So Paulo, Forense, 2 ed., vol. II, p. 799). Rigolin no diverge: Improbidade administrativa (quarto tipo) quer dizer desonestidade, imoralidade, prtica de ato ou atos mprobos, com vista a vantagem pessoal ou de correlato do autor, sempre com interesse para o agente. A improbidade sempre ato doloso, ou seja, praticado intencionalmente, ou cujo risco inteiramente assumido. No existe improbidade culposa, que seria aquela praticada apenas com imprudncia, negligncia, ou impercia, porque ningum pode ser mprobo, desonesto, s por ter sido imprudente, ou imperito, ou mesmo negligente. Improbidade conduta com efeitos necessariamente assumidos pelo agente, que sabe estar sendo desonesto, desleal, imoral, corrupto. Chama-se improbidade administrativa aquela havida ou praticada no seio da Administrao, j que pode haver improbidade na esfera civil, na vida particular, ou na militncia comercial de qualquer pessoa; apenas por referir-se a situaes ou fatos ligados Administrao, dentro dela, a L. 8.112, a exemplo de outras leis, denominou aquela improbidade de administrativa. (Ivan Barbosa Rigolin Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pp. 227228). (grifo no do original) 17. Como se v, para a existncia da infrao imprescindvel o dolo, a inteno, a vontade consciente de, com a omisso, violar normas legais e, em virtude disso, ser

196

aquinhoada com contratao, promoo, enquadramento e/ou reenquadramento ilegais. Para que o silncio das indiciadas pudesse caracterizar a improbidade, era necessrio que elas tivessem conhecimento das normas legais relativas aos atos inquinados de irregulares, tivessem cincia dos requisitos exigidos para os cargos para os quais foram contratadas, promovidas, enquadradas ou reenquadradas e, ainda, que tivessem a inteno de violar as normas para, em benefcio prprio, auferir salrio superior. E mais: era necessrio que a situao irregular das servidoras fosse uma exceo na Instituio em que trabalhavam. O conhecimento s pode ser presumido, se as normas, se o Plano de Cargos e Salrios houvesse sido publicado, o que no est provado nos autos. (grifo no do original) 18. De fato, o Manual de Classificao de Cargos e Salrios, de janeiro de 1978, foi anexado, por fotocpia, ao processo no Apenso 5, s fls. 2/127. Facilmente se pode perceber que se trata de documento no publicado, mas datilografado, possivelmente em mquina IBM. Percebe-se, com clareza, que o trabalho de capa e das principais pginas divisrias (fls. 2, 3, 38, 74, 109 e 124 ) foi feito manualmente. Da mesma forma, as folhas de subdivises (fls. 10/12, 24/25, 28, 30, 32, 39/41, 51, 58, 63, 75/78, 84/85, 89, 95, 100, 101, 105, 116, 125) alm do trabalho datilogrfico, tiveram tambm trabalho manual. Igualmente as tabelas e quadros, cujas linhas datilografadas foram recobertas (observe-se, por ex. irregularidade no traado, mais visvel s fls. 27, 54, 60, 61, 64) manualmente de tinta, para maior clareza costume muito comum quela poca. Do expediente anexado como Manual de Classificao de Cargos e Salrios (fls. 2/127), consta, inclusive a cpia do ofcio de encaminhamento do Plano, pela Funabem ao Conselho Nacional de Poltica Salarial - CNPS, Exposio de Motivos, etc. s fls. 4, o Ofcio n 305, datado de 17/02/78, do Sr. Secretrio de Emprego e Salrio do Ministrio do Trabalho comunica ao Presidente da Funabem - da qual a CBIA foi a sucessora - que o Conselho Nacional de Poltica Salarial expedira a Resoluo n 105/78: Resoluo n 105/78. O Conselho Nacional de Poltica Salarial, nos termos do que dispe a Lei n 5.617 de 15 de outubro de 1970, e tendo em vista o que consta do processo CNPS n 021/78, resolve: 1. Autorizar a Fundao Nacional do Bem Estar do Menor a implantar o seu Plano de Cargos e Salrios nos termos propostos no ofcio Funabem/PRE/0069/010/178, de 18 de janeiro de 1978, com vigncia a partir de 1 de fevereiro de 1978; 2. Informar a entidade que os valores das faixas verticais 3, 4 e 5 de suas tabelas salariais s podero ser aplicadas aps prvia autorizao do CNPS, e recomendar a apresentao do plano de promoo. 19. O Ofcio/Funabem/PRE/69/10/1/78, mencionado na Resoluo, noticia: O plano de promoo horizontal, e seu instrumento operacional - o plano de avaliao e desempenho - , ambos em preparo, completaro a reformulao a que se pretende conduzir a poltica de cargos e salrios da Funabem, de vez que as tabelas salariais tero sido aprovadas por esse Conselho com os degraus ora propostos. (Apenso 5, fls. 9) 20. O plano de promoo horizontal e o plano de avaliao de desempenho no foram anexados aos autos. 21. Igualmente o Plano de Classificao de Cargos e Salrios, com vigncia a partir de 1/jan/85, aprovado pela Resoluo n 457/84, do CNPS, consta por fotocpia s fls. 2/115 do Apenso 3 e, como se constata, trata-se, tambm, de cpia do documento original datilografado, possivelmente em mquina eltrica Olivetti. E no cpia de publicao. As alteraes determinadas pela Resoluo CNPS n 457/84 (fls. 2, Apenso 3), no foram incorporadas ao Regulamento anexado, o que refora a tese de que no foi publicado, mesmo porque no h registro de que o Plano tenha sido publicado no Boletim de Servio. Alis a

197

publicao de atos no Boletim de Servio no era prtica seguida risca pela entidade. Nem mesmo os atos de contratao, promoo e enquadramento eram publicados, mas, na sua maioria, comunicados Chefia que passava a informao ao servidor (autos principais, fls. 99 e seguintes). Este devia apresentar sua carteira de trabalho para atualizao (fls. 99). Por derradeiro, as observaes quanto forma de feitura dos quadros e tabelas do Plano de 1978 se aplicam igualmente s do Plano de 1985. (por ex. fls. 32, 33, 41, etc.). 22. s fls. 25 e 30 do Apenso 3, relativamente ao enquadramento e reenquadramento, o Plano dispe: 3. Enquadramento 3.1 Sero enquadrados no Quadro permanente, os servidores da Funabem cujo salrio, na data de implantao deste plano, estejam compatveis com as faixas salariais adotadas.Aqueles cujo salrio envolva despesa de enquadramento, passaro a constituir o Quadro Suplementar (anexo III) 3.1.1 Os cargos do Q. S. sero extintos medida que vagarem. 6.6 Reenquadramento a progresso do empregado, sem mudana de cargo, para nvel salarial superior, efetivada em carter excepcional, visando atender as necessidades especficas da Empresa. (Apenso 3, fls. 30). 23. Pode-se dizer que para as contrataes se exigia a experincia e no a escolaridade. Para o enquadramento, observou-se a equivalncia entre os antigos e os novos salrios e no o grau de escolaridade do empregado. Essa constatao confirmada pelos funcionrios ouvidos e que foram os responsveis, poca, pelo Setor encarregado da contratao e do enquadramento e tambm pela elaborao e/ou execuo dos Planos. 24. (...) trabalhou nas extintas Funabem e CBIA, de 1976 a 1992. Especificamente na rea de cargos e salrios de 1979 a 1990 (autos principais, fls. 30/31), portanto dentro do perodo em que ocorreram as contrataes, promoes e enquadramentos objeto da investigao sob exame. De seu depoimento, nos autos de Sindicncia (Apenso 1, fls. 27 e segtes), destaco: a) o Plano de Cargos e Salrios da Funabem, que vigorou at 1984, possua alguns critrios e pr-requisitos que, no eram rigorosamente cumpridos, em virtude at da necessidade administrativa poca; que a contratao de pessoal se fazia necessrio para ampliao e execuo das atividades desenvolvidas pela Funabem, as quais eram autorizadas pela Presidncia da Instituio; (fls. 27); b) que por volta de 1985, atravs de autorizao do CIRP (Conselho Interministerial de Remunerao e Proventos), foi feita uma reestruturao no Plano de Cargos, sem que pudessem dispor de dispndio oramentrio; c) que considerando-se que o enquadramento dos servidores para esta nova situao, foi realizado atravs do cargo ocupado anteriormente para o proposto, sem que pudessem demiti-los e recontrat-los, ocasionando-se assim algumas irregularidades, principalmente no critrio de escolaridade, em virtude dos salrios que j recebiam anteriormente; (fls. 27). 25. Mais tarde, no Processo Administrativo Disciplinar (autos principais, fls. 31/32), (...) esclareceu mais:

198

a) Respondeu que houve algumas irregularidades no que diz respeito aos cargos por ocasio das contrataes, deixando claro que as irregularidades a que se refere era (sic) em virtude da autonomia da Administrao poca, que tinha autonomia para contratar para o cargo que fosse conveniente a Instituio,e como havia necessidade de pessoal especializado para determinados cargos, a Administrao contratava, no querendo dizer que havia m f por parte da Administrao e sim dificuldade. Em virtude disso, a Administrao no exigia escolaridade do candidato e sim experincia profissional. (fls. 31, autos principais). b) Que perguntado sobre as declaraes prestadas com referncia ao Plano de 1978 se existia uma exigncia rgida sobre escolaridade, respondeu que no existia tal exigncia e sim experincia profissional para ingresso nos referidos cargos, tais como Assistente Administrativo Financeiro I, Coordenador de Treinamento I, Assistente Contbil Financeiro II e III, Tcnico de Planejamento II e Coordenador de Projetos; Perguntado se poderia existir onerao de custos quando de supostas demisses de servidores respondeu que certamente ocorreria elevados custos aos cofres da Unio, por que (sic) os contratos teriam que ser rescindidos; (...) Perguntado se com a demisso e o perodo de carncia para recontratao de servidores afetaria a atividade fim {da Instituio} respondeu que certamente afetaria; (...). Concedida a palavra ao Sr. (...) perguntou ao (sic) 1 Membro se h diferena de escolaridade quanto nomenclatura dos nveis referente aos cargos citados respondeu que anteriormente no era exigido, antes do Plano de 1985, conforme foi citado pelo depoente acima. (fls. 32, autos principais). 26. Reinquirido em 22/8/97, s fls. 98/101 dos autos principais, o mesmo servidor (...) prestou outros esclarecimentos dos quais ressalto os trechos abaixo: a) que no pode afirmar, mas no entanto supe que no Regulamento de Pessoal anterior ao de 1985, como tambm o Plano de Cargos anterior, no previam (sic) como pr-requisito a escolaridade compatvel para esses cargos especficos da Funabem; (fls. 99) b) Como no podia ter custo, pegaram a situao anterior e enquadraram no mesmo nvel salarial; (fls. 99) c) O que ocorreu foi que o servidor j vinha exercendo aquela funo que deveria ser de nvel superior, mesmo sem ter escolaridade compatvel, foi enquadrado em razo do salrio referente a sua funo, como Tcnico de Nvel Superior; (fls. 99) d) eram erros existentes do passado, isto em virtude da necessidade do rgo em contratar pessoas para cargos especficos da Instituio; (fls. 99). e) Perguntado se o depoente participou da elaborao do Plano de Cargos e Salrios de 1985? respondeu que no (...) esclarecendo que o depoente participou apenas do enquadramento do pessoal, fazendo todo o trabalho manualmente, juntamente com {cita servidores que o auxiliaram}; Perguntado ao depoente quando o mesmo declarou s fls. 31 destes autos, que haviam (sic) irregularidades nas contrataes quis dizer que a

199

Administrao Superior da Funabem, no obedecia critrios estabelecidos no Regulamento de Pessoal e Plano de Cargos e Salrios ? Respondeu que no pode afirmar, mas, no entanto supe que no Regulamento de Pessoal anterior ao de 1985, como tambm no Plano de Cargos anterior, no previam como pr-requisito a escolaridade compatvel para esses cargos especficos da Funabem; (fls. 99) f) Perguntado ao depoente como os servidores da ex-CBIA tomaram conhecimento de sua nova situao funcional com a implantao do Plano de 1985; Respondeu que foi divulgada uma circular no quadro de avisos do rgo, alm de terem sido enviadas cpias do enquadramento dos servidores para as respectivas chefias tomarem cincia, tendo o depoente tomado conhecimento que o setor de Cadastro e Pagamento solicitou as CTPS dos servidores para atualizao da nova situao funcional; Perguntado ao depoente se aps a implantao do Plano de 1985 os servidores que foram enquadrados em cargos que exigiam como um dos pr-requisitos a escolaridade acima da que possuam, procuraram o Setor de Cargos e Salrios para esclarecimento e possveis correes? Respondeu que o depoente se lembra, no; 27. (...) trabalhou na Funabem de 1982 a 1993, na Direo de Recursos Humanos que abrangia setores de Cargos e Salrios e Benefcios, Recrutamento e Seleo, dentre outros. Participou, no s dos trabalhos de elaborao do Plano de Cargos e Salrios de 1985, inclusive com reunies no Ministrio do Trabalho, mas, tambm, participou da implantao, da execuo do Plano. Em seu depoimento de fls. 82/86 dos autos principais, informa: a) Perguntado se foi correto o enquadramento dos servidores no obedecendo o critrio quanto escolaridade? Respondeu que no foi, at porque acredita que o Plano no estivesse correto neste aspecto, porque faltaria a ele possuir um item mencionando esses casos que seriam possveis naquela poca; Perguntado porque no foram obedecidos os critrios do Plano quanto escolaridade? Respondeu que considerando que no podiam mudar os salrios dos servidores, e tambm no podiam enquadrar uma pessoa com nvel mdio, visto que o seu salrio estava acima dos demais enquadrados naquele nvel (...) decidiram por enquadrlos basicamente num cargo que tivesse aquele mesmo salrio, vindo a figurar no quadro de Tcnico de Nvel Superior. (fls. 84); b) que reconhece que foi feito errado, embora naquela ocasio no tivesse outra alternativa, sendo que deciso esta foi tomada entre a equipe que trabalhou na aplicao do Plano, de comum acordo com a Administrao Superior. (fls. 84); c) Perguntado ao depoente quando do enquadramento dos servidores que no tinham escolaridade compatvel no quadro permanente nos cargos correspondentes, porque a equipe de trabalho no comps um quadro especfico? Respondeu que na poca o prazo era exguo, por isso no tinha tempo em vislumbrar todas as situaes, procurando os casos especficos. Ademais, quando o Plano voltou, j aprovado, {a Resoluo n 457/84} tinham apenas que resolver as situaes existentes, com o que o Plano permitia; (fls. 85);

200

d) ...no exemplo dado de desvio de funo, j que no foi o critrio de escolaridade que pesou, poder-se-ia afirmar que somente a experincia tcnico profissional foi levada em conta? Respondeu que a principal razo do acerto de desvios de funo, realmente era a comprovao do que a pessoa executava, com o cargo que detinha, por isso era mencionado como de utilizao eventual, podendo assim o critrio escolaridade no ter sido considerado fundamental, pelo menos para o caso apresentado como exemplo; (fls. 86) 28. s fls. 119/121, quando foi reinquirido, o mesmo (...) esclareceu mais: ... esclarecendo no entanto que se houve erro considerando que quando foi feito o enquadramento no se tratava de pessoas e sim de cargos, no havendo preocupao com indivduos naquele momento e sim com a correspondncia dos cargos anteriores com os novos propostos; (...) Perguntado ao depoente se foi remetido algum documento ao CNPS, pela equipe que trabalhou no plano, mais propriamente no enquadramento, consultando quele rgo se o enquadramento dos servidores poderia ser feito sem atender o critrio da escolaridade? Respondeu que como j foi dito, naquela ocasio a equipe no se preocupou em nenhum momento com o enquadramento individual e sim, repetindo, com a transformao dos cargos em novos ttulos, conseqentemente trazendo a reboque os ocupantes daqueles cargos anteriores, ressaltando que a preocupao da Fundao na poca foi com os salrios j que o custo tinha que ser zero, visto que a Instituio no tinha disponibilidade oramentria (...) perguntou ao depoente, por meio da Sra. Presidente, o seguinte: Todo rgo pblico tem um setor de auditoria, certamente tal rgo deveria ter se manifestado em relao aquele trabalho. Houve manifestao formal desse rgo a respeito do resultado dessa implantao? Respondeu que no tem lembrana se o rgo de Auditoria tenha se manifestado, mas se recorda que o chefe da Auditoria era um dos membros do Colegiado, rgo este onde era apresentado todos os trabalhos desta natureza. (fls. 120). 29. Do que foi dito at agora, percebe-se claramente que tanto as contrataes como o enquadramento atenderam s necessidades da entidade e no rigorosamente aos Planos de Cargos e Salrios de 1978 e 1985. As Administraes da entidade se preocupavam mais com a experincia profissional do candidato e menos com a escolaridade. Pode-se repetir o que j foi dito no item 23 deste trabalho: para as contrataes se exigia a experincia e no a escolaridade. Para o enquadramento, observou-se a equivalncia entre os antigos e os novos salrios e no o grau de escolaridade do empregado. 30. As servidoras em questo vinham desempenhando h bastante tempo, e no s na entidade, atribuies prprias de cargos de nvel superior e todas elas mereceram elogios (Apenso 4, fls. 25, 92, 94, 98. 99, 100, 101, 144, 174, 182; Autos principais, fls. 242/247, etc.) por sua atuao. extensa a lista de suas participaes em trabalhos importantes. Satisfaziam elas os requisitos valorizados pela Funabem para a contratao, sempre realizada no interesse da entidade. A isso se acrescente que no podiam ter conhecimento de normas que no foram publicadas. Apresentaram os documentos que se lhes exigiram. Era de presumir-se legal e escorreito o ato dos Administradores que as contrataram, que as promoveram e as reenquadraram. A denominao dos cargos para os quais foram contratadas e/ou promovidas no evidenciava a necessidade de curso superior. Poder-se-ia dizer que, com o enquadramento em 1985, para o cargo de Tcnico de Nvel Superior, era presumvel o conhecimento de que para tal cargo se exigia o terceiro grau de escolaridade. Ainda assim, no vislumbro qualquer ato desonesto no silncio das acusadas, no s porque o nvel superior no implica necessariamente em escolaridade superior (tomese, como exemplo os atuais cargos Grupo-DAS, Direo e Assessoramento Superiores, para os quais no imprescindvel a existncia de escolaridade de nvel superior). Igualmente, em

201

diversas ocasies, ao criar novas categorias, a Administrao reclassificou funcionrios de nvel mdio para cargos de nvel superior, como por exemplo, mesma poca da implantao do Plano de Cargos e Salrios de 1985 da extinta CBIA, o Decreto n 90.740, de 20/12/84, criou o Grupo-Arquivo junto ao Servio Pblico Federal e, em virtude disso, e do disposto na Lei n 6.546, de 04/7/78, inmeros servidores de nvel mdio foram reclassificados como Arquivistas, cargo para o qual se exigia escolaridade de nvel superior. A concluso, evidentemente, no poderia ser a mesma se houvesse nos autos prova irrefutvel de que o Plano foi publicado ou distribudo, mediante recibo, aos servidores da entidade. E isso no foi provado e nem mesmo afirmado em qualquer pea do Processo e seus cinco apensos. 31. As servidoras declararam (ver, por exemplo, nos Autos principais, fls. 125 e 129) que, para o enquadramento tiveram que preencher um questionrio relativamente s tarefas executadas. De fato, no Apenso 4, s fls. 157/168, juntou-se cpia do documento por elas respondido. Dentre as orientaes para a resposta ao extenso questionrio consta: As tarefas a serem discutidas, so aquelas que voc realmente vem executando. No registre tarefas simplesmente porque pertencem ao seu cargo, registre somente as tarefas que de fato, voc realiza. (fls. 157). 32. Ora, se era procedimento costumeiro na Administrao da entidade a contratao de empregados dando-se preferncia, muitas vezes, experincia e no comprovao de escolaridade, e se isso era do conhecimento de todos, se no havia publicao que tornasse conhecidos os requisitos para preenchimento de cada cargo, no vejo como possa ser atribudo s quatro servidoras qualquer procedimento desonesto. Saliente-se que no Apenso n 1, relao de fls. 263/265, aponta irregularidades na situao de 69 servidores de nvel superior, e s fls. 270/272, irregularidades na situao de 82 servidores de nvel mdio. Num total, portanto, de cento e cinqenta e um servidores em situao irregular, relativamente ao nvel de escolaridade. E nenhum deles (Autos principais, fls. 99, depoimento do servidor responsvel pelo enquadramento) procurou o Setor de Cargos e Salrios para esclarecimento e correes. E no o fizeram porque entenderam normal e corriqueiro o procedimento administrativo. (grifo no do original) 33. Quanto servidora (...), uma observao em separado, uma vez que detentora de escolaridade de segundo grau, foi a nica a ser contratada inicialmente j para cargo de nvel superior. Foi admitida, em 18/01/83, para o cargo de Tcnico de Planejamento II (contrato de trabalho, s fls. 3 do Apenso 4), cuja denominao, por si s, no indicava a necessidade de curso superior. Conforme declarao de (...), responsvel pelo Setor de Cargos e Salrios (ver Apenso 1, fls. 27, e autos principais, fls. 31 e fls. 99), na vigncia do Plano de 1978, para o cargo de Tcnico de Planejamento II, a Administrao no exigia escolaridade do candidato e sim experincia profissional... (ver trechos transcritos nos itens 24, a, 25 a e b, e 26, a, deste trabalho). Demonstrou a servidora possuir experincia profissional de mais de trinta anos na rea pedaggica (Apenso 4, fls. 5/11 e 38/41) tendo sido, dentre outras funes, Diretora do Ensino Primrio na Secretaria de Educao do Rio de Janeiro, assessora pedaggica da Secretaria de Educao do antigo Estado da Guanabara (1965 e 1975/1979), alm de ter colaborado com o Conselho Estadual de Educao (1972) e com o Conselho Federal de Educao (1976). Foi nomeada pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado da Educao, para exercer funo de confiana, cdigo LT-DAS-101.1, no Ministrio (Portaria n 403, de 9/6/86; DOU 10/6/86, Seo II, p. 2.884. Apenso 4, fls. 29). Alm de tudo isso, acrescente-se que a servidora concluiu o curso normal pelo Instituto de Educao do antigo Distrito Federal em 29/12/48. Nessa poca, os detentores de diploma semelhante podiam ser diretores, inspetores, supervisores, etc., cargos que, mais

202

tarde pela Lei n 5.692, de 11/8/71, que fixou Diretrizes e Bases para o ensino de 1 e 2 graus ..., passaram a ser exercidos privativamente pelos detentores de diploma de terceiro grau, de licenciatura plena ou curta em reas especficas. Mas esta Lei, no art. 84, declarou ressalvados os direitos dos atuais diretores, inspetores, orientadores e administradores de estabelecimentos de ensino, estveis no servio pblico, antes da vigncia da (...) Lei. Em virtude dessa ressalva, os que ocupavam tais funes foram, no Estado do Rio de Janeiro (Decreto/RJ n 4.632, de 30/9/81; fls. 172 do Apenso 1), enquadrados na Categoria Funcional de Supervisor Educacional, para a qual se exigia curso superior completo. Lei Estadual posterior n 1.026, de 06/9/86 assegurou aos portadores daqueles antigos diplomas de curso normal a classificao de Especialista em Educao, cargo para o qual se exigia e se exige curso superior completo. E foi nessa categoria que a servidora foi aposentada no servio pblico carioca (fls. 199, Apenso 1). 34. Tambm quanto servidora (...), um registro a propsito da controvrsia, no curso do Processo Administrativo, quanto sua declarao, j poca da contratao para cargo de nvel mdio, de possuir curso superior. Tal dado, ou a inexistncia dele, como foi demonstrado nos itens acima, no era considerado relevante pela entidade, quer para a contratao, a promoo ou o enquadramento. No se deve atribuir valor alm do devido sua obstinao em reiterar possuir formao superior, inobstante o curso no ter sido reconhecido, assim como a Faculdade que o ministrara. Essa sua obstinao se deveu ao animus defendendi e no se podia exigir dela, enquanto acusada, comportamento que no fosse de defesa. Cpias do diploma, da declarao de concluso do curso e aproveitamento expedida pela Faculdade, do histrico escolar com as notas obtidas, da carga horria e do contedo das disciplinas cursadas (Apenso 4, fls. 109/122) foram anexadas aos autos, para comprovar, pelo menos, que ela havia freqentado e concludo curso superior. Se no era detentora de diploma vlido, tinha, pelo menos a experincia e formao cultural de nvel superior. E a experincia, na vigncia do Plano de 1978, era o que importava para a Administrao. A denominao do cargo para o qual foi promovida em 1982, Assistente Contbil Financeiro II, no evidenciava a necessidade do terceiro grau de escolaridade. O enquadramento, como ficou demonstrado, teve como parmetro, a equivalncia salarial entre o antigo e o novo cargo, sem qualquer ateno ao grau de escolaridade. 35. O contrato de trabalho assinado pelas servidoras no especificava as exigncias para a contratao. E exigiam delas a execuo, inclusive de tarefas que no se enquadrassem nas atribuies dos cargos para os quais eram contratadas. Na inexistncia, repito, de publicao dos Planos de Cargos e Salrios de 1978 e 1985, cabia, exclusivamente Direo avaliar o preenchimento dos requisitos. s servidoras no pode ser imputada a conivncia na prtica dos atos irregulares. Alas, frise-se, as irregularidades administrativas constatadas foram tantas que levaram a Presidente da Comisso encarregada do Processo Administrativo Disciplinar a consignar em seu Relatrio: Os pargrafos estratificados do depoimento de (...), anteriormente mencionado demonstram claramente o despreparo dos dirigentes e/ou chefes do Setor de Recursos Humanos da ex-FCBIA, bem como deixam patente o total desrespeito as normas vigentes poca, principalmente no que se refere contratao, promoo e enquadramento de pessoal. Desta forma, que s.m.j. a comisso sugere que o Sr. (...) e os outros que poca faziam parte de administrao da ex-FCBIA, sejam tambm responsabilizados em procedimento apuratrio cabvel. (fls. 261 dos autos principais.) 36. Para que no se pense terem sido apenas as quatro servidoras de que tratam estes autos enquadradas incorretamente, saliente-se, uma vez mais, que no Apenso n 1, relao de fls. 263/265, aponta irregularidades na situao de 69 servidores de nvel superior, e s fls. 270/272, irregularidades na situao de 82 servidores de nvel mdio. Num total, portanto, de cento e cinqenta e um servidores em situao irregular, relativamente ao nvel de escolaridade. Mas, com o trmino do prazo de inventariana da extinta CBIA, encaminhados

203

os autos ao Ministrio da Justia, a Consultoria Jurdica constatou que, dentre os 69 servidores sem o diploma de nvel superior, oito deles haviam sido redistribudos para o Ministrio. Em 27/6/97, pela Portaria/SE/MJ n 362, o Sr. Secretrio Executivo do Ministrio determinou a instaurao de Processo Administrativo Disciplinar para apurar a responsabilidades apenas das quatro servidoras em questo pela prtica das irregularidades constatadas. V - CONCLUSO 37. De todo o exposto, embora compreenda a lisura do procedimento da Comisso processante e os altos propsitos de que estavam imbudos seus membros, embora merea registro o perfeito cumprimento das normas processuais e as diversas diligncias determinadas, no posso concordar com a sua concluso. Faltou Comisso a exata percepo do conceito da infrao de improbidade que exige do infrator o conhecimento real ou presumido das normas ditas violadas. No vislumbro procedimento desonesto nem amoral na conduta das servidoras acusadas. (grifo no do original) 38. Em suma, cabe registrar que a concluso da Comisso no est de acordo com as provas coletadas, sobretudo quando patentes a no publicao dos Planos de Cargos e Salrios de 1978 e 1985 e a inexistncia, no contrato de trabalho ou em qualquer outro documento entregue s servidoras, de meno aos requisitos exigidos para os cargos para os quais foram contratadas e/ou promovidas e enquadradas; quando inequivocadamente demonstrado o modo de atuar das diversas Administraes da entidade, que, tendo em vista a necessidade da instituio, valorizavam mais o requisito de experincia em detrimento da exigncia de escolaridade. No tendo ficado provada a desonestidade ou imoralidade no procedimento das servidoras, no se lhes h de aplicar a punio extrema. 39. Por ltimo um registro: os atos irregulares eram passveis de anulao independentemente do curso do processo administrativo. E isto foi sugerido ainda durante a Sindicncia. Pela proposta encaminhada Presidncia da Repblica, as servidoras continuam titulares do cargo de Tcnico de Nvel Superior (Autos principais, fls. 313/322). Os atos eram passveis de anulao. No o so mais. Visando segurana das relaes jurdicas, o art. 54 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, dispe: Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1. No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2. Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. 40. No caso, no ficou evidenciada a m-f das servidoras. O ltimo ato, o enquadramento ocorreu em 1985. Qualquer que seja a medida administrativa a ser tomada como exerccio do direito de anular, no resta dvida o decurso do prazo estabelecido. A decadncia j se operou. 41. Pelo arquivamento dos autos.

42. considerao superior. Braslia, 19 de agosto de 1999. Mirt Fraga Consultora da Unio

204

Assuntos abordados neste Parecer: Enquadramento em improbidade administrativa requer avaliao da natureza e da gravidade da infrao. Improbidade por ato atentatrio contra princpios. Aplicabilidade do art. 128 da Lei n 8.112/90 na gradao da pena. PARECER N GM-17 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 5/2/2001. Parecer no publicado. PROCESSO N 23000.002353/2000-12 ORIGEM: Casa Civil da Presidncia da Repblica ASSUNTO: Aplicao de penalidades a servidores da Escola Agrotcnica Federal de Catu, Estado da Bahia. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-10/2000, de 08 de novembro de 2000, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 02 de fevereiro de 2001 Gilmar Ferreira Mendes Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-10/2000 (Anexo ao Parecer n GM-17) EMENTA: caracterizao de falta disciplinar como ato de improbidade administrativa atentatrio contra os princpios que regem o Servio Pblico imprescindvel considerar a natureza da infrao e sua gravidade. PARECER Divergem a Consultoria Jurdica no Ministrio da Educao e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica a respeito da graduao da penalidade a ser infligida a (...), dirigente da Escola Agrotcnica Federal de Catu, Estado da Bahia, e ocupante do cargo efetivo de Professor do mesmo estabelecimento de ensino, por haver efetuado a nomeao de dois candidatos para o cargo de professor, observada a ordem de classificao obtida em concurso pblico, todavia sem a devida titulao, tendo, inclusive, sido a matria objeto do Mandado de Segurana n 1998.33.00.014882-8, cujo julgamento foi no sentido da nulidade das nomeaes e de que a autoridade administrativa, no caso, teria infringido os mais basilares princpios de Administrao Pblica, favorecendo os Impetrantes em detrimento dos outros candidatos classificados, situao para a qual, alis, fora devidamente alertado pela Assistente Jurdico (...). A propsito, compartilhou-se, parcialmente, da concluso posta no Relatrio final da Comisso, quanto aplicao da penalidade de demisso ao nominado servidor, por desrespeito ao contido no inciso IV do art. 132, da Lei n 8.112, de 1990. Quanto a seu enquadramento no inciso VIII daquele dispositivo legal, entendeu-se que agira o servidor em conformidade orientao dada pela prpria Conjur (Informao n 227/99-CAC/Conjur/MEC - fls. 1014/1015), em funo da situao ftica, momentaneamente ocorrida, ou seja, valeu-se o dirigente de Procuradores de outras instituies vinculadas ao MEC, para desempenharem as atividades de contencioso da

205

Escola, no podendo, por isso, ser acusado de aplicao irregular de dinheiro pblico, diante dos gastos realizados com dirias e transporte necessrios ao atingimento do fim colimado - patrocnio da defesa dos interesses daquela entidade, em Juzo (E.M. n 51/2000, de 14/6/2000, do Ministro de Estado da Educao). 2. A comisso de inqurito entendeu escorreita a indiciao do aludido servidor e propugnou pela inflio da penalidade de expulso, nos seguintes termos: Ao atestar, irregularmente, a freqncia da Assistente Jurdica, infringiu o artigo 116, inciso I e III a Lei 8.112/90, cabendo-lhe a aplicao da pena de advertncia; ao deixar de tomar providncias contra os invasores dos prdios federais, infringiu o artigo 116, incisos I e III da Lei 8.112/90, cabendo-lhe a pena de advertncia; ao nomear professores irregularmente, infringiu o artigo 132, IV da Lei 8.112/90, cabendo-lhe a pena de demisso, prevista no caput do mesmo artigo 132; ao destituir irregularmente a Assistente Jurdica, infringiu o artigo 116, inciso III e artigo 132, inciso VIII da Lei 8.112/90, cabendo-lhe a aplicao da pena de demisso. 3. No relatrio final, em virtude da nomeao irregular dos candidatos, a c.i. justifica a fundamentao do ato expulsivo sob a alegao de que a conduta funcional do indiciado importou inobservncia de normas legais vigentes, nada obstante o disposto no art. 116, I e III, e tipificou a falta disciplinar enumerada no art. 132, IV, todos da Lei n 8.112, de 1990, pois o ato de improbidade administrativa que se constitui, no caso, na definio nsita na Lei n 8.429/92, art. 11, incisos I e V, porquanto, com as malfadadas nomeaes, praticou ato diverso daquele previsto na regra de competncia, frustrando a licitude de concurso pblico. 4. Exculpa-se o indiciado no tocante utilizao de servidores de outras instituies de ensino para praticar atos jurdicos de que deveria se incumbir (...), porque, para tanto, foi autorizado pela Consultoria Jurdica no Ministrio da Educao, conforme o reconhecem o Ministro de Estado da Educao (cfr. a E.M. n 51/2000, de 14/6/2000) e a mesma unidade jurdica (v. o Parecer MEC/Conjur/RLMC/N 99/2000, de 28/1/2000, e o Encaminhamento n 25/2000, de 4/2/2000). 5. O colegiado props a demisso por haver o indiciado feito as nomeaes sem observncia do requisito da escolaridade, donde teria resultado a caracterizao de ato de improbidade administrativa especificado no art. 11, incisos I e V, da Lei n 8.429, de 1992. 6. A configurao do ato de improbidade administrativa acarreta, de lege lata, conseqncias graves para o servidor que o pratica, tais como a demisso ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade, a suspenso dos direitos polticos, a indisponibilidade dos bens, impossibilidade de retorno ao servio pblico, o ressarcimento dos danos sofridos pelo Tesouro Nacional e a perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, com responsabilidade de sucessor civil (arts. 132, IV; 134; 136; e 137, pargrafo nico, todos da Lei n 8.112/90; 5 a 8 da Lei n 8.429/92; e o 4 do art. 37 da Constituio), alm da responsabilidade criminal. 7. Em face dessas implicaes e considerando que o direito abriga-se sob o plio do bom senso, afigura-se imperativa a avaliao da abrangncia do conceito de ato de improbidade administrativa, posto que delineado com elasticidade considervel, no que pertine ao sentido literal dos arts. 9, 10 e 11, sem descurar da abrangncia dos destinatrios sublinhada nos arts. 1 a 3, todos da Lei n 8.429/92.

206

8. Esse Diploma consubstancia sentidos conceptuais para o ato de improbidade administrativa em vista das conseqncias dos atos irregulares, distinguindo-os segundo o enriquecimento ilcito (art. 9), o prejuzo para o Errio (art. 10) e a violao de princpio que preside os misteres da Administrao Pblica (art. 11) e enumera quanto a essas categorias aqueles atos cuja atipia j os qualifica como de improbidade, independentemente de sua adequao ao sentido genrico de cada conceito. 9. Os arts. 9 e 10 gizam concepes razoavelmente precisas e especificam condutas funcionais, cuja caracterizao prescinde de considervel dose de subjetividade de autoridade julgadora e de tamanha gravidade que as decorrncias punitivas, assinaladas no item 6 deste expediente, podem reputar-se com elas condizentes. 10. Entretanto, essa facilidade de visualizao jurdica e de enquadramento da ao delituosa do agente pblico no proporcionada ao examinarem-se os elementos constitutivos dos ilcitos qualificados como atos de improbidade administrativa atentatrios contra os princpios que norteiam a Administrao Pblica. Por isso, insinua-se a necessidade de balizar as conotaes das faltas disciplinares, de modo a entend-las compreendidas nesse conceito de ato de improbidade, motivo pelo qual segue reproduzido o art. 11 da Lei n 8.429, tido como transgredido pelo indiciado, na maneira de pensar da comisso de inqurito. (grifo no do original) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio. 11. A considerar-se to-s a acepo literal do preceptivo supra, tem o resultado de que sua amplitude no se adequa gravidade das conseqncias advinda da apenao do agente pblico com supedneo nessa configurao de improbidade. 12. Tampouco a sensibilidade perceptiva dos limites dos conceitos inseridos nos arts. 9 e 10 emana da literalidade do art. 11. Com efeito, revestem-se de sentidos lxicos genricos os termos honestidade, legalidade e lealdade, podendo ser qualificadas, em decorrncia, como ato de improbidade administrativa tanto faltas sem gravidade quanto aquelas mais graves e capazes de revelar alto grau de periculosidade. Os efeitos nocivos ou danos advindos

207

dessas irregularidades, dependendo de sua natureza, so igualmente variveis. Na mesma linha de intensidade de faltas ou de danos vrios, podem ser detectados atos visando fim diverso daquele previsto, na regra de competncia ou a atuao indesejada do servidor implicar em retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio. Em ambas as hipteses, podem ser diversificadas as peculiaridades da atuao funcional e as conseqncias desta provenientes, caso em que haver-se- de emitir juzo de valor sobre as variveis dos fatos ilcitos e a graduao da penalidade, na faina de efetuar o julgamento. F-lo a c.i. sob a tica da improbidade, ao propor as penalidades a (...) (efetuou a nomeao dos candidatos) e a (...) (na sua defesa, ela reconhece que, como dirigente da unidade de recursos humanos, procedeu a formao de expediente administrativo, recebeu as documentaes respectivas, e posteriormente foram concretizadas as nomeaes), concluindo pela irrogao da penalidade de demisso ao primeiro e, segunda, a de advertncia. 13. A avaliao da gravidade de transgresses percebe-se e diferem at no mbito da legislao. Tanto que h preceituaes na Lei n 8.429, de 1992, que, em sua literalidade, consideram como improbidade administrativa a falta de lealdade s instituies, podendo decorrer a penalidade expulsiva com as conseqncias drsticas supra referenciadas, ao passo que a Lei n 8.112, de 1990, impe esse dever de o servidor ser leal, todavia prev o castigo de advertncia, desde que o ilcito no justifique imposio de penalidade mais grave (arts. 116, II, e 129). (grifo no do original) 14. Na mesma forma de graduar a penalidade em razo da gravidade do ilcito, exemplificativamente, a Lei n 8.112 veda que o servidor oponha resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio (art. 117, IV) e viabiliza a apenao com advertncia (arts. 117, IV, e 130), conduta que importa omisso em praticar ato de ofcio que a Lei n 8.429 considera ato de improbidade administrativa, no sentido literal de sua concepo. 15. Repugnaria conscincia de todos, a opinio mais generalizada no toleraria e o senso comum do povo tornaria inadequada, ao cnone constitucional da moralidade administrativa (art. 37 da C.F.), a exegese conducente viabilidade de punir-se com mesma intensidade o servidor que, a ttulo de exemplo, omite-se em cumprir o dever regulamentar de comunicar ao superior hierrquico a entrada tardia de pessoal na repartio (descumprimento de norma regulamentar e falta de lealdade ao rgo a que pertence) e aquele que pratica leso aos cofres pblicos, enriquecendo-se ilicitamente. 16. A tipificao do ato de improbidade administrativa no pode ser dissociada da natureza da infrao e da gravidade desta. Por si s, a desonestidade, ilegalidade ou deslealdade insuficiente configurao desse ilcito, dada a abrangncia dos sentidos lxicos. (grifo no do original) 17. Sob outro prisma, razovel caracterizar-se a conduta consistente em frustrar a licitude de concurso pblico (art. 11 da Lei n 8.429) como ato de improbidade, por isso que dela provm generalizado dano para a moralidade administrativa e prejuzos pecunirios conseqentes da necessidade de refazer-se o processo seletivo, total ou parcialmente. 18. Entretanto, em face da natureza do seu contedo, no se pode dilargar o alcance do art. 11, V, da Lei n 8.429: necessrio que se fixe o limite conceptual da improbidade administrativa, estabelecido de maneira a t-la como tipificada no caso de o servidor frustrar a licitude de concurso pblico. Em sintonia com os motivos determinantes da anteviso, em lei, dessa ao anti-social como ato de improbidade, assinalados no item anterior, sobreleva-se o aspecto de que essa falta disciplinar praticvel durante o processo seletivo que

208

compreende a divulgao dos editais de abertura do certame e de homologao do seu resultado. 19. Essa ilao emana do sentido que o legislador quis imprimir ao ilcito quando utilizou o vocbulo frustrar, referindo-se ao do agente pblico que venha a obstar o regular desenvolvimento do processo seletivo, obtendo resultado no condizente com a seleo escorreita, suscetvel de ser alcanado no curso das atividades administrativas de aferio do feixe de conhecimentos que os candidatos devem possuir para credenci-los investidura no cargo ou emprego pblico, conduta possvel na fase que medeia o incio da realizao do concurso e a homologao do correspondente resultado. 20. acepo consentnea com o sentido lxico do termo frustrar. frustrar. [Do lat. Frustrare] V. t. d. 1. Enganar a expectativa de; iludir, defraudar. 2. Baldar; inutilizar. P. 3. No ter o resultado que se esperava; no sair como se pretendia; malograr-se, falhar: Frustraram-se todas as suas ambies (Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa). 21. No caso, a nomeao dos dois candidatos observou a ordem de classificao obtida no certame, consistindo a irregularidade em que, na data do provimento, ainda no haviam apresentado a tese do curso que freqentaram. Esse fato inconteste e reconhecido por (...) (o dirigente do estabelecimento que expediu o ato de provimento) e (...) (a dirigente de unidade de recursos humanos que preparou o processo e o ato de nomeao), advindo o desfazimento do ingresso. 22. Esses servidores assim justificam as nomeaes:

a) ... com a proximidade do incio do ano letivo de 1997, a preocupao era enorme quanto carncia de Professores na Escola Agrotcnica Federal de Catu, existia a extrema necessidade de docentes e objetivando evitar prejuzos para os educandos, a exemplo de paralisao ou atraso no incio das atividades escolares, motivaram de boa f do Diretor Geral em efetuar a nomeao dos referidos professores, reiterando o objetivo principal, ou seja, preservar os educandos e por conseqncia no prejudicar o ano letivo. Conforme se apresenta nos autos, em nenhum momento existiu qualquer preterio de nomeao de candidatos na ordem de classificao, pois todos os concursados com ordem classificatria superior aos Professores (...) e (...) j haviam sido anteriormente nomeados para exercerem sua atividades, faltando somente estes serem realizadas tais nomeaes (defesa apresentada por (...) f. 972); b) a depoente no lembra bem, mas ao que tem presente a nomeao s ocorreu porque a Direo Geral precisava de professores para a rea e no tinha mais professores concursados a serem nomeados e o incio do ano letivo aproximava-se (depoimento de (...), constitutivo da f. 704). 23. A contradita da comisso encontra-se registrada no relatrio final e baseou-se exclusivamente em que: a) para a contratao de professores, em caso de carncia comprovada, tinha o indiciado caminhos legais de procedimentos, exemplificando-se com a contratao de professor substituto, de forma perfeitamente prevista nas normas vigentes; b) o indiciado havia tentado efetuar a contratao dos mesmos candidatos anteriormente, tendo sido obstado por ao de unidades fiscalizadoras.

209

24. A admisso de professores substitutos autorizada pelos arts. 8 e 9 do Plano nico de Classificao e Retribuio de Cargos e Empregos das instituies federais de ensino, aprovado pelo Decreto n 94.664, de 1997, a fim de: a) atender a programa especial de ensino, pesquisa e extenso, de acordo com as normas estabelecidas pela IFE; e b) viabilizar substituies eventuais de docente das carreiras de Magistrio, assim consideradas realizadas para suprir a falta de docentes de carreira, decorrente de exonerao ou demisso, falecimento, aposentadoria, afastamento para tratamento de sade ou licena gestante. Verificado o afastamento definitivo do docente, aps a admisso do Professor Substituto, ser realizado concurso pblico para provimento da respectiva vaga. 25. Depreende-se que no eram essas as hipteses com que se defrontaram os indiciados poca em que foram decididas as admisses, porquanto as vagas estavam destinadas ao provimento efetivo e realizara-se o concurso pblico. Portanto, amparou-se a c.i. em pressuposto falso para refutar a justificativa dos indiciados. 26. Pelo que se expendeu nos itens 16, 18 a 20 deste expediente, a nomeao da espcie no se subsume na noo de ato de improbidade administrativa expressa em frustrar a licitude de concurso pblico, nem a natureza e a gravidade da falta em que incorreram (...) e (...) revestir-se-iam de elementos intrnsecos e de intensidade capazes de caracterizar essa falta disciplinar. 27. Afinal, veja-se a participao da (...), confessada at na prpria defesa (f. 942), verbis: Por conseqncia, ao serem determinadas pelo Sr. Diretor Geral, as nomeaes dos Professores (...) e (...), a ora Indiciada adotou as medidas de praxe em situao semelhantes, procedeu a formao de expediente administrativo, recebeu as documentaes respectivas, e posteriormente foram concretizadas as nomeaes. 28. Dvida no subsiste que (...) descumpriu seu dever de pontualidade e, em dissenso com o art. 24 da Lei n 9.651, de 1998, atuou em reclamao trabalhista que tramitou na primeira Junta de Conciliao e Julgamento de Alagoinhas, envolvendo os ex-funcionrios da Firma Floral Ltda. e que haviam prestado trabalhos profissionais para a Escola Agrotcnica Federal de Catu. Ademais, o horrio da audincia certamente foi o do expediente forense quando a indiciada deveria estar prestando seus servios para sua empregadora - a Escola Agrotcnica Federal de Catu e no participando de audincia representando interesses de clientes particulares (v. o relatrio final). 29. A indiciada, no af de demonstrar a impropriedade de sua apenao, assere no item 17 da defesa de fls. 955/963, ipsis litteris: Assim, se est em questo, com fundadas razes, a prpria constitucionalidade do art. 24, da Lei n 9.651, no se afigura adequado punir-se o servidor pblico que apenas atuou, episodicamente, em uma ao trabalhista, logo aps a promulgao do ato normativo, quando ainda se encontrava na crena legtima de que a Constituio no vedava a advocacia privada. Alis se pudesse haver vedao, em relao Advocacia da Unio, ela s podia decorrer de lei complementar (CF, art. 131), e no de lei ordinria.

210

30. A Lei n 9.651, de 1998, presumidamente constitucional, vedou o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais aos ocupantes dos cargos especificados nos seus arts. 1 e 14. 31. A vedao de os servidores advogarem antevista em lei, em sentido formal, coadunase com o princpio da legalidade, cuja observncia determinada no art. 37 da Carta. 32. De igual sorte, o art. 131 da C.F. reservou lei complementar os assuntos de organizao e funcionamento da Advocacia-Geral da Unio, em que no se insere a proibio de os servidores exercerem a advocacia, em decorrncia da percepo da vantagem em exame. Portanto, no encontra respaldo nesse dispositivo a tese de que o ltimo tema versaria matria prpria de lei complementar. 33. Em vista do exposto e de imputaes a seguir especificadas e suficientemente apuradas no presente processo disciplinar, deve-se infligir as penalidades: a) de suspenso, por sessenta dias, a (...), em virtude de haver efetuado a nomeao irregular de que se cuida e atestado, de maneira irregular, a freqncia de (...), acrescendo-se a omisso em adotar medidas imediatas quanto a atos de invaso de bem pblico; b) de suspenso, por trinta dias, a (...), em virtude de haver atuado na admisso de candidatos, na qualidade de dirigente de unidade de recursos humanos, como exposto acima; c) de suspenso, por trinta dias, a (...), considerando que no cumpriu com seu dever de pontualidade e exerceu a advocacia fora de suas atribuies institucionais. Com apoio no art. 130, 2, da Lei n 8.112, de 1990, essa penalidade deve ser convertida em multa: a indiciada ocupante nica de cargo privativo de Bacharel em Direito na Escola Agrotcnica Federal de Catu; d) de advertncia a (...) e (...), por terem assinado a folha de freqncia do livro-ponto da mdica (...), sem verificar a correo do seu preenchimento (cfr. a concluso do relatrio final). 34. Incumbe ao Ministro de Estado da Educao a aplicao das penalidades acima enumeradas, em razo de haver instaurado o processo disciplinar. Sub censura. Braslia, 8 de novembro de 2000. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio NOTA: Ver tambm PARECER N GQ-165, no tpico INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS; e PARECER N GM-3, no tpico IN DUBIO PRO REO.

211

9 - INASSIDUIDADE HABITUAL Assuntos abordados neste Parecer: nus da prova de ausncia de justa causa, na inassiduidade habitual, incumbe Administrao. PARECER N GQ-122 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 10.4.97. Parecer no publicado. PROCESSO N 04000.000010/94-78 ORIGEM: Ministrio do Exrcito ASSUNTO: Apurao de faltas ao servio e descaracterizao de infrao disciplinar. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-2/97, de 21 de maro de 1997, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 10 de abril de 1997 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-2/97 (Anexo ao Parecer n GQ-122) EMENTA: O elemento conceitual sem justa causa imprescindvel configurao do ilcito inassiduidade habitual a que alude o art. 139 da Lei n 8.112, de 1990. PARECER Ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, do Quadro Permanente do Ministrio do Exrcito, faltou ao servio por sessenta dias interpolados, no perodo de um ano, advindo, desse fato, a instaurao do presente processo disciplinar. 2. Pareceu comisso apuradora que o servidor teria incorrido na prtica da infrao denominada inassiduidade habitual, resultando dessa ilao o encaminhamento dos autos Presidncia da Repblica, a fim de que fosse aplicada a penalidade expulsiva. Entretanto, a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil emitiu a Nota SAJ n 623/97 - LR, contrria caracterizao do ilcito atribudo ao indiciado. 3. Face a essa divergncia, encarecido o pronunciamento desta Advocacia-Geral da Unio. 4. A imputao de responsabilidade administrativa a servidor regido pela Lei n 8.112, de 1990, por ter praticado inassiduidade habitual, no prescinde obviamente da interpretao da norma de regncia desse instituto, que possui o seguinte teor: Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao servio, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o perodo de

212

doze meses. 5. So, pois, elementos constitutivos da infrao as sessenta faltas interpoladas, cometidas no perodo de um ano, e a inexistncia da justa causa. Para considerar-se caracterizada a inassiduidade habitual necessrio que ocorram esses dois requisitos, de forma cumulativa. O total de sessenta faltas, por si s, no exclui a verificao da justa causa. (grifo no do original) 6. Incumbe ao colegiado apurar se a conduta do servidor se ajusta ou no a essa prescrio legal. Para tanto, deve pautar sua atuao pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, razo por que lhe atribudo o poder de promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias, com vistas obteno de provas que demonstrem a inocncia ou culpabilidade, podendo recorrer, se necessrio, a tcnicos e peritos. (grifo no do original) (Nota: O presente Parecer anterior Lei n 9.527, de 10/12/97, que estabeleceu o procedimento sumrio para apurao de inassiduidade habitual.) 7. Esse escopo norteou os trabalhos da c.i, no caso, porm h de ser observado que, no relatrio de fls. 80/2, sucinto e singelo, o colegiado assim responsabilizou o servidor e concluiu, verbis: D) Responsabilidade: De todo exposto, somos de opinio: 1 - Quanto ao acusado: a) Que o indiciado no utilizou de recursos da Medicina do Trabalho e do prprio Hospital Central do Exrcito para que suas faltas fossem justificadas, visto que a grande maioria de suas faltas deveu-se a problemas de sade prpria. b) Que o indiciado em sua defesa (Sindicncia). (pg. 10), declara que nunca teve a oportunidade de fazer um tratamento srio. E) Concluses: Definida a situao do acusado, conclumos: a) Que o indiciado infringiu o art. 139, da Lei n 8.112/90 - RJU. b) Que ao indiciado devido aos problemas de sade apresentados seja dada uma nova chance. c) Que seja atendida a solicitao de transferncia para uma OM mais prxima de sua residncia. 8. No obstante afigurarem-se antinmicas a concluso da prtica da infrao e a proposta de que ao indiciado devido aos problemas de sade apresentados seja dada uma nova chance e seja atendida a solicitao de transferncia para uma OM mais prxima de sua residncia, se bem examinadas, denotar-se- que essas sugestes provm do contexto do processo disciplinar e do vigor do senso de justia que presidiu a atuao dos membros do colegiado, na apreciao dos fatos e na adequao destes ao tipo da infrao contido no transcrito art. 139. A cogitada demisso repugnou conscincia da comisso processante, por isso que contrria noo do justo e do injusto e, por certo, aos membros do colegiado no ocorreu a idia de que a viabilidade jurdica da punio depende da verificao de que o servidor faltou ao trabalho sem justa causa. 9. Ao invs do que se verifica no processo de reviso, onde o nus da prova cabe ao requerente (v. o art. 175 da Lei n 8.112), posto que o ato punitivo goza da presuno de legalidade, competia Administrao, atravs da comisso de inqurito, de par com as incontestes ausncias ao servio, demonstrar que o indiciado assim agiu sem justa causa. 10. Nessa linha de raciocnio remansosa, Ivan Barbosa Rigolin expressa sua opinio, com

213

o seguinte jaez: No processo administrativo disciplinar originrio o nus de provar que o indiciado culpado de alguma irregularidade que a Administrao lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administrao a autora do processo, a ela cabe o nus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ao ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1993, 2 ed, p. 285). 11. Comunga nesse entendimento Hely Lopes de Meirelles, pois, aludindo instruo, asseverou que nos processos punitivos as providncias instrutrias competem autoridade ou comisso processante e nos demais cabem aos prprios interessados na deciso de seu objeto, mediante apresentao direta das provas ou solicitao de as produo na forma regulamentar (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Ed. Malheiros, 1995, 20 ed, p. 591). 12. Na espcie, devem ser assinalados os seguintes aspectos, posto que sobremaneira relevantes para o julgamento do processo: a) na conformidade das alegaes do servidor, esteve ausente dos servios por problemas de sade, distncia de sua residncia em relao ao trabalho e tambm problemas de sade de sua genitora (1 pgina do parecer n 19 A/1, emitido pela Diretoria de Pessoal Civil do Ministrio do Exrcito); b) na fl. 2 do mesmo parecer, realada a justificativa, apresentada pelo indiciado, de que este no procurava o setor de Medicina do Trabalho do HCE, por ser difcil sair do planto noturno e esperar o mdico chegar, que sempre fez tratamento fora, sem querer apresentar atestado mdico; c) as testemunhas, ouvidas pelo colegiado, foram unnimes ao afirmar que o servidor sempre se queixava de problemas com a sade (fl. 2 do aludido parecer n 19 A/1); d) j no curso do processo disciplinar, o interessado foi submetido a exames por juntas mdicas oficiais, que assim concluram: Exame e parecer da clnica ortopdica queixa principal - dor na coluna H.D.A - paciente relata que, h muitos anos, vem sofrendo dor em regio lombar, que se irradia para mis. Relata fazer tratamento de artrose lombar em hospital civil. Exame fsico - sem alterao. Exame radiolgico osteoartrose em coluna lombar. (em anexo). Diagnstico - 715.1 = artrose lombar. Compatvel. Parecer - apto para o exerccio de suas funes. Convm ser avaliado pelo servio de medicina fsica e reabilitao. (f. 70) Diagnstico 715.1 (setecentos e quinze ponto um). Compatvel com o servio pblico. Rev 75 OMS. Parecer apto para o servio pblico. Observaes inspecionado para fins de: Verificao de aptido fsica (Inq. Adm.). Enc 762-MT de 20-4-94. 1) Necessita de tratamento fisioterpico e nvel ambulatorial. 2) Considerar como licena o perodo compreendido entre 20-4-94 at a presente data (emisso de parecer conclusivo). (f. 72) 13. Muito embora as percias mdicas tenham atestado que, na poca dos exames, o servidor estava apto para manter-se na atividade, tambm evidenciaram anomalia no seu

214

estado fsico, inclusive concedendo-se-lhe quinze dias de licena. No entanto, no focalizaram esses aspectos, em relao sade do indiciado na data em que ocorreram as faltas ao servio. 14. A prpria comisso apuradora salienta a relevncia dos males alegados pelo servidor, quando no s afirma que a grande maioria de suas faltas deveu-se a problemas de sade prpria, como tambm prope seja-lhe dada uma nova chance, em decorrncia dos problemas de sade apresentados(f. 80). 15. Inexiste, nos autos, qualquer elemento de convico que infirme a credibilidade das afirmaes de que as dificuldades de sade foram motivos determinantes das ausncias do servidor. 16. Esses aspectos sobrelevam a ilao de que se no logrou demonstrar a inexistncia de justa causa para as faltas. Se verdade que, a seu exclusivo talante, o servidor no utilizou de recursos da Medicina do Trabalho e do prprio Hospital Central do Exrcito para que suas faltas fossem justificadas, numa conduta indesejvel, esse comportamento, impeditivo do exame mdico e, se fosse o caso, do licenciamento, no tem fora bastante para caracterizar o elemento da tipificao infracional sem justa causa. A conseqncia proveniente desse comportamento consiste no desconto das parcelas remuneratrias, correspondentes aos dias em que o indiciado no trabalhou. 17. Mesmo que subsistisse dvida em relao veracidade das causas das faltas ao trabalho, militaria ela em benefcio do indiciado e desautorizaria a aplicao do castigo, dado que no seria esta a soluo mais benigna. 18. Vez que emerge dos autos a comprovao das faltas, contudo sem a demonstrao de que foram praticadas sem justa causa, no restou caracterizada a inassiduidade habitual de que adviria o poder-dever de a autoridade pblica aplicar a penalidade. Destarte, o presente processo disciplinar dever de ser arquivado. (grifo no do original) Sub censura. Braslia, 21 de maro de 1997. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

215

Assuntos abordados neste Parecer: nus da prova de ausncia de justa causa, na inassiduidade habitual, incumbe Administrao. Pedido de reconsiderao e reviso processual. PARECER N GQ-147 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 27.4.98. Parecer no publicado. PROCESSO N 10168.001291/95-93 (apenso processo n 10168.005541/96-81) ORIGEM: Ministrio da Fazenda ASSUNTO: Reexame de processo administrativo disciplinar. Deciso presidencial que decretou a demisso de servidor. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/MF-4/98, de 23 de abril de 1998, da lavra da Consultora da Unio, Dra. Mirt Fraga, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 27 de abril de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER NAGU/ MF- 4/98 (Anexo ao Parecer GQ-147) EMENTA: I - Recurso imprprio que, apresentado dentro do prazo legal, pode ser recebido como pedido de reconsiderao. II - No Processo Administrativo Disciplinar, o nus da prova incumbe Administrao. III - Para a configurao da inassiduidade habitual imputada ao servidor era imprescindvel a prova da ausncia de justa causa para as faltas ao servio. A Comisso Processante no produziu a prova, limitando-se a refutar as alegaes do servidor. Inverteram-se as posies, tendo a Comisso presumido a ausncia de justa causa, deixando ao servidor a incumbncia de provar sua ocorrncia. IV - No provada a ausncia de justa causa, no seria de aplicar-se a penalidade extrema ao servidor V - O pedido de reviso deve ser provido para invalidar a demisso do servidor, com a sua conseqente reintegrao, na forma do art. 28 da Lei n 8.112, de 1990. I - RELATRIO O presente processo foi encaminhado a esta Instituio pela Presidncia da Repblica (Aviso n 10, de 5 de janeiro de 1998, do Exmo. Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil, interino), em face da controvrsia entre a proposio do Ministrio da Fazenda e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil. 2. Por Decreto de 6 de novembro de 1996 (DOU 7/11/96, p. 8.111), tendo em vista o disposto nos arts. 141, I, 132, III, e 139 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1998, e o que consta do Processo n 10168.001291/95-93, (...), matrcula n 2.425.745-1, foi demitido do cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, do Quadro de Pessoal do Ministrio da Fazenda, por inassiduidade habitual.

216

3. Em 9 de dezembro de 1996, protocolou no Ministrio da Fazenda petio dirigida ao superior hierrquico (Processo n 10168.005541/96-81, em apenso), solicitando as providncias para que o recurso, que juntou, dirigido ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, fosse encaminhado apreciao do Chefe do Poder Executivo (fls. 1/5). 4. Na manifestao final do Ministrio da Fazenda (fls. 242/246), considerou-se que o recurso tempestivo mas inadmissvel por ausncia de autoridade superior para apreci-lo, poderia ser recebido como pedido de reconsiderao nos termos do art. 106 da Lei n 8.112, de 1990, sendo desnecessria a existncia de fatos novos, uma vez confrontados os arts. 106 e 174 da mesma Lei. Conclui aquela Pasta que lhe cabia to somente encaminhar o pedido de reconsiderao autoridade que proferira a deciso, sem emitir qualquer pronunciamento. 5. A Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica (fls. 248/249) concluiu que, do exame a que procedeu, verifica-se a presena dos requisitos bsicos apresentao do pedido de reviso: o interessado aduziu fatos novos capazes de elidirem as razes que fundamentaram o ato punitivo e a tempestividade na apresentao do pedido de reviso. 6. E completou: Cabe ao Requerente o nus da prova no processo revisional. No presente recurso esto apontados fatos novos capazes de modificar a deciso recorrida e justificar as faltas que deram causa demisso, razo pela qual os mesmos devem ser apurados. Entendemos que o recurso em questo deva ser recebido como pedido de reviso para que seja dada a oportunidade do requerente apresentar nova defesa e arrolar testemunhas que justifiquem os fatos apresentados e no apreciados no processo originrio. Para tanto, se aprovada esta Nota pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, deve o processo retornar ao rgo de origem para que seja nomeada Comisso Revisora. II - PARECER 7. O pedido do Requerente deve ser interpretado para chegar-se concluso de sua correta classificao. O servidor chamou de Recurso o documento cujo encaminhamento ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica solicitou ao Exmo. Sr. Secretrio da Receita Federal. No Recurso, volta a alegar a existncia de srias perturbaes de sade por ele sofridas poca, amplamente documentadas por pareceres e laudos de especialistas. O servidor foi realmente acometido, ao final de 1994, de mltiplas manifestaes somticas, com reflexos no trato digestivo, superior (lcera gstrica, duodenite erosiva, gastrite crnica) e inferior (sndrome funcional motora do aparelho digestivo, desencadeada por conflitos funcionais severos), no recrudescimento da hipoglicemia e da espondilalgia das quais portador, e em disfunes fisiolgicas cutneas. Pareceres de psiclogas, anexados ao processo, atriburam as patologias a forte presso ambiental, definindo-as como reaes psicossomticas originrias de condicionamento propiciado pelo ambiente de trabalho. Caracterizavam, portanto, motivos de fora maior, a justificar o no comparecimento do servidor no perodo. A origem somtica destes problemas de sade, por outro lado, explica no ter tomado providncias como o registro de justificao das faltas antes que se completassem os trinta dias consecutivos de ausncia. (Fls. 2, Processo n 10168.005541/96-81) 8. Os fatos novos que, no entender da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica justificariam o pedido de reviso seriam os relativos sua preocupao com problemas de graves perdas fiscais e cambiais para o Pas e sua impotncia para sanar tais irregularidades, uma vez que suas propostas eram relegadas ou dadas como desnecessrias. Alm disso, relata sucintamente episdio, iniciado em junho de 1994, que culminou, em

217

dezembro do mesmo ano, na aprovao de textos internacionais, cujos documentos no teriam sido encaminhados, na sua totalidade, ao Congresso, gerando, com isso, no seu entendimento, prejuzo para o Brasil que teria incorporado sua legislao texto diverso do que foi aprovado multilateralmente. Nesse contexto, faz referncia ainda ao Grupo de Trabalho que teria sido criado pela Portaria Interministerial n 702, de 28 de dezembro de 1994. 9. Estes fatos, entretanto, ainda que en passant, foram ventilados no Processo Disciplinar (ver, por exemplo, em seu depoimento s fls. 66 in fine, e 67). O servidor tambm requereu (fls. 93) providncias no sentido de que fossem fornecidas cpias do Relatrio Final, e respectivos anexos, do Grupo de Trabalho Interministerial criado pela Portaria n 702, de 1994, e relatrios e registros escritos dos trabalhos desenvolvidos com relao a uma minuta de Medida Provisria. O requerimento foi indeferido pela Comisso. Os fatos, portanto no so novos a justificar a Reviso do Processo (Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 174). 10. Resta, ento, averiguar do cabimento do pedido de reconsiderao. O pedido de reconsiderao nada mais que o recurso dirigido mesma autoridade que prolatou a deciso. um pedido de reexame. O servidor pede que a seu recurso seja atribudo efeito suspensivo. Ora, s o recurso e o pedido de reconsiderao podem ser recebidos com efeito suspensivo (art. 109 e par. nico, Lei 8.112, de 1990). No pedido de reconsiderao, no h necessidade de que sejam aduzidos fatos novos. Pede-se, apenas, o reexame da deciso. O recurso do Requerente deve, pois, ser recebido como pedido de reconsiderao. Como salientou o Ministrio da Fazenda, tempestivo. E, alm disso, o caso passvel de reviso ex officio. 11. Ao servidor foi imputada a infrao administrativa capitulada no art. 132, III, inassiduidade habitual, assim definida no art. 139 da Lei n 8.112, de 1990: Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao servio, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o perodo de doze meses. 12. So dois os elementos constitutivos da infrao: a) a falta ao servio por sessenta dias, interpoladamente, no perodo de doze meses e b) a inexistncia da justa causa. Os requisitos so cumulativos. A inassiduidade ao servio difere do abandono de cargo: (grifo no do original) As faltas interpoladas ao servio, em nmero de sessenta no perodo de doze meses, constituem infrao punvel com a pena de demisso (...), mas no caracterizam o abandono no seu sentido doutrinrio, por falta do animus de deix-lo. Realmente, as sucessivas reassunes interrompidas revelam desinteresse, uma relegao a segundo plano do cargo ou funo pblica, pelo que a pena expulsiva se justifica, j que Administrao no interessa manter em seus quadros o funcionrio assim to sem assiduidade, ao mesmo tempo que a medida vem servir de escarmento aos que apresentem a mesma tendncia. Mas a figura no de abandono, at porque no corresponde ao delito criminal da mesma denominao (art. 323 do Cdigo Penal). Mas como o prprio Estatuto vigente no permite a pena de demisso sem processo administrativo (...), o inqurito nesses casos serve para apurar se as faltas interpoladas so realmente injustificveis (...) pois o simples registro mecnico ou burocratizado das faltas para as quais o interessado no haja porventura pleiteado ou obtido a justificao, no poderia autorizar uma pena to elevada que acarretasse a perda do cargo.

218

(Alberto Bonfim, O Processo Administrativo, So Paulo: Freitas Bastos, 1963, p. 71-72. Comentando o Estatuto anterior que tinha disposio semelhante do art. 139 da Lei n 8.112, de 1990) 13. O nus da prova de ausncia de justa causa para as faltas incumbe Administrao, por intermdio da Comisso Processante. a lio que se extrai de Rigolin: (grifo no do original) No processo administrativo disciplinar originrio o nus de provar que o indiciado culpado de alguma irregularidade que a Administrao lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administrao a autora do processo a ela cabe o nus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ao ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado. (Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Saraiva, 1992, p. 283). 14. Da mesma forma, Hely Lopes Meirelles, ao referir-se instruo, concluiu que nos processos punitivos, as providncias instrutrias competem autoridade ou comisso processante e nos demais cabem aos prprios interessados na deciso de seu objeto, mediante apresentao direta das provas ou solicitao de sua produo na forma regulamentar. (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Malheiros, 1995, 20 ed., p. 591) 15. Recentemente, esta Instituio j teve oportunidade de afirmar que No processo disciplinar, o nus da prova incumbe Administrao (Pareceres n GQ-122, de 10 de abril de 1997, n GQ-136, de 26 de janeiro de 1998). 16. Deve-se, ento, averiguar se a Administrao produziu a prova da ausncia de justa causa para as sessenta faltas interpoladas. Para isso, examinemos o Relatrio de fls. 132/141. (Nota: O presente Parecer menciona fatos anteriores Lei n 9.527, de 10/12/97, que estabeleceu o procedimento sumrio para apurao de inassiduidade habitual.) 17. Inicialmente, resume a Comisso os depoimentos prestados pelos trs ltimos Chefes imediatos do indiciado, da ex-esposa e do prprio servidor. Todos convocados pela Comisso e no indicados pelo servidor. Em seguida, s fls. 136, a Comisso informa que, diante das afirmaes de que o servidor era acometido de vrias doenas, algumas das quais de cunho psicossomtico, solicitou autoridade instauradora do Procedimento Disciplinar o encaminhamento do pedido de avaliao mdica Seo de Assistncia e Benefcios, tendo em sntese a Junta Mdica concludo que No h como afirmar sobre a sua (do servidor) capacitao ou no para o trabalho no perodo entre novembro de 1994 e junho de 1995, tendo em vista que a sua patologia pode ser compatvel com as atividades laborativas, a ttulo de praxiterapia (se o ambiente no adverso), se no h intercorrncia grave (perfurao, sangramento) e quando mdico e paciente esto de acordo quanto ao benefcio presumvel do trabalho (Relatrio da Comisso, fls. 136 e Laudo fls. 77) 17.1 s fls. 136, depois de transcrever a concluso da Junta Mdica, a Comisso afirmou: Assim, a Junta Mdica nada apontou que pudesse justificar a ausncia do retrocitado servidor ao servio por perodo to longo. 17.2 Data venia, se a Junta Mdica nada apontou que pudesse justificar a ausncia, como diz a Comisso; por outro lado, no afirmou que o servidor estava em condies de trabalhar,

219

que no tinha razo para faltar. Ao contrrio, a Junta Mdica no foi conclusiva, tendo sido categrica ao dizer que no tinha elementos suficientes para afirmar a capacidade ou a incapacidade laborativa do servidor durante o perodo de sua ausncia ao trabalho. Vale repetir o texto supra: No h como afirmar sobre a sua (do servidor) capacitao ou no para o trabalho no perodo entre novembro de 1994 e junho de 1995 tendo em vista que sua patologia pode ser compatvel com atividades laborativas a ttulo de praxiterapia (se o ambiente no adverso), se no h intercorrncia grave (perfurao, sangramento) e quando mdico e paciente esto de acordo quanto ao benefcio presumvel do trabalho. 17.3 Laudo psicolgico de fls. 102, depois de registrar que em outubro de 1994, o paciente procurou ajuda psicoterpica queixando-se de insnia, dificuldade de concentrao, irritabilidade e distrbios orgnicos comprovados atravs de exames mdicos, diagnosticou: Impulsividade social, dificuldades de relacionamento interpessoal ocasionando necessidade de isolamento, reaes psicossomticas originrias de condicionamento propiciado pelo ambiente de trabalho, distrbios emocionais. 17.4 O ambiente adverso a que se referiu a Junta Mdica foi detectado pelo Laudo Psicolgico (reaes psicossomticas originrias de condicionamento propiciado pelo ambiente de trabalho) que diagnosticou necessidade de isolamento. 17.5 Para propiciar a concluso a que chegou a Comisso, a Junta deveria ter afirmado que o servidor tinha condies de comparecer ao trabalho no perodo das faltas verificadas. E isso no ocorreu. 18. s fls. 138, item 2.3, examinando as alegaes do servidor quanto ao seu quadro clnico (lcera gstrica em atividade, duodenite erosiva, gastrite crnica, hrnia hiatal (...) com forte componente psicossomtico (...) portador de espondilalgia, agravada por perodos de stress), a Comisso ponderou: Relativamente aos argumentos expendidos acima, ficou evidenciado que, mesmo que parte dessas doenas tivessem acometido simultaneamente o indiciado, no perodo de sua ausncia ao servio, elas no seriam suficientes bastante para impedir que o mesmo procurasse ser atendido e medicado no Servio Mdico do Ministrio ou na rede hospitalar local, conseguindo amparo nos respectivos atestados mdicos, o que certamente poderia ter evitado a situao por que veio a passar o servidor, bem como teria evitado a abertura desse feito disciplinar. (fls. 138) 18.1 Ora, em primeiro lugar, no se cuida de averiguar se o indiciado estava ou no em condies de procurar mdico e providenciar atestado, mas de provar a inexistncia de justa causa para a ausncia ao trabalho. E os problemas de sade foram devidamente comprovados por vrios documentos, a maioria dos quais providenciada pela prpria Comisso: (grifo no do original) a) afirmao da Junta Mdica Regional de que o servidor tem pronturio mdico na Seo de Assistncia e Benefcios-Secab, desde 1 de dezembro de 1980 (fls. 76, n 1); que do pronturio consta resultado de endoscopia que aponta a existncia de lcera gstrica e duodenite erosiva em novembro de 1994 e 14 de junho de 1995 (fls. 76, n 2); que o pronturio registra diversos atendimentos no perodo entre novembro de 1994 at junho de 1995 (fls. 76, n 3);

220

b) ratificao, pela Junta Mdica Nacional dos trabalhos efetuados pela Junta Mdica Regional (fls. 129); c) atestado de junho de 1995, subscrito pelo Dr. F. F. Ginani, de que, por encaminhamento mdico o paciente foi atendido na Clnica em 27/10/94 para investigao de quadro de diarria e dor abdominal. Trazia na ocasio relatrio de gastroenterologista, referindo gastrite e medicao: antak, lorax, ( ....) E aps descrio dos procedimentos realizados: Foi assumido o diagnstico de sndrome motora funcional do aparelho digestivo, desencadeado por conflitos emocionais severos (...) e que retorna consulta em 26/06/95, com recrudescimento dos sintomas (...) (fls. 98/99); d) o resultado de teste projetivo de personalidade apontou que o servidor estava sofrendo forte presso ambiental, o que provocava ansiedade e irritabilidade nos contatos sociais e tendncias somatizao (fls. 101); e) o Laudo Psicolgico diagnosticou (...) dificuldades de relacionamento interpessoal ocasionando necessidade de isolamento, reaes psicossomticas originrias de condicionamento propiciado pelo ambiente de trabalho, distrbios emocionais (fls. 102; destaquei); f) exames laboratoriais (fls. 103/106); g) atestado de ortopedista de que o servidor portador de espondilalgia postural, agravada por perodos de stress (...) sendo que suas alteraes radiolgicas so voltadas para um processo degenerativo da coluna ... (fls. 107); h) atestado mdico manuscrito quase ilegvel, indicando, tambm, os medicamentos que foram ministrados ao paciente (fls. 115); i) atestado de que o servidor foi atendido em 17/11/94 na Fundao Hospitalar do Distrito Federal (fls. 168). 18.2 Por ltimo, quanto a esta parte, diz a Comisso: mesmo que parte dessas doenas tivessem acometido simultaneamente o indiciado, no perodo de sua ausncia ao servio ... Mais uma vez, data venia, a Comisso se equivocou ao deixar dvida quanto ocorrncia, no perodo em questo, dos problemas de sade, devidamente comprovados, inclusive com documentos pblicos que ela mesma se encarregou de carrear para os autos. 19. argumentao do indiciado de que o laudo psicolgico afirma que o funcionrio est sofrendo forte presso ambiental, o que provoca ansiedade e irritabilidade nos contatos sociais (fls. 138, item 2.1), a Comisso trabalha com hipteses e at questiona a sinceridade e verdade de laudo psicolgico: A supra argumentao do indiciado no tem consistncia, tendo em vista que no h como cogitar-se de o mesmo estar sofrendo forte presso ambiental em relao ao trabalhos e, sequer a ele, o servidor comparece. Se h ansiedade, esta deve ser provinda da ociosidade laborativa e do sentimento de insegurana gerado em razo das provveis conseqncias de seu ato, e, se irritabilidade nos contatos sociais existe, esta pode muito bem ser decorrente do convvio acadmico, tendo em vista que o indiciado freqentou na ocasio o seu curso de direito ... 19.1 Alm do que foi dito no item anterior, registre-se que no h nos autos nem afirmao e muito menos prova de que o indiciado tenha freqentado as aulas do curso de Direito no perodo das faltas ao trabalho - h apenas a afirmao de que ele cursava Direito. E, ainda que

221

houvesse, o Laudo se refere expressamente a ambiente de trabalho (fls. 102). Da mesma forma que o trabalho, o estudo pode ser terapia, se o ambiente no adverso. Se Comisso no pareceu suficiente o Laudo Psicolgico deveria ter providenciado outro mais satisfatrio. A ela no cabe, s.m.j., contraditar e julgar o Laudo. O indiciado foi submetido a exames justamente pela incapacidade tcnica de a Comisso avaliar seu quadro clnico e psicolgico. (grifo no do original) 20. s fls. 139, item 2.4, a propsito, mais uma vez, das alegaes do servidor quanto a seu estado de sade, diz a Comisso: Consoante assertiva da Junta Mdica em resposta contestao da defesa (s fls. 111/113), no h como esta Comisso de Inqurito aceitar as alegaes acima, em virtude de clara e precisa afirmao de que no havia evidncia de prejuzo ou limitao da capacidade laborativa do Servidor em referncia. O que denota relevante para esta Comisso de Inqurito que o servidor, mesmo que eventualmente portador de doenas, estas poderiam ser compatveis com atividades laborativas, e por mais adverso que pudesse ser o ambiente, no estava impedido de comparecer diante de um mdico e expor-lhe sua situao, nesta situao, sim, caso fosse confirmada a doena reclamada pelo servidor, este tranqilamente conseguiria uma licena mdica, atravs de um atestado que comprovasse a incapacidade do indiciado para o trabalho. 20.1 Diversamente do que diz a Comisso, no houve clara e precisa afirmao de que no havia evidncia de prejuzo ou limitao da capacidade laborativa do servidor em referncia. Ao contrrio, a Junta Mdica, atestou que no tinha condies de dizer se ele estava ou no incapacitado para o servio no perodo de suas faltas. conveniente reler a concluso da Junta Mdica: No h como afirmar sobre a sua (do servidor) capacitao ou no para o trabalho no perodo entre novembro de 1994 e junho de 1995 tendo em vista que sua patologia pode ser compatvel com atividades laborativas a ttulo de praxiterapia (se o ambiente no adverso), se no h intercorrncia grave (perfurao, sangramento) e quando mdico e paciente esto de acordo quanto ao benefcio presumvel do trabalho. 20.2 E mais uma vez, a Comisso coloca em dvida a fartamente comprovada existncia das doenas: mesmo que eventualmente portador de doenas ... 20.3 Se a Comisso, ao dizer que o servidor tinha capacidade laborativa, estava referindo-se ao documento da Junta Mdica Nacional (fls.129), datado de 29 de setembro de 1995, l esta dito: 1. No momento, o periciando goza de sade fsica e mental e encontra-se apto para suas atividades laborativas; 2. Os atestados e resultados de exames anexados no chegaram, na ocasio, ao conhecimento da SECAB/DAMF/DF; 3. As patologias apresentadas pelo servidor em atestados mdicos e resultados de exames no incapacita (sic), para sua atividade laborativa, pelo perodo alegado de 03 (trs) meses; 4. Esta Junta Mdica, est portanto de pleno acordo com o parecer da Junta Mdica Regional, SECAB/DAMF/DF.

222

20.4 A concesso de licena mdica, com documento atestando a incapacidade para a atividade laborativa, alm de justificar a ausncia ao trabalho, elidindo a infrao administrativa, impede tambm o corte de vencimento. Diversa a justa causa para a simples ausncia: o ponto cortado nos dias a que a servidor faltou; no h, porm, o registro de infrao. So distintas as duas situaes. 21. s fls. 140, mais uma vez ainda, refutando o pedido de arquivamento do processo, com abono das faltas lanadas, em conseqncia do seu estado de sade, volta a Comisso a afirmar que ... a Junta Mdica Nacional manifesta-se ratificando o entendimento da Junta Mdica Regional, com o posicionamento de que o servidor (...) goza de sade fsica e mental e encontra-se apto para suas atividades laborativas. vlido, quanto a esta afirmao, o que j foi dito nos itens 20.1 e 20.3: em 29 de setembro de 1995, afirma a Junta Nacional que No momento, ou seja, naquela data, em 29 de setembro de 1995, o periciando gozava de sade fsica e mental e encontrava-se apto para suas atividades laborativas. E ratifica o entendimento da Junta Regional de que No h como afirmar sobre a sua (do servidor) capacitao ou no para o trabalho no perodo entre novembro de 1994 e junho de 1995. 22. Aps analisar a defesa do indiciado, a Comisso procede responsabilizao do servidor e conclui: Considerando o fato de no ter sido carreado (sic) para os autos nenhuma prova ou argumentao que implicasse em desclassificao ou alterao do enquadramento disciplinar concernente conduta infratora do indiciado, circunstanciada e tipificada atravs da Instruo e Indiciao, anexo s fls. 81/82. Considerando, ainda, os elementos de prova apontados, na Instruo e Indiciao, esta Comisso, com amparo no art. 165 e pargrafos da Lei n 8.112/90, prope que o indiciado (...), matrcula 2.425.741-1, ocupante do Cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, lotado na CoordenaoGeral do Sistema de Tributao, em Braslia-DF, seja demitido do Servio Pblico Federal, com base no artigo 132, inciso III da Lei n 8.112/90, pelo cometimento da transgresso prevista no inciso X do artigo 116 do mesmo Diploma Legal. 23. Coroando a srie de equvocos em que incorreu no Relatrio, a Comisso deixa claro que presumiu a culpabilidade do servidor deixando a ele a incumbncia de provar sua inocncia. Como foi dito, no processo administrativo disciplinar, o nus da prova incumbe Administrao, autora do procedimento. No caso dos autos, inverteram-se as posies: o acusador nada prova e exige que o acusado demonstre sua inocncia. (grifo no do original) 24. Deve-se registrar que, no caso em pauta, trata-se de servidor com mais de vinte anos de servio, tendo gozado licena-prmio por assiduidade ao servio (fls. 49) e sempre cumpridor de suas obrigaes. Do Relatrio da Comisso, consta resumo de depoimentos dos seus trs ltimos chefes imediatos (fls. 133/134) que foram unnimes em afirmar que o funcionrio sempre demonstrou grande interesse pelo servio, desempenhando bem suas tarefas, sendo dado a pesquisas de alto nvel e produzindo bons trabalhos de utilidade para a repartio. Todos eles disseram ou saber de sua doena ou mesmo atribuir suas faltas ao servio aos problemas de sade enfrentados, uma vez que no era desidioso no cumprimento de duas tarefas: a) que de incio, o servidor demonstrou grande interesse e que desempenhou bem suas tarefas, sendo o referido servidor capaz e muito bom em pesquisas, e tendo sido na poca

223

muito til Corin (Coordenao de Relaes Internacionais), porm que a partir do ms de setembro ou outubro de 1994, comearam a surgir os problemas, com relao ao cumprimento das tarefas que lhe eram atribudas, agravando-se mais ainda, por ter observado que o Servidor passou a evitar contatos com a Chefia da Coordenao, no restando outra alternativa que no fosse colocar o funcionrio disposio da Copol; (...) afirmou que soube atravs do prprio servidor, que o mesmo estava com problemas de sade; (...) ... acha o comportamento do mesmo bastante estranho, pois o servidor no tinha um comportamento relapso ou desidioso, j que pesquisava bastante, no conseguindo, ultimamente, no entanto, concluir objetivamente seus trabalhos ((...), que o convidou para trabalhar sob sua Chefia porque ele apresentava o perfil de servidor de que necessitava; fls. 28/29, depoimento. Ver fls. 133, Relatrio da Comisso, item n 1); b) ... que o funcionrio era assduo, responsvel e que demonstrou ser muito capaz, tendo muitas vezes deixado transparecer um alto grau de preparo intelectual e cultural, bem como procurado sempre cumprir com zelo as tarefas recebidas,embora, em alguns casos, tenha produzido aqum de sua capacidade; (...) Perguntado pelo Presidente da Comisso se o servidor comparecia ao trabalho com assiduidade, Respondeu que sim; (...) que demonstrou grande aptido, especificamente na rea de comrcio exterior, apresentando trabalhos considerados de alto nvel, principalmente na rea de valorao aduaneira, no mbito do GATT (...); que soube atravs do prprio servidor que o mesmo estava com alguns problemas de sade, lembrando-se mais precisamente de haver falado em problemas de coluna; (...) que afirma achar anormal o comportamento do servidor... ((...), que tambm foi Chefe do indiciado; depoimento, fls. 30/31. Ver Relatrio da Comisso, fls. 133/134, item n 2); c) ... que o funcionrio no era muito assduo, chegando a tirar algumas licenas mdicas, mas se recorda que ele realizou um trabalho de grande importncia, que foi a elaborao de um programa de fiscalizao da indstria farmacutica, considerando ser o servidor bastante preparado, inteligente, com bom grau de preparo intelectual; (. . . ) que o servidor no era muito assduo, mas no chegava a extremos. No entanto, em freqentes ocasies, extrapolava o horrio normal de trabalho; (...) que buscava muitas informaes em rgos externos, especificamente na rea do comrcio exterior; (... ) que o servidor tomava medicamentos com freqncia e que sua pasta, tipo 007, sempre estava com expressiva quantidade de medicamentos; Perguntado ao declarante se do seu conhecimento algum fato que possa justificar ou explicar o comportamento do servidor de ausncia continuada ao servio na repartio, Respondeu que imagina que seja em decorrncia de problemas de sade. ((...), ex-Chefe do servidor, depoimento, fls. 35/36. Ver Relatrio, fls. 134, item n 3). 25. No logrou a Comisso provar que o servidor se dedicava a outras atividades ou que tinha outra fonte de renda que no a proveniente do cargo que ocupava. Sua ex-esposa, convocada pela Comisso, confirmou a dedicao ao trabalho: Perguntado depoente se ela observou no servidor (...) tendncias para estudos, pesquisas ou outros trabalhos, se o mesmo estudava ou trabalhava at altas horas da noite ou da madrugada, Respondeu que sempre, desde que o conhece, observou isso, especialmente quando se tratava de assuntos que o interessava a fundo (...) Perguntado depoente se sabe informar se o servidor (...) tem algum problema de sade, ouse foi submetido a algum tratamento mdico, Respondeu que sim, com certeza, no final do ano passado (1994) (Depoimento, fls. 46/47. Ver Relatrio da Comisso, fls. 134, item n 4). 26. As provas documentais carreadas para os autos (Laudos Mdico e Psicolgico, resultado do teste de projeo de personalidade, atestados mdicos de profissionais do servio mdico do rgo, particulares e da rede pblica, exames laboratoriais, pronturio mdico do paciente no servio mdico do rgo) corroboram as afirmaes do servidor e os depoimentos de testemunhas sobre a existncia de problemas de sade - fsicos e psicolgicos

224

- no perodo das faltas que lhe foram imputadas. Poderia ele ter requerido licena mdica, impedindo o corte de vencimentos e a anotao de falta, ou poderia, apenas, justificar, com atestado mdico, sua ausncia, tendo corte em seus vencimentos, mas impedindo o registro da falta disciplinar em seus assentamentos funcionais. Nada fez. Em hipteses como essa, no caso de inassiduidade habitual, instaurado o processo administrativo disciplinar para apurar se inexistiu justa causa para as faltas ao servio, isto , se o servidor, ao faltar, demonstrou desinteresse pelo servio, se se dedicou a outras atividades que lhe fossem mais vantajosas, se realizou outros trabalhos com os quais pudesse ter obtido outras fontes de renda, etc. Data venia, o que ficou demonstrado nos autos foi sempre o grande interesse pelo servio (tendncia para a pesquisa, iniciativa para trabalhos, coleta de dados e informaes em outros rgos, inclusive externos, pesquisa em outras bibliotecas, como as do Senado Federal e Cmara dos Deputados, trabalhos realizados em casa noite e at de madrugada, alta produo intelectual, realizao de trabalhos de grande utilidade para a repartio) e a existncia, no perodo das faltas, de problemas de sade (fsicos e psicolgicos) atestados por mdicos e psiclogos, corroborados por exames laboratoriais, e declarados do conhecimento de todas as testemunhas arroladas pela Comisso. Se tais problemas de sade eram ou no suficientes para justificar as faltas ao servio cabia Junta Mdica dizer. Ela concluiu que: No h como afirmar sobre a sua capacitao ou no para o trabalho no perodo entre novembro de 1994 e junho de 1995 ... No h, pois, nos autos, prova da inexistncia de justa causa para as faltas. (grifo no do original) 27. Em resumo, cabe registrar que a concluso da Comisso no est de acordo com as provas coletadas. O pedido de reconsiderao deve ser aceito para invalidar a pena de demisso com a conseqente reintegrao do servidor, na forma do art. 28 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. o que me parece. considerao superior. Braslia, 23 de abril de 1998. Mirt Fraga Consultora da Unio

225

Assuntos abordados neste Parecer: nus da prova de ausncia de justa causa, na inassiduidade habitual, incumbe Administrao. Relatrio contrrio prova dos autos no vincula o julgador. PARECER N GQ-156 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 25.6.98. Parecer no publicado. PROCESSO N 00001.007657/97-94 ORIGEM: Ministrio do Exrcito ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Controvrsia Jurdica entre a Consultoria Jurdica do Ministrio do Exrcito (Parecer n 1022-97-CJMEx, de 30.06.97) e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica (Nota n 3060/97SAJ/PR/JM, de 25.09.97), decorrente da proposta de demisso do servidor (...), por inassiduidade habitual, feita ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado do Exrcito. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/LS-2/98, de 5 de maio de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. L. A. Paranhos Sampaio, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 25 de junho de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/LS-2/98 (Anexo ao Parecer GQ-156) EMENTA: Processo Administrativo Disciplinar n 427/97 - GMEX. O relatrio conclusivo da Comisso de Inqurito, que o conduziu, se acha dssono com os documentos que integram os autos. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora, no caso o Chefe do Poder Executivo, poder, motivadamente, isentar o servidor de responsabilidade (cf. o art. 168, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90). PARECER Senhor Doutor Advogado-Geral da Unio, O Exmo. Sr. Ministro de Estado da Casa Civil da Presidncia da Repblica (Interino), por meio do Aviso n 08, de 05.01.98, solicitou a audincia desta Instituio sobre a matria tratada nos autos n 00001.007657/97-94, um volume, em face da controvrsia jurdica entre a Consultoria Jurdica do Ministrio do Exrcito (Parecer n 1022-97-CJMEx, de 30.06.97) e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica (Nota n 3060/97-SAJ/PR/JM, de 25.09.97), em decorrncia de proposta de demisso do servidor (...), por inassiduidade habitual, feita ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado do Exrcito. 2. A seguir, trago colao, em seu inteiro teor, o Parecer n 1022-97/CJMEX, de 30.06.97, da Consultoria Jurdica do Ministrio do Exrcito, bem assim a Exposio de

226

Motivos n 034/CJMEX, de 13.08.97, do Exmo. Sr. Ministro de Estado do Exrcito, para melhor compreenso da matria sob anlise. Primeiramente, ento, sobredito pronunciamento jurdico da lavra da Dra. Celuta Alkmim, Assessora Jurdica, com o visto e o de acordo do Dr. Altair Pedro Pires da Motta, Consultor Jurdico da referida Secretaria de Estado. Exmo. Sr. Ministro: 1. Trata-se de processo disciplinar instaurado para apurar faltas ao servio cometidas pelo servidor (...), Assistente C&T, 2.III, Classe B, Padro III (NI), matrcula no Siape n 56876, CP n 392.381, do Quadro de Pessoal Civil deste Ministrio. 2. A autoridade instauradora prope a demisso em causa por inassiduidade habitual, na forma do art. 132, inciso III, da Lei n 8.112, de 1990, por ter faltado ao servio, sem motivo justificado, por perodo superior a 60 (sessenta) dias interpoladamente durante 12 meses (134 faltas interpoladas no perodo de maio de 1995 a abril de 1996 - fls. 38 a 61). 3. Regularmente citado (fls. 97), o indiciado no ofereceu defesa (fls. 98), a qual foi apresentada por defensor dativo (fls. 101 e 104/5), no prosperando, contudo, as razes nela contidas. 4. A hiptese , pois, de ocorrncia de inassiduidade habitual, cabendo a expedio de ato de demisso na forma dos artigos 141, inciso I, 132, inciso III, e 139 da lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, razo pela qual opino pela remessa do presente processo elevada considerao do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica. o parecer. Ao processo retro, segue-se a Exposio de Motivos n 034/CJMEX, de 11.08.97, do Exmo. Sr. Ministro de Estado do Exrcito, Gen. Zenildo Gonzaga Zoroastro de Lucena, com a proposta de demisso do servidor infrator Chefia do Poder Executivo, verbis: Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica Foi instaurado no mbito do Ministrio do Exrcito processo disciplinar para apurar responsabilidade do servidor civil (...), decorrente de faltas ao servio, sem causa justificada. 2. Apurou-se no inqurito administrativo, em que foi assegurado amplo direito de defesa, a ocorrncia de inassiduidade habitual. 3. Trata-se, pois, de hiptese de demisso do servidor em causa, com fundamento no art. 132, inciso II, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. 4. Assim, tenho a honra de encaminhar elevada considerao de Vossa Excelncia o incluso processo de demisso de (...), servidor civil deste Ministrio. 3. Conduzidos os autos do Processo Administrativo Disciplinar em epgrafe superior apreciao do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica para o conseqente julgamento

227

e expedio do ato demissrio, a Casa Civil achou de bom alvitre ouvir a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica que, por meio da Nota n 3060/97-SAJ/PRJM, de 25.09.97, da lavra do Dr. Jos Osvaldo Fiuza de Morais (Assessor Jurdico) com a concordncia, do Dr. Francisco Luiz de Bessa Leite, Subchefe (Substituto) entendeu que: 2. A proposta de demisso em apreo decorrente, de certa forma, da concluso a que se chegou a Comisso Processante, nos termos do relatrio de fls. 106/109, e do pronunciamento da Consultoria Jurdica do sobredito Ministrio, a teor do que se v no incluso Parecer n 1022-97/CJMEX, de 30/06/97, fls. 116/117. 3. Com efeito, a concluso do trio processante, a meu ver, divergente dos documentos carreados para os autos e no se coaduna com os fatos narrados no prprio Relatrio, cuja transcrio se faz oportuna, conforme segue: Relatrio Exmo. Gen. Bda. Paulo Roberto Brum de Moraes, Diretor de Pessoal Civil do Departamento Geral/Diretoria de Pessoal Civil do Ministrio do Exrcito. a) Intrito: Honrado pela designao de V. Ex para integrar a Comisso de Inqurito, incumbida de apurar os fatos relacionados com as irregularidades cometidas pelo servidor civil (...), Asst. C&T 2III, B III, matrcula Siape n 0056876, lotado no Instituto de Projetos Especiais, ora vimos apresentar o respectivo relatrio, aps a audincia de 04 (quatro) testemunhas e da realizao de 01 (uma) diligncia para notificar o acusado. b) Antecedentes: Vieram os fatos ao conhecimento de V. Ex em virtude da Sindicncia (mandada proceder pela Portaria n 001/96, de 15 abr 96, do Diretor do IPE, e encerrada em 30 abr 96, conforme fls. 11 a 30), ter constatado que o servidor (...) acumula 60 (sessenta) faltas, consecutivas e no justificadas ao servio, no perodo de 22 fev 96 a 21 abr 96, ou seja, no perodo de 03 (trs) meses, o que caracteriza abandono de cargo, segundo o art. 138 da Lei n 8.112/90, pelo que V. Ex. houve por bem baixar a Portaria n 434-DCP, de 11 nov 96, designando-nos, para em Comisso, apurar as irregularidades apontadas. c) Os Fatos: Do que foi possvel a esta Comisso apurar, verifica-se: a) o indiciado, (...), acumulou 134 (cento e trinta e quatro) dias de faltas, no justificadas e no consecutivas, ao servio, num perodo de 12 (doze) meses, a contar de 01 mai 95 a 30 abr 96, conforme documentao fornecida pela SSP/IPE (fls. 38 a 61); b) o indiciado, (...), acumulou 38 (trinta e oito) dias de faltas, no justificadas e consecutivas, ao servio, no perodo de 12 mar a 18 abr 96, conforme documentao fornecida pela SSP/IPE (fls. 38 a 61); c) o indiciado, segundo as testemunhas, apresentava sinais de desequilbrio emocional (fls. 78 a 85);

228

d) o indiciado, segundo seu chefe imediato, (...), faltava ao servio sem apresentar justificativas (fls. 78 e 79); e) o indiciado, segundo a testemunha (...), mdico do IPE, apresentava por ocasio de uma visita mdica realizada em sua residncia, quadro gripal intenso alm de pico hipertensivo e agitao psicomotora. Segundo a mesma testemunha, o indiciado apresentava indcios de distrbios psicoemocionais, que poderiam inclusive, prejudicar o seu relacionamento com outros servidores (fls. 84 e 85); f) o indiciado foi encaminhado Junta Mdica Especial que, em 22 out 96, emitiu o Parecer Incapaz temporariamente para o exerccio de sua funo..., baseando-se no seguinte Diagnstico: 305.0 e 308.0 (Ver 75.OMS), conforme fl. 92; g) o indiciado foi novamente encaminhado Junta Mdica Especial, em 17 dez 96, ocasio em que foi declarado Apto para o exerccio de suas funes, conforme Parecer baseado no mesmo Diagnstico: 305.0 e 308.0 (Ver 75.OMS), conforme fl. 93; h) o indiciado, tendo sido notificado e convidado a comparecer, em 10 dez 96, para prestar depoimento, no atendeu a notificao (fl. 87). Em conseqncia, foi realizada uma diligncia, residncia do acusado, com objetivo de inquiri-lo o que no foi possvel, devido a sua declarao de que no estava em condies de prestar depoimento (fl. 88); i) o indiciado, em 18 dez 96, declarou por escrito no ter condies de prestar depoimento (fl. 89); e j) o indiciado, tendo sido regularmente citado, deixou de apresentar sua defesa (fls. 97 e 98). d) Responsabilidade: De todo o exposto, somos de opinio quanto ao indiciado (...): a) que o servidor faltou a mais de 60 (sessenta) dias (total de cento e trinta quatro), sem justificativa, num perodo de 12 (doze) meses (fls. 38 a 61); b) que o servidor faltou a mais de 30 (trinta) dias consecutivos (total de trinta e oito) sem justificativa; c) que as faltas na sindicncia, apontadas pelo Sr. Defensor Dativo (fls. 104 e 105), no justificam a arquivao do processo, face aos 134 (cento e trinta e quatro) dias de faltas, num perodo de 12 (doze) meses, que so comprovados atravs da documentao fornecida pela SSPC/IPE (fls. 39 a 61); d) que os problemas de sade, a que se refere o Sr. Defensor Dativo (fls. 104 e 105), como tendo sido observados em relao ao servidor indiciado, so comprovados somente por prova testemunhal, uma vez que o servidor, naquele perodo (01 mar 95 a 30 abr 96), no foi submetido a avaliao de mdico especializado. Assim sendo, estas provas no so suficientes para justificar as faltas ao servio; e

229

e) a segunda Junta Mdica, JISGu/VM, a que foi submetido o servidor, em 17 dez 96, declarou que o mesmo estava apto para o exerccio de suas funes (fl. 93), e desta forma mentalmente capaz de responder ao presente Processo Administrativo. f) Concluses: Definida a situao do indiciado, conclumos que: O indiciado, (...), no cumpriu o seu dever conforme previsto no art. 116 inciso X da Lei n 8.11/90 (RJU) ser assduo e pontual ao servio, portanto, incorreu na proibio prevista no art. 117, inciso XV, da mesma Lei proceder de forma desidiosa, proibio esta, caracteriza: abandono de cargo, conforme o art. 138 e como inassiduidade habitual, conforme o art. 139 da citda Lei. g) Final: Com a certeza de havermos envidado todos os esforos para bem cumprir o mandado que V. Ex. nos conferiu, apresentamo-lhes nossas respeitosas saudaes. Rio de Janeiro, RJ, 15 de janeiro de 1997 4. de se ressaltar que todas as testemunhas, inclusive um mdico, em servio, foram unnimes em afirmar que o acusado apresentava sinais de desequilbrio emocional, conforme, alis, foi narrado no supracitado Relatrio. 5. E o que fez a Administrao para avaliar, na oportunidade em que ocorreram os fatos, as condies de sade do indiciado? Nada. Somente em outubro e dezembro de 1996, que o acusado foi submetido Junta Mdica Militar. E mesmo assim, o que ocorreu, em conseqncia disso, foi um diagnstico absurdo, sob o aspecto de tomada de decises, uma vez que para o mesmo diagnstico o acusado foi considerado incapaz temporariamente para o exerccio da funo, tendo-se lhe concedido 30 dias de licena para tratamento, conforme consta do primeiro laudo mdico, fls. 092 e apto para o exerccio de suas funes, fls. 93, de acordo com o segundo laudo. 6. Ao responsabilizar o acusado, a Comisso justificou Que os problemas de sade, a que se refere o Sr. Defensor Dativo (fls. 104 e 105), como tendo sido observados em relao ao servidor indiciado, so comprovados somente por prova testemunhal, uma vez que o servidor, naquele perodo (01 mai 95 a 30 abr 96) no foi submetido a avaliao de mdico especializado. Assim sendo, estas provas no so suficientes para justificar as faltas ao servio.... 6.1 Nesse ponto, data venia, h uma patente falha da Comisso, pois a alegada falta de prova relativa a avaliao mdica no perodo indicado, decorreu da prpria omisso da Administrao, a quem caberia produzir tal prova. A nossa boa doutrina incontroversa nesse sentido. Assim que Ivan Barbosa Rigolin escreveu: No processo administrativo disciplinar originrio o nus de provar que o indiciado culpado de alguma irregularidade que a Administrao lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administrao a autora do

230

processo, a ela cabe o nus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ao ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado (Comentrios ao Regime nico do Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1993, 2a. ed., p. 285). 6.2. O saudoso e sempre festejado Hely Lopes Meirellles emprestou ao tema o mesmo entendimento dado pelo Prof. Ivan Barbosa, assim se posicionando: Nos processos punitivos as providncias instrutrias competem autoridade ou comisso processante e nos demais cabem aos prprios interessados na deciso de seu objeto, mediante apresentao direta das provas ou solicitao de as produo na forma regulamentar (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Ed. Malheiros, 1995, 20 ed., p. 591). 7. Em face do exposto e no tendo o Relatrio Final da Comisso Processante guardado consonncia s provas dos autos, entendo que, sob o aspecto jurdico, o melhor desfecho para o Processo Disciplinar em apreo o no acatamento do Relatrio da Comisso, a teor do disposto no pargrafo nico do art. 168 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, com a conseqente absolvio do acusado. 4. Convm ressaltar, de incio, que a concluso a que chegou a Comisso Processante, nos termos do seu Relatrio (de fls. 106 usque 109, dos autos), no sentido de demitir o acusado por inassiduidade habitual, tendo sido incurso na penalidade prevista no art. 132, inciso III, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, por ter se ausentado do servio, injustificadamente, por perodo superior a sessenta (60) dias, interpoladamente, durante doze (12) meses no perodo de maio de 1995 a abril de 1996 (cf. fls. 38 usque 61, dos autos). 5. No se justifica - a meu ver - a aplicao da pena, com rigor literal, ao servidor em foco, porque a prpria Comisso, no seu Relatrio, apresentou motivos dirimentes (ou atenuantes) que obstam a imposio da cominao mxima, de previso estatutria, porquanto, asseverou, baseada em testemunhas, que o indiciado apresentava sinais de desequilbrio emocional (fls. 78 usque 85). (Nota: O presente Parecer menciona fatos anteriores Lei n 9.527, de 10/12/97, que estabeleceu o procedimento sumrio para apurao de inassiduidade habitual.) 6. Noutra oportunidade, ainda referindo-se ao estado psicofsico do indiciado, consignou (s fls. 84 e 85, dos autos) que ele, segundo a testemunha (...), mdico do IPE, apresentava por ocasio de uma visita mdica em sua residncia, quadro gripal intenso alm de pico hipertensivo e agitao psicomotora. Segundo a mesma testemunha, o indiciado apresentava indcios de distrbios psicoemocionais que poderiam inclusive, prejudicar o seu relacionamento com outros servidores. 7. Ora, como se no bastassem as assertivas acima feitas, ainda, a Comisso Processante relata que o indiciado foi encaminhado Junta Mdica Especial que, em 22 out 96 emitiu o Parecer Incapaz temporariamente para o exerccio de sua funo..., baseando-se no seguinte diagnstico: 305.0 e 308.0 (ver 75.OMS), conforme fl. 92; e, que o indiciado foi novamente encaminhado Junta Mdica Especial, em 17 dez 96, ocasio em que foi declarado Apto para o exerccio de suas funes, conforme Parecer baseado no mesmo Diagnstico: 305.0 e 308.0 (ver 75.OMS), conforme fls. 93, dos autos).

231

8. Como se percebe pela leitura de ambos os laudos ofertados pela Junta Mdica Especial (o de 22.10.96 e o de 17.12.96), houve uma gritante incoerncia entre esses pareceres, e, ainda, baseados na mesma classificao das doenas catalogadas pela Organizao Mundial da Sade. 9. Em tais condies, no se pode admitir a aplicao da pena capital (demisso) a um servidor que, no mnimo, padece de males tais como, desequilbrio emocional, pico hipertensivo, agitao psicomotora, distrbios psicoemocionais, capazes inclusive, de prejudicar o seu relacionamento com outros servidores. 10. Desse modo, a pena de demisso (in casu) no tem cabimento; serviria, se aplicada, para desativar um doente que necessita de cuidados mdicos. 11. Cabe ao Estado (de um modo geral) como administrador, propiciar assistncia (lato sensu) a seus servidores; se as doenas ocorrerem, no faz sentido defenestr-los do servio pblico ativo, por meio de atos demissrios. Esta seria, na realidade, uma posio extremada da Administrao, alheia conceituao das doenas constatadas, por exemplo, no servidor acusado. (grifo no do original) 12. Desse modo, o Relatrio Conclusivo, apresentado pela Comisso Processante, no teve consonncia com as provas dos autos, uma vez que os argumentos produzidos na sobredita pea, que conduziram a autoridade competente, no caso o Exmo. Sr. Ministro de Estado do Exrcito, a sugerir ao Excelentssimo Senhor Presidente da Republica que expea o ato de demisso do acusado por inassiduidade habitual, no se prestam como elementos ensejadores da aplicao da pena mxima, elencada na Lei n 8.112/90. (grifo no do original) (Nota: O presente Parecer anterior ao Decreto n 3.035, de 27/04/99, no qual o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da Unio a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar as penalidades de demisso e cassao de aposentadoria.) 13. Na sistemtica da livre apreciao das provas, a autoridade julgadora, na espcie o Chefe do Poder Executivo, no fica vinculada s concluses da Comisso Processante, podendo, se lhe convier e na formao de sua convico, julgar em sentido contrrio, desde que para tal mister o autorizem as provas existentes nos autos do processo. (grifo no do original) 14. E sendo assim, levando-se em considerao que o relatrio conclusivo - pea capital para a deciso presidencial - no guardou consonncia com as provas dos autos - porquanto houve falhas clamorosas no iter apuratrio, sou de opinio, que se deva levar em considerao as sugestes estampadas na Nota n 3.060/97-SAJ/PR/JM, de 25.09.97, e com supedneo no disposto no art. 168 e pargrafo nico da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, isentar o servidor acusado da responsabilidade que se lhe imputou, uma vez que se presume a sua inculpabilidade, tendo em vista, principalmente, os seus problemas de sade, que no foram, diga-se de passagem, avaliados por junta mdica especializada, designada para tal mister. Sub censura. Braslia, 05 de maio de 1998. L. A. Paranhos Sampaio Consultor da Unio

232

Assuntos abordados neste Parecer: Abandono de cargo e inassiduidade habitual requerem comprovao, por parte da Administrao, de que faltas foram intencionais ou sem justa causa. PARECER N GQ-160 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 10.8.98. Publicado na ntegra no DOU de 12/08/98, pg. 5 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93). PROCESSO N 25265.001151/95-76 ORIGEM: Ministrio da Sade/FNS ASSUNTO: Apurao de faltas ao servio e descaracterizao de infraes disciplinares. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-15/98, de 31 de julho de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 10 de agosto de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-15/98 (Anexo ao Parecer GQ-160) EMENTA: Os elementos conceituais ausncia intencional e sem justa causa so imprescindveis configurao dos ilcitos respectivamente abandono de cargo e inassiduidade habitual a que se referem os arts. 138 e 139 da Lei n 8.112, de 1990. PARECER Servidor do quadro de pessoal da Fundao Nacional de Sade faltou oitenta dias ao trabalho, de maneira interpolada, no perodo que medeia setembro de 1994 e julho de 1995, e, sem interrupo, por mais de trinta dias, compreendidos no perodo de 20 de julho a 18 de setembro de 1995. 2. Em conseqncia, apuraram-se essas infraes, por intermdio de processo disciplinar, onde se concluiu pela inflio da penalidade ao indiciado, com base no art. 132, II e III, da Lei n 8.112, de 1990, que estatui a demisso na hiptese de o servidor incorrer em abandono de cargo ou inassiduidade habitual (v. o relatrio de fls. 99/103). 3. O Ministro interino do Ministrio da Sade props a expulso do servidor, face inassiduidade habitual (E.M. n 40/GM, de 12 de maio de 1998), em virtude do Despacho CJ n 278/98, de 10 de fevereiro de 1998, exarado pelo rgo jurdico daquela Secretaria de Estado, onde alvitrada essa penalidade, sem considerar o abandono de cargo, por vcio na tipificao, ao mencionar-se o dispositivo estatutrio de sua conceituao (art. 138) e no o da pena cominada para tal infrao (art. 132, II) (fl. 169). No ltimo expediente, justifica-se a irrogao da pena demissria com a assertiva de que a alegada perturbao mental, sustentada em sua defesa, no encontrou ressonncia em laudo tcnico, agora corretamente

233

formalizado, por equipe de especialistas, inclusive com a participao de um psiquiatra, cujas concluses no esto sujeitas a questionamento na anlise jurdica, restrita aos aspectos legais do caso, formais e substanciais. 4. Dissentiu desse entendimento a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, ao ultimar assim a Nota n 2209/98-SAJ/PR-JM, de 1 de julho de 1998: Dessa maneira, de se notar que a Comisso Processante no conseguiu carrear para os autos nenhuma prova no sentido de que o acusado tenha faltado ao trabalho sem justa causa. Pelo contrrio, o que ficou patentemente comprovado que o servidor em apreo tem problemas de sade. Diante do exposto e sendo da Administrao o nus da prova - de que o acusado tenha faltado sem justa causa - o que no se obteve nos presentes autos, entendo que a proposta ministerial em questo est prejudicada, devendo, por conseguinte, ser decretada a iseno de responsabilidade do indiciado, o qual, se for o caso, dever ser submetido a tratamento mdico. 5. No expediente aludido no item anterior, efetivou-se o exame de laudos mdicos relativos ao estado de sade do indiciado, no perodo das ausncias ao trabalho, nos quais se conclui (fls. 78, 117/120 e 161/162): a) pela inexistncia de elementos clnicos capazes de impedir o servidor de recorrer ao servio mdico de entidade pblica federal, a fim de obter o abono das faltas ao trabalho; b) no sentido de que o indiciado provavelmente seja portador de um quadro de Distimia (300.4 - DSM III-R), o que equivale a um quadro de neurose depressiva, aos termos do CIDOMS, 9 Rev./1975). provvel que seja portador de ambas patologias; c) no terem sido apresentadas provas de o indiciado ser portador de patologia mental desencadeada ou agravada pelas desinteligncias no ambiente de trabalho ... Em tese tudo possvel, mas a prova tcnica pericial necessita de elementos fticos comprovados para que possa examinar a concretude singular de cada caso; d) o indiciado apresentava-se, na oportunidade do exame mdico, como um dependente qumico a drogas ilcitas (maconha e cocana) ao tempo que incorreu em inassiduidade. Chama ateno, entretanto, que durante os meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 1994, bem como durante os meses de janeiro, fevereiro, maro, abril, maio e junho de 1995, ou seja, num total de 10 (dez) meses consecutivos no procurou nenhum recurso. muito pouco provvel que durante 10 (dez) meses consecutivos estivesse sob efeitos de drogas, a ponto de no poder buscar os meios adequados para justificar suas faltas; e) que modesta a contribuio oferecida pelos peritos, em decorrncia dos dados colhidos das avaliaes do examinado. 6. Ante o dissenso verificado entre a unidades jurdicas supramencionadas, a Presidncia da Repblica encaminhou os presentes autos a esta Instituio, a quem incumbe a pacificao da divergncia. 7. A Lei n 1.711, de 1952, no art. 207, 1, conceituava o abandono de cargo como resultante da ausncia do servio, sem justa causa, por mais de 30 dias consecutivos. A

234

subjetividade acentuada de que se revestia a caracterizao do animus abandonandi foi atenuada e imprimiu-se maior objetividade na verificao do tipo do fato delituoso, aps a promulgao da Lei n 8.112, de 1990, art. 138, com a modificao conceptual dessa transgresso, dado que, de lege lata, considera-se abandonado o cargo no caso em que ocorre a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos. ntido o propsito do legislador: caracterizao do ilcito disciplinar exige-se a intencionalidade, elidida a exigncia de que a falta ao trabalho no tenha motivo qualificado de justa causa. (grifo no do original) 8. Em conseqncia, entende-se autorizada a ilao de que, para efeito da configurao do abandono de cargo, so necessrias, exclusivamente, mais de trinta faltas consecutivas ao servio e a inteno da ausncia. 9. J a imputao de responsabilidade administrativa a servidor regido pela Lei n 8.112, de 1990, por ter praticado inassiduidade habitual, no prescinde obviamente da interpretao da norma de regncia desse instituto, que possui o seguinte teor: Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao servio, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o perodo de doze meses. 10. So, pois, elementos constitutivos da infrao as sessenta faltas interpoladas, cometidas no perodo de um ano, e a inexistncia da justa causa. Para considerar-se caracterizada a inassiduidade habitual necessrio que ocorram esses dois requisitos, de forma cumulativa. O total de sessenta faltas, por si s, no exclui a verificao da justa causa. (grifo no do original) 11. Incumbe ao colegiado apurar se a conduta do servidor se ajusta ou no a essas prescries legais. Para tanto, deve pautar sua atuao pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, razo por que lhe atribudo o poder de promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias, com vistas obteno de provas que demonstrem a inocncia ou culpabilidade, podendo recorrer, se necessrio, a tcnicos e peritos. (grifo no do original) 12. Nessa linha de raciocnio remansosa, Ivan Barbosa Rigolin expressa sua opinio, com o seguinte jaez: No processo administrativo disciplinar originrio o nus de provar que o indiciado culpado de alguma irregularidade que a Administrao lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administrao a autora do processo, a ela cabe o nus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ao ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1993, 2 ed, p. 285). 13. Esposa esse entendimento Hely Lopes Meirelles, pois, aludindo instruo, asseverou que nos processos punitivos as providncias instrutrias competem autoridade ou comisso processante e nos demais cabem aos prprios interessados na deciso de seu objeto, mediante apresentao direta das provas ou solicitao de sua produo na forma regulamentar (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: E. Malheiros, 1995, 20 ed, p. 591). 14. O fato de a c.i. haver asserido, na indiciao (fl. 82) e no relatrio final (fl. 103), que o indiciado teria transgredido o disposto no art. 138 da Lei n 8.112 no seria fator impeditivo da aplicao da penalidade, pois no elide a falta disciplinar nem, por si s, implica dano efetivo para a defesa. 15. A modificao do dispositivo em que se baseia a autoridade julgadora, na aplicao da

235

penalidade, quando o caso, no eiva de irregularidade o ato punitivo. A concluso do colegiado, contida no relatrio, constitui-se em mera sugesto autoridade julgadora relativamente aos fatos apurados, a qual, na apreciao do relatrio, poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade (art. 168, pargrafo nico, da Lei n 8.112), donde exsurge a viabilidade legal de fundamentar-se o ato punitivo em preceito diverso do indicado pela comisso. Essa fundamentao diferente da sugerida no relatrio dimana, ainda, da natureza decisria do julgamento. 16. No se demonstra, em qualquer fase do presente processo, que o indiciado faltou ao trabalho intencionalmente ou sem justa causa. Os laudos mdicos desautorizam a concluso de que esses elementos constitutivos das infraes disciplinares estivessem presentes nas faltas ao servio, permitindo, ao invs, a convico de que o indiciado fazia uso de drogas, antes e durante os perodos considerados para a apurao das possveis irregularidades. 17. A alegao de que o servidor no procurou o servio mdico da repartio, com vistas constatao de seu estado de sade e ao seu licenciamento, numa conduta indesejvel, vlida apenas no tocante ao aspecto de no terem sido abonadas as faltas e ao correspondente desconto na remunerao. Todavia, imprestvel para a tipificao do abandono de cargo e da inassiduidade habitual, ante o contexto dos autos. Nestes inexiste elemento de convico que infirme a credibilidade das afirmaes de que as dificuldades de sade foram motivos determinantes das ausncias do servidor. 18. Esses aspectos sobrelevam a ilao de que no se logrou demonstrar a intencionalidade ou a inexistncia de justa causa para as ausncias. 19. Mesmo que subsistisse dvida em relao veracidade das causas das faltas ao trabalho, militaria ela em benefcio do indiciado e desautorizaria a inflio do castigo, dado que no seria esta a soluo mais benigna. 20. Vez que emerge dos autos a comprovao das ausncias do indiciado, contudo sem a demonstrao de que foram intencionais ou praticadas sem justa causa, no restaram caracterizados o abandono de cargo e a inassiduidade habitual de que adviria o poder-dever de a autoridade pblica aplicar a penalidade. Assim, o presente processo disciplinar dever ser arquivado. (grifo no do original) Sub censura. Braslia, 31 de julho de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

236

Assuntos abordados neste Parecer: Inassiduidade habitual. Rito sumrio no afasta a produo de provas, se necessria para o esclarecimento do fato. Nulidade decorrente de cerceamento defesa. PARECER N GQ-193 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 21.6.99. Parecer no publicado. PROCESSO N 23081.006966/97-72 ORIGEM: Ministrio da Educao ASSUNTO: Proposta de demisso do servidor (...), por inassiduidade habitual, com fundamento nos arts. 141, inciso I, 132, inciso III e 139, da Lei n 8.112, de 12.12.90. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/LS-1/99, de 8 de junho de 1999, da lavra do Consultor da Unio, Dr. L. A. Paranhos Sampaio, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 21 de junho de 1999 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/LS-1 /99 (Anexo ao Parecer n GQ-193) EMENTA: Demisso de servidor pblico por inassiduidade habitual com base nos arts. 141, inciso I, 132, inciso III e 139, da Lei n 8.112, de 11.12.90. Deve-se assegurar ao acusado, no processo administrativo disciplinar, a ampla defesa. A falta de oitiva das testemunhas arroladas pela defesa constitui vcio insanvel. de ser anulado, em razo disso, o processo contaminado, devendo ser constituda nova Comisso Processante, com fundamento no art. 169 da Lei 8.112/90. PARECER Senhor Advogado-Geral da Unio, O Senhor Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, Dr. Clvis de Barros Carvalho, pelo Aviso n 471, de 8 de abril do corrente ano, encaminhou a Vossa Excelncia a Exposio de Motivos n 49, de 23 de maro de 1999, do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Educao, acompanhada do Processo Administrativo Disciplinar n 23081.006966/97-72, em face da controvrsia existente nos autos entre Nota SAJ n 792/99-JAM, de 31 de maro de 1999, da Subchefia para Assuntos Jurdicos da sobredita Casa Civil e o Parecer Conjur/CEPA/n 107/99, exarado pela douta Consultoria Jurdica do citado Ministrio. 2. Desde logo, necessrio se faz transcrever abaixo ambos os pronunciamentos jurdicos para que se possa, ao depois, oferecer desate a questo. 3. Eis, ento, a manifestao da Consultoria Jurdica do Ministrio da Educao (Parecer Conjur/CEPA n 107/99), da lavra da Dr Rosa Maria da Mata Tavares, Assessora Especial, (in verbis):

237

Senhora Coordenadora, Trata-se de Processo Administrativo Disciplinar, oriundo da Universidade Federal de Santa Maria, que teve objetivo apurar infrao disciplinar cometida pelo servidor, caracterizada por 107 (cento e sete) faltas injustificadas, no ano de 1997. 2. Na defesa, a defensora dativa justifica a imputao feita ao acusado nos termos: Por infelicidade, o servidor, h alguns anos, vem sofrendo problemas familiares, traduzidos em uma separao conjugal e, por problemas depressivos acentuados, veio a entregar-se ao alcoolismo. Certamente, o esprito de humanidade e justia falar mais alto na tomada de deciso desta comisso, quando sero consideradas as alegaes aqui apresentadas, bem como ser atendido o pedido aqui apresentado para ouvida das testemunhas abonatrias abaixo arroladas, ficando evidenciada, assim, a no intencionalidade do requerente em prejudicar o andamento das atividades de seu local e trabalho. 3. No Relatrio, a Comisso justifica a pena de demisso nos termos: Em sua defesa, o denunciado alega que est passando por um momento difcil em sua vida pessoal, inclusive, em decorrncia isto, entregou-se ao alcoolismo. O denunciado no junta qualquer documento relativo a atendimento mdico, que registre seu histrico clnico ou participao em grupos de recuperao de alcoolismo, capazes de provar o argumento. Diante das imotivadas ausncias do servidor, e considerando que o mesmo no conseguiu demonstrar o contrrio nestes autos, somos de parecer, s.m.j, que o denunciado infringiu o art. 139 do RJU, pela ocorrncia de faltas no justificadas. 4. A Comisso adotou o procedimento sumrio, de que trata o art. 133 da Lei n 8.112/90, tendo o Processo desenvolvido no prazo legal e seguido os demais trmites determinados pela referida Lei. 5. Nestes termos, referenda-se a deciso da Comisso, que de parecer que deva ser aplicada ao servidor a pena de demisso, por infringncia do art. 139, combinado com o art. 132, III, da Lei n 8.112/90, uma vez comprovado o procedimento faltoso do servidor durante o ano de 1997, 107 dias, interpoladamente. 6. Assim, seja o presente encaminhado Presidncia da Repblica, para o cumprimento do inciso I do art. 141 da Lei n 8.112/90. 4. A respeito do sobredito parecer, a ilustre Consultora Jurdica do Ministrio da Educao, Dra. Lcia Magalhes Lengruber, ao encaminh-lo ao Titular da citada Pasta, assim se pronunciou (in verbis): Senhor Ministro, a Universidade Federal de Santa Maria instaurou o Processo Administrativo Disciplinar em referncia destinado a apurar faltas injustificadas ao servio cometidas pelo servidor, Laboratorista, do Quadro de Pessoal daquela Instituio. A Comisso designada para os trabalhos apuratrios, em seu Relatrio final, responsabilizou o servidor, tipificando a infrao por ele cometida como inassiduidade habitual, recomendando a aplicao da penalidade de demisso nos termos do inciso III do art. 132, c/c o art. 139, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

238

Esta Consultoria Jurdica, mediante o Parecer n 107/99, que adoto, ao compartilhar das concluses da Comisso, opina pela regularidade do processo, reconhecendo que o servidor faltou ao servio, interpoladamente, no perodo compreendido entre os meses de janeiro a agosto de 1997, cento e sete dias, sem justificativas. Nos precisos termos do art. 141, inciso I, da Lei n 8.112/90, a aplicao da penalidade de demisso de competncia do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica. Considerando as concluses da Comisso e os termos constantes do Aviso Circular n 3, de 17 de julho de 1996, firmado pelo Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica e pelo ento Ministro de Estado do extinto Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, sugiro a V. Ex. submeter o presente processo Autoridade julgadora. 5. O Exmo. Sr. Ministro de Estado da Educao, Dr. Paulo Renato Souza o aprovou em 23 de maro deste ano. 6. Chegando o processo Casa Civil, nesta foi submetido anlise da Subchefia para Assuntos Jurdicos tendo sido produzida a Nota SAJ n 792/99-JAM, cujo signatrio foi o Dr. Jorge Alberto Rocha de Menezes, Assessor, merecendo a concordncia do Dr. Francisco Luiz de Bessa Leite (Subchefe-interino), vazada nos seguintes termos (ipsis litteris): Nota SAJ n 792/99-JAM. Proposta de demisso do servidor, por inassiduidade habitual, com fundamento nos arts. 141, inciso I, 132, inciso III, e 139, todos da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990; vcio insanvel, pela no oitiva das duas testemunhas arroladas na defesa; caracterizao de cerceamento de defesa; pelo encaminhamento do presente Advocacia-Geral da Unio, para soluo da controvrsia. Proc. n 23081.006966/97-72. Trata-se de Processo Administrativo Disciplinar instaurado pela Portaria n 36.681, de 02 de outubro de 1997, do Senhor Reitor da Universidade Federal de Santa Maria (fls. 21 e 22), para apurar possveis irregularidades administrativas atribudas ao servidor. Do nosso exame, entendemos que o processo encontra-se eivado de vcio insanvel, no tendo sido respeitado o princpio constitucional da ampla defesa, previsto no art. 5, inciso LV, da Carta Poltica, quando no se tomou o depoimento das testemunhas arroladas pela advogada dativa na defesa (fls. 33 a 35), sem nenhuma justificativa plausvel. A Comisso Processante em seu relatrio final aduz, para indeferimento da oitiva das testemunhas, que no foram ouvidas pela Comisso, por desnecessidade deste tipo de prova, especialmente no rito sumrio (fls. 38). Faz confuso, no entanto, pois se o rito sumrio, apenas para simplificao e celeridade do apuratrio, e apenas nos casos de acumulao ilegal de cargos (art. 133, da Lei n 8.112, de 1990), abandono de cargo e inassiduidade habitual (art. 140, da Lei n 8.112, de 1990), devem ser respeitados os demais dispositivos regulamentares do regime e do processo disciplinar, para garantia da ampla defesa, nos termos do 8 do art. 133, da Lei n 8.112, de 1990, verbis:

239

8 O procedimento sumrio rege-se pelas disposies deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicvel, subsidiariamente, as disposies dos Ttulos IV e V desta Lei. Por todo o exposto, face a existncia de vcio insanvel, opinamos pela declarao da nulidade do Processo Administrativo Disciplinar, a partir do relatrio final, inclusive, de modo que possam ser ouvidas as testemunhas de defesa, sugerindo-se a constituio de nova Comisso, com fundamento no art. 169, da Lei n 8.112, de 1990, quando, ento, devero ser cumpridos os ditames do estatuto dos servidores pblicos retrocitados, e o princpio constitucional da ampla defesa. No entanto, em razo da divergncia de entendimento entre esta Subchefia e a d. Consultoria Jurdica do Ministrio da Educao, opinamos pelo encaminhamento dos autos Advocacia-Geral da Unio, a qual compete dirimir a presente controvrsia, nos termos da lei Complementar n 73/93. 7. Feito o relatrio, passo a apreciar a matria.

8. Ao examinar detidamente os autos do Processo Administrativo Disciplinar n 23081.006966/97-72, instaurado para apurar as faltas injustificadas ao servio cometidas pelo servidor, Laboratorista, do Quadro de Pessoal da Universidade Federal de Santa Maria, notei que a Comisso Processante, nos seus trabalhos apuratrios, cometeu desatinos jurdicos capazes de nulificar a apurao levada a efeito. 9. Saliente-se, por oportuno, que a matria versada nos autos de uma importncia singular para dizer que, mesmo sumariando os trabalhos concernentes ao iter apuratrio, no pode a Comisso Processante, sob pena de ocasionar sua nulificao, se descurar das regras atinentes a ampla defesa do acusado, e nesta se inclui, induvidosamente, a oitiva de testemunhas. 10. Nem preciso lembrar aqui, que mesmo se no houvesse a regra contida no art. 143, da Lei n 8.112, de 11.12.90, assegurando ao acusado ampla defesa, a nossa Carta Poltica vigente preconiza no art. 5, LV, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 11. Grifei de propsito a parte final do preceito constitucional para dizer que no existe a meio-defesa, ou defesa incompleta. Para que haja a plenitude da defesa, corolrio, tambm, constitucional, previsto no citado dispositivo (art. 5, XXXVIII, a) e no apenas para a instituio do jri, necessrio que seja assegurado ao acusado em qualquer processo o direito subjetivo de defesa. Desrespeitado esse princpio jurdico, de ndole constitucional, o processo ser nulo, por faltar-lhe um dos requisitos essenciais e imprescindveis sua validao. 12. O legislador infraconstitucional, na Lei n 8.112/90, com as alteraes feitas pela Lei n 9.527, de 10.12.97, no se descuidou ao reduzir mais ainda o arbtrio da autoridade administrativa, quando, no procedimento sumrio, aplicado aos processos disciplinares, assevera que devem ser respeitados os demais dispositivos regulamentares do regime e do processo disciplinar, visando, dessa maneira, a garantia da ampla defesa, na conformidade do que se acha explcito no 8 do art. 133 e a obedincia ao contraditrio, estampada no art. 153, caput, da mencionada lei. (grifo no do original)

240

13. Desse modo, deve-se assegurar ao acusado, na conformidade com a Constituio e com a lei, ampla defesa, pois, como tenho dito em outros processos dessa natureza, o uso do poder disciplinar no arbitrrio; no o faz a autoridade quando desejar, nem como preferir. Dever faz-lo quando tiver cincia da irregularidade, mas, dentro dos ditames legais, no podendo aplicar subjetivamente regras que lhe vm mente sob o plio de estar dando celeridade ao processo. 14. Assim, para que a Administrao Pblica possa atingir os objetivos colimados, urge que se promova a oitiva das testemunhas arroladas pela defensora do acusado concedendolhe, de conseqncia, a ampla defesa (na sua inteireza) e no o cerceamento desta, imposto ad libitum pela Comisso Processante. (grifo no do original) 15. No , assim, de modo precipitado a apresentao do relatrio, isto , sem se ater para o regramento imposto pela lei aplicvel espcie, uma vez que se investiga a verdade material. Caso contrrio, o que se estar fazendo uma investigao pessoal contra o acusado, mesmo porque no processo administrativo disciplinar insubstituvel o princpio da igualdade das partes, embora, no caso, uma delas, o Estado-patro esteja buscando, por meio do processo, a possibilidade de alijar do servio pblico o servidor inassduo. 16. Com estas adues, sem maiores delongas, opino no sentido de que seja declarada a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar n 23081.006966/97-72, instaurado pela Portaria n 36.681, de 2 de outubro de 1997, do Senhor Reitor da Universidade Federal de Santa Maria, a partir do relatrio conclusivo, ao fito de serem ouvidas as testemunhas arroladas pela defesa, com a sugesto de que seja constituda nova Comisso Processante, na conformidade do art. 169, da Lei n 8.112/90 que assim estabelece: Verificada a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra de hierarquia superior declarar a sua nulidade, total ou parcial, e ordenar no mesmo ato, a constituio de outra comisso para instaurao de novo processo. 17. Desse modo, com a adoo das providncias acima sugeridas, permitir-se- o amplo esclarecimento do julgador, no caso o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, que, a par de elementos informativos suficientes, poder ou no aplicar a pena demissria ao acusado. o parecer, sub censura. Braslia, 08 de junho de 1999. L. A. Paranhos Sampaio Consultor da Unio NOTA: Ver tambm PARECER N GQ-84, no tpico ABANDONO DE CARGO.

241

10 - INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS Assuntos abordados neste Parecer: Independncia das instncias. Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. Enquadramento em crime contra Administrao requer condenao judicial transitada em julgado. Possibilidade de alterao do enquadramento proposto na indiciao. Participao na gerncia ou administrao de empresa. Atividade incompatvel durante o horrio de trabalho. PARECER N GQ-121 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: De acordo. Em 20.3.97. Parecer no publicado. PROCESSO N 25380.008838/95-25 ORIGEM: Fundao Oswaldo Cruz ASSUNTO: Apurao de irregularidades ocorridas na Fundao Oswaldo Cruz. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-1/97, de 19 de maro de 1997, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 20 de maro de 1997 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-1/97 (Anexo ao Parecer n GQ-121) EMENTA: A substituio ou omisso de dispositivo legal na indiciao, por si s, no implica prejuzo para a defesa, no advindo, da, nulidade do processo disciplinar. Somente se configura a inobservncia da proibio nsita ao inciso XVIII do art. 117 da Lei n 8.112, de 1990, quando o servidor desempenha atividade, incompatvel com o exerccio do cargo, durante o horrio de trabalho. PARECER Recebida denncia de irregularidades em que estariam incorrendo os servidores (...) e (...), o Presidente da Fundao Oswaldo Cruz (Fiocruz) designou colegiado para proceder averiguao da verdade dos fatos, o qual concluiu que a primeira deveria ter sua aposentadoria cassada e ser destituda do cargo em comisso, que ento ocupava, pois transgrediu o disposto no inciso X (exercer a gerncia de sociedade comercial) do art. 117 da Lei n 8.112, de l990, e, o segundo, haveria de ser apenado com suspenso de sessenta dias, por infringncia proibio contida no item XVIII do mesmo preceptivo (exercer atividade que seja incompatvel com o exerccio do cargo e com o horrio de trabalho). 2. Em face de pronunciamento do rgo jurdico do Ministrio da Sade, o Titular daquela Pasta encaminhou os presentes autos considerao do Presidente da Repblica, com proposta de exculpao dos indiciados, da qual dissentiu a Subchefia para Assuntos Jurdicos

242

da Casa Civil da Presidncia da Repblica, por entender que, ex vi do art. 168 da Lei n 8.112, de 1990, haveria de ser acatado o Relatrio de fls. 667/675, no tocante cassao da aposentadoria de (...) e suspenso, por sessenta dias, de (...), ficando prejudicada a aplicao da penalidade de destituio do cargo em comisso para a primeira, por falta de objeto, eis que a mesma j fora exonerada do mencionado cargo em comisso, conforme noticiado no expediente de fls. 678/679. 3. Ante esse dissenso, o presente processo disciplinar foi encaminhado a esta Instituio, com vistas pacificao da divergncia interpretativa. 4. O exame dos autos, sob o aspecto formal, indica que foi observado o princpio do contraditrio, tanto que os servidores a quem se atribuiu a prtica das irregularidades: a) foram notificados da instaurao do processo e para acompanhar os depoimentos, como efetivamente ocorreu (v. as fls. 119/21,137/46, 182/3, 185/9, 190, 207, 214/5, 221, 228, 231, 236 e 317); b) pleitearam e obtiveram cpia do processo e de peas processuais a este juntadas posteriormente ao atendimento do primeiro pedido (fls. 129/30, 199/200, 201, 572 e 574); c) arrolaram testemunhas e foram colhidos depoimentos (fls. 203 e 204/5); d) foram indiciados com indicao dos ilcitos e das respectivas provas (fls. 564/7); e e) apresentaram defesa, aps a regular citao (fls. 575, 576, 582/612 e 613/64). 5. Nada obstante admitir-se que (...) incorreu na infrao administrativa, posto que as provas, inclusive o iterativo reconhecimento expresso da indiciada (fls. 317/22 e 582/612), so de molde a proporcionar a mais firme convico a esse respeito, foram desenvolvidos esforos, de ordem interpretativa, no Parecer n 5/96 (fls. 702/9), tendentes a justificar a exculpao da indiciada, em decorrncia das seguintes asseres precpuas: 1) a vida funcional e o conceito profissional da indiciada exigiriam tratamento diferenciado da simples apurao da falta administrativa e da valorao da penalidade a aplicar-se, por isso que a cada dia vai ganhando mais espao o entendimento de que na aplicao do direito punitivo administrativo no irrazovel socorrer-se de tcnicas do direito penal, no aspecto puramente de seu sistema interpretativo, visto, sob esse enfoque, em contexto mais amplo em que o primeiro estaria inserido. Nesse sentido, embora se proclame a autonomia do direito disciplinar administrativo, a excluir solues pela analogia, h referncias, que constam, inclusive, de julgado do Supremo Tribunal Federal, enfticas no sentido de admitir-se, em tal caso, a interpretao extensiva, segundo a diferenciao, ali feita, entre uma e outra tcnica de aplicao do direito. (V. voto do Ministro Moreira Alves, no MS n 20.069-DF). Com respaldo nessa percepo, o exame da matria no se cingiria mera verificao da tipicidade, mas teria necessariamente que enveredar-se pela pesquisa da culpabilidade. A tipificao, que hoje uma exigncia do RJU, depe eloqentemente a respeito das conotaes entre o regime disciplinar administrativo e as tecnicalidades do direito penal. No assim prelecionam a doutrina e as decises judiciais ou estatui a disciplina da matria. A propsito da independncia da inflio da penalidade administrativa, apropriado ressaltar o despacho exarado pelo Sr. Ministro Celso de Mello, quando, na condio de Relator, apreciou pedido de deferimento de medida liminar, pleiteada junto ao Supremo Tribunal Federal, verbis:

243

Pessoalmente, entendo, na linha de diversas decises que pronunciei neste Supremo Tribunal Federal, que o exerccio do poder disciplinar pelo Estado no est sujeito ao prvio encerramento da persecutio criminis, que venha a ser instaurada contra o servidor pblico perante rgo competente do Poder Judicirio. Na realidade, as sanes penais e administrativas, qualificando-se como respostas autnomas do Estado prtica de atos ilcitos cometidos pelos servidores pblicos, no se condicionam reciprocamente, tornando-se possvel, em conseqncia, a imposio da punio disciplinar independentemente de prvia deciso da instncia penal. Com a s exceo do reconhecimento judicial da inexistncia de autoria ou da inocorrncia material do prprio fato, ou, ainda, da configurao das causas de justificao penal, as decises do Poder Judicirio no condicionam o pronunciamento censrio da Administrao Pblica (MS 21.029-DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). Essa autonomia das sanes administrativas e penais, associada independncia das respectivas instncias, tem levado a doutrina e a jurisprudncia dos Tribunais a reconhecerem que o exerccio do poder disciplinar pelo Estado no est sujeito prvia concluso da persecutio criminis promovida pelo Ministrio Pblico perante os rgos do Poder Judicirio. (MS n 22.438-1/130). Em fase seqencial, o aludido despacho sobreleva o entendimento de Hely Lopes Meirelles e a jurisprudncia do STF, com idntica proposio. Despiciendo realizar incurses nas normas de Direito Administrativo anteriores Lei n 1.711, de 1952, e Constituio de 1934, para demonstrar que o Direito Disciplinar rege-se por normas especficas e independentes do Direito Penal, sem a viabilidade de aproveitarem-se normas criminais, interpretativamente (v. os arts. 188 e seguintes da Lei n 1.711, de 1952, e 116 e seguintes da Lei n 8.112, de 1990; a Lei n 8.027, de 1990; e as Constituies Federais de 1934, art. 169; de 1937, art. 156, c; de 1946, art. 188; e de 1967, art. 99). (grifo no do original) Esses preceitos constitucionais j cuidavam da perda do cargo pblico e da ampla defesa. A intercomunicao com a lei penal admitida pelas normas disciplinares restrita, exclusivamente, ao afastamento da responsabilidade administrativa no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato e a autoria; a demisso decorrente de condenao por crime contra a Administrao Pblica; e prescrio (arts. 126, 132 e 142 da Lei n 8.112). independncia legal que tambm se justifica (no obstante ser comum a ambos os ramos do Direito a inflio de penalidade) porque o Direito Penal trata da restrio do direito de liberdade, cominando a pena de priso simples, deteno e recluso, embora existam a multa e as penas acessrias, como as interdies de direitos, ao passo que o Direito Disciplinar no versa sobre a pena corporal, porm, no respeitante s mais graves ( prescindvel o enfoque das apenaes mais brandas), prev a desvinculao do servidor. O primeiro ramo se destina a proteger, de forma genrica, a sociedade, sendo que o ltimo objetiva resguardar especificamente a Administrao Pblica e o prprio Errio. So reas jurdicas distintas, com penalidades de naturezas e finalidades diversas. A dissociao do Direito Disciplinar e do Direito Penal consignada no voto do Ministro Rodrigues Alckmin, proferido em 23 de maio de 1975, na qualidade de Relator do RE n 78.949-SP, verbis: Contudo, outro postulado assente na doutrina a independncia do direito administrativo e do seu ramo disciplinar. Por mais pontos de contato que se apontem, entre o direito penal e o direito disciplinar, as diferenas sero tais e tantas, pela natureza jurdica das penas e em razo das pessoas e

244

rgos estatais envolvidos, que sempre faltar aquela semelhana e razo suficiente, necessrias para a aplicao da analogia legis, ou mesmo da analogia juris, antes de um exame em profundidade de cada questo omissa que com a analogia se queira resolver. Na seqncia de sua explanao, o Senhor Relator alude doutrina: Caio Tcito foi, nesse sentido, muito claro: No colhe invocar, a esse respeito, a sistemtica penal, que obedece a outros pressupostos e obedece a bens jurdicos diversos. A autonomia do direito disciplinar tema pacfico em matria administrativa, no se conformando, em seus delineamentos essenciais, aos ditames da responsabilidade penal (Pena Disciplinar, in Revista de Direito Administrativo 45-482). Em coerncia com a tese da autonomia do Direito Disciplinar, o art. 132 da Lei n 8.112, de 1990, adnumera os casos em que a Administrao compulsoriamente edita ato efetivando a desvinculao do servidor faltoso, verbis: Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administrao pblica; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinncia pblica e conduta escandalosa na repartio; VI - insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo; XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. Denota-se que, no inciso I, o art. 132 estatui a demisso no caso de crime contra a administrao pblica e, nos incisos II, VII, VIII e X, a decorrente de abandono de cargo; ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; aplicao irregular de dinheiros pblicos; e leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional, todas infraes administrativas que, guisa de exemplo, encontram correspondentes no captulo do Cdigo Penal especfico dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao em geral. A compatibilizao da incidncia desses preceitos ocorre em que apenao, com base no inciso I, exigida sentena penal com trnsito em julgado e, nos demais casos, suficiente a deciso da autoridade julgadora, no processo disciplinar em que, regularmente, apuraram-se a materialidade do ilcito e a autoria. Pretende o legislador que a Administrao atue de forma no autnoma, para restabelecer a ordem social, apenas quando o servidor condenado, na esfera criminal, decorrendo, assim, a expulso estatuda no item I; nos demais casos, imposta, na Lei, uma apreciao administrativa independente, mediante o julgamento de que tratam os arts. 166 e 167 (Lei n 8.112). (grifo no do original) Destarte, no se restringe a incidncia do aludido art. 132, isento de limitaes no que pertinente ao poder-dever atribudo Administrao para apenar seu pessoal. Na

245

oportunidade em que apreciou o comando do art. 125 da Lei n 8.112, Ivan Barbosa Rigolin assim externou sua opinio: Delitos ou infraes dessas naturezas evidentemente so independentes entre si, e s podem s-lo. Se no se comunicam, a sano a cada qual tambm incomunicvel e distinta uma com relao a outra. O s fato de que uma delas pode agravar a situao do servidor, em outro plano judicial, no significa em absoluto que se podem unificar civil, administrativa ou penalmente os trs cometimentos, em tudo diversos (Comentrios ao Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis, 2 ed, So Paulo: Saraiva, 1993, p. 219). A obrigatoriedade de irrogar-se o servidor faltoso com a cassao da aposentadoria exsurge da prpria literalidade do art. 134 da Lei n 8.112, de 1990, que preceitua, verbis: Art. 134. Ser cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso. Bem se houve Hely Lopes Meirelles, ao expor sua opinio a respeito da inflio de penalidade: A responsabilizao dos servidores pblicos dever genrico da Administrao e especfico de todo chefe, em relao a seus subordinados. No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilizao foi erigido em obrigao legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierrquico, assumindo a forma de condescendncia criminosa (CP, art. 320). E sobejam razes para esse rigor, uma vez que tanto lesa a Administrao a infrao do subordinado como a tolerncia do chefe pela falta cometida, o que um estmulo para o cometimento de novas infraes. (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Ed. Malheiros, 20 ed, 1995, p. 416). 2) a teor da Lei n 8.112, a proibio de participar de gerncia ou administrao de empresa privada, de sociedade civil ou de praticar o comrcio identifica-se com a necessidade de garantir que tal atividade no venha a comprometer o desempenho do servidor durante o perodo de seu expediente. Os elementos constantes do Processo Administrativo Disciplinar depem a respeito da correo da indiciada no cumprimento de seus deveres funcionais, sem registrar ausncias, sequer espordicas ao trabalho, de modo que no houve, nem ao de leve, comprometimento de seu desempenho na instituio, onde registra, ao revs, invejvel folha de assinalados servios prestados. No houve, assim, qualquer perda para o bem tutelado, ou seja, a normalidade das tarefas a seu cargo, conduzidas com dedicao e zelo. No intuito de determinar a finalidade da proibio de o funcionrio participar em gerncia ou administrao de empresa, Contreiras de Carvalho sobreleva as razes de veto parcial ao item VI do art. 195 da Lei n 1.711, as quais assinalam que essa vedao se justifica por serem a gerncia e administrao incompatveis com a funo pblica. Essa incompatibilidade nasce com a investidura em cargo pblico e somente desaparece quando o funcionrio dele se desliga em definitivo. Por isso, a regra da proibio no admite excees que possam desvirtuar a sua prpria finalidade, que a de resguardar a tica profissional e os

246

superiores interesses da administrao. (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Interpretado, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1995, p. 97). Essa incompatibilidade entre a atividade privada e o desempenho da funo pblica esposada por Themstocles Brando Cavalcanti que, na obra O Funcionrio Pblico e o seu Regime Jurdico, invoca a seguinte manifestao de Mosto: Um funcionrio civil no se deve colocar em posio que leve a um conflito entre o seu dever e o seu interesse, e por isso mesmo a orientao de seus negcios particulares no deve ser levada a ponto de permitir uma suspeita de que tenha abusado da confiana, ou revelado um segredo, ligado ao cargo. (Op. cit, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, Tomo II, 1958, p. 218). Os depoimentos de fls. 137/46, 185/9 e 190/1 demonstram, com clareza meridiana, que, no Ministrio da Sade, a indiciada foi atendida, em vrias oportunidades, por telefone ou pessoalmente, no horrio de expediente, a fim de tratar de interesses de sua empresa, sendo que servidores tinham cincia de sua condio de agente da Fiocruz. Ainda, os documentos de fls. 13 e 290 a 293 evidenciam que a interessada acompanhou, no Ministrio da Sade, a tramitao dos processos de interesse de sua empresa; 3) a interessada, na poca em que se encontrava em atividade, desconheceria o carter ilcito de sua conduta anti-social, de que no teria advindo qualquer prejuzo para o Servio Pblico, motivo por que, a fim de obstar a inflio de penalidade, as preceituaes da Lei n 8.112, de 1990, devem ser interpretadas com o concurso do Direito Penal, mormente em vista de o erro ser considerado como excludente de culpabilidade, na rea criminal. No teria a servidora agido de m-f. Nunca teria ocultado a condio de proprietria de empresa. As punies disciplinares somente seriam admissveis se praticadas dolosamente. Abstrado o tratamento penal, perfeitamente lgico admitir-se que a ausncia de dolo no ilcito administrativo fundamento suficiente para no se aplicar a penalidade. A inteno de constituir uma empresa e at de geri-la no se confunde com a inteno de transgredir o dispositivo do RJU proibitivo dessa situao. A intencionalidade, nessa ltima hiptese, no encontra ressonncia nos elementos recolhidos no processo, como resultou claro da anlise precedente. Em aditamento s ponderaes supra, destinadas a demonstrar que se no estendem, ao Direito Disciplinar, por via exegtica, conceitos e institutos pertinentes ao Direito Criminal, posto que o regramento do primeiro bastante para reger a conduta do servidor, apurar e restabelecer a ordem jurdica no caso de transgresses aos comandos da lei, deve ser profligada a proposio da aplicabilidade, no mbito administrativo, do desgnio criminoso, posto que a cogitada extenso se caracteriza como mera idealizao, sem respaldo nas normas de regncia da matria, e, ademais, contrria jurisprudncia e doutrina, consoante foi demonstrado acima. Ainda nesse sentido, encontra-se consignado o seguinte pensamento de Carlos Maximiliano, verbis: Interpreta-se a lei penal, como outra qualquer, segundo os vrios processos de Hermenutica. S compreende, porm, os casos que especifica. No se permite estend-la, por analogia ou paridade, para qualificar faltas reprimveis, ou lhes aplicar penas; (Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 9 ed, 1979, p. 321). Reafirme-se que o art. 134 da Lei n 8.112 peremptrio: Ser cassada a aposentadoria ou disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel

247

com a demisso. Nem o dolo e a culpa so elementos constitutivos da infrao, nem a culpa considerada como excludente de apenao. Se o servidor tinha plena capacidade de entendimento do carter delituoso de sua conduta funcional, no pode a autoridade competente esquivar-se do cumprimento do dever de infligir a punio, porm h de valorar esta ante a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (art. 128 da Lei n 8.112). No caso, a interessada tinha conhecimento da ilicitude de sua atuao, tanto assim que omitiu o fato de ser proprietria de empresa, quando firmou a declarao de bens de fl. 270, perante a Fundao Oswaldo Cruz, numa bvia inteno de manter recndita a irregularidade. notria a norma proibitiva da espcie e encontra-se inserida, de forma expressa, no regime jurdico a que a indiciada submetida, donde exsurge a validade da presuno de seu prvio conhecimento. 6. Prope-se a suspenso de (...), por se lhe imputar a violao do item XVIII do art. 117 da Lei n 8.112 (exercer atividade incompatvel com o desempenho do cargo), eis que, inconteste: a) assinou termos de responsabilidade relativos a processos do interesse de firma de que era scio cotista e protocolizados no Ministrio da Sade, na condio de representante de empresa, fato admitido pelo servidor s fls. 423/8 e 431/6 e na prpria defesa, os quais teriam influenciado na tramitao daqueles autos; b) firmou declarao de bens junto Fiocruz, omitindo a propriedade de cotas da empresa em comento (fl. 269). 7. No supramencionado Parecer n 5/96 (fls. 702/9), considera-se o indiciado como insuscetvel de sofrer punio, porque a assinatura, acostadas aos aludidos documentos, no seria uma exigncia formal para a validade do requerimento, pois bastava a do representante legal e a do responsvel tcnico. Os estatutos da empresa no lhe conferem qualquer dessas funes. A explicao que d, em seu depoimento, pois plausvel; a de que, assim procedera, por se sentir marginalizado dos negcios da firma. 8. irrelevante o exame do aspecto da prescindibilidade da assinatura do documento como condio da sua validade. Sob a faceta da observncia das regras disciplinares, o relevo dessa atuao enfocada pela comisso de inqurito, ao asseverar que interesses da firma Prophylaxis foram levados apreciao de uma das Unidades da Fiocruz, contendo a assinatura solidria do indiciado, atravs de inmeros processos, com entrada na SVS/MS, em 12 de dezembro de 1994 (fls. 10/3). Esse conjunto de assinaturas (efetiva e confessadamente firmadas pelo indiciado), alm de configurar seu placet, acabou por influir na tramitao documental interna corporis, gerando as diligncias reportadas nos memorandos vestibulares (relatrio final constante de fls. 667/76). Desses fatos e da omissiva declarao de bens (correlata com os mesmos fatos, uma vez que assim foi firmada para preservar o desconhecimento da qualidade de scio cotista) advieram manifesto dano imagem da instituio (assertiva do colegiado processante, contida no aludido relatrio). 9. A atuao do indiciado dissonante do dever de lealdade instituio a que serve, emergindo, destarte, a inobservncia do disposto no art. 116, II, da Lei n 8.112, o que embasa a apenao proposta pela c.i, cujas concluses, concernentes materialidade e autoria das infraes, assim, devem ser acolhidas (art. 168 do mesmo diploma legal).

248

10. No possui conotao obstativa da aplicao da penalidade o fato de o referido art. 116 no haver sido especificado na indiciao. Isto porque indicia-se o servidor, com a enumerao dos fatos que se lhe imputam e as correspondentes provas, para facilitar, na elaborao da defesa, a constatao do ilcito e o exame das respectivas provas. A omisso ou substituio de dispositivo, com vistas ao enquadramento e punio da falta praticada, no implica dano para a defesa, advindo nulidade processual, em conseqncia. A este aspecto encontrava-se atento o legislador ao determinar que os preceitos transgredidos devem ser especificados no relatrio, sem adstringir esse comando elaborao da pea instrutria. No entanto, o zelo demonstrado pela c.i, quando indica, na indiciao, os preceitos desrespeitados no desmerece a execuo dos seus trabalhos. (grifo no do original) 11. coerente com esse entendimento a deciso do Supremo Tribunal Federal, prolatada no Mandado de Segurana n 21.321-DF, cuja ementa, publicada no D.J. de 18 de setembro de 1992, p. 15.408, registra o seguinte excerto: A defesa do indiciado em processo administrativo, como ocorre no processo penal, se faz com relao aos fatos que lhe so imputados, e no quanto a enquadramento legal. 12. Incabvel realmente, como alvitrado pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade, a apenao do indiciado com supedneo no item XVIII do art. 117 da Lei n 8.112, porque, ao proibir o servidor de exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho, esse dispositivo tornou elemento constitutivo da configurao da falta administrativa o desempenho da atividade incompatvel durante o horrio de trabalho. Esta condio no se exclui quando o servidor desempenha a atividade incompatvel com o cargo de que titular fora do seu horrio de expediente. Essa a finalidade da utilizao da aditiva e, no aludido inciso XVIII. 13. As qualificaes funcionais dos interessados, realadas nos autos, no possuem fora suficiente para exculpar as infraes, porquanto comprovadas, de forma indubitvel, e os respectivos autores tinham discernimento de seus atos. A proposta punitiva guarda conformidade com verdade emergente do processo disciplinar e as faltas cometidas possuem gravidade tal que, por este fato, impe-se a edio de atos no s de cassao da aposentadoria de (...) e de converso de sua exonerao em destituio de cargo em comisso (arts. 117, X; 132, XIII; 134 e 135, pargrafo nico, da Lei n 8.112), bem assim a suspenso, por sessenta dias, de (...), por descumprimento do dever de lealdade instituio a que serve (arts. 116, II; 128; 129 e 130 da mesma Lei). Sub censura. Braslia, 19 de maro de 1997. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

249

Assuntos abordados neste Parecer: Independncia das instncias. Absolvio judicial por insuficincia de prova no invalida penalidade administrativa. PARECER N GQ-165 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 1.X.98. Parecer no publicado. PROCESSO: N 00400.001494/98-41 ORIGEM: Ministrio da Sade ASSUNTO: Inviabilidade de reintegrao de servidores demitidos pelo extinto Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-22/98, de 25 de setembro de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 1 de outubro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-22/98 (Anexo ao Parecer GQ-165) ASSUNTO: Inviabilidade de reintegrao de servidores demitidos pelo extinto Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social. EMENTA: O ato de improbidade que enseja a resciso contratual, com justa causa, possui sentido amplo e, por esse aspecto, no correspondente, necessariamente, ao crime de estelionato ou de concusso. A absolvio judicial, calcada na insuficincia de prova, no invalida a aplicao de penalidade administrativa a servidor regido pela legislao trabalhista. A reintegrao versada nos arts. 28 e 182, da Lei n 8.112, de 1990, no se aplica no caso de demisso de servidor celetista, efetuada anteriormente vigncia desse Diploma Legal. PARECER O Dirio Oficial do dia 26 de abril de 1988 publicou as Portarias Inamps/ Departamento de Recursos Humanos n 1.034 e 1.037, ambas as duas de 4/4/88, consignando a demisso de (...) e de (...), do emprego de Mdico, da tabela do extinto Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social, com base no art. 482, alnea a, da Consolidao das Leis do Trabalho, aps apurar a improbidade em processo disciplinar. 2. Inobstante anterior indeferimento de pedidos de reviso dos atos punitivos, tornaram os interessados com o pedido de fls. 1 e 2 do Proc. n 33461/002341/95, onde postularam a designao de colegiado, a fim de aferir fatos novos, proporcionando a reconsiderao das demisses. Sobrelevam a sentena proferida pelo Titular da 1 Vara Federal de Cricima da Seo Judiciria de Santa Catarina, a qual absolveu os postulantes por ter reconhecido a inexistncia de prova suficiente para a condenao (art. 386, VI, do C.P.P.). 3. O Ministrio da Sade efetuou a reviso e alou considerao do Presidente da

250

Repblica projetos de decreto destinados a declarar sem efeito as punies supra e reintegrar os interessados no cargo de Mdico, do Quadro de Pessoal do Ministrio da Sade, em face do disposto nos arts. 28, 181 e 182 da Lei n 8.112, de 1990 (cfr. a E.M. n 69/GM, de 12/8/98, do Titular da aludida Pasta). 4. Dissentiu de tal proposta a Casa Civil da Presidncia da Repblica, sob a alegao de que os atos de dispensa dos ex-empregados em apreo no esto a demandar reparos e muito menos a sua anulao, uma vez que foram editados em estrita observncia s formalidades legais aplicveis espcie (Nota n 3176/98-SAJ/PR-JM, de 9/9/98). 5. A pacificao da divergncia justificou o encaminhamento dos presentes autos a esta Instituio, nos termos do Aviso n 1.251, de 16 de setembro em curso, do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica. 6. A deciso judicial exculpou os requerentes da imputao dos delitos de estelionato e concusso, eis que no se colhe da instruo probatria indcios ou provas que os incriminem. Vale destacar, quanto ao primeiro, que a prtica de fazer pequenas cirurgias em consultrio era do interesse do hospital e do conhecimento do Inamps, que no a desautorizou no momento oportuno. Quanto ao segundo, no se coligiu prova de qualquer espcie no sentido de que tenha cobrado honorrios de pacientes atendidos pelo Inamps. 7. Essas so transgresses conceituadas assim no Cdigo Penal: Estelionato Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Concusso Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida. 8. Os elementos constitutivos desses delitos imprimem aos ltimos balizamentos a ser observados, de maneira estrita, na tipificao das faltas criminais e so insuscetveis de ampliao, por via interpretativa, como entendido na doutrina e na jurisprudncia. Delimitaes desse teor se no contm no dispositivo trabalhista de regncia da dispensa dos peticionrios. Atente-se para seu jaez, verbis: Art. 482 - Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade. 9. Omisso o cdigo trabalhista em estabelecer o sentido conceptual da expresso ato de improbidade, a ela h de ser atribudo sentido amplo, sem a tipificao restrita das figuras criminais institudas nos transcritos arts. 171 e 316. 10. Essa abrangncia pontificada por Jorge Severiano Ribeiro, como consignado por Mozart Victor Russomano: Poder-se-, pois, falar em improbidade sempre que o obreiro deixar de conduzir sua vida pelas regras jurdicas e morais que pautam a conduta em sociedade ... E os atos que revelam a improbidade so os que revelam,

251

claramente, desonestidade, abuso, fraude ou m-f de parte do trabalhador (Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1990, 13 ed, p. 559). 11. O ltimo doutrinador incisivo ao assim imprimir alcance amplo caracterizao da improbidade: No se exige, para configurao da falta, que o ato de improbidade seja cometido em servio ou que tenha relao com o servio. O empregado que se conduz mal fora do trabalho, na sua vida ntima, tambm poder comportar-se de modo prejudicial dentro do estabelecimento, na sua vida funcional (Op. cit, p. 559). 12. No discrepante o pensamento externado por De Plcido e Silva, ao elaborar o Vocabulrio Jurdico: Na terminologia das leis trabalhistas, a improbidade a desonestidade, a falta de retido, o procedimento malicioso, a atuao perniciosa. E o empregado que se enquadra na improbidade d razes para que seja justamente despedido. 13. Conotaes tais de caracterizao de ilcitos sensivelmente diferenciadas, nas esferas penal e trabalhista, desautorizam, em regra, a repercusso da deciso judicial, sentenciadora da carncia de provas, na validade do ato punitivo, advindo de satisfatria apurao da materialidade da falta e autoria, mediante processo disciplinar. Tambm pertinentes a essa iseno de conseqncias so as diversidades das naturezas e finalidades das penas nas reas penal e trabalhistas: o Direito Penal trata da restrio do direito de liberdade, cominando a pena de priso simples, deteno e recluso, embora existam a multa e as penas acessrias, como as interdies de direitos, quando o Direito do Trabalho no versa sobre a pena corporal, porm, no tocante mais grave, prev a cessao da vinculao empregatcia. O primeiro ramo destina-se a proteger, de forma genrica, a sociedade, sendo que o ltimo objetiva resguardar especificamente os interesses e o patrimnio do empregador. 14. So essas peculiaridades que, por certo, induziram Victor Russomano a realar a irrelevncia de a improbidade ser, ou no, definida pela lei penal como um crime ... Pode haver coincidncia das duas figuras, mas tambm pode haver improbidade sem que haja crime. Nessa hiptese, embora absolvido pela Justia Criminal, o empregado pode perder o emprego. Basta para isso: (grifo no do original) a) que se faa, perante a Justia do Trabalho, a prova que escasseou perante a Justia Criminal, o que marca a autonomia dos rgos trabalhistas do Poder Judicirio; b) que a improbidade, no sendo definida como delito, implique, apesar de tudo, em violao da confiana normal que precisa existir entre empregado e empregador (Op. cit, p. 559). 15. o caso tratado no presente processo. A conduta dos postulantes de que proveio a irrogao das penalidades, a teor do relatrio final da comisso de inqurito (fl. 1.087 do Proc. n 33461.005942/86), consistiu no seguinte: - (...): a) ... cobrou indevidamente honorrios mdicos de pacientes internados em enfermaria, cujos procedimentos foram autorizados e pagos pelo Inamps; b) cobrou indevidamente honorrios mdicos (consulta) de pacientes

252

atendidos em Pronto-Socorro, cujos procedimentos foram pagos pelo Inamps, atravs do MSC-5; - (...): a) incorreu em falta de pontualidade na qualidade de Diretor do PAArarangu; b) realizou pequenas cirurgias em consultrio particular, mas cobradas do Inamps como sendo realizadas no hospital, implicando cobrana de taxa de sala ao extinto Instituto; c) extraiu duas unhas na mesma ocasio e cobradas como se tivessem sido realizadas em dias diferentes. 16. A comisso efetuou profcua averiguao das veracidade das denncias, anteriormente constatadas em auditagem feita pelo Inamps, e, de forma analtica, examinou as provas e as defesas apresentadas pelos interessados (relatrio final de fls. 1.035 a 1.088 do Proc. n 33461.005942/86). sua vez, a comisso revisora sequer desenvolveu esforos no sentido de demonstrar a inverossimilhana da materialidade e autoria gizadas nesse documento, adstringindo-se assero de que as alegaes finais de (...) e (...) so coerentes e encontram respaldo nos documentos e testemunhos que carrearam aos autos no decorrer do presente processo revisional, razo pela qual reputamos justo o pretendido (fl. 197 do Proc. n 33461.002341/95-02). 17. No elidiram a fora de convencimento emanante da averiguao efetivada pela comisso de inqurito os pronunciamentos do Ministrio da Sade (fls. 200/219), mormente em se considerando os seguintes prismas: I - o processo disciplinar de que adveio a dispensa, com justa causa, dos requerentes atendeu ao regramento poca vigente (Lei n 1.711, de 1952), com defesa satisfatoriamente assegurada, sendo incabvel pretender-se, agora, que a c.i. observasse regras processuais reguladas na Lei n 8.112, editada aps a apenao; II - o fato de dirigente do Hospital Bom Pastor declarar que autorizou a realizao de pequenas cirurgias no consultrio particular de (...), e mesmo que esses atendimentos fossem do conhecimento do Inamps, no descaracteriza a improbidade da atuao funcional do mdico, porquanto disso resultou prejuzo para a Previdncia Social, consistente no pagamento de taxa de sala pelo Inamps, ao mencionado Hospital, alm das demais despesas contratuais previstas em convnio celebrado entre essas duas entidades assistenciais; III - a assertiva de que (...) no recebeu qualquer contraprestao pecuniria, relativa extrao de duas unhas num mesmo atendimento, porque os correspondentes documentos foram roubados do Setor de Contas do hospital, sem passar pela reviso tcnica do Inamps e como no recebeu por tal servio no tem que prestar contas por ele, no constitui fator excludente da caracterizao da improbidade, pois o pagamento era indevido (o servidor apenado apresentou duas contas como se o trabalho tivesse sido feito em dias diferentes - fl. 213 do Proc. n 33461.002341/95-02) e no ocorreu por motivo independente da vontade do interessado, sendo que a feitura das duas requisies de trabalho, por si s, j demonstra a falta de honestidade e retido e atuao fraudulenta e de m f, elementos estes capazes de configurar a improbidade, como visto nos itens 10 e 12 deste Parecer. Cabe o destaque feito pela c.i. (fls. 1.077 e 1.078 do processo disciplinar): a) irregularidade houve, pois foi pago ao hospital duas taxas de sala ao invs de uma e medicamentos tambm em dobro, acarretando nus para a Previdncia;

253

b) Concordamos que os gastos com a extrao das unhas da beneficiria (...) no foram pagos pelos Inamps, pois os citados documentos foram retirados do hospital antes de serem encaminhados ao Inamps. Porm, os gastos com as extraes das unhas da beneficiria (...) o foram; IV - possuem pouca credibilidade as trs declaraes, juntadas ao processo revisional por (...), em que igual nmero de beneficirios da Previdncia Social infirmam as prprias asseres de pagamento de honorrios, na oportunidade em que foram atendidos pelo aludido mdico e conta da Previdncia Social. Essas acusaes foram feitas comisso de inqurito (v. fls. 544, 627, 708, 710, 714, 993, 994 e 995) e nenhuma justificativa foi aduzida de maneira a desacreditar a primeira das duas verses. De qualquer sorte, restaram duas declaraes de recebimento indevido de honorrios, impondo-se salientar a fragilidade da alegao de que, no tocante a uma delas, a importncia teria sido cobrada para custear corrida de taxi, porque o mdico estava na praia e o paciente foi atendido num dia de domingo, o que induziu os pareceristas a conclurem, nos expedientes de fls. 210 a 215 e 216 a 219, que o mdico encontrava-se em dia de folga de seu expediente e teria efetuado despesa com seu transporte, com o intuito de atender a um beneficirio da Previdncia Social. A propsito da afirmao de que a outra (refere-se declarao prestada por (...) fl. 627 do Proc. n 33461.5942/86) no possua carteira de segurado do Inamps, exigvel, poca, para o atendimento, ocorrido, de resto, no Hospital Bom Pastor e, por este cobrado como paciente particular (item 13 do Parecer CJ n 11/98, do Consultor Jurdico do Ministrio da Sade), impende reproduzir excerto dessa declarao, em vista de seu carter suficientemente elucidativo e contrrio a tal ilao, verbis: a (o) beneficirio (...), por livre e espontnea vontade, sendo interrogada (o), prestou as seguintes declaraes: Que sua sogra (...) esteve internada no Hospital Bom Pastor no perodo de 27.10.86 a 30.10.86, quando foi submetida a cirurgia com o Dr. (...). Que teve que pagar mais ou menos Cz$ 100,00 ou Cz$ 150,00 de consulta para o Dr. (...), que foi pago para a sua secretria, no Hospital Bom Pastor. Que sua sogra internou-se em enfermaria. Que levou a carteira do Inamps no dia da internao e at hoje continua no Hospital. Declara, ainda, que quando da alta hospitalar, o declarante dirigiu-se ao mdico para saber se estava devendo alguma coisa, ento, foi informado pelo Dr. (...) que teria que pagar Cz$ 2.400,00, sendo este valor correspondente aos honorrios do anestesista, taxa de sala, diria hospitalar e os servios do prprio Dr. (...). Finalizando, diz, ainda, que quando da alta da Dona Custdia, a funcionria da Portaria disse-lhe que a Carteira do Inamps teria que ficar l no Hospital. Apresentou Carteira de Identidade de n 15/R-1.975.718, expedida em 09.09.85, pela SSP-SC. Observe-se que a comisso de inqurito tivera o cuidado de verificar que esse atendimento, e os demais, foram pagos pelo Inamps e os pacientes tinham em mos todos os documentos necessrios internao hospitalar (v. fls. 1.070 e 1.071 do processo disciplinar). Os documentos de fls. 628 a 630 demonstram a regularidade da internao da paciente a que alude a transcrio acima; V - os atrasos ao trabalho em que incorreu (...) so incontestes. vlido transcrever o realce feito pela comisso de inqurito a esse aspecto, no relatrio final (fl. 1.071):

254

O prprio indiciado confessa em sua defesa que inicia o expediente aps as doze (12) horas e permanece at o trmino do atendimento dos mdicos que atendem no perodo da tarde, ou seja, at as quatorze (14) horas. Valentim Carrion enfatiza deciso da Justia do Trabalho concernente tipificao da conduta do empregado, de modo a configurar a desdia: Constitui justa causa - desdia - faltas injustificadas reiteradas, atrasos ao servio e sadas adiantadas, em ordem de autorizar a resciso do pacto laboral (TRT, 10 Reg., RO 2.194/85, Joo Rosa, Ac. 1 T., 2.446/86) (Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 18 ed, 1994, p. 363). 18. Dirimiu-se que a sugesto, alvitrada pelo Ministrio da Sade, implica declarar sem efeito a demisso e reintegrar os interessados no cargo de Mdico, do Quadro de Pessoal do Ministrio da Sade, resultante da transformao do emprego que ocupavam, com supedneo nos arts. 28, 181 e 182 da Lei n 8.112. 19. No se afiguraria apropriada a fundamentao desses atos nos preceptivos estatutrios, adnumerados no item anterior, se jurdica e judiciosa fossem tais medidas, porquanto: 1) a dispensa dos suplicantes e a conseqente vacncia do emprego de Mdico verificaram-se sob a gide da legislao trabalhista: haveria ela de incidir na reintegrao da espcie, se vivel fosse. A relao empregatcia cessou com a demisso dos peticionrios, sucedida pela edio da Lei n 8.112, de 1990, que no surtiu efeitos retroativos (v. seu art. 252); 2) esse estatuto no transformou emprego vago em cargo, donde sobressai a impropriedade da afirmao de que os cargos em que pretendem efetuar as reintegraes so resultantes da transformao dos empregos de que os interessados eram titulares. Nem mesmo se esclarece, nos autos, se esses empregos encontravam-se desocupados na data de vigncia da Lei n 8.112; 3) os seguintes dispositivos da Lei n 8.112 reputam-se inadequados reintegrao de pessoal trabalhista, em face de: a - art. 28: a reintegrao constituir modalidade de provimento de cargo e o sentido literal desse dispositivo induzir ao pressuposto inarredvel dessa investidura que o servidor haveria de ter sido afastado, a ttulo de penalidade, tambm de cargo, todavia no de emprego; b - art. 182: a Lei n 8.112 haver entrado em vigor a partir da data de sua publicao, ou seja, a contar de 12 de dezembro de 1990 e a aplicao desse preceito no ser de molde a alcanar a reintegrao de pessoal trabalhista, dispensado, com justa causa, em 1988. 20. Demitidos em abril de 1988, os interessados pleitearam seu retorno e foram cientificados da mantena da penalidade em outubro de 1992 (cfr. os avisos de recebimento constantes do Proc. n 33461.15948/92-19, in fine). 21. Destarte, as ponderaes, acima efetuadas, possuem carter meramente ilustrativo dos fatos que culminaram na apenao e na proposta de reintegrao, pois o direito de ao para os interessados peticionarem o respectivo retorno foi alcanado pelo decurso do tempo, ex vi dos arts. 11 da C.L.T. e 7, XXIX, da Carta.

255

22. Em concluso, tem-se que a pretenso dos interessados encontra-se prejudicada pela prescrio. Ainda que assim no fosse, haveria de ser indeferida: os atos punitivos so harmnicos com as normas aplicveis, poca, ao processo administrativo e as provas coligidas. Sub censura. Braslia, 25 de setembro de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio NOTA: Ver tambm PARECER N GQ-124, no tpico CRIMES CONTRA ADMINISTRAO PBLICA; PARECER N GM-3, no tpico IN DUBIO PRO REO; e PARECER N GQ-55, no tpico NULIDADE.

256

11 - IN DUBIO PRO REO, PRESUNO DE INOCNCIA E NUS DA PROVA Assuntos abordados neste Parecer: nus da prova da irregularidade incumbe Administrao. Autorizao, no art. 129 da Lei n 8.112/90, para se aplicar suspenso em hiptese originariamente punvel com advertncia. Ressarcimento do dano causado ao errio no elide a responsabilizao. PARECER N GQ-136 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 26.1.98. Parecer no publicado. PROCESSO N 03000.005894/95-10 ORIGEM: Ministrio do Planejamento e Oramento ASSUNTO: Julgamento de processo administrativo disciplinar pelo Presidente da Repblica. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-1/98, de 19 de janeiro de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 26 de janeiro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-1/98 (Anexo ao Parecer GQ-136) EMENTA: A penalidade do servidor deve adstringir-se s faltas sobre as quais existam, nos autos, elementos de convico capazes de imprimir a certeza quanto materialidade da infrao e autoria. No processo disciplinar, o nus da prova incumbe Administrao. PARECER Em face de controvrsia estabelecida entre a Consultoria Jurdica do Ministrio Planejamento e Oramento e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, abrangente do mrito da inflio da penalidade expulsiva a servidor pertencente ao quadro permanente da Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), a Presidncia da Repblica encaminhou os autos a esta Instituio, a fim de ser efetuado o exame do assunto, pacificando o dissenso (Aviso n 13, de 5 de janeiro fluente, do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, interino). 2. O processo versa sobre irregularidades verificadas na folha de pagamento do servidor (...), no perodo de janeiro de 1991 a dezembro de 1993, referentes s rubricas 0073 Adiantamento de Frias, 0077 - Abono Pecunirio e 0020 - Adicional 1/3 de Frias, em que foram recebidas quantias maiores do que as devidas e foram descontadas quantias menores do que as devidas ou no feitos os descontos devidos (f. 167 dos autos - relatrio final).

257

3. A seguir, so reproduzidos excertos de aspectos reputados relevantes formao do juzo de caracterizao da materialidade de ilcito administrativo e de culpabilidade do indiciado, nsitos ao relatrio final, verbis: O servidor indiciado estava devidamente habilitado para acessar o Siape, tinha senha autorizada e trabalhava na rea de pagamento de pessoal desde meados de julho de 1990 at janeiro de 1995. (f. 168) At dezembro de 1993, a entrada de valores correspondentes s rubricas Frias Antecipadas, Abono Pecunirio e Adicional 1/3 de Frias era feita manualmente, ou seja, o operador indicava as quantias a serem percebidas por cada servidor. A partir de janeiro de 1994, por medida de segurana, o prprio Sistema calculava automaticamente as quantias a serem lanadas nestas rubricas e providenciava o correspondente desconto, alm de, a cada rubrica digitada, associar transao o horrio, o nmero do terminal e a senha do operador. A falta destes controles de segurana permitiu que o servidor indiciado se apropriasse de importncias indevidas, apesar de no poder ser provada sua ao direta. (f. 170) Apesar de no poder ser comprovada a ao direta do servidor indiciado, existiu a vontade livre e consciente de apropriar-se do resultado obtido (a quem mais interessaria tal resultado?), caracterizando-se o dolo genrico (animus deliquendi). H que se considerar, tambm, que o servidor indiciado, em cinco oportunidades, exerceu a funo de Supervisor da Equipe de Folha de Pagamento, na ausncia do seu titular. Em junho de 1992, fevereiro e julho de 1993 e maro e julho de 1994 observam-se nas Fichas Financeiras lanamentos na rubrica 00024 - Substituio, que se refere ao pagamento de gratificao de funo eventual/ por substituio em cargo de confiana. (f. 171) No caso apurado neste Processo, sabendo da ausncia de efetivos controles internos, rotineiros e imediatos, para a deteco de erros de pagamentos indevidos, o servidor, com a certeza da impunidade, aproveitando-se das circunstncias havidas, procurou auferir vantagens recebendo valores superiores ao que seria correto e deixando de descontar quantias recebidas como adiantamento. (f. 179) No caso apurado no presente Processo, observa-se a prtica de mltiplos eventos de uma mesma espcie que, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e destinatrio, comprovam que os eventos subseqentes podem ser considerados como continuao do primeiro, em conseqncia do aproveitamento contnuo da condio de servidor (competncia funcional e conhecimento tcnico-operacional relativos ao processamento da folha de pagamento). (f. 181) Ainda que no ficasse comprovada a ao por comandos indevidos na folha de pagamento (isto porque documentos que deveriam ser mantidos sob proteo especial foram deteriorados por fatores adversos), a ao fsica do delito apropriar-se da coisa, consumando-se a o delito, ao desaparecer a boa f e surgir o dolo, por saber que aquelas quantias no lhe cabiam. J a omisso de indicar os comandos que seriam devidos ou informar s chefias para procederem correo devida da folha de pagamento mostra a infidelidade ao dever do ofcio, funo exercida, descumprindo

258

obrigaes que lhe so inerentes, movido o servidor por interesse ou sentimento prprios. (f. 182) Diante do apurado neste processo, concluir-se: b) que ficou comprovada a materialidade do delito, pela anlise das Fichas Financeiras mensais, que provam o recebimento de quantias superiores ao devido e a no-devoluo de adiantamentos de pagamento; c) que ficou caracterizada a prtica de apropriao de dinheiro pblico que, por dever de ofcio, experincia e conhecimento tcnico-profissional, o servidor sabia ser indevido, retardando ou deixando de providenciar a correo e a devoluo das quantias recebidas a mais. (f. 186) 4. Entendendo caracterizada infrao disciplinar grave e os danos sofridos pelo Errio, o colegiado propugnou pela apenao do indiciado, nos termos do art. 132, IV e X, da Lei n 8.112, de 1990. 5. No menos ponderveis as prelees dos aludidos rgos jurdicos, motivo por que devem ser cotejadas, no respeitante aos seus fundamentos, de ordem ftica e jurdica, dando ensejo a melhor visualizao da temtica do mrito da conduta funcional do indiciado. - Entendimento da Consultoria Jurdica do MPO: Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica: Aps colher-se os muitos depoimentos, no se chegou convico de que a ao delituosa seria de sua alada, mesmo porque, todos os que ali trabalhavam sabiam da senha que acessava o sistema. o que se v do depoimento de fls. 127/132. Ora, os muitos depoimentos trazem a convico de que o indiciado no promoveu qualquer ato que o levasse ao cometimento de uma ao delituosa do porte da definio retrotranscrita, ensejadora, pois, de sua demisso. Mesmo porque, no se pode imputar a servidor a obrigao de, quando do recebimento de sua remunerao, nela includas parcelas de frias, se dirigir Chefia para dar-lhe cincia das importncias recebidas. Mesmo porque, verdade que pouca gente, no universo dos servidores, sabe, efetivamente, se o que recebe e lhe descontam nessas oportunidades , realmente, o que deveria ser pago ou descontado. A obrigao que lhe cumpre a de repor os valores recebidos a maior, quando assim determinado pela administrao, e at mesmo ser demitido, aps o devido processo legal, onde ficar devidamente provado que ele agiu delituosa e deliberadamente em seu favor ou de outrem. Note-se mais: o memorando de fl. 02, que ensejou a instaurao do PAD, afirma que o servidor, no perodo de 1990 a 1994, recebeu, em determinados momentos, valores a maior. Ora, em 1990, ele trabalhava em outra rea do DRH/IBGE, a de pagamento, e no tinha acesso ao sistema de elaborao das folhas de pagamento. o que se v do depoimento de fls. 111/114. Ainda mais, em seu prprio depoimento, o indiciado afirma, e no foi contestado, que comeou a preparar folha de pagamento de frias do final de julho de 1993 at 1994. (v. fls. 133/145). Isso posto, em decorrncia das razes expendidas nos itens 5/7, o PAD deveria ser declarado nulo; entretanto, considerando que o silncio no constitui delito ensejador de demisso; considerando que, in casu, o servidor ficou aguardando a ao da administrao - a efetiva promoo do desconto-, como, de resto, um procedimento comum aos servidores; considerando

259

que no restou provado que o prprio servidor elaborou as diversas folhas que o beneficiaram; considerando que a reposio dos valores recebidos a maior j vem ocorrendo, sou, salvo melhor entendimento, pelo arquivamento do PAD, sob pena de estar recomendando um ato de injustia. Deixo, em apenso, minuta da E.M. e do Aviso que a encaminhar. - Entendimento da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica: Com a permissa venia ao entendimento jurdico formulado pela Consultoria Jurdica do Ministrio do Planejamento e Oramento, as provas dos autos indicam o cometimento do ato mprobo por parte do servidor indiciado. Com efeito, ensina Ivan Barbosa Rigolin, in Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pgs. 229 e 230, que improbidade que dizer desonestidade, imoralidade, prtica de ato ou atos mprobos, com vistas a vantagem pessoal ou de correlato do autor, sempre com interesse para o agente. (...) ato doloso conduta com efeitos necessariamente assumidos pelo agente, que sabe estar sendo desonesto, desleal, imoral, corrupto, e isso ficou patente nos autos, inclusive com o prprio depoimento do indiciado (fls. 133/145), no qual admitiu a percepo do benefcio indevido e a ausncia intencional de providncias para reparar o erro, no restando dvidas de que se tornou mprobo. Do mesmo mestre citado, tm-se que a improbidade sempre ato doloso, ou seja, praticado intencionalmente, ou cujo risco inteiramente assumido. Sabia o indiciado que estava se beneficiando de uma vantagem totalmente indevida, o que se agrava mais ainda por ser tratar de um elemento que trabalhava no prprio setor de pagamento de pessoal. A Comisso processante vivenciou, por meses, de forma exaustiva, a apurao dos fatos delituosos, observando, como dito acima, todos requisitos processuais e legais pertinentes, tendo colhido importantes elementos ensejadores de sua concluso, o que s pode ser rechaado caso se tenham argumentos convincentes, calcados em provas, para descaracterizar o convencimento pela aplicao da penalidade expulsria. E isso no foi demonstrado, data vnia, pela douta Consultoria Jurdica do MPO. Na forma do disposto no artigo 168, da Lei n 8.112/90, o julgamento do PAD acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos. As provas dos autos indicam, sobremaneira, a prtica de atos mprobos e leso aos cofres pblicos. 6. No caso, devem ser assinalados os seguintes aspectos, posto que sobremaneira relevantes para o julgamento do processo: a) consoante demonstrado s fls. 172 a 174, peas estas compreendidas no relatrio final, houve percepo a maior das importncias devidas a ttulo de adiantamento de frias, de abono pecunirio e de adicional de frias, relativos aos perodos de fevereiro a maro de 1991 e a janeiro de 1992. No tocante s frias, usufrudas em janeiro de 1993, houve a percepo apenas do adiantamento de frias em valor superior quele a que o indiciado fazia jus. Em relao ao perodo de junho a julho de 1991, o valor total pago inferior ao devido, embora o abono pecunirio tenha sido depositado em valor maior que o correto. Portanto, foram efetuados trs pagamentos em importncias maiores que as devidas e um em valor total inferior ao que o indiciado tinha direito. Esses fatos so incontestes e reconhecidos at mesmo pelo indiciado;

260

b) como visto nos excertos do relatrio final, acima reproduzidos, a comisso, em mais de uma oportunidade, assevera que no logrou comprovar a ao direta do servidor indiciado na efetivao desses pagamentos. A bem da verdade, elucide-se que as provas dos autos igualmente no evidenciam sequer a participao indireta do indiciado, at mesmo porque: I) o Sr. (...), responsvel pela rea de pagamento na poca em que os fatos ocorreram, prestou depoimento no sentido de que a) a responsabilidade para efetuar os comandos com vistas ao pagamento era de servidores outros que no o indiciado (f. 101). Essa incumbncia encontrase explicitada tambm no depoimento da servidora (...) (f. 68); b) o servio era de tamanho volume que os chefes tambm operacionalizavam (f. 104); e c) so de difcil explicao e possivelmente oriundos de vrios fatores os comandos de que advieram os lanamentos irregulares (f. 106); II) o servidor (...) afirma que, no perodo em que o indiciado trabalhou sob sua chefia, este no possua senha no Siape e tinha por atribuies receber e encaminhar expedientes. Em nenhum momento entrou com comandos de pagamento, isto era especfico meu e de minha substituta (...) (f. 112); III) no depoimento, o indiciado negou a autoria dos lanamentos (f. 138) e, na defesa, ao reafirmar sua inocncia, os atribuiu a erro do sistema de computao (f. 159), justificando que, em determinados perodos em que se verificaram os pagamentos sob comento, trabalhava no arquivo ou tinha por atribuies receber e encaminhar expediente, sem acesso aos comandos e conferncia da folha de pagamento (f. 159); IV) s fls. 68 e 69, 105 e 131, os depoentes (...), (...) e (...) afirmaram que o indiciado podia efetuar comandos na folha de pagamento e possua a senha do Siape (esta ltima assertiva feita somente por (...)), porm no se determinou a partir de que data o servidor passou a desempenhar essas atribuies, de modo a melhor ser avaliada a real atuao do indiciado; V) o IBGE no dispunha de controle rigoroso da exatido dos pagamentos efetuados e foram qualificados de vulnerveis os mtodos de confeco das respectivas folhas, o que poderia dar azo a fraudes ou erros (v. as respostas s perguntas ns. 37, 26, 36, 20, 12, 25 e 42 das correspondentes folhas 68, 105, 106, 114, 116, 118 e 132); VI) no perodo em exame, no se efetuou completo levantamento dos possveis erros na elaborao das folhas de pagamento, com o intuito de verificar se os da espcie podem ser considerados como fatos isolados ou se ocorreram outros em nmero considervel, relativamente a outros servidores, no obstante alguns terem sido noticiados nas folhas 69, 106 e 116 (v. as respostas s perguntas ns. 43, 37 e 13, respectivamente). 7. Essas facetas e demais elementos de convico constantes dos autos no so de molde a proporcionar certeza a respeito da responsabilidade do indiciado no depsito de importncias superiores s que tinha direito, nem de corroborar a concluso de que esse servidor se apropriou ou recebeu essas vantagens, valendo-se das circunstncias e da condio de servidor, como evidenciado no item 3 deste expediente. 8. Ao invs do que ocorre no processo de reviso, onde o nus da prova cabe ao requerente (v. o art. 175 da Lei n 8.112, de 1990), posto que o ato punitivo goza da presuno de legalidade, compete Administrao, por intermdio da comisso de inqurito, demonstrar a culpabilidade do servidor, com satisfatrio teor de certeza. (grifo no do original) 9. Nessa linha de raciocnio remansosa, Ivan Barbosa Rigolin expressa sua opinio, com o seguinte jaez:

261

No processo administrativo disciplinar originrio o nus de provar que o indiciado culpado de alguma irregularidade que a Administrao lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administrao a autora do processo, a ela cabe o nus da prova, na medida em que o autor de qualquer ao ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1993, 2 ed, p. 285). 10. Comunga nesse entendimento Hely Lopes Meirelles, pois, aludindo instruo, asseriu que nos processos punitivos as providncias instrutrias competem autoridade ou comisso processante e nos demais cabem aos prprios interessados na deciso de seu objeto, mediante apresentao direta das provas ou solicitao de sua produo na forma regulamentar (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Ed. Malheiros, 1995, 20 ed, p. 591). 11. Diversa, entretanto, a convico de que o servidor faltou com os deveres de lealdade com a entidade a cujo quadro de pessoal pertence e de cientificar a autoridade superior a respeito do pagamento a maior de que se beneficiou (cfr. o art. 116, II e VI, da Lei n 8.112), por isso que percebeu o depsito das importncias superiores a que tinha direito e omitiu-se na adoo das medidas cabveis, no obstante ter pretendido justificar-se com a alegao de que esperou a efetivao do desconto por iniciativa da unidade competente, olvidando-o com o decurso do tempo (v. o depoimento: fls. 139, 140 e 144). 12. Sob esse aspecto, impe-se a apenao do servidor, ex vi do art. 124 da Lei n 8.112, na forma do qual a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo, a qual no foi elidida pela restituio do indbito. (grifo no do original) 13. Embora o art. 129 da Lei n 8.112, na condio de regra geral, comine a penalidade de advertncia nos casos de inobservncia de dever funcional, a gravidade da falta disciplinar em que incorreu o indiciado indica a inflio de penalidade mais severa, a teor da parte final desse preceptivo. Assim, em visa das condicionantes adnumeradas no art. 128 da mesma Lei n 8.112, alvitra-se a suspenso do indiciado pelo perodo de sessenta dias. (grifo no do original) 14. O processo disciplinar desenvolveu-se com observncia do princpio do contraditrio e foi assegurada a ampla defesa, tanto que o servidor foi regularmente indiciado e apresentou defesa, aps ser notificado da instaurao processual e dos depoimentos coligidos. Sub censura. Braslia, 19 de janeiro de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

262

Assuntos abordados neste Parecer: Enquadramento no art. 117, XII da Lei n 8.112, de 11/12/90, decorrente das atribuies regularmente desenvolvidas pelo servidor. nus da prova da irregularidade incumbe Administrao. PARECER N GQ-139 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 19.2.98. Parecer no publicado. PROCESSO N 08650.000276/96-14 ORIGEM: Ministrio da Justia ASSUNTO: Demisso de servidores. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-3/98, de 30 de janeiro de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 19 de fevereiro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-3/98 (Anexo ao Parecer GQ-139) EMENTA: apenao imprescindvel que estejam demonstradas, de maneira convincente, a materialidade e a autoria da infrao, hiptese em que a edio do ato disciplinar torna-se compulsria. A caracterizao da inobservncia da proibio de receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, compreendida no art. 117, XII, da Lei n 8.112, de l990, pressupe o exerccio regular das atribuies cometidas ao servidor. PARECER A Presidncia da Repblica encaminhou o presente processo disciplinar a esta Instituio (Aviso n 11, de 5 de janeiro de 1998, da Casa Civil), em virtude da divergncia de entendimentos verificada entre a respectiva Subchefia para Assuntos Jurdicos e a Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, no respeitante comprovao da prtica de infrao atribuda pela comisso de inqurito a (...), ocupante do cargo de Patrulheiro Rodovirio Federal do Ministrio da Justia. 2. No relatrio de fls. 476 a 498, a c.i. concluiu haver o indiciado, em 16 de maro de 1996, quando de servio no posto da Polcia Rodoviria Federal em Barreiras/BA, ao fiscalizar o veculo Scania Vabis 112H, placas ICD-5136-RS, tendo como condutor o Sr. (...) recebido a quantia de cinco reais para liberar a passagem daquele veculo naquele posto policial, fatos estes que em tese, preliminarmente, tipificam infraes capituladas nos incisos I, II, III e IX do art. 116, IX, XII, e XV do art. 117, ambos da Lei 8.112/90-RJU, c/c alneas a e g do inciso XV do Dec. 1.171 de 22/06/94. 3. A discordncia do rgo jurdico do aludido Ministrio justifica-se pelos seguintes motivos (Parecer CJ n 43/97, de 12/9/97, acolhido pelo Despacho CAD/CJ/n 96/97 - v. fls. 504/513):

263

Embora comprovado que o PRF (...) fiscalizou o veculo do motorista (...), no h provas nos autos indicando que o servidor recebeu a propina de R$ 5,00 (cinco reais) tal como alega o motorista de Caxias do Sul em seu depoimento s fls. 333/334. Transcrevemos: passou mo do PRF a nota fiscal de sua carta, j com uma nota de R$ 5,00 dentro, vindo esto indagar pelo resto da documentao, que no ponto de vista do depoente seria a complementao de mais R$ 5,00 para totalizar R$ 10,00 que era a cota estipulada para passarem por aquele posto sem serem importunados... disse ao patrulheiro para lhe quebrar aquela, pois s tinha a importncia citada que ficaria devendo para a prxima. Nas vistorias realizadas no Posto pelos PRFs (...),(...) e pelo Chefe da Delegacia (...) no foi encontrada nenhuma cdula de R$ 5,00 (cinco) reais. O Chefe da Delegacia (...) declarou, fl. 97, que o prprio PRF (...) se disps a uma revista na sua farda pela equipe de inspeo, fato que no ocorreu. Portanto, no h provas capazes de justificar a punio do patrulheiro por infringncia do inciso XII do art. 117 e inciso XI do art. 132 da Lei n 8.112/90. Consta dos autos apenas o testemunho de acusao do motorista (...), contraditado pelo PRF (...) em seu interrogatrio s fls. 214/216. Por essas razes, discordamos das concluses do Colegiado para sugerir a absolvio do indiciado, sob o fundamento do princpio do direito in dubio pro reu. 4. sua vez, a Subchefia para Assuntos Jurdicos, na Nota n 3559/97-SAJ/PR-JM, aprovada em 6/11/97 (fls. 515 e 516), a respeito da manifestao reproduzida no item anterior, entendeu, verbis: Ocorre, todavia, que o depoimento da testemunha, Sr. (...), fls. 117, no deixa qualquer dvida a respeito do ilcito praticado pelo PRF (...), ao afirmar que entregou a nota fiscal acompanhada por uma nota de dez reais, e que o PRF solicitou o restante da documentao, e aps uma rpida olhada nesses, devolveu e liberou o condutor, mas que o dinheiro permaneceu em poder do PRF; que ao ser indagado se o PRF que lhe fiscalizara era o aqui presente, o PRF (...), respondeu que no; e ao ser apresentado s identidades constantes do presente, reconheceu como sendo o PRF (...), fls. 09, confirmando ter sido este que ficara com o dinheiro. Diante do exposto, entendo que deva prevalecer a concluso ofertada pela Comisso Processante, a qual, data venia, est em perfeita harmonia com as provas carreadas para os autos. (Nota: No consta do original deste Parecer o pargrafo 5.) 6. Com vistas imprescindvel compreenso dos acontecimentos, apreciados no presente processo, deve ser elucidado que so imputadas infraes aos patrulheiros rodovirios federais (...), (...) e (...), sob a alegao de que teriam recebido, o primeiro e o ltimo, dez reais e, o segundo, cinco reais, oferecidos pelos condutores de veculos de transportes por eles vistoriados no posto fiscal de Barreiras, localizado na BR-020/BA, fatos denunciados por (...), poca titular do cargo de confiana de Chefe da Coordenao de Pessoal, Ensino e

264

Disciplina do DNER, como resultado de fiscalizao, que efetuou em conjunto com (...) e (...), tambm patrulheiros rodovirios federais. 7. Para efeito do deslinde do dissenso estabelecido entre as mencionadas unidades jurdicas, torna-se necessrio apreciar as provas coligidas pela c.i, quanto aos indiciados (...) e (...) (afigura-se indene de dvida a materialidade e a autoria da falta disciplinar imputada a (...)), eis que a vistoria dos trs veculos ocorreu simultaneamente e h conexo de esclarecimentos, prestados pelos condutores dos veculos vistoriados. 8. De forma indubitvel, est demonstrado que (...) fiscalizou o veculo Scania Vabis 112H, placa ICD 5136 - RS, conduzido por (...), e (...) o Volvo, placa JJC 1506 - DF, dirigido por (...). 9. Alm do depoimento prestado pelo denunciante s fls. 125 e 126 ((...)), onde este assevera que os trs servidores, referidos, praticaram os ilcitos, so apresentadas as seguintes provas das transgresses atribudas aos indiciados: 1 - (...) - depoimento da testemunha (...) s fls. 333 e 334 e o prprio Termo de Interrogatrio do indiciado que confirma ter fiscalizado o auto-carga da testemunha acima referido. Destarte, os fatos se complementam e a existncia de indcios veementes nos autos, levam este colegiado ao convencimento de culpa do indiciado (f. 496). A c.i. silenciou a respeito dos indcios a que estava se referindo. Consoante visto, na Nota n 3559/97-SAJ/PRJM (fls. 515 e 516), ainda foi considerado, como prova, o fato de (...) haver reconhecido (...) como o patrulheiro que teria recebido os dez reais, durante a fiscalizao de que se trata. A c.i. entendeu que este indiciado teria recebido cinco reais e do motorista (...), mas no de (...), cujo veculo foi vistoriado por (...); 2 - (...) - testemunho de (...), asseverando a entrega de dez reais. No entanto, em face do contexto do apuratrio, a comisso considerou que, reconhecendo tal testemunha outro patrulheiro que no era este indiciado e sim o indiciado (...), no tem relevncia. Seno vejamos: Inicialmente, o indiciado ao ser interrogado, reconhece que fiscalizou o auto-carga, cor branca e placa de Braslia. Segundo: no momento da inspeo realizada que originou este PAD, foram parados trs auto-cargas, que foram fiscalizadas por trs patrulheiros diferentes, s restando o indiciado (...), que reconhecidamente, nos presentes autos, no fiscalizou nenhum auto-carga. Com isso, os trs condutores entregaram notas de reais junto com as notas fiscais, aos patrulheiros que os abordaram. Ainda mais, o indiciado, ao pressentir o flagrante, como ocorreu com seu colega (...), procurou se livrar da propina, fato este j claramente demonstrado nos autos. (f. 497). 10. Vez que (...) teve seu veculo vistoriado por (...), no haveria como imprimir credibilidade ao fato de haver reconhecido (...) como sendo o patrulheiro que recebeu os dez reais. No aproveita incriminao do ltimo indiciado a prova considerada para demonstrar a culpabilidade de (...), dado que, como relatados os fatos, as trs inspees foram concomitantes e a cada patrulheiro coube a vistoria de um nico veculo. 11. Resta sopesar o aspecto de (...) (a autoridade denunciante das irregularidades), no depoimento de fls. 125 e 126, no haver afirmado que viu (...) e (...) receberam os cinco e dez reais, correspondentemente, embora tenha asseverado que os trs indiciados praticaram os ilcitos. 12. Resultam na fragilizao da certeza da veracidade das transgresses de que (...) foi acusado o fato de no ter-se encontrado a nota de cinco reais e a insegurana e impreciso

265

demonstradas por (...) (depoimento de fls. 333 e 334) ao responder assim a indagaes pertinentes s irregularidades: a) no se recorda precisamente a sua posio em relao aos trs veculos que foram parados, mas com certeza o primeiro no era; que foi o ltimo a ser liberado, e acredita ter sido tambm o ltimo a ser liberado (sic). Observe-se que apenas trs veculos estavam sendo inspecionados, um dos quais era conduzido pelo aludido depoente; b) no reconhece os PRFs cujas fotos lhe foram apresentadas, constantes de fls. 09, 10 e 11, mas lembra vagamente, no podendo afirmar com certeza que o PRF que lhe fiscalizou o constante de fls. 09 ((...)). 13. No obstante os elementos probatrios, constantes dos autos, proporcionarem a certeza da prtica das infraes atribudas a (...) e a (...), o mesmo no ocorre no tocante a (...) e a (...). 14. Inadequada a fundamentao do ato de demisso de (...) e de (...) no inciso XII do art. 117 da Lei n 8.112. 15. que esse dispositivo estatui: Art. 117. Ao servidor proibido: ......................................................................... XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies. 16. O contexto do regime disciplinar e a positividade do transcrito inciso XII, mormente o sentido que se empresta expresso em razo de suas atribuies, induzem ao entendimento de que o recebimento de propina, comisso, presente ou qualquer modalidade de vantagem decorrente das atribuies regularmente desenvolvidas pelo servidor, sem qualquer pertinncia com a conduta censurvel de que resulte proveito ilcito. (grifo no do original) 17. Em vista do que consta dos autos, cabe a concluso de que:

a) impe-se a demisso dos indiciados (...) e (...), com supedneo no art. 132, item XI, da Lei n 8.112, de 1990, e b) a exculpao de (...), por insuficincia de prova, e de (...) a quem a c.i. no imputa qualquer falta disciplinar. Sub censura. Braslia, 30 de janeiro de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

266

Assuntos abordados neste Parecer: In dubio pro reo. Dvida acerca da responsabilidade impede imposio de pena. PARECER N GQ-173 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 28.X.98. Parecer no publicado. PROCESSO N 08004.003283/97-56 ORIGEM: Ministrio da Justia ASSUNTO: Inviabilidade da aplicao de penalidade disciplinar. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-23/98, de 19 de outubro de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 28 de outubro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-23/98 (Anexo ao Parecer GQ-173) EMENTA: A Administrao pode editar o ato punitivo apenas na hiptese em que esteja convencida quanto responsabilidade administrativa do servidor a quem se imputa a autoria da infrao. A dvida deve resultar em benefcio do indiciado. PARECER O Departamento de Polcia Federal, mediante processo disciplinar, apurou a utilizao de certides por tempo de servio, expedidas pelo Posto de Benefcios do Instituto Nacional do Seguro Social, localizado em Iraj, Estado do Rio de Janeiro, por servidores da antiga Fundao Centro Brasileiro para a Infncia e Adolescncia (FCBIA), com o fito de obterem aposentadoria. 2. No relatrio de fls. 2.405 a 2.495, a c.i. alvitrou a demisso de quatro servidores, dentre os quais (...), por haverem incorrido em improbidade administrativa e leso aos cofres pblicos, o que foi acolhido pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia e pelo Titular daquela Pasta (documentos de fls. 2.125 e 2.126). 3. Em virtude de a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica haver dissentido da apenao de (...), anuindo ao pronunciamento versado no Parecer CJ n 037/98, de 29 de maio de 1998, da referida Consultoria Jurdica (v. a Nota SAJ n 3495/98 - LR, de 6 de outubro de 1998), o nominado rgo da Presidncia da Repblica transmitiu os presentes autos a esta Instituio, com vistas a dirimir o real alcance da atuao funcional da referida servidora. 4. A comisso de inqurito relatou os fatos, ligados conduta funcional de (...), e extraiu suas concluses sobre a responsabilidade administrativa, com o seguinte teor:

267

No pode ser acatada tal alegao (na defesa, a indiciada alega que houve erro dos servidores do INSS ao emitir a certido, sendo incabvel imputarlhe tal responsabilidade), uma vez que os servidores do INSS jamais iriam realizar a insero de firmas e acrscimo de tempos de servio, na Certido de Tempo de Servio da indiciada, sem haver uma contrapartida, e quanto a este aspecto, por qual motivo os servidores do INSS iriam inserir informaes falsas quanto s empresas e perodos trabalhados na Certido expedida em favor da nominada? Ser que se ao contrrio ocorresse, ou seja, se os mesmos servidores deixassem de efetivar registros de vnculos empregatcios provadamente trabalhados pela indiciada em sua Carteira Profissional, mesmo assim a citada indiciada utilizaria a mencionada Certido? Certamente que no. O que houve realmente foi um ajuste entre os inescrupulosos servidores do Posto do INSS no Iraj, e os requerentes das alegadas Certides, os ltimos, de comum acordo com os primeiros, assumiram com suas condutas, o risco dos efeitos dessas aes irregulares, ficando desta maneira comprovada a m f da indiciada, pois conforme a prova dos autos, ficou evidenciado que (...) tinha pleno conhecimento dos dados falsos contidos em sua CTS, no convencendo a alegao de que no tenha lido o mencionado documento quando de seu recebimento no Posto do INSS em Iraj/RJ, e posterior apresentao extinta Fundao, para fins de averbao dos tempos de servio, comprovadamente falsos, com conseqente obteno indevida de sua aposentadoria. Ademais, as provas dos autos demonstram claramente e a prpria (...), em seu interrogatrio, quando indagada sobre as razes de constar que a mesma possua documento comprovando que tinha trabalhado no perodo de 01/11/72 a 31/01/73, na Almeida Lima Ferragem Ltda e de 01/03/72 a 28/02/73, na Secretaria Municipal de Educao de Itabuna/BA, confirmou que veio para o Rio de Janeiro em julho de 1.972, relatando que tinha havido algum erro e indicando no confirmar a data que consta da Certido de Tempo de Servio expedida pelo Posto do INSS, relativa a sada da Prefeitura de Itabuna/BA, ou seja 28 de fevereiro de 1.973, acrescentando inclusive, que no colocou o Tempo de Trabalho relativo a Almeida Lima Ferragem Ltda, em seu Pedido de CTS, porque eram apenas trs meses de servio..., declarando que compareceu pessoalmente ao Posto do INSS/Iraj, tanto para dar entrada no pedido como para o recebimento de sua CTS, sendo que ao receber o citado documento fez a conferncia dos dados relativos aos nomes das empresas e quanto ao tempo lquido de servio constante do documento, verificando naquela oportunidade, erro quanto a data de expedio do documento, fato que a fez solicitar retificao, afirmando categoricamente que os demais dados estavam corretos, consoante mencionado s fls. 1.524, salientando tambm, que no observou naquela ocasio, o fato relativo a concomitncia dos Tempos de Servio trabalhados na Almeida Lima Ferragem Ltda, e Secretaria Municipal de Educao de Itabuna, por no est com a documentao em mos, relatando novamente que no iria precisar do tempo de servio prestado na firma Almeida Lima Ferragem Ltda, pois eram apenas trs meses, fatos estes no contestados pela Defesa. Ao final, afirmou que possui parentes na cidade de Itabuna/BA, e que em 1.991 retornou a citada localidade indo pessoalmente Prefeitura de Itabuna, onde requereu a Certido de Tempo de Servio apresentada junto ao Posto do INSS no Iraj, ficando desta forma, confirmado que a Certido de Tempo de Servio expedida pela aludida Prefeitura no condiz com a

268

verdade real dos fatos, e comprovado o uso da mesma para instruir o pedido de averbao de tempo de servio e conseqente concesso do benefcio da aposentadoria da nominada. Desta forma, denota-se que a mesma, ao dar entrada em seu Pedido de Averbao do Tempo de Servio junto a extinta-FCBIA, tinha plena conscincia que no tinha trabalhado o perodo de tempo integral constante de sua CTS, relativo a Secretaria Municipal de Educao/BA, portanto, esta Comisso contesta integralmente os elementos de defesa, confirmando esta Comisso, em parte, o teor do indiciamento de (...), documento de fls. 1.735/1.758, dos autos, uma vez que ficou comprovado o procedimento mprobo contra a Administrao Pblica, quando fez uso da Certido de Tempo de Servio, contendo informaes falsas, obtendo, assim, de forma ilcita sua aposentadoria, caracterizando a presena do dolo, como elemento subjetivo, uma vez que a improbidade ato doloso, cujo risco foi inteiramente assumido pela indiciada, que apostou na desorganizao estrutural da administrao pblica e na impunidade, causando, por via de conseqncia, leso aos cofres pblicos, pelo recebimento indevido de seus proventos no perodo em que esteve aposentada irregularmente, rejeitandose o pedido da no punio da aludida servidora, haja vista que tipificada a conduta prevista no artigo 132, incisos IV e X, da Lei 8.112/90, por ser improcedente o enquadramento no inciso I, do artigo 132 da Lei 8.112/90, por no haver sentena com trnsito em julgado em Processo-Crime relativo a nominada, haja vista ser pacfica a jurisprudncia dos Tribunais, quanto a aplicao do mencionado dispositivo legal somente nos casos em que os indiciados tenham sido julgados e condenados por sentena transitada em julgado, o que realmente, no ocorreu no caso de (...), vide (MS N 21.310-DF - Relator: Ministro Marco Aurlio - D.J. 11.03.94, pp. 4.096, - Ement. - vol. 1.736-2, pp. 263 e segtes, RTJ 152/475), e outras no mesmo sentido (fls. 2.478/2.480). 5. Em sntese, tem-se o entendimento externado pela comisso, quanto aos aspectos de maior relevo, no sentido de que: a) em conluio com servidores do INSS, lotados no posto de benefcios de Iraj, a indiciada obteve certido de tempo de servio consignando perodo no trabalhado e a utilizou, de forma consciente, para aposentar-se na FCBIA; b) esse tempo no prestado, e registrado em certido, compreende-se no perodo de 1 de maro de 1972 a 28 de fevereiro de 1973, quando vigorou o contrato de trabalho por prazo determinado celebrado entre a indiciada e a Prefeitura Municipal de Itabuna, Estado da Bahia, sendo que essa servidora trabalhou, no espao de tempo que medeia 1 de novembro de 1972 e 31 de janeiro de 1973, na firma Almeida Lima Ferragem Ltda, localizada na cidade do Rio de Janeiro, onde teria fixado domiclio em julho de 1993, consoante suas prprias declaraes; c) a indiciada compareceu ao aludido posto de benefcios para requerer a certido de tempo de servio e, ao receb-la, fez a conferncia dos dados relativos aos nomes das empresas e quanto ao tempo lquido de servio constante do documento, verificando naquela oportunidade, erro quanto a data de expedio do documento, fato que a fez solicitar retificao, afirmando categoricamente que os demais dados estavam corretos. Requereu extinta FCBIA a averbao desse tempo com plena conscincia de que no havia trabalhado o perodo integral na Prefeitura Municipal de Itabuna.

269

6. A esse respeito, a Subchefia para Assuntos Jurdicos pensa que a Comisso no logrou demonstrar a m f da servidora ou mesmo que as declaraes sobre o tempo de servio, constantes das certides de fls. 651 e 654 no so verdadeiras. Quando muito, pesar contra a servidora o abandono de emprego ao no cumprir o contrato de trabalho com a Prefeitura de Itabuna/BA, o que no est em julgamento (Nota SAJ n 3495/98 - LR). O Parecer CJ n 37/98, emitido na Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, mas que no mereceu a concordncia do titular daquele rgo no tocante exculpao de (...), evidencia a inexistncia de prova da tipificao da improbidade administrativa ou da leso aos cofres pblicos e aduz os seguintes aspectos, julgados capazes de elidirem a responsabilidade administrativa: Preliminarmente, h de considerar-se que os documentos apresentados para efeito de prova junto ao INSS so autnticos. No h nenhum incidente de falsidade ou alegao de inautenticidade do contrato de trabalho por prazo determinado, celebrado entre a Sr (...) e a Prefeitura de Itabuna/BA. Pelo contrrio, todos os funcionrios entrevistados pelo servidor policial atestaram a autenticidade dos documentos e das assinaturas apostas nos mesmos. Portanto, est afastada qualquer argio de improbidade administrativa. Presume-se no presente caso, que a professora (...) no cumpriu integralmente referido contrato, pois antes de expirado o prazo estava no Rio de Janeiro trabalhando na empresa Almeida Lima Ferragem Ltda (doc. de fl. 1533). Por outro lado, parece-nos que a Prefeitura naquela poca no questionou o suposto descumprimento do contrato de trabalho, pelo menos no h nos autos nenhuma informao neste sentido. Portanto, no cabe aqui indagar se a Sr (...) cumpriu ou no in totum o aludido contrato, at porque inegvel que o alegado inadimplemento parcial do contrato de trabalho h tempo foi fulminado pela prescrio. 7. inconteste que a servidora prestou servios Prefeitura Municipal de Itabuna, todavia no por todo o tempo em que vigiu o contrato de trabalho (1/3/72 a 28/2/73) e registrado integralmente nas certides, fornecidas pela Prefeitura e INSS, pois efetivamente trabalhou no Rio de Janeiro, durante trs meses desse perodo (1/11/72 a 31/1/73), e afirma ter fixado residncia na ltima cidade em julho ou agosto de 1972 (fl. 1.522). 8. Dvida tambm no remanesce que a indiciada solicitou as certides Prefeitura e ao INSS (a certido fornecida pela ltima entidade foi utilizada para a concesso de aposentadoria, com proventos integrais), sem encarecer o registro do servio prestado firma Almeida Lima Ferragem Ltda, o que evidenciaria a concomitncia dos tempos, embora sob a justificativa de que: I - quando compareceu ao Posto do INSS fez a entrega apenas das Carteiras de Trabalho e nelas continham inclusive os registros relativos a Almeida Lima Ferragem Ltda; II - o tempo omitido soma to-s trs meses e era desnecessrio inativao. 9. de notar-se o fato de o tempo de servio no trabalhado haver sido computado apenas para integralizar os proventos. O direito aposentadoria, com proventos proporcionais, existia independentemente desse tempo (cfr. os arts. 40 da Constituio e 186 da Lei n 8.112, de 1990). 10. Como visto no item 4 deste expediente, a c.i. louvou-se tambm no depoimento da indiciada para extrair suas ilaes sobre os fatos e a culpabilidade, at mesmo efetuando dedues comuns a todos os indiciados, inclusive (...), concernentes ao conluio destes com os servidores do INSS para expedirem as certides. Na apreciao da responsabilidade que se

270

atribui servidora, imperativo considerar o prisma de que, entre a prestao de servios na Prefeitura e o recebimento da correspondente certido, transcorreram cerca de dezenove anos e, entre a vigncia do contrato de trabalho e os informes prestados pela indiciada, no seu depoimento comisso, mais de vinte e quatro anos, perodos suficientes para esmaecerem os fatos que influenciam na apreciao da intencionalidade, at mesmo quanto percepo ou cincia do registro dos dados inverdicos, atestados nas certides, mormente em se considerado a assertiva de que a servidora no notou erros em sua CTS (a fornecida pelo INSS) no momento em que fez a conferncia quando do recebimento porque no tinha os documentos para realizar uma melhor verificao (fl. 1.525) 11. A dificuldade para determinar-se a verdade dos acontecimentos, em virtude do decurso do tempo, vislumbra-se inclusive no relatrio policial de fls. 1.461 e 1.462. Outrossim, h depoimento em que servidor da Prefeitura assevera que seriam verdicos os informes nsitos na certido por ela expedida (v. o depoimento de fls. 1.280 e 1.281, prestado Diviso de Polcia Federal em Ilhus, Estado da Bahia), aspecto evidenciado com o intuito de sobrelevar a carncia de elementos probatrios suficientes para firmar-se a convico sobre os fatos, em toda a extenso de sua verdade. 12. Se comprovao inexiste de que houve conluio entre a indiciada e servidores da Prefeitura e do INSS, com vistas ao fornecimento das certides, no menos considervel a probabilidade de a indiciada encontrar-se ciente da inexatido do documento da espcie, emitido pelo INSS, poca em que requereu a averbao, e, ainda assim, t-lo apresentado extinta FCBIA, para efeito de contagem do tempo no prestado integralmente. 13. No entanto, as provas coligidas e o jaez dos argumentos aduzidos pela c.i. no possuem fora suficiente para proporcionar o convencimento de que h responsabilidade da servidora, na confeco imperfeita dos documentos em exame e na decorrente contagem do tempo de servio, com vistas integralizao dos proventos. Conforme j dirimido, esse cmputo do servio prestado Prefeitura no interferiu na caracterizao do direito de a indiciada ser aposentada. 14. A dvida milita em benefcio da servidora e desautoriza a inflio do castigo, pois no seria esta a soluo mais benigna. (grifo no do original) 15. Por oportuno, elucide-se que qualquer ato punitivo fundamentado num s dispositivo legal nos casos de infrao singular e de as plurais possurem as mesmas caractersticas. imprescindvel a fundamentao mltipla na hiptese em que os fatos ilcitos apresentem diferenciao em suas conotaes intrnsecas. 16. Vez que emerge dos autos a comprovao do registro de tempo de servio no prestado pela indiciada e seu cmputo para fins de aposentadoria, todavia sem a demonstrao indubitvel da responsabilidade funcional, deve a Administrao abster-se de apenar a servidora. Impe-se o desconto da parcela de proventos correspondente a um trinta avos, relativa incluso incabvel do perodo sob comento. (grifo no do original) Sub censura. Braslia, 19 de outubro de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

271

Assuntos abordados neste Parecer: In dubio pro reo. Dvida acerca da responsabilidade impede imposio de pena. PARECER N GQ-182 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 28.XII.98. Parecer no publicado. PROCESSO N 35301.154205/94-11 ORIGEM: Ministrio da Previdncia e Assistncia Social ASSUNTO: Inviabilidade da apenao de servidor aposentado, em face de no haver sido caracterizada a responsabilidade administrativa. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-25/98, de 4 de dezembro de 1998, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 28 de dezembro de 1998 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-25/98 (Anexo ao Parecer GQ-182) EMENTA: A Administrao deve editar o ato punitivo apenas na hiptese em que esteja convencida a respeito da responsabilidade administrativa do indiciado. A dvida induz exculpao. PARECER Comisso de inqurito apurou irregularidades praticadas por (...), no exerccio do cargo de Fiscal de Contribuio Previdenciria, do quadro permanente do Instituto Nacional do Seguro Social, e sugeriu a suspenso, por noventa dias, a ser unicamente registrada nos assentamentos funcionais do indiciado, em virtude de este haver sido aposentado. 2. No entanto, o Ministro de Estado da Previdncia e Assistncia Social anuiu sugesto de que se casse a aposentadoria do indiciado, alvitrada pela Consultoria Jurdica daquela Pasta, e alou o processo ao julgamento do Presidente da Repblica. Casa Civil afigurou-se inadequada a fundamentao da penalidade, todavia o MPAS manteve sua opinio. Presentes os autos a esta Instituio, a fim de subsidiar a deciso presidencial. 3. Com o intuito de proporcionar melhor visualizao dos pontos nodais objetos do dissenso, seguem reproduzidos excertos dos pareceres divergentes. Segundo consta, a acusao que paira sobre o indiciado a de ter deixado de apurar dbitos relativos a contribuies previdencirias da empresa Transegur S/A no perodo de out/90 a dez/93, por ocasio da fiscalizao efetuada pelo mesmo. Tais dbitos foram posteriormente apurados por junta fiscal, a qual entendeu que houve negligncia do acusado, j que os mesmos eram de fcil constatao. Nesse ponto, convm assinalar que a empresa

272

devedora assumiu a dvida existente, quitando parte dela, e parcelando o restante. A Comisso de Inqurito designada conseguiu apurar que realmente a fiscalizao realizada pelo indiciado deixava a desejar, todavia no provou que tal falha decorreu de comum acordo com a empresa fiscalizada, ou a pedido da mesma, sob a promessa do acusado perceber algum favor em troca do erro cometido, a ensejar a afirmao de que se valeu do cargo para lograr proveito prprio ou de outrem. O ex-servidor, em sua defesa, alega que o erro cometido decorreu do excesso de trabalho e da falta de treinamento e condies tcnicas para a realizao da fiscalizao. Note-se que a comisso processante sequer ouviu o depoimento dos dirigentes da empresa. Logo, no se pode afirmar que o indiciado usou deliberadamente o cargo para favorecer a firma em questo. A m-f, por sua vez, tambm no ficou expressamente caracterizada. Como se sabe, no processo disciplinar o nus da prova recai sobre a Administrao. Nessa linha de pensamento, Ivan Barbosa Rigolin leciona, verbis: No processo administrativo disciplinar originrio o nus de provar que o indiciado culpado de alguma irregularidade que a Administrao lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administrao a autora do processo, a ela cabe o nus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ao ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado (Comentrios ao Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo, Ed. Saraiva, 1993, 2 ed., p. 285). toda evidncia, o que se conseguiu provar que o ex-servidor foi desatento no desempenho das atribuies que lhe eram afetas, o que poderia, quando muito, ensejar desdia. No entanto, a desdia fortuita ou ocasional, a que pode vir por um descuido de momento, por uma desateno momentnea, no constitui motivo para a despedida do empregado ou trabalhador. justificvel. (De Plcido e Silva - Vocabulrio Jurdico, Rio de Janeiro, Forense, 1987, 10 Edio, p. 53). Diante disso, mingua de provas robustas e concretas, no vislumbro como prosperar a pretenso de cassao da aposentadoria do ex-servidor, por descaracterizao da infringncia ao disposto no inciso IX do art. 117 da Lei n 8.112/90. Assim sendo, sou pelo arquivamento dos autos, j que outra penalidade a ser aplicada - advertncia ou suspenso - se demonstra incabvel, face a aposentadoria do envolvido (Nota n 2.860/98-SAJ/PR-CZ, de 21/8/98, cuja concluso foi acolhida na Nota n 3.734/98-SAJ/PR-MM, de 21/10/98, ambas da Casa Civil). Com efeito, o teor do Parecer/CJ/n 1463/98, que props a cassao da aposentadoria do servidor deve ser mantido, uma vez que consta nos autos provas substanciais que caracterizam a infringncia ao disposto no inciso IX, do art. 117 da Lei n 8.112/90. O servidor foi indiciado por lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica. Com isto, no h que se levantar questes a respeito da existncia ou no de acordo entre a empresa e o servidor, com vistas ao recebimento de algum favor por este em troca de uma fiscalizao ineficiente, como afirma a Nota 2.860/98. O que

273

ficou plenamente caracterizado foi o proveito da empresa, razo esta j suficiente a ensejar a aplicao da pena ao servidor, ficando descartado, por conseguinte, o exame a respeito de eventual existncia de proveito prprio logrado pelo indiciado. No que concerne caracterizao de favorecimento da empresa mediante a fiscalizao irregular realizada pelo servidor, esta ficou evidente, conforme indicam os elementos probatrios juntados aos autos. Primeiramente, a anlise feita durante a refiscalizao pelo FCP Emanoel Castro de Oliveira (fls. 01 a 07), com base nas informaes lanadas no CFE - cadastro de fiscalizao de empresa, conta-corrente das contribuies previdencirias, extrato de empresa dos recolhimentos para o FGTS, RAIS-relao anual de informaes sociais, guias de recolhimento das contribuies previdencirias e livros-dirio, concluiu pela existncia de evaso das contribuies previdencirias, concluso esta possvel atravs de uma simples verificao dos elementos disponveis fiscalizao. Ademais, s fls. 103, o Relatrio Fiscal referente refiscalizao da empresa, elaborado por (...), assim explicita: entre o perodo 1091 e 0894 a empresa vinha recolhendo apenas uma parcela de aproximadamente 1/3 de suas contribuies previdencirias. A empresa no decorrer da ao fiscal regularizou sua situao: recolheu a parcela referente ao desconto dos empregados, num montante de R$ 502.593,10 (Reais) e parcelou a parcela patronal num valor de R$ 1.899.426,64 (Reais). Perfazendo um total entre recolhimento e parcelamento de R$ 2.402.019,74 (Reais). Confirmando estas informaes, o Fiscal (...) aduz, s fls. 104/105, que, em grande parte do perodo acima indicado, havia sido feita a fiscalizao pelo servidor ora indiciado, no tendo este procedido apurao regular do dbito, no obstante o contato que teve com os documentos da empresa. Este acesso aos documentos solicitados empresa foi, inclusive, afirmado pelo prprio termo de interrogatrio do servidor, que no teve qualquer dificuldade durante a fiscalizao da empresa Transegur, tendo apurado o dbito de Cr$ 5.415.011,82 (fls. 397/402). V-se, portanto, que os documentos apresentados, tais como as folhas de pagamento, propiciavam um levantamento do dbito, ao menos mais aproximado do resultado obtido durante a refiscalizao, mesmo com a existncia de fatores que impossibilitariam o seu trabalho, tais como a falta de instrumentos, dados, treinamento, o fato de estar sozinho etc. O que no se admite que um servidor com vinte e cinco anos de prtica venha a cometer um erro grosseiro tal como o levantado em sua fiscalizao, em que o dbito apurado representava apenas um tero do que realmente era devido pela empresa. Acrescente-se, ainda, outro dado que corrobora o entendimento dado no Parecer, no que concerne ausncia de contestao por parte da empresa, quando foi levantado o dbito de 2.242.641,34 Ufir durante a refiscalizao, tendo esta se manifestado no sentido de unicamente quitar esta dvida (fls. 189/190). Deve-se considerar, no mnimo, anormal e incomum o fato de a empresa no ter mostrado qualquer interesse em impugnar a refiscalizao, que levantou um dbito bem maior do que a primeira fiscalizao. Caso a empresa considerasse correto o recolhimento de suas contribuies, o procedimento esperado seria a contestao ao dbito posteriormente levantado,

274

fundamentando-se no resultado obtido na primeira fiscalizao, o que, in casu, no ocorreu. Por fim, no que concerne afirmao na referida Nota de que a conduta do servidor poderia caracterizar apenas a desdia, no tem fundamento. Isto porque a desdia revela-se por uma sntese de faltas reiteradamente praticadas no decorrer de um perodo de tempo, no apenas pela existncia de um s fato isolado. Dessa maneira, a ocorrncia de uma s fiscalizao no poderia configurar tal violao, a uma, pela ausncia de reiterao de faltas; a duas, pela gravidade do ato praticado pelo servidor, conforme j relatado. Dessa maneira, as provas contidas nos autos so suficientes para a demonstrao de violao ao art. 117, IX, da Lei n 8.112/90, de modo a presumir-se que a falta do depoimento dos dirigentes da empresa no ilidiriam a sua culpa, ao contrrio do que fora alegado na Nota n 2.860/98. Ademais, os elementos probatrios constantes dos autos evidentemente no revelam apenas a desdia, que por si s j seria injustificvel, dado o montante do dbito no levantado na fiscalizao, mas tambm revela o favorecimento da empresa, por ser inadimplente para com a Seguridade Social, tendo recolhido apenas pequenas diferenas em razo da primeira fiscalizao (Nota/CT/ n 172/98, de 24/9/98, da Consultoria Jurdica do MPAS). 4. O exame das provas dos autos, inclusive o interrogatrio do indiciado (fls. 397 a 402), e do relatrio final, no proporcionam maiores elementos de convico que os suscitados, com propriedade, nos trasladados pronunciamentos das aludidas unidades jurdicas. 5. A c.i. imputou ao indiciado a infrao consistente em beneficiar a outrem, a empresa Transegur S.A. - Transportadora de Valores, que indubitavelmente foi beneficiada, pois era inadimplente para com a Seguridade Social, foi fiscalizada e aps recolher pequenas diferenas decorrentes da aplicao de alquotas incorretas nas GRPS, foi considerada como se estivesse com a situao regularizada, isto em decorrncia da atuao do FCP (...) na ao fiscal, ao deixar de constituir dbito que era visvel, conforme se comprova sem dificuldades nos autos (fl. 21 do relatrio final). 6. Inexiste discordncia quanto a esses fatos, at mesmo porque so comprovados no processo. 7. Embora demonstrados o proveito da Empresa e a facilidade de detectar-se, durante a fiscalizao, o montante dos recolhimentos previdencirios no efetuados, o colegiado no conseguiu comprovar que o indiciado tenha agido propositadamente ou com negligncia ou impercia, na oportunidade em que apurou e consignou o inexato valor do dbito. Justificam essa concluso as condies em que se efetuou a inspeo, indicadas pelo indiciado no interrogatrio de fls. 397/402 e no contraditadas pela c.i, via de regra. (grifo no do original) 8. O contexto do processo e os argumentos nele aduzidos no proporcionam o firme convencimento de que h responsabilidade administrativa no caso, at mesmo em se considerando o fato de o indiciado haver trabalhado durante mais de trinta e cinco anos (v. fl. 20 do relatrio final) e a c.i. haver enfatizado, com o propsito de sugerir a pena de suspenso, os aspectos de que ele primrio, no dificultou a apurao dos fatos, tem bons antecedentes funcionais, foi por cinco vezes Chefe de Servio de Arrecadao e Fiscalizao

275

DAI-112.2, nas Regies Fiscais 01 e Centro Sul/RJ e atuou no Grupo Especial da Procuradoria Regional - GEPR (fl. 21 do relatrio final). So informes que, em princpio, recomendam certa credibilidade s justificativas aduzidas no mencionado interrogatrio. 9. Ao invs do que ocorre no processo de reviso, onde o nus da prova cabe ao requerente (v. o art. 175 da Lei n 8.112, de 1990), posto que o ato punitivo goza da presuno de legalidade, compete Administrao, por intermdio da comisso de inqurito, demonstrar a culpabilidade do servidor, com satisfatrio teor de certeza. (grifo no do original) 10. Nessa linha de raciocnio remansosa, Ivan Barbosa Rigolin expressa sua opinio, com o seguinte jaez: No processo administrativo disciplinar originrio o nus de provar que o indiciado culpado de alguma irregularidade que a Administrao lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administrao a autora do processo, a ela cabe o nus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ao ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1993, 2 ed, p. 285). 11. Comunga nesse entendimento Hely Lopes Meirelles, pois, aludindo instruo, asseriu que nos processos punitivos as providncias instrutrias competem autoridade ou comisso processante e nos demais cabem aos prprios interessados na deciso de seu objeto, mediante apresentao direta das provas ou solicitao de sua produo na forma regulamentar (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Ed. Malheiros, 1995, 20 ed, p. 591). 12. Em virtude de subsistir dvida quanto responsabilizao do indiciado, a qual milita em benefcio dele e desautoriza a inflio da penalidade, pois no seria esta a soluo mais benigna, deve ser arquivado o presente processo. (grifo no do original) Sub censura. Braslia, 4 de dezembro de 1998. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

276

Assuntos abordados neste Parecer: Independncia das instncias. Enquadramento em crime contra Administrao requer condenao judicial transitada em julgado. Conceitos de atos de improbidade e de desdia. Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. In dubio pro reo. PARECER N GM-3 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 10.4.2000. Parecer no publicado. PROCESSO N 23123.000427/97-87 ORIGEM: Ministrio da Educao ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar instaurado para apurar irregularidades verificadas na Fundao Universidade Federal de Rondnia. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-4/2000, de 31 de maro de 2000, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo, e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 10 de abril de 2000 Gilmar Ferreira Mendes Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-4/2000 (Anexo ao Parecer n GM-3) EMENTA: O Direito Disciplinar rege-se por normas especficas e independentes do Direito Penal, inexistindo viabilidade jurdica de serem aproveitadas normas criminais, por via analgica, a fim de nulificar processo disciplinar por haver-se efetuado a citao por hora certa com vistas apresentao de defesa. Incumbe Administrao apurar as irregularidades verificadas no Servio Pblico e demonstrar a culpabilidade do servidor, proporcionando seguro juzo de valor sobre a verdade dos fatos. Na dvida sobre a existncia de falta disciplinar ou da autoria, no se aplica penalidade, por ser a soluo mais benigna. Apuradas a materialidade da infrao e a autoria, por intermdio de processo disciplinar em que se assegurou o exerccio do direito de defesa, e se o servidor tinha capacidade de entendimento do carter ilcito de sua atuao funcional, a irrogao da penalidade torna-se compulsria, sem margem discricionariedade da autoridade julgadora e constatao do dolo. responsabilizao administrativa por proceder o servidor de forma desidiosa, no exerccio de cargo ou funo de confiana, imprescindvel o exame da conduta do indiciado em face de fatores variados e condicionantes de sua realizao funcional. PARECER A Casa Civil da Presidncia da Repblica encaminhou o presente processo disciplinar a esta Instituio, a fim de ser pacificada divergncia, de ordem jurdica, verificada entre a Subchefia para Assuntos Jurdicos do mesmo rgo e a Consultoria Jurdica no Ministrio da Educao, em conseqncia de primeira afigurar-se consentnea com as provas, constantes dos autos, a ilao da comisso de inqurito, relativa apenao de servidores responsabilizados por irregularidades perpetradas na Fundao Universidade Federal de Rondnia, ao passo que a ltima entende cabveis exculpao e atenuao de penalidades.

277

2. Sem demonstrar os motivos de sua concluso, a Subchefia para Assuntos Jurdicos assere que, tendo em vista o conjunto probatrio carreado aos autos, discordando da manifestao da d. Consultoria Jurdica do Ministrio da Educao, pois entendemos perfeitamente comprovados os desmandos no mbito da Fundao Universidade Federal de Rondnia, onde foram realizados diversos pagamentos indevidos, com o conseqente prejuzo ao errio, somos pela aprovao do relatrio final da Comisso Processante, e opinamos no sentido da aplicao das penalidades propostas (Nota SAJ n 4329/99 - JAM, de 27/12/99). 3. O processo disciplinar instaurou-se em decorrncia de denncia formulada pela Procuradoria da Repblica e de correio extraordinria realizada por esta Advocacia-Geral da Unio, o qual compreende diversas irregularidades, praticadas no referenciado estabelecimento de ensino. Apurao tumultuada por fatores vrios. No entanto, os autos consubstanciam elementos que permitem a avaliao dos acontecimentos e a formao de juzo sobre a materialidade de ilcitos e as autorias. 4. Em um dos relatrios finais, atinente s transgresses em que incorreu (...), a c.i. propugna a punio demissria desse indiciado, com supedneo nos arts. 117, XI; 132, IV e X; e 116, II, III e IX, todos da Lei n 8.112, de 1990 (cfr. o Vol. IV, Tomo I), porque: I - atuou em causa prpria em reclamao trabalhista e como advogado de reclamantes em aes movidas junto Justia do Trabalho em que a Universidade figura no plo passivo; II - usufruiu licena para tratar de interesses particulares remunerada; III - apresentou contracheque que registrava remunerao do ms de referncia e do imediatamente anterior, de maneira a majorar as importncias que lhe seriam devidas em virtude de sua reintegrao judicial, objeto de processo que correu revelia da Universidade. 5. dissonante o resultado interpretativo explicitado pela Consultoria Jurdica junto ao Ministrio da Educao, no Parecer/MEC/Conjur/RLMC n 412/99, de 28/5/99, de maneira a exculpar o indiciado, eis que : I - o processo seria nulo: com vistas apresentao de defesa pelo indiciado, a c.i. efetuou a citao por hora certa, nos termos do Cdigo de Processo Civil, ao passo que, entende-o a aludida unidade jurdica, na hiptese de o servidor, envolvido na infrao disciplinar, ocultarse para no receber a citao, deve a Administrao socorrer-se de outras formas, que por questo analgica, com o Direito Penal empresta-lhe tal subsdio por ser tambm do ramo do Direito Pblico, com o que haveria de citar-se o indiciado com base no art. 362 do Cdigo de Processo Penal, isto , por edital, com prazo de cinco dias; II - o art. 30 da Lei n 8.906, de 1994, exclui do rol dos casos de impedimento para o exerccio de advocacia os docentes dos cursos jurdicos; III - quanto ao fato de apresentar o contracheque para clculo de um ms em que havia registro de pagamento de ms anterior includo, entendo que tal fato no previsto como ilcito administrativo de crime contra a administrao pblica, ou outro que se possa identificar como leso aos cofres pblicos, pois no se encontram presentes os elementos que tipifiquem tal conduta; IV - no pertinente licena remunerada, como ficou devidamente demonstrado que houve a concesso da licena para usufruto no perodo de 26.09.95 a 26.03.96 conforme Portaria n 1.42/GR de 01.12.95, com a conseqncia abstinncia da prestao do servio, mas houve o

278

recebimento indevido da remunerao daquele perodo, entretanto no ficou provado o dolo de tal recebimento. 6. A maneira como se efetua o chamamento para o indiciado apresentar sua defesa encontra-se prescrita na Lei n 8.112, art. 161, 1: ser citado por mandado expedido pelo presidente da comisso. O sentido literal desse comando, por si s, suficiente para demonstrar a validade do procedimento consistente em o indiciado receber o mandado expedido pelo presidente do colegiado. norma desprovida da rigidez que representaria a exigncia de que se efetuasse a citao, exclusivamente, por edital, em se esquivando o indiciado de receb-la. (grifo no do original) 7. A execuo do ato processual de citao por hora certa atende literalidade e finalidade do art. 161, tanto que nessa maneira de atuar no se vislumbra qualquer dano para o exerccio do direito de ampla defesa. 8. A validade do processo disciplinar, como idealizada pela Consultoria Jurdica no MEC, adviria da vinculao que se pretende estabelecer entre as normas processuais penais e administrativas, para tanto utilizando a analogia, mtodo incompatvel, no particular, com a doutrina, as decises judiciais e a disciplina da matria, bem assim com o entendimento desta AGU, firmado mediante o Parecer GQ-164, de 24/9/98, na oportunidade em que adotou o Parecer n AGU/WM-18/98, in D.O. de 28 seguinte. 9. Na linha da exposio nsita ao aludido pronunciamento desta Instituio, vlido assinalar o despacho exarado pelo Sr. Ministro Celso de Mello, no Mandado de Segurana n 22.899, ao apreciar o pedido de deferimento de medida liminar, embora adstrito independncia da aplicao da penalidade administrativa, cuja tese aproveita ao prisma processual, verbis: Entendo, na linha de diversas decises que pronunciei neste Supremo Tribunal Federal, que o exerccio do poder disciplinar pelo Estado no est sujeito ao prvio encerramento da persecutio criminis, que venha a ser instaurada contra o servidor pblico perante rgo competente do Poder Judicirio. Na realidade, as sanes penais e administrativas, qualificandose como respostas autnomas do Estado prtica de atos ilcitos cometidos pelos servidores pblicos, no se condicionam reciprocamente, tornando-se possvel, em conseqncia, a imposio da punio disciplinar independentemente de prvia deciso da instncia penal. Desse modo, com a s exceo do reconhecimento judicial da inexistncia de autoria ou da inocorrncia material do prprio fato, ou, ainda, da configurao das causas de justificao penal, as decises do Poder Judicirio no condicionam o pronunciamento censrio da Administrao Pblica (MS 21.029-DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). Essa autonomia das sanes administrativas e penais, associada independncia das respectivas instncias, tem levado a doutrina e a jurisprudncia dos Tribunais a reconhecerem que o exerccio do poder disciplinar pelo Estado no est sujeito prvia concluso da persecutio criminis promovida pelo Ministrio Pblico perante os rgos do Poder Judicirio. (grifo no do original) 10. Em fase seqencial, o aludido despacho sobrelevou o entendimento de Hely Lopes Meirelles e a jurisprudncia do STF, com idntica proposio. 11. Despiciendo realizar incurses nas normas de Direito Administrativo anteriores Lei

279

n 1.711, de 1952, e Constituio de 1934, para demonstrar que o Direito Disciplinar rege-se por normas especficas e independentes do Direito Penal, sem a viabilidade de aproveitaremse normas criminais, interpretativamente (v. os arts. 188 e seguintes da Lei n 1.711, de 1952, e 116 e seguintes da Lei n 8.112, de 1990; a Lei n 8.027, de 1990; e as Constituies Federais de 1934, art. 169; de 1937, art. 156, c; de 1946, art. 188; e de 1967, art. 99). Esses preceitos constitucionais j cuidavam da perda do cargo pblico e da ampla defesa. A intercomunicao com a lei penal admitida pelas normas disciplinares restrita, exclusivamente, ao afastamento da responsabilidade administrativa no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou a autoria; a demisso decorrente de condenao por crime contra a Administrao Pblica; e prescrio (arts. 126, 132 e 142 da Lei n 8.112). 12. independncia legal que tambm se justifica (no obstante ser comum a ambos os ramos do Direito a inflio de penalidade) porque o Direito Penal trata da restrio do direito de liberdade, cominando a pena de priso simples, deteno e recluso, embora existam a multa e as penas acessrias, como as interdies de direitos, ao passo que o Direito Disciplinar no versa sobre a pena corporal, porm, no respeitante s mais graves ( prescindvel o enfoque das apenaes mais brandas), prev a desvinculao do servidor. O primeiro ramo se destina a proteger, de forma genrica, a sociedade, sendo que o ltimo objetiva resguardar especificamente a Administrao Pblica e o prprio Errio. So reas jurdicas distintas, com penalidades de naturezas e finalidades diversas. 13. A dissociao do Direito Disciplinar e do Direito Penal consignada no voto do Ministro Rodrigues Alckmin, proferido em 23 de maio de 1975, na qualidade de Relator do RE n 78.949-SP, verbis: Contudo, outro postulado assente na doutrina a independncia do direito administrativo e do seu ramo disciplinar. Por mais pontos de contato que se apontem, entre o direito penal e o direito disciplinar, as diferenas sero tais e tantas, pela natureza jurdica das penas e em razo das pessoas e rgos estatais envolvidos, que sempre faltar aquela semelhana e razo suficiente, necessrias para a aplicao da analogia legis, ou mesmo da analogia juris, antes de um exame em profundidade de cada questo omissa que com a analogia se queira resolver. 14. Na seqncia de sua explanao, o Senhor Relator alude doutrina: Caio Tcito foi, nesse sentido, muito claro: No colhe invocar, a esse respeito, a sistemtica penal, que obedece a outros pressupostos e obedece a bens jurdicos diversos. A autonomia do direito disciplinar tema pacfico em matria administrativa, no se conformando, em seus delineamentos essenciais, aos ditames da responsabilidade penal (Pena Disciplinar, in Revista de Direito Administrativo 45-482). 15. Em coerncia com a tese da autonomia do Direito Disciplinar, o art. 132 da Lei n 8.112, de 1990, adnumera os casos em que a Administrao compulsoriamente edita ato efetivando a desvinculao do servidor faltoso, verbis: Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administrao pblica; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinncia pblica e conduta escandalosa na repartio;

280

VI - insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo; XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. 16. Denota-se que, no inciso I, o art. 132 estatui a demisso no caso de crime contra a administrao pblica e, nos incisos II, VII, VIII e X, a decorrente de abandono de cargo; ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; aplicao irregular de dinheiros pblicos; e leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional, todas infraes administrativas que, guisa de exemplo, encontram correspondentes no captulo do Cdigo Penal especfico dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao em geral. A compatibilizao da incidncia desses preceitos ocorre em que apenao, com base no inciso I, exigida sentena penal com trnsito em julgado e, nos demais casos, suficiente a deciso da autoridade julgadora, no processo disciplinar em que, regularmente, apuraram-se a materialidade do ilcito e a autoria. Pretende o legislador que a Administrao atue de forma no autnoma, para restabelecer a ordem social, apenas quando o servidor condenado, na esfera criminal, decorrendo, assim, a expulso estatuda no item I; nos demais casos, imposta, na Lei, uma apreciao administrativa independente, mediante o julgamento de que tratam os arts. 166 e 167 (Lei n 8.112). Destarte, no se restringe a incidncia do aludido art. 132, isento de limitaes no que pertinente ao poder-dever atribudo Administrao para apenar seu pessoal. (grifo no do original) 17. Na oportunidade em que apreciou o comando do art. 125 da Lei n 8.112, Ivam Barbosa Rigolin assim externou sua opinio: Delitos ou infraes dessas naturezas evidentemente so independentes entre si, e s podem s-lo. Se no se comunicam, a sano a cada qual tambm incomunicvel e distinta uma com relao a outra. O s fato de que uma delas pode agravar a situao do servidor, em outro plano judicial, no significa em absoluto que se podem unificar civil, administrativa ou penalmente os trs cometimentos, em tudo diversos (Comentrios ao Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1993, p. 219) 18. Em aditamento s ponderaes supra, destinadas a demonstrar que se no estendem, ao Direito Disciplinar, por via exegtica, conceitos e institutos pertinentes ao Direito Criminal, posto que o regramento do primeiro bastante para reger a conduta do servidor, apurar e restabelecer a ordem jurdica no caso de transgresses aos comandos da lei, deve ser profligada a proposio da aplicabilidade, no mbito administrativo, do desgnio criminoso, posto que a cogitada extenso, nada obstante versar sobre normas adjetivas, caracteriza-se como mera idealizao, sem respaldo nas normas de regncia da matria, e, ademais, contrria jurisprudncia e doutrina, consoante foi demonstrado acima. Ainda nesse sentido, encontra-se consignado o seguinte pensamento de Carlos Maximiliano, verbis: (grifo no do original) Interpreta-se a lei penal, como outra qualquer, segundo os vrios processos de Hermenutica. S compreende, porm, os casos que

281

especifica. No se permite estend-la, por analogia ou paridade, para qualificar faltas reprimveis, ou lhes aplicar penas. (Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 9 ed., 1979, p. 321) 19. A materialidade dos ilcitos e a autoria do indiciado so indenes de dvida e no se as contestam: a c.i. coletou provas irrefutveis e as indicam na indiciao e no relatrio final (cfr. o Vol. IV, Tomo I). No seu item 41, este documento sublinha que o indiciado: ... atuou em causa prpria no Processo n 2.436/89 e 2.437/89 - 2 Junta de Conciliao e Julgamento - Porto Velho/RO (2 JCJ- PVH/RO), e tambm como procurador (advogado) dos reclamantes nas Aes Trabalhistas correspondentes aos Processo n 2.022/90 - 1 JCJPVH/RO, Processo n 1.755/90 - l JCJ-PVH/RO, Processo n 2.021/90 - l JCJ-PVH/RO e Processo n 318/91 - 2 JCJ-PVH/RO, e assim constituindo-se em algoz do seu prprio empregador, e pouco faltou para que instalasse um anexo de seu escritrio de Advocacia, juntamente com o Dr. (...) que tambm era patrono de servidores, no recinto da Universidade, pois na quase totalidade das reclamaes trabalhistas de servidores da UNIR, relativas aos ditos planos econmicos, ele atuou praticando com isso ilcitos insertos nas proibies a que todos os servidores pblicos esto adstritos inclusive, por incrvel que parea, em seu depoimento de fls. 814/815, afirma que atuou como patrono dos reclamantes em vrias aes trabalhistas contra a UNIR, acompanhando os processos contratados a outro Advogado residente em outro Estado, atuando em conjunto com outros colegas de escritrio, intervindo algumas vezes nos autos. Que atuou, tambm, em causa prpria, na fase final do Processo n 2.436/89 e 2.437/89 2 JCJ-PVH/RO... Registre-se ainda que causou espcie a este Colegiado o fato de que todos os processos nos quais atuou o indiciado, quer em causa prpria ou no, tiveram seus prazos expirados por influncia direta ou indireta do procurador/advogado (...), conforme pode-se verificar nas Aes Trabalhistas 2436/89, 2437/89, 318/91 da 2 JCJ/PVH/RO, e 2022/90, 1755/90 e 2021/90 da 1 JCJ/PVH/RO, usando de sua condio de professor dos cursos jurdicos para intermediar junto aos procuradores (...) e outros, alm dos rgos tcnicos e administrativos da UNIR, como o caso do acordo assinado pelo ento Procurador-chefe da UNIR, Dr. (...), e a parte adversa, no Processo 1755/90 - 1 JCJ/PVH/RO (fls. 185/190 do Anexo VII), que teve como procuradores/advogados os Drs. (...) e (...), numa evidente prova da presso que era exercida por ele no sentido de lograr xito usando de tais artifcios, a constituir um verdadeiro conluio contra a Administrao pblica. Cabe-nos ressaltar que, quando o Procurador da Repblica de Rondnia, Dr. (...), atualmente Procurador-chefe, fez a denncia ao Chefe de Gabinete do Ministro da Educao, foi em razo de que tais ilcitos tiveram inicio ano de 1989 (Processos 2346/89, 2347/89, 2022/90, 1755/90, 2021/90 e 318/91), portanto, cinco anos antes de viger a Lei n 8.906/94, e no como o indiciado fez questo de assinalar em seu depoimento de fls. 814/815 do Volume II, quando afirmou ... Que, atuou, tambm, em causa prpria, na fase final do Processo n 2436 e 2437/89- 2JCJ/PVH/RO, entendendo que em ambos os casos agiu dentro da proteo legal prevista no artigo 30 da Lei Federal n 8.906/94, bem como na observncia do 'jus postulandi' trabalhista. 20. V-se, em consonncia com a transcrio supra, que a atuao do indiciado no se restringiu ao exerccio de advocacia, todavia tambm valeu-se do cargo para lograr proveito prprio e de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica (art. 117, IX, da Lei n 8.112, de 1990). Quanto a tais fatos, no remanesce qualquer dvida e foram at confessados. 21. Despiciendo o exame do tema sob a faceta de o art. 30, pargrafo nico, da Lei n 8.906, de 1994 (versa sobre o Estatuto da advocacia), possivelmente abranger aes da espcie, tornando no mais punvel o exerccio de advocacia pelo indiciado, precedente edio desse Diploma Legal, bem assim a adequao desse preceptivo ao princpio constitucional da moralidade administrativa. que a demisso do indiciado h de ser fundada

282

na inobservncia da proibio de o servidor valer-se do cargo (art. 117 da Lei n 8.112). 22. Nos itens 49/51 e 54/56 do relatrio final, constante do Vol. IV, Tomo I, so relatadas as atuaes do indiciado para lograr proveito, o que tornou-se possvel face sua condio de servidor da Instituio de Ensino. 23. Perceber retribuio durante o licenciamento para o trato de interesses particulares implica leso aos cofres pblicos e constitui uma decorrncia da prtica da improbidade administrativa. 24. Elucidativas e conforme com as provas as ponderaes contidas nos itens 54 a 56 do relatrio final (v. o Vol. IV, Tomo I), resultando igualmente leso aos cofres pblicos decorrente de ato de improbidade administrativa a relatada utilizao do contracheque de fls. 66 do Anexo I, para obter clculo a maior de indenizao pela reintegrao judicial do indiciado. 25. Em aluso ao instituto da improbidade, suscetvel de justificar a resciso do contrato trabalhista, (...) pontifica o sentido amplo da expresso ato de improbidade, como consignado por Mozart Victor Russomano: Poder-se-, pois, falar em improbidade sempre que o obreiro deixar de conduzir sua vida pelas regras jurdicas e morais que pautam a conduta em sociedade ... E os atos que revelam a improbidade so os que revelam, claramente, desonestidade, abuso, fraude ou m-f de parte do trabalhador (Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1990, 13 ed, p. 559) 26. O ltimo doutrinador incisivo ao assim imprimir alcance amplo caracterizao da improbidade: No se exige, para configurao da falta, que o ato de improbidade seja cometido em servio ou que tenha relao com o servio. O empregado que se conduz mal fora do trabalho, na sua vida ntima, tambm poder comportar-se de modo prejudicial dentro do estabelecimento, na sua vida funcional (Op. cit, p. 559). 27. No discrepante o pensamento externado por De Plcido e Silva, ao elaborar o Vocabulrio Jurdico: Na terminologia das leis trabalhistas, a improbidade a desonestidade, a falta de retido, o procedimento malicioso, a atuao perniciosa. E o empregado que se enquadra na improbidade d razes para que seja justamente despedido. 28. O conceito de improbidade administrativa, no que pertine ao enriquecimento ilcito, aos danos patrimoniais do Errio e ofensa aos princpios que presidem a atuao dos rgos e entidades pblicos, foi inserido nos arts. 9, 10 e 11 da Lei n 8.429, com o seguinte teor: Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo l desta Lei, e notadamente ...;

283

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1 desta Lei, e notadamente ...; Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente .... 29. O art. 132 da Lei n 8.112 peremptrio: A demisso ser aplicada nos seguintes casos. O dolo no elemento constitutivo da infrao, nem considerado como excludente de punibilidade. Se o servidor tinha plena capacidade de entendimento do carter delituoso de sua conduta funcional, no pode a autoridade competente esquivar-se do cumprimento do dever de infligir a punio. (grifo no do original) 30. So irrefutveis os elementos probatrios da leso aos cofres pblicos, da improbidade administrativa e do valimento do cargo para lograr proveito prprio e de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica. O ato que isentasse o indiciado da responsabilidade que se lhe imputa seria destoante do princpio da moralidade administrativa, em vista do pensamento realado por Srgio de Andra Ferreira , quando destacou: Diz Pontes que o ato contrrio moral, se a opinio mais generalizada o no tolera`. (Comentrios Constituio, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991, 3 vol, p. 90). 31. Em relatrio conclusivo (v. as fls. 1.851/1.856 e 1.860 do Vol. IV), a c.i. pugnou pela demisso de (...), Professor Assistente da Universidade, com apoio nos arts. 117, IX, XV e XVII, e 116, I, II e II, ambos os dois da Lei n 8.112, por isso que entendeu comprovados o descaso, a incria e o desleixo em relao Projur, por parte do Magnfico Reitor (...), no tocante s condies de infra-estrutura tcnica e de condies decentes de trabalho. 32. A suspenso de trinta dias alvitrada pela Consultoria Jurdica no MEC (Parecer/MEC/Conjur/Cepa/CMS n 477/99, constante do Vol. IV, Tomo I), uma vez que o indiciado no teve qualquer atuao direta que tenha ensejado o cometimento de faltas funcionais no trato da questes judiciais e administrativas, na sua gesto como Reitor da UNIR, destacando-se que no tocante s dificuldades invocadas quanto s precrias condies de trabalho da Universidade, evidente que as razes so procedentes, porque a situao crtica dos meios disposio dos servios ambientais da Fundao, to grave, que foi reconhecida no s pelos Procuradores Jurdicos, como tambm pelo ex-Reitor e pelo atual, o qual no envidou esforos na busca de solues aos graves problemas enfrentados pela UNIR, no que diz respeito insuficincia de infra-estrutura, equipamentos e recursos humanos, visando resguardar o funcionamento regular da Instituio que administra. 33. A Consultoria Jurdica no MEC no demonstrou em que tpicos se baseou para extrair a ilao de que o indiciado no teve qualquer atuao direta que tenha ensejado o cometimento de faltas funcionais no trato das questes judiciais e administrativas, na sua gesto como Reitor da UNIR. 34. Nos aspectos de maior relevo para a formao de juzo sobre a verdade dos fatos, frise-se que a c.i. pinou de depoimentos, prestados por Procuradores-Chefes e ProcuradorSubstituto, afirmaes que, no seu entendimento, se harmonizam e induzem constatao de que o indiciado foi omisso quanto salvaguarda das condies de funcionamento do rgo

284

jurdico do estabelecimento de ensino que dirigia e, em conseqncia, com o Tesouro Nacional, viabilizando o proveito pessoal logrado por reclamantes, no mbito judicial, at mesmo em se considerando que cerca de noventa por cento dos servidores da Universidade eram demandantes colimando lograr melhoria remuneratria adstrita aos planos econmicos (v. os excertos de depoimentos destacados s fls. 27 e 28 do Vol. V e os itens 67 a 70 e 76 do relatrio de fls. 1.837 a 1.862 do Vol. IV). A comisso assinalou sua certeza de que o indiciado tinha conhecimento de prazos inobservados e a comprovao de ilcitos praticados direta e indiretamente pelo Reitor (f. 25 do Vol. V). 35. No intuito de embasar suas assertivas, o colegiado destacou os aspectos relatados, a seguir, por possurem relevncia decisiva na formao de juzo sobre a verdade dos acontecimentos. 36. H, nos autos, documentos, endereados ao Reitor ou Reitoria, expondo a situao de funcionamento da Procuradoria Jurdica e encarecendo medidas tendentes a proporcionar meios satisfatrios de trabalho, como se v nas fls. 495 e seguintes do Vol. II. Eles foram juntados a pedido de (...), colimando a demonstrao da veracidade de suas afirmaes a respeito do funcionamento e das instalaes da Procuradoria Jurdica (f. 493 do Vol. II). 37. Na qualidade de Advogada da Universidade, em exerccio no aludido rgo jurdico, (...) asseverou, no seu depoimento (f. 429 do Vol. II): Que, quando a depoente saiu da Universidade fez um relatrio das atividades desenvolvidas e dos processos pendentes e em andamento, com especificao da fase e providncias necessrias a cada um, especialmente com destaque para aqueles com prazos fatais, inclusive com os prazos para impetrar Ao Rescisria vincendas no ano de 1995, relatrio este entregue em mos ao Magnfico Reitor (...), verso corroborada no depoimento de (...) (fl. 491 do Vol. II). Os documentos 7 e 8 no comprovam a entrega do relatrio na Procuradoria Jurdica, em 22.3.95, como o assevera o indiciado na sua defesa (fl. 1.585 do Vol. IV). O sucessor de (...) na Procuradoria Jurdica, (...), afirma que no recebeu tal relatrio do Reitor (...) ou de qualquer outra pessoa (fl. 432 do Vol. II). 38. As perdas de prazos judiciais eram pblicas e notrias nos recintos da Universidade, como o registra a servidora (...), na primeira folha do seu depoimento, porm sem atribuir responsabilidade ao indiciado: Que era praxe na UNIR comentrios a respeito de aes trabalhistas impetradas contra a mesma, por parte das ditas Associaes, principalmente no pertinente a perda de prazo (f. 426 do Vol. II). 39. Inegvel a comprovao de que o indiciado tinha conhecimento de caso judicial, como realado pelo colegiado. Demonstra-o a assero, nsita defesa daquele (f. 1.584 do Vol. IV) e relativa sua determinao para que se verificasse da viabilidade legal de prosseguir com ao judicial, todavia devido ao acmulo de trabalho o referido estudo ainda no foi concludo. No entanto, esses acontecimentos, por si ss, no infundem a noo de prova de ato omissivo do indiciado, em virtude do dirimido no item 42 e seguintes deste Parecer. 40. Salienta-se, na indiciao (f. 1.246 do Vol. V), com o fito de demonstrar o conhecimento de perda de prazos pelo indiciado: participava ativamente das pendncias da rea jurdica concernente aos ditos planos econmicos juntamente com seus ProcuradoresChefes, porque Procurador-Chefe asseriu: Que foram elaboradas as Aes Rescisrias e Cautelares pendentes, e encaminhadas ao Magnfico Reitor (...), solicitando por meio de ofcio autorizao para ingresso das mesmas na Justia Trabalhista (o depoimento registra que o indiciado restituiu essas peas com a autorizao para proporem-se as aes - f. 432 do Vol. II), assim como outra depoente formulou acusao, na f. 429 do Vol. II, com o seguinte jaez:

285

Que em reunio convocada pelo Magnfico Reitor (...), em janeiro de 1995, ali presentes a depoente e o Dr. (...), aquele informou da orientao da Advocacia Geral da Unio no sentido da elaborao de Medidas Cautelares Incidentais para dar efeito suspensivo s Aes Rescisrias, cujos precatrios seriam pagos no decorrer do ano de 1995. A depoente pesquisou as aes enquadrveis naquela situao e junto ao Reitor (...) e este informou depoente que no entrasse com as medidas cautelares logo no incio do ano e deixasse para quando os precatrios estivessem prximos de serem pagos para entrar com as cautelares. Que a depoente nesse episdio da presso dos servidores no encontrou o amparo necessrio junto ao Reitor (...) tendo o mesmo, em reunio com o sindicato dos servidores, no Auditrio da Biblioteca, se eximido de qualquer comunicao Projur sobre a necessidade de tais cautelares, o que gerou nos servidores um certo antagonismo com relao pessoa da depoente por acharem que a mesma estava praticando perseguio aos servidores litigantes ... Que as citaes eram feitas na pessoa do Reitor e as intimaes e notificaes, algumas vezes, na pessoa dos Advogados/Procurador e do Reitor. Existem documentos na Projur onde os Advogados solicitavam ao Reitor celeridade no envio daqueles documentos Projur, posto que vrias vezes estes chegavam prximo de expirar ou at j expirados os prazos, com o agravante de o campus universitrio ser distante cerca de dez quilmetros da Projur, o que dependia de transporte para levar e trazer documentos. At a sada da depoente a situao permanecia a mesma. Os autos carecem de maiores informes sobre o desate de ajuizamento das cautelares e possveis danos para o Estado. 41. A c.i. logrou seu intento em elucidar que o indiciado tinha conhecimento da situao de funcionamento da Procuradoria Jurdica e de perdas de prazo, muito embora no se possa precisar a extenso dessa cincia no tocante a todos os casos, se parcial e total. 42. Contudo, observe-se que a responsabilidade administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo (art. 124 da Lei n 8.112). Esta deve ser apurada e as faltas indicadas quanto a cada autoridade, considerada individualmente, evidenciando a sua prtica efetiva. No caso, no se comprovou o descumprimento de atribuies diretamente pelo indiciado capaz de atribuir-lhe a responsabilidade administrativa por proceder de forma desidiosa, porquanto a atuao de servidor, na direo de rgo ou entidade, para tais fins, h de ser avaliada no somente ante o contexto da poltica administrativa, adotada e implementada no Servio Pblico Federal na data em que as irregularidades ocorreram, reconhecidamente direcionada conteno dos gastos pblicos, compreendendo os vrios seguimentos da funo de que se incumbe a Administrao, inclusive as atividades-meio, bem assim a dinmica do complexo funcional do rgo ou entidade, envolvente de atividades e responsabilidades diludas pelas vrias unidades administrativas e respectivos dirigentes. 43. No se pode relegar ao olvido que as realizaes funcionais so condicionadas por fatores vrios com que o Administrador se defronta na sua gesto da coisa pblica e, no raro, a superao dos obstculos fica na dependncia da convergncia de vontades e de atos de competncia de autoridades diversas. 44. Em 28 de setembro de 1998, o Dirio Oficial j publicava o Parecer n GQ-164, de 24 antecessivo, que fixou a seguinte orientao normativa contida na ementa do Parecer n

286

AGU/WM-18/98, de 27/8/98: constatao da prtica de infrao proceder de forma desidiosa, a imputar-se em razo de fatos ligados titularidade de cargo de confiana, necessrio o exame do mtodo e volume dos trabalhos e das condies de funcionamento e acesso de servidores s dependncias em que funciona a unidade administrativa dirigida pelo indiciado, na hiptese em que, no caso em apreciao, esses aspectos sejam considerados de relevo formao do juzo de culpabilidade ou inocncia. 45. As particularidades abrangentes da conduta omissiva do indiciado ho de ser aquilatadas em vista das globais condies fticas de funcionamento da Universidade, da disponibilidade de recursos e das necessidades provenientes do funcionamento das unidades estruturais, tidas e havidas no todo, dos critrios de admisso de pessoal dentre outros, tudo com o fito de proporcionar a visualizao do desempenho gerencial do indiciado. 46. A esse propsito, nos itens anteriores, no depoimento de f. 432 do Vol. II, na indiciao e nos itens 69, 70 e 75 do relatrio de fls. 1.837 a 1.862, aludem-se a medidas administrativas pertinentes ao funcionamento da Procuradoria Jurdica e adotadas pelo indiciado. Por igual, constituem demonstrativos da atuao do indiciado, objetivando a melhoria do desempenho das atividades adstritas a esse rgo jurdico, as designaes de servidores para representarem a Universidade em Juzo, em relao s quais a c.i. entende terem se configurado desvios de funo passveis de castigo. 47. O memorando a que alude o item 71 e seguintes do relatrio, contido no final do Vol. IV (nele o ento titular da Procuradoria Jurdica declara que ela est em ordem, todos os atos processuais foram praticados, bem como os administrativos), h de ser sopesado em proveito das alegaes do indiciado: constitui ato administrativo que desfruta da presuno de legalidade e esta no resultou elidida pelas ponderaes feitas nos mesmos itens quanto sua credibilidade. 48. Na defesa (fls. 1.587 e seguintes do Vol. IV), o indiciado especifica situaes de funcionamento da Universidade na data em que foi investido no cargo de Reitor e enumera providncias solicitadas, ao MEC e ao extinto Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, com vistas s atividades da Instituio. So aspectos explicitamente no analisados para efeito da caracterizao ou no da desdia. 49. No induz configurao do procedimento desidioso especfico do indiciado, sem que sobrevenha dvida, no mnimo, o exame de todas as conotaes que envolvem a funo gerencial do indiciado, inclusive a conjuntura administrativa da Universidade, na oportunidade da posse desse Reitor, e do Servio Pblico Federal, em fase de reformas profundas que, qui, podero ter influenciado os rgos pblicos em no atenderem s postulaes citadas no item anterior. 50. Ao invs do que ocorre no processo de reviso, onde o nus da prova cabe ao requerente (v. o art. 175 da Lei n 8.112, de 1990), posto que o ato punitivo goza da presuno de legalidade, compete Administrao, por intermdio da comisso de inqurito, demonstrar a culpabilidade do servidor, com satisfatrio teor de certeza. (grifo no do original) 51. Nessa linha de raciocnio remansosa, Ivan Barbosa Rigolin expressa sua opinio, com o seguinte jaez: No processo administrativo disciplinar originrio o nus de provar que o

287

indiciado culpado de alguma irregularidade que a Administrao lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administrao a autora do processo, a ela cabe o nus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ao ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1993, 2 ed, p. 285). 52. Comunga nesse entendimento Hely Lopes Meirelles, pois, aludindo instruo, asseriu que nos processos punitivos as providncias instrutrias competem autoridade ou comisso processante e nos demais cabem aos prprios interessados na deciso de seu objeto, mediante apresentao direta das provas ou solicitao de sua produo na forma regulamentar (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Ed. Malheiros, 1995, 20 ed, p. 591). 53. J em relao licena concedida para (...) tratar de seus interesses particulares, no ressai da correspondente portaria a participao do indiciado na percepo irregular de estipndios pelo primeiro, durante esse afastamento, nem o contexto dos autos permite vislumbrar o liame entre a atuao do ltimo e a efetivao do deferimento remuneratrio e do pagamento irregulares. 54. Elucide-se, quanto ao desvio de funo, o fato de a Lei n 8.112, de 1990, art. 117, XVII, vedar que se cometa a servidor atribuies diversas das relativas ao cargo de que seja titular, salvo em situaes de emergncia e transitrias. Razoveis as justificativas aduzidas pelo indiciado na sua defesa, mesmo porque a emergncia e a transitoriedade no significam que, necessariamente, as designaes para os servidores assim atuarem durem por curto espao de tempo. 55. coerente com o exposto exculpar-se o servidor pela responsabilizao de que se cuida. Entretanto, no fosse a incidncia da prescrio, o indiciado no haveria de eximir-se da punio pelos fatos relatados no item 40, in fine, deste expediente, ou seja, por haver determinado que a Procuradoria Jurdica no entrasse com as medidas cautelares logo no incio do ano e deixasse para quando os precatrios estivessem prximos de serem pagos para entrar com as cautelares. Na defesa, o indiciado no contestou tais afirmaes. 56. Em outro relatrio final, a c.i. consigna faltas disciplinares e os respectivos indiciados (pp. 42 e 43), com o seguinte jaez, verbis: Diante do que ficou claramente elucidado nos presentes autos, esta Comisso encaminha a Vossa Excelncia este Processo Administrativo Disciplinar para conhecimento, solicitando que, em seguida, os presentes autos sejam submetidos apreciao do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica para o competente julgamento, em obedincia aos arts. 141, inciso I, e 167, 2, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, com as seguintes sugestes: I - que seja aplicada a pena de demisso ao servidor (...), Auxiliar Administrativo, Classe C, Nvel IV, Matricula Siape n 0396518, do Quadro de Pessoal da Fundao Universidade Federal de Rondnia, por ter infringido os arts. 117, incisos IX e XV, e 116, incisos I, II, III e VI, observando-se, em conseqncia, a disposio do art. 137, caput, todos da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. II - que seja aplicada a pena de demisso ao servidor (...), Advogado,

288

Classe D, Nvel IV, Matricula Siape n 6396920, do Quadro de Pessoal da Fundao Universidade Federal de Rondnia, por ter violado os arts. 117, incisos IX e XV, e 116, incisos I, II, III e VI, observando-se, em conseqncia, as disposies do art. 137, caput, todos da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. III - que seja aplicada a pena de demisso servidora (...), Assistente em Administrao, Classe B, Nvel II, Matricula Siape n 0396896, do Quadro de Pessoal da Fundao Universidade Federal de Rondnia, por ter infringido os arts. 132, incisos IV e X, e 116, incisos II, III e IX, observando-se, em conseqncia, a disposio do art. 136, caput, e o pargrafo nico do art. 137, todos da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. IV - que seja aplicada a pena de demisso ao servidor (...), Professor Adjunto III-DE, Matricula Siape n 0396718, do Quadro de Pessoal da Fundao Universidade Federal de Rondnia, por ter infringido os arts. 117, inciso XV, e 116, incisos I,II e III, todos da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. V - que seja convertida em destituio a exonerao do cargo em comisso Procurador Jurdico da Fundao Universidade Federal de Rondnia da servidora (...), atualmente ocupando o cargo efetivo de Fiscal do Trabalho do Ministrio do Trabalho, lotada e em exerccio na Delegacia Regional do Trabalho no Estado de Rondnia, por fora do art. 135, caput, e pargrafo nico, por ter infringido os arts. 117, incisos IX e XV, e 116, incisos I, II, III e VI, observando-se, em conseqncia, a disposio do art. 137, caput, todos da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, dando cincia deste fato Sua Excelncia o Senhor Ministro de Estado do Trabalho para as providncias de sua competncia. VI - que seja aplicada a pena de advertncia ao servidor (...), Assistente em Administrao, Classe B, Nvel IV, Matrcula Siape n 0396486, do Quadro de Pessoal da Fundao Universidade Federal de Rondnia, por ter infringido o art. 116, incisos 1, II, III e IV, todos da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. VII - que seja aplicada a pena de advertncia servidora (...), Tcnico em Assuntos Educacionais, Classe A, Nvel I, Matrcula Siape n 0396596, do Quadro de Pessoal da Fundao Universidade Federal de Rondnia, por ter infringido o art. 116, inciso I, II, III e VI, todos da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. VIII - que determine Fundao Universidade Federal de Rondnia UNIR que providencie o imediato ressarcimento, com a devida correo, aos cofres pblicos dos valores pagos indevidamente servidora (...), conforme ficou demonstrado e provado nos presentes autos. 57. O dissenso da Consultoria Jurdica desta Instituio em funcionamento junto ao MEC encontra-se assim sintetizado no Encaminhamento n 88/99, de julho de 1999, aprovado pelo Ministro de Estado no dia 6 dos mesmos ms e ano, ipsis litteris: No que concerne responsabilidade dos demais servidores, as citadas

289

manifestaes divergiram da proposta pela Comisso, de modo que seja inocentado o servidor (...), com a reposio ao errio do que recebeu indevidamente, bem como adotadas penalidades mais brandas, em substituio pena capital no servio pblico, em decorrncia do reconhecimento de algumas circunstncias atenuantes, na seguinte forma: (...), (...),(...), (...) e (...), suspenso por 30 (trinta) dias. No que se refere servidora (...), converso da exonerao em destituio do cargo em comisso, por infrao sujeita pena de suspenso, ao invs de demisso, como sugeriu a Comisso. Observe-se que a comisso props se converta a exonerao da ltima servidora do cargo de provimento em comisso de Procurador Jurdico da Fundao Universidade Federal de Rondnia para destituio de cargo em comisso, como assinalado no item anterior. 58. A minimizao das penalidades atinente a servidores do quadro de Pessoal da Universidade, exceo de uma servidora do Ministrio do Trabalho, e justificada com a indicao de denominadas circunstncias atenuantes, no Parecer/MEC/Conjur/Cepa/CMS n 477/99, de junho de 1999, com o teor a seguir reproduzido: a) (...), titular do cargo de Assistente em Administrao: sugerida a suspenso por trinta dias, tendo em vista que apesar de no ter solicitado oficialmente Diretoria de Recursos Humanos a excluso da incorporao do percentual de 84,32, referente ao IPC de maro de 1990, incorporado em seus vencimentos, de acordo com o determinado por autorizao judicial, em Mandato de Incorporao, sem que tivesse usado de m-f para receber tal vantagem econmica, cujo equvoco foi posteriormente sanado por outra medida judicial, dirigiu-se diretamente ao Diretor de Recursos Humanos da UNIR, Sr. (...), comunicando-lhe que em seus contracheques permaneciam a rubrica correspondente ao referido ndice, como registrado no seu depoimento perante a Comisso, sem que nenhuma providncia fosse tomada pelos rgos competentes da UNIR para corrigir o equvoco. Nas fls. 33 e 34 do relatrio final, a c.i. enfatiza, com base nas provas coligidas e incontroversas, includo o depoimento prestado pela indiciada, que esta: I - tinha cincia do irregular pagamento do acrscimo remuneratrio correspondente a 84,32% (percentual relativo ao ndice de preos ao consumidor de maro de 1990), durante quase trs anos; II - permaneceu no aguardo das providncias por parte da UNIR, haja vista que, a seu ver, competncia dos Procuradores/Advogados dessa instituio comunicar ao Setor competente de que a mesma, embora tivesse seu nome constando do Mandado de Incorporao em causa, no fazia parte do rol de reclamantes beneficiados. No restou confirmada pelo diretor da unidade de recursos humanos (cfr. o vol. II, f. 488) a alegao feita pela indiciada no sentido de que certa vez se dirigiu diretamente ao Diretor de Recursos Humanos da UNIR, Sr. (...), comunicando-lhe que em seus contracheques permanecia a rubrica correspondente aos 84,32%. Na verdade, o pagamento persistiu e, aps sua cessao, aps quase trs anos, no se procedeu devida reposio. A omisso da indiciada caracteriza a improbidade administrativa. Incabvel qualquer proposio que venha a qualific-la como de boa f. evidncia a m f com que se porta o servidor que durante quase trs anos aufere retribuio irregular,

290

nas circunstncias acima expostas e incompatveis com o princpio da moralidade administrativa. O ato que isentasse a indiciada da responsabilidade que se lhe imputa a comisso seria destoante do princpio da moralidade administrativa, em vista do pensamento realado por Srgio de Andra Ferreira quando destacou: Diz Pontes que o ato contrrio moral, se a opinio mais generalizada o no tolera (Comentrios Constituio, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991, 3 vol, p. 90). (grifo no do original) O fato ilcito e a autoria so indubitveis e incontestes. A irrogao do castigo legal decorre do carter de norma imperativa de que se reveste o art. 132 da Lei n 8.112, de 1990. Afira-se o cunho peremptrio desse preceptivo, ipsis verbis: Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: ... IV - improbidade administrativa;. Austera e irretorquvel a opinio de Hely Lopes Meirelles, explicitada sobre a inflio de penalidade: A responsabilizao dos servidores pblicos dever genrico da Administrao e especfico de todo chefe, em relao a seus subordinados. No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilizao foi erigido em obrigao legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierrquico, assumindo a forma de condescendncia criminosa (CP, art. 320). E sobejam razes para esse rigor, uma vez que tanto lesa a Administrao a infrao do subordinado como a tolerncia do chefe pela falta cometida, o que um estmulo para o cometimento de novas infraes. (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Ed. Malheiros, 20 ed, p. 416) b) (...), ocupante do cargo de Auxiliar Administrativo: pretende-se seja suspenso do exerccio do cargo, por trinta dias, descaracterizando a expulso, em virtude de as infraes, reconhecidamente praticadas, no revelarem a prtica de conduta para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, nem inteno de beneficiar algum servidor, sendo que no caso em tela no restou comprovada a m-f do servidor, sendo que o inqurito policial correspondente a esses fatos foram arquivados por falta de tipicidade. As infraes praticadas pelo indiciado consistem em: I - manter o pagamento da remunerao auferida, durante quase trs anos, por (...) e no providenciar a imediata restituio de tal importncia; II - na execuo de deciso judicial pertinente a (...) e a outros reclamantes, consignou importncias estipendirias a maior, por falta de exame adequado dos clculos; III - omitiu-se no desconto de remunerao percebida por (...) em dias em que este faltou ao trabalho; IV - permitiu que (...) fosse licenciado para o trato de interesses particulares com percepo de estipndios e usufrusse frias durante essa afastamento, com percepo das importncias a estas pertinentes; V - pagamento de acrscimos remuneratrios, relativos a planos econmicos, a (...) e a (...) que no foram alcanadas pela deciso judicial; VI - mantida acfala a unidade de pagamento no ms de janeiro de 1996,

291

proporcionando as irregularidades a que aludem os dois ltimos itens. As faltas a que se referiu o MEC so ligadas s e s ao pagamento indevido feito a (...), a (...) e a (...) e anlise dos clculos judiciais concernentes a (...), sendo silente no respeitante s demais. Mesmo assim, no se contesta que houve dano ao Errio e moralidade administrativa. O indiciado conduziu-se de maneira consciente, resultando a desordem jurdica e o proveito de vrios servidores, na condio de reclamantes ou no. Se o servidor tinha plena capacidade de entendimento do carter delituoso de sua conduta funcional, no pode a autoridade competente esquivar-se do cumprimento do dever de infligir a punio, valorando-a ante a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (art. 128 da Lei n 8.112). (grifo no do original) A gravidade, o nmero e as conseqncias das transgresses induzem constatao da razoabilidade do entendimento da comisso apuradora, indicativo da necessidade de apenar-se o indiciado, impondo-se acolh-lo ante a imperatividade do art. 168 da Lei n 8.112. desprovido de relevo jurdico o aspecto de que tenha sido arquivado inqurito policial em razo de atipia dos fatos: a responsabilidade administrativa e a aplicao da penalidade ao indiciado no se baseia no resultado de inqurito policial, nem este pertinente ao Direito Disciplinar e natureza das infrao de que advir a desvinculao punitiva do servidor. Ainda, a falta de tipicidade conduta alegada pelo MEC no significa a negao dos fatos ilcitos. (grifo no do original) c) (...), titular do cargo de Advogado: haveria de ser suspenso por trinta dias, em face de no restar provada a hiptese de conluio entre esse Procurador e os reclamantes/servidores da UNIR, no Processo n 1.755/90, que tramitou perante a 1 JCJ/PVH/RO, referente ao pedido de Correio Parcial, para incluso de servidores em folha de pagamento para receber percentuais de Planos Econmicos. Vez que o autoridade julgadora acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos (art. 168 da Lei n 8.112), cabia ao MEC demonstrar a procedncia de sua assero de que no estaria provada a imputao feita ao indiciado. No o fez e adstringiu-se a afirmar a falta de elemento probatrio e a considerar esta como circunstncia atenuante. Se no fundamentada em prova a ilao da c.i., invivel seria at mesmo a suspenso que o prprio MEC sugeriu. Na indiciao (fls. 1.229 a 1.231) e no relatrio final (pp. 26 a 31), so indicadas as infraes e as provas e, o ltimo, consubstancia o exame da defesa apresentada pelo defensor dativo, de modo a imprimir a certeza da prtica dos seguintes ilcitos, at em face de confisso do indiciado: I - confessadamente, na condio de Advogado da UNIR, orientou, indevidamente, o servidor (...), Pr-Reitor de Administrao, no exerccio da Reitoria, no sentido de que este assinasse, de comum acordo com o patrono dos reclamantes, a petio de fls. 172/175 do Anexo VII (Processo n 1.755/90 1 JCJ-PVH/RO), na qual requerem a incluso na Sentena dos nomes dos servidores (...), (...),(...) e (...), por no constarem do Mandado de Incorporao de Salrios (fls. 77/79 do Anexo VII) (f. 1.229);

292

II - indeferido esse pedido por falta de respaldo legal, confessa-o o indiciado, na condio de Procurador-Chefe da UNIR, assinou em conjunto com o advogado dos servidores Reclamao Correicional (fls. 185/190 Anexo VII), elaborada pelo patrono dos reclamantes, conforme declarao do prprio servidor s fls. 490/494 do Volume II: Que foi o Dr. (...), patrono dos reclamantes na Reclamao Trabalhista n 1.755/90 1 JCJ-PVH/RO, que elaborou a petio de fls. 185/190, assinada conjuntamente com o depoente, objetivando a reconsiderao. ( f. 1.231); d) (...), Fiscal do Trabalho do quadro de pessoal do Ministrio do Trabalho: a c.i. propugnou que seja convertida a exonerao de cargo de confiana em destituio de cargo em comisso, sugesto tambm proposta pelo MEC que, no entanto, entendeu haver o colegiado concludo pela demisso, nos seguintes termos: converso da exonerao em destituio do cargo em comisso, por infrao sujeita pena de suspenso, ao invs de demisso, com sugeriu a Comisso (v. o item 20 do aludido Encaminhamento n 88/99, de julho de 1999). Justifica-se essa proposta como a seguir transcrito. ...a servidora empregou todos os esforos no sentido de corrigir a extrapolao de prazos em questo judicial, lamentavelmente ocorrida pelo fato de existir na Projur/UNIR, poca, grande quantidade de processos judiciais e demandas administrativas, com insuficincia de profissionais, em precrias condies ambientais e de equipamentos auxiliares (p. 13 do Parecer/MEC/Conjur/CEPA/CMS n 477/99). Imputam-se indiciada o requerimento para arquivar-se processo judicial em que figurava como reclamante (...), o qual foi indeferido, e a perda de prazo na mesma ao, dando azo a que o mesmo postulasse novos clculos e passasse da condio de devedor para a de credor da reclamada, ou seja, a Universidade. Outrossim, perdeu cinco outros prazos, advindo prejuzos pecunirios para a Universidade. Os fatos ligados ao arquivamento do processo no esto dirimidos de maneira a imprimir plena certeza sobre a verdade. So relevantes os seguintes aspectos: a indiciada oficiou 2 Junta de Conciliao e Julgamento de Porto Velho para apresentar os documentos comprobatrios dos valores creditados pelo reclamante acima em favor desta Instituio (Doc. 02 e 03), bem como pagamento das custas processuais (Doc. 04). Diante do exposto, considerando que o objetivo da reclamao j foi totalmente cumprido, requer-se o arquivamento do feito (f. 179 do Anexo I). O indeferimento do arquivamento deveu-se ao aspecto de a 2 Junta de Conciliao e Julgamento de Porto Velho haver percebido que o montante devolvido pelo reclamante no havia sido objeto de correo e juros, relativamente a certo perodo, e a atualizao efetuada quanto a outro espao de tempo considerou percentual diverso do correto, em vista do que determinou-se a devoluo de quantum especfico (v. as fls. 220 e 221 do Anexo I). A indiciada explica o pedido de arquivamento do processo judicial sob a alegao de que valeu-se da petio de fls. 171/172 do Anexo I - Processo n 2.436 e 2.437 2 JCJ-PVH/RO, subscrita pelos Advogados das partes, ou seja UNIR e (...), sendo que pela UNIR subscreveu Dr. (...), ento Procurador-Chefe da Projur, na qual requerem o arquivamento do feito, e no despacho de fls. 173 do mesmo Anexo, uma vez

293

que contava com apenas 05 (cinco) dias no exerccio do cargo; Que, a seu ver, a responsabilidade por esse estado de coisa do Dr. (...) que aps o De acordo no sentido de que a quantia a ser devolvida estava correta, contudo foi tomada de surpresa pelo Despacho de fls. 187 do mesmo Anexo I, o qual indefere o arquivamento do feito em razo do valor ter sido devolvido sem correo. A perda dos prazos justificada pelas condies de funcionamento da Procuradoria Jurdica, no tocante ao meio ambiente em que se localiza a Universidade, a distncia entre esta e o frum, a maneira como eram recebidas as notificaes judiciais (di-lo a c.i, nas fls. 1.236 e 1.237: ... no havia controle de recebimento de notificaes, citaes, intimaes, normas de procedimento para o trmite de tais expedientes eram inexistentes, visto que qualquer pessoa, at mesmo alheia ao Quadro da UNIR podia receber e recebeu Notificao conforme se pode verificar s fls. 59 do Anexo I Proc. 2.436/89 e 2.437/89 2 JCJ/PVH/RO, recebida por uma pessoa de nome (...), que por sua vez recebeu a notificao destinada ao reclamante e reclamada e, em razo de tal acontecimento, ocasionou prejuzos de grande monta ao errio, uma vez que a UNIR (reclamada) no pde fazer a sua defesa ... a situao chegou ao absurdo de as notificaes judiciais serem entregues at mesmo a servidores que eram partes no processo, ou melhor, detinham a condio de reclamantes, da foi que em razo das notificaes campearem de mo em mo chegarem Projur na maioria das vezes com prazos j expirados ou prestes a expirar.... (...) Ao menos de forma explcita, no respeitante indiciada, a c.i. no ponderou sobre a veracidade dessas condies de funcionamento da Procuradoria e do trabalho na rea jurdica, a fim de contraditar ou anuir sua relevncia para a configurao das transgresses, bem assim quanto assero de que, por esses motivos, era comum a perda de prazo por parte da Reclamada em razo do volume de aes judiciais e demandas administrativas (depoimento da indiciada f. 825 do Anexo I). No entanto, na oportunidade em que o colegiado procedeu indiciao de outro servidor, efetivou o destaque de depoimentos ligados s condies insatisfatrias de funcionamento da rgo jurdico da Universidade e asseriu que, em diligncia realizada s dependncias da Projur, esta Comisso teve a oportunidade de confirmar o estado precrio das instalaes fsicas, a deficincia do acervo bibliogrfico, a insuficincia dos recursos humanos, a inexistncia de controle de recebimento de notificaes, citaes, intimaes e de prazos processuais, enfim, o caos quanto a normas de procedimentos, ato j registrado nos presentes autos pela Advocacia Geral da Unio (fls. 27 a 29 do Vol. V). Demais disso, a notificao de f. 209 foi endereada ao Reitor, mas no indiciada. So fatos ponderveis e capazes de incutir, no mnimo, dvida sobre a escusa das falhas funcionais, verificadas nas circunstncias relatadas no depoimento da indiciada e no refutadas pela c.i. Se verdicas estas, seriam compreensveis o requerimento e a perda dos prazos, considerando-se a capacidade laborativa de um servidor mediano. Os elementos probatrios coligidos e o contexto dos autos no imprimem convico segura sobre a caracterizao do valimento do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da funo, ou da desdia. O ato punitivo deve ser editado to-s no caso de a Administrao

294

encontrar-se convencida a respeito da responsabilidade administrativa do servidor. A dvida milita em benefcio deste e desautoriza a aplicao do castigo, dado que no seria esta a soluo mais benigna; (grifo no do original) e) (...), Professor Adjunto: pretende-se substituir a penalidade de demisso por suspenso de trinta dias, levando em conta que o servidor adotou durante sua gesto como Reitor da UNIR, providncias para solucionar a falta de condies adequadas de trabalho da Universidade, assim como, sanar as irregularidades ocorridas em processos judiciais de natureza trabalhista, ajuizados contra a Instituio, referentes expiraes de prazos, cometidas por parte da sua Procuradoria Jurdica, creditando-se as falhas operacionais e a desestruturao administrativa da Projur/UNIR, s dificuldades enfrentadas pela Fundao e notadamente no que se refere a carncia de recursos humanos, em especial a pessoal especializado, aliadas aos problemas estruturais no setor jurdico da UNIR. O MEC no elucidou quais as providncias o indiciado teria adotado. Na maneira de pensar da comisso, a desvinculao punitiva do indiciado se justificaria porque configurada a desdia na sua gesto da Instituio de Ensino, na qualidade de Reitor, em decorrncia dos seguintes casos: I - perda de prazo por parte da Procuradoria Jurdica; II - carncia de organizao e controle de recebimento de notificaes, citaes, intimaes, normas de procedimento para o trmite de tais expedientes eram inexistentes (f. 1.236); III - tramitao de um processo judicial por quase um ano revelia da Universidade; IV - haver exonerado um Procurador Jurdico, possivelmente, em razo do fato relacionado com a petio de fls. 171/172 do Anexo I, ou seja, o dito Procurador ter assinado conjuntamente com o Advogado dos reclamantes requerimento pedindo o arquivamento do feito, que felizmente no foi atendido pela Juza do Trabalho Substituta ... (f. 1.238), e omitir-se na instaurao de processo disciplinar; V - o indiciado no tomou as providncias cabveis com relao aos Procuradores/ Advogados e outros servidores com funo de confiana, que cometeram ilcitos, em prol da moralidade e da probidade administrativa, mandado apurar as responsabilidades pelos atos praticados de conformidade com o art. 143, caput, da Lei n 8.112/90 (f. 903). Nos pontos de maior relevo do depoimento do indiciado, extraem-se as seguintes justificativas (fls. 563 a 565 do Vol. II): I - em funo da falta de telefone, falta de gua no campus, da malria no campus e falta de meios de transporte, durante toda a sua gesto, o declarante dividia suas atividades com o Vice-Reitor e, em repetidas reunies, acentuava a necessidade e a importncia de cada um assumir e se responsabilizar pelo mbito do seu trabalho. Isso particularmente, com relao rea jurdica, considerada um dos pontos nevrlgicos da

295

Instituio. harmnico com a ltima assertiva a afirmao de que teve cincia, por intermdio do Vice-Reitor (...), que o Dr. (...), na condio de Procurador Jurdico da UNIR, no cumpriu a sua obrigao funcional, e em razo disso, de imediato, determinou ao vice-reitor no exerccio do cargo de Reitor que procedesse exonerao ... (f. 564 do Vol. II); II - em relao a determinadas citaes, asseriu que todas as vezes que recebia expedientes oriundos da Justia os encaminhava de imediato ao setor competente, no caso a Procuradoria Jurdica (f. 564 do Vol. II); III - no tocante responsabilidade pela ineficincia da unidade jurdica, dela se escusou, por dois motivos: primeiro, porque tecnicamente a responsabilidade dos respectivos profissionais e, em segundo lugar, sabendo da sobrecarga do setor, por inmeras vezes insistiu junto SESU/MEC no aumento de profissionais para o referido setor (f. 564 do Vol. II). No que pertine aos prazos, cujas inobservncias eram desconhecidas pelo indiciado, consoante o alega no seu depoimento, no tem o condo de provar o contrrio a assero de (...) (todas as vezes que havia problemas srios, principalmente os pertinentes ao contencioso, comunicava ao Reitor em exerccio), destacada pela c.i. na indiciao (f. 1.236), eis que essa indiciada no precisou quais foram os problemas srios e referiu-se ao Reitor em exerccio, sem indicar precisamente o indiciado. A exonerao do Procurador Jurdico (...), afirma-o o indiciado, foi ordenada pelo seguinte motivo: ... levando-se a crer tratar-se de fato relacionado com a petio de fls. 71/72 do Anexo I - Processo n 2.43687 e n 2.437/87 2 JCJ-PVH/RO, datada de 7 de novembro de 1991, assinada em conjunto pelo patrono dos reclamantes e pelo Dr. (...) (f. 564 do Vol. II). Essa incerteza consignada tambm pela c.i. f. 1.238, ao reconhecer que possivelmente esse teria sido o motivo da exonerao. No precisou o colegiado processante qual a unidade estrutural da Universidade ou autoridade seria competente para receber os documentos provenientes do Poder Judicirio, de modo a avaliar-se a omisso ou inrcia do indiciado, caracterizadoras da desdia. Realce-se a assertiva de (...), no seu depoimento (f. 826 do Vol. II): ...quero deixar registrado que a Projur no tinha suas competncias definidas no Estatuto e Regimento Interno, e em razo disto, todo os Setores da UNIR dela requisitavam todos os tipos de servio .... Considere-se, ainda, que (...) consigna a adoo de medida de organizao funcional da Instituio por parte do indiciado, atribuindo ao Setor de Pagamento e ao Centro de Processamento de Dados a incumbncia de efetuar a verificao de clculos trabalhistas (f. 825 do vol. II) e afirma que a exonerao do Procurador-Chefe da Projur, Dr. (...), deu-se, segundo informaes da Reitoria, por causa do desleixo do aludido Procurador, quando na chefia da Projur, com a coisa pblica, ou seja, na defesa dos interesses primeiros da UNIR. Salienta, ainda, que tal procedimento era rotineiro por parte deste profissional, chegando ao ponto de a Universidade ter sido paralisada pela greve dos servidores, no ltimo trimestre do ano de 1991, com a finalidade de pressionar para terem incorporados aos seus vencimentos os percentuais decorrentes dos Mandados de Incorporao, pois segundo soube, ainda, o Procurador-Chefe (...) deixou tudo correr

296

revelia, inclusive chegando ao ponto de abandonar a Projur e por sua vez o Reitor (...) tambm no se encontrava na Instituio e nem tampouco na cidade de Porto Velho (f. 826 do Vol. II). A prpria c.i. desconsiderou a imputao de desrespeito proibio de valer-se do cargo (art. 117, IX, da Lei n 8.112), feita na indiciao, visto que o indiciado no exerccio da Reitoria no foi responsvel direto pelas perdas de prazo em pauta (p. 41 do relatrio final). Na avaliao da responsabilidade do indiciado, sob o aspecto das teses, aproveita-se o entendimento externado nos itens 42 a 45 e 49 a 52 deste expediente, conduzindo essa providncia convico de que no emana dos autos a certeza da omisso especfica do indiciado, configuradora da desdia; f) (...), Tcnica em Assuntos Educacionais: haveria de ser apenada com a advertncia, tendo em vista que cumpriu ordem manifestamente ilegal proveniente do Pr-Reitor de Administrao da Fundao Universidade Federal de Rondnia (fls. 950/verso do Volume III) (cfr. a p. 31 do relatrio final). A Consultoria Jurdica no MEC suscitou a ocorrncia da prescrio; g) (...), Assistente em Administrao: a penalidade de advertncia, sugerida pela comisso, decorreria da perda de prazo na oportunidade em que foram prestadas informaes em mandados de segurana, note-se aceitas pelo Poder Judicirio. O rgo jurdico aludido na alnea anterior invocou a extino da penalidade pelo decurso do tempo. O indiciado encontrava-se em exerccio na Procuradoria Jurdica poca em que os fatos ocorreram. O teor da imputao ao indiciado decorre dos fatos assim sublinhados em seu depoimento de fls. 557/559, Vol. II: Que em alguns Mandados de Segurana houve informaes prestadas pelo declarante de forma intempestiva, quando era Procurador-Substituto, no ms de janeiro de 1996. Isto se deu em vista da sobrecarga de trabalho, o que levou o declarante a solicitar verbalmente ao Magnfico Reitor, Professor (...), a efetivar a designao de um outro substituto eventual, pois assim haveria uma outra pessoa para a desenvolver os trabalhos tcnico-jurdicos daquele setor. O declarante frisa que nessa poca se encontrava sozinho na Projur, pois que a Dr (...) teve pouca freqncia no ms de janeiro/96, em virtude de problemas familiares. Os motivos que induzem desconfigurao das transgresses ligadas perda de prazo, atribudas a (...) (alnea d), aproveitam ao indiciado, considerando-se que esses fatos no foram contraditados pela c.i. e as condies de funcionamento da unidade jurdica supramencionada. Observe-se a necessidade de ser procedida a exculpao no caso de dvida sobre a materialidade do ilcito, dado ser a medida mais benigna. 59. So unssonas a c.i. e a Consultoria Jurdica no MEC na suas convices quanto exculpao de (...), pelos motivos expostos nas pp. 38 e 39 do relatrio final. 60. sugesto que exsurge do contedo do processo disciplinar e deve ser acolhida, em observncia ao comando da Lei n 8.112 para que se acate a sugesto da c.i, se no contrria s provas dos autos. 61. Silenciaram o colegiado no respeitante enumerao das irregularidades que possivelmente teriam sido praticadas por (...), de modo a justificar a instaurao de processo

297

disciplinar para apur-las, como proposto na f. 1.860 do Vol. IV, e a Consultoria Jurdica em relao plausibilidade dessa medida. 62. No que pertine a esse servidor, fazem-se aluses correo de clculos judiciais e perda de prazo processual, nas fls. 432 e 493 do Vol. II, sem ser incisivo sobre a autoria do referenciado servidor. Na falta de elementos que permitam concluir-se sobre o acerto da sugesto, no se pode propugnar pela sua efetivao. 63. A indefinio das irregularidades indica ser mais apropriado averiguar-se mediante sindicncia. 64. Na oportunidade em que os autos foram alados considerao do Presidente da Repblica, um dos indiciados era titular do cargo de Reitor da Universidade, o que j no ocorre. 65. Por conseguinte, no seria o caso de incidncia do 2 do art. 1 do Decreto n 3.035, de 1999, e incumbiria ao Titular da Pasta da Educao emitir julgamento: essa competncia foi atribuda aos Ministros de Estado nos casos de penalidades de demisso, includas as faltas praticadas nas fundaes pblicas federais (cfr. o mesmo art. 1). 66. Em sntese, tornam-se imperativas as seguintes medidas a serem adotadas pelo MEC, atravs da elaborao e edio dos atos adequados, implicitamente abrangidas pelo Decreto n 3.035, de 1999: a) demisso de (...) (valimento do cargo para lograr proveito pessoal e de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; leso aos cofres pblicos e improbidade administrativa), (...) (improbidade administrativa), (...) (improbidade administrativa) e de (...) (valimento do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica); b) anotao da extino da punibilidade de suspenso e de advertncia pelo decurso do tempo (prescrio), na pasta de assentamentos funcionais, respectivamente, de (...) e (...); c) exculpao de (...),(...) e (...); d) realizao de sindicncia para apurar possveis infraes disciplinares praticadas por (...). 67. Na hiptese em que ainda subsistam as condies insatisfatrias de funcionamento da Procuradoria Jurdica da Universidade, deve o MEC promover as providncias necessrias para prov-la de meios instrumentais e de recursos humanos adequados ao regular desempenho de suas atividades, obstando fatos que implicam danos para o Estado e a coletividade. Sub censura. Braslia, 31 de maro de 2000 Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio

298

Assuntos abordados neste Parecer: nus da prova da irregularidade incumbe Administrao. Anotao do fato em assentamentos funcionais quando prescrita a punibilidade. PARECER N GM-14 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em 11-XII-2000. Parecer no publicado. PROCESSO N 28971.000415/93-98 ORIGEM: Casa Civil da Presidncia da Repblica ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/WM-6/2000, de 25 de abril de 2000, da lavra do Consultor da Unio, Dr. Wilson Teles de Macdo e submeto-o ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 11 de dezembro de 2000 Gilmar Ferreira Mendes Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/WM-6/2000 (Anexo ao Parecer n GM-14) EMENTA: Uma vez inibida a ao corretiva do Estado pela prescrio, anota-se esta e a concluso da comisso processante na pasta de assentamentos funcionais dos indiciados e arquiva-se o processo disciplinar. PARECER A Casa Civil da Presidncia da Repblica solicita seja examinado o presente processo administrativo disciplinar, a fim de subsidiar a deciso do Presidente da Repblica, no tocante apenao de (...) e (...), alvitrada pelo Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto e decorrente de irregularidades perpetradas na direo da Fundao Legio Brasileira de Assistncia. 2. A proposta origina-se do resultado da averiguao efetuada pela comisso de inqurito que subscreveu o relatrio final de fls. 173 a 193, constante do Proc. n 28971.000415/93-98, e consiste em converter na penalidade de destituio de cargo em comisso as exoneraes deferidas aos indiciados, por isso que, a teor do despacho de instruo e indiciao de fls. 101 a 103: a) (...) deixou de observar as atribuies inerentes ao cargo de Presidente da LBA. Em face da aludida inobservncia promoveu reformas no Gabinete da Presidncia da LBA, no 6 andar do Prdio sede do MAS, onde funcionava a Direo Nacional, com dispensa de licitao, alm de praticar ato de improbidade administrativa ao homologar e adjudicar o processo licitatrio, referido no Processo n 28971.001.481/91, fls. 39, sabendo tratar-se de licitao fraudulentamente montada, vez que as obras haviam sido realizadas nos dias 20 e 21 de abril de 1991. Tais atos caracterizam tambm a aplicao irregular de dinheiros

299

pblicos. Fatos estes comprovados nas peas de fls. 24; 25; 26; 62/64; 65/68; 69/72; 73/75; 76/77; 80/82; 87/90, do processo administrativo disciplinar n 28971.000415/93; e b) (...) tambm no exerceu as atribuies regimentares inerentes ao seu cargo, permitindo que fossem contratados servios de reformas, sem o necessrio processo licitatrio e por ter se conduzido de forma desidiosa ao autorizar, atravs dos processos ns 28971.001.481/91 e 28971.002.433/91, a licitao para obras de reformas no Gabinete da Presidente da LBA, encaminhando, inclusive, em relao ao processo n 28971.001.481/91, o resultado da licitao apreciao da Presidente da LBA, para homologao e adjudicao do resultado firma vencedora, sem se certificar da regularidade daqueles procedimentos, o que no acontecera, uma vez que os referidos servios haviam sido realizados, respectivamente nos perodos de 20 e 21 de abril de 1991, 27 e 28 de julho e 03 de agosto todos do mesmo ano. Fatos estes comprovados nas peas de fls. 24; 25; 26; 31; 32; 33; 34; 62/64; 65/68; 69/72; 73/75; 76/77; 80/82/87/90, do processo administrativo disciplinar n 28971.000.415/93. 3. As provas constantes dos autos conduzem concluso de que a reforma ocorreu sem licitao prvia e esta foi simulada a posteriori . Isto se apercebe at mesmo da prpria defesa da indiciada (fls. 113 a 141) e dos seguintes aspectos precpuos: a) depoimento prestado por (...) (fls. 62 a 64) registra que ele recebeu dois telefonemas do gabinete da ento Presidenta da extinta Legio Brasileira de Assistncia (LBA), cobrando-lhe a assinatura da ata de licitao; b) (...) asseverou, no depoimento de fls. 76 e 77, que foi chamada ao Gabinete da Presidncia por uma servidora de nome (...) tendo sido a depoente solicitada a assinar a ata sob a alegao de que se no o fizesse levaria o caso ao conhecimento da Presidente da LBA; sendo assim, a depoente achou por bem assinar, visto que corria o risco de ser exonerada de seu cargo; c) no discrepou a assero feita por (...) (fls.80 a 82), no sentido de que s assinou a ata de licitao por medo de perder o cargo, pois que contrariar naquela poca as determinaes do Gabinete significava exonerao sumria. Que declarou que dois colegas da Auditoria j haviam sido exonerados sumariamente por contrariar a filosofia da Administrao; d) a origem da ordem de execuo da obra foi indicada tambm por (...) (fls. 73/74), ao asserir: que esclarece que a determinao da execuo da obra partiu diretamente do Gabinete da Presidncia para o Chefe da Diviso de Servios Gerais, Sr. (...); e) essa igualmente a tnica da afirmao de (...): que a ordem para a execuo da obra no processo n 28971.002.433/91 partiu do Gabinete da Presidncia. Que foi chamado ao gabinete sendo consultado pela Dr Isabel Teixeira e pela ajudana de ordem da Presidncia sobre a possibilidade de execuo daquele servio. Que isso acontecia vrias vezes at que o Gabinete definisse o que queria (f. 87); f) o outro indiciado no presente processo disciplinar, (...), reafirma essas assertivas: que as obras no gabinete geralmente eram determinadas pelo Gabinete, diretamente Diviso de Servios Gerais e Diviso de Engenharia, que as executava, atendendo a essa determinao do Gabinete (f. 96). 4. Incumbia indiciada, na forma do regimento interno da fundao LBA, como o assevera (...), f. 97: que a autorizao constante dos processos licitatrios, firmados pelo Diretor da DIRAD, tinham a finalidade de deflagrar o processo licitatrio, j que a

300

homologao e adjudicao regimentalmente eram da competncia da Presidente da LBA, na condio de ordenadora de despesas. 5. Afirmam o despacho de instruo e indiciao (f. 101) e o relatrio final que a indiciada homologou o processo de licitao sob comento. irretorquvel, pois, quanto solicitao feita por (...) para que fosse homologado o processo licitatrio, l-se o seguinte despacho, exarado pela indiciada na f. 39 do Processo n 28971.001.481/91, constante do Apenso I do Volume III: De acordo. Homologo e adjudico na forma supra solicitada. Em 10.06.91. (...). Presidenta da LBA. 6. Os matizes de que se reveste a conduta funcional da indiciada refletem dissenso com princpios que presidem a atuao dos rgos e entidades pblicos: ressai a inobservncia dos deveres de legalidade e lealdade s instituies, alm da sintonia com o sentido que se atribui improbidade, dado emergir dos fatos o procedimento malicioso, o abuso, a fraude. 7. No entanto, h de atentar-se para as facetas de que, no aludido relatrio final (fls. 173 a 193), a c.i. expendeu as seguintes consideraes principais sobre a conduta funcional da indiciada, as quais serviram de base argumentao de quantas unidades jurdicas emitiram pronunciamentos sobre o tema, conclusivos quanto responsabilizao: Restou constatado que houve realmente malversao do dinheiro pblico, uma vez que os servios foram realizados em finais de semana e em horrio noturno em regime de urgncia no justificado. O prejuzo ao errio ocorreu pelas razes supraditas conforme se verifica pelo depoimento prestado por (...), s fls. 045, do 1 volume do processo de sindicncia n 28971.001.533/92, que disse: O depoente realizou pesquisa de mercado em relao a alguns dos componentes bsicos da obra, tendo chegado concluso que o material fornecido se encontrava de 20 a 30 por cento acima do preo de mercado e tambm bem acima, no que se refere mo-de-obra, sendo que em relao a este ltimo aspecto o depoente entende at justificvel em razo de que os trabalhos foram realizados em fins de semana, avanando no perodo noturno. Em nenhum momento restou comprovado pela Defendente qualquer justificativa em relao urgncia. A irregularidade no ocorreu somente no caso de se dar s verbas pblicas destinao diferente da que lhe foi atribuda na rubrica oramentria apropriada. Caracteriza-se tambm, como no caso se constatou, quando existe a malversao do dinheiro pblico. Malversar significa malgovernar, administrar sem orientao, dilapidar dinheiro de cuja guarda e administrao cabe zelar, como ficou caracterizado na conduta da Defendente. A visita da Princesa de Gales LBA, em que pese at ter-se constitudo em honraria para esta Fundao, no caracteriza a situao emergencial prevista no art. 22 - IV, do Decreto-lei n 2.300/86, para dispensa de licitao, uma vez que no se configurava o atendimento de situao que pudesse ocasionar prejuzos ou comprometimento da segurana daquela ilustre representante da realeza britnica. Da mesma forma, a inexigibilidade da licitao com fulcro no art. 23 - II c/c art. 12, pargrafo nico do Decreto-lei n 2.300/86, no procede, vez que em nenhum momento ficou configurado a notria especializao da firma Tarum -

301

Marcenaria e Decoraes Ltda e a singularidade dos servios por ela executados, de modo a inviabilizar a competio. Cabe finalmente aduzir que se realmente era o caso de dispensa ou inexigibilidade de licitao, qual o motivo de se haver montado um processo de licitao, mediante convite, com o agravante de que se sabia que os servios haviam sido realizados em data anterior? 8. As provas constantes dos autos so incapazes de proporcionar desejvel teor de certeza de verossimilhana dessas asseres, em virtude dos seguintes aspectos: fundamenta-se a malversao de dinheiro pblico e o prejuzo para Errio, advindos da atuao da indiciada, nas facetas de que os servios foram realizados em finais de semana e em horrio noturno em regime de urgncia no justificado e pela declarao feita por (...), no sentido de que realizou pesquisa de mercado em relao a alguns dos componentes bsicos da obra, tendo chegado concluso que o material fornecido se encontrava de 20 a 30 por cento acima do preo de mercado e tambm bem acima, no que se refere mo-de-obra, sendo que em relao a este ltimo aspecto o depoente entende at justificvel em razo de que os trabalhos foram realizados em fins de semana, avanando no perodo noturno. reiterada a orientao normativa firmada por esta Instituio, no sentido de que o nus da prova, em tema de processo disciplinar, incumbe Administrao. O Parecer GM-3, de 10 de abril de 2000, adotou o Parecer AGU/WM-4/2000, de 31 de maro transato, e, de forma iterativa nesta Instituio, pontificou a proposio que se segue: (grifo no do original) Ao invs do que ocorre no processo de reviso, onde o nus da prova cabe ao requerente (v. o art. 175 da Lei n 8.112, de 1990), posto que o ato punitivo goza da presuno de legalidade, compete Administrao, por intermdio da comisso de inqurito, demonstrar a culpabilidade do servidor, com satisfatrio teor de certeza. Nessa linha de raciocnio remansosa, Ivan Barbosa Rigolin expressa sua opinio, com o seguinte jaez: No processo administrativo disciplinar originrio o nus de provar que o indiciado culpado de alguma irregularidade que a Administrao lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administrao a autora do processo, a ela cabe o nus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ao ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1993, 2 ed, p. 285). Comunga nesse entendimento Hely Lopes Meirelles, pois, aludindo instruo, asseriu que nos processos punitivos as providncias instrutrias competem autoridade ou comisso processante e nos demais cabem aos prprios interessados na deciso de seu objeto, mediante apresentao direta das provas ou solicitao de sua produo na forma regulamentar. (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Ed. Malheiros, 1995, 20 ed, p. 591) No mesmo sentido, h os Pareceres ns. GQ-136, de 26/1/98; GQ-160, de 10/8/98, in D.O. de 12 imediato; e GQ-182, de 28/12/98. De modo diverso, a c.i. omitiu-se na apurao dos seguintes fatos, relevantes desejvel avaliao da verdade:

302

I - urgncia na realizao da obra, ditada pela visita que a Princesa Diana de Gales fez LBA, poca presidida pela indiciada; II - existncia de alternativa de desempenho das atividades ligadas ao gabinete da dirigente da LBA em dia til e em recinto diverso daquele em que a obra foi realizada, com o que esta farse-ia desnecessria no final de semana e em horrio noturno. Salvo prova em contrrio, afigura-se razovel que se tenha procedido reforma em horrio diferente do expediente normal do gabinete, at porque no se haveria de exigir que a responsvel maior pela entidade e sua equipe trabalhassem no mesmo horrio em que os servios de reparos foram executados; III - alguns dos componentes bsicos da obra teriam apresentado valor superior ao preo de mercado, consoante o asseriu (...). Este no os enumerou, nem a c.i. adotou qualquer providncia tendente a determinar quais seriam eles, seus preos e o autor do ato que teria acolhido o valor excessivo. Ao revs, o colegiado limitou-se a considerar tal afirmao como se fosse suficiente e revestida de inconteste verossimilhana. No se pode relegar ao esquecimento que (...) solicitou autorizao para deflagrar o processo de licitao (Proc. n 28971.001.481/91), com o objetivo de legitimar as obras j realizadas sem a escolha prvia de empresa, e o desenvolveu na qualidade de presidente da comisso, praticando inmeros atos. Se produtos haviam sido adquiridos com preo superior ao de mercado, configurar-se-ia mais um motivo para escusar-se de promover e desenvolver o processo. Alis, no seu depoimento de fls. 62 a 64, (...) escusou-se de explicar os motivos pelos quais expediu o seguinte Ofcio/DPT/GEPAT/n 08/91, de 13/6/91, reafirme-se, pertinente a servios que, naquela data, j haviam sido executados: Anexo, encaminho V.Sa. a Nota de Empenho n 91NE00269, referente execuo dos servios de reforma nas dependncias do 6 pavimento desta Direo Nacional solicitando, de acordo com o item 01 das Especificaes bsicas, o imediato incio dos servios referentes 1 etapa. Na oportunidade, solicitamos de V.Sas. analisarem a possibilidade de antecipao da execuo dos servios referentes 2 etapa para os dias 17 e 18/06/91, visto que a rea objeto da reforma estar desocupada em decorrncia da ausncia no perodo, da Presidente desta Fundao. evidncia que se esmaece a credibilidade das declaraes supra e a cautela se recomenda. Indubitvel o conluio de (...) e dos demais membros da comisso de licitao ((...) e (...)), no obstante haverem tentado justificar as irregularidades com a alegao do temor de serem exonerados se se recusassem a simular a seleo, como se tal receio fosse excludente de responsabilidade. A c.i. sequer os indiciou, como deveria ter agido em relao a (...), que aparece em vrias peas probatrias na condio de responsvel pelo convite e autorizao para a execuo da obra; b) no foram envidados esforos destinados a apurar se a reforma era desnecessria ou se foram aplicados recursos oramentrios inadequados ao seu custeio. Adstringem-se a asserir e reafirmar que ocorreu a malversao do dinheiro pblico. O contexto do presente processo disciplinar no proporciona elementos que demonstrem a propriedade dos aspectos reproduzidos no item anterior deste expediente e invocados com o propsito de demonstrar a aplicao irregular de dinheiro pblico por parte da indiciada. Incumbia c.i. prov-la no respeitante a esta ou a qualquer dos outros envolvidos, considerados de per si , tendo em vista que a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo (v. o art. 124 da Lei n 8.112, de 1990). Esta deve ser apurada e as faltas indicadas quanto a cada autoridade, consideradas individualmente, evidenciando a sua prtica efetiva.

303

9. A obra e a pseudo licitao destinada a infundir cunho de legalidade primeira foram constatadas em processo disciplinar suficiente para a evidenciao das irregularidades e das autorias assinaladas no item 3 deste expediente, motivo por que parece despiciendo realizar incurses exegticas a respeito da validade da sindicncia, contestada na defesa da indiciada. 10. As pginas 18 e 19 do relatrio final encerram excertos de depoimentos que elucidam a participao de (...) na realizao da reforma e a folha 39 do Proc. n 28971.001.481/91 contm o seguinte despacho, subscrito pelo indiciado, sem ensejar dvida quanto sua atuao no processo de licitao, verbis : Senhora Presidente, Encareo a V.Sa. homologar o presente processo licitatrio, adjudicando vencedora a Empresa Tarum Marcenaria e Decoraes Ltda. Em 10.06.91. Humberto Lda, Diretor de Administrao, Direo Nacional. 11. No exsurge dos autos comprovao de que (...) e (...) tenham praticado infrao disciplinar de que adveio leso aos cofres pblicos, cuja extino de punibilidade pelo decurso do tempo de dezesseis anos (Parecer GQ-164, de 24/9/98, publicado no Dirio Oficial do dia 28 seguinte). 12. A converso do ato exoneratrio em destituio de cargo em comisso haveria de efetivar-se no prazo qinqenal de prescrio, j transcorrido, a teor do Parecer n GQ-159, de 10/8/98, in D.O. de subseqente, tendo em vista que a Portaria n 1.168, de 2/12/92, da Presidncia da LBA, determinou a realizao de sindicncia e, conseqentemente o Boletim de Servio n 62/93, de 26/3/93, publicou a Portaria n 187, de 25/3/93, da ento Presidenta da LBA, instaurando o processo disciplinar. 13. Em assim sendo, apenas resta efetuar:

a) o registro da concluso da c.i. e da extino da punibilidade, em decorrncia da prescrio, na pasta de assentamentos funcionais dos dois indiciados; e b) o arquivamento do presente processo disciplinar. Sub censura. Braslia, 25 de abril de 2000. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio NOTA: Ver tambm PARECER N GQ-201, no tpico ABANDONO DE CARGO; e PARECERES N GQ-122, GQ-147 e GQ-156, no tpico INASSIDUIDADE HABITUAL.

304

12 - JULGAMENTO, LIVRE APRECIAO DAS PROVAS, RELATRIO CONTRRIO S PROVAS DOS AUTOS, AGRAVAMENTO Assuntos abordados neste Parecer: Competncia para aplicar penas. Aplicao compulsria da penalidade administrativa uma vez configurado o ilcito. Relatrio contrrio prova dos autos no vincula o julgador. Anulao de julgamento ilegal e promoo de novo julgamento, ainda que agravando proposta deciso inicial. Converso de exonerao em destituio de cargo em comisso. PARECER N GQ-60 NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: De acordo. I - Acato as razes apresentadas na Exposio de Motivos n 008/94-CE, da Comisso Especial instituda pelo Decreto n 1.001/93, para declarar nulo o julgamento proferido no Processo Disciplinar n 06000.003405/94; II - Em conseqncia, determino ao Senhor Ministro da Administrao Federal e Reforma do Estado que providencie os atos necessrios converso da exonerao de (...) na penalidade de destituio do cargo em comisso de Diretor-Geral Adjunto de Operaes do Departamento Nacional de Obras Contra a Seca - DNOCS, e, da mesma forma, a penalidade de destituio de cargo de Diretor-Geral daquela autarquia; III Posteriormente, remetam-se os autos ao Ministrio Pblico para as providncias que entender cabveis. 16.2.95. Parecer no publicado. PROCESSO: N 00002.006570/94-38 ORIGEM: Casa Civil da Previdncia da Repblica ASSUNTO: Pleito de audincia da Advocacia-Geral da Unio, formulado pelo Exmo. Senhor ex-Ministro de Estado Romildo Canhim, Presidente da Comisso Especial instituda pelo Decreto n 1.001, de 6.12.93, sobre deliberao adotada na 11 Reunio Ordinria da referida Comisso no sentido de declarar a nulidade do julgamento proferido no Processo Administrativo n 06000.003405/94, instaurado no mbito do Ministrio da Integrao Regional. (Cf. Exposio de Motivos n 008/94-CE, anexada ao Aviso n 1.179/GAB/SAFPR, de 26.12.1994). Adoto, para os fins e efeitos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer n AGU/LS-1/95, da lavra do eminente Consultor da Unio, Doutor L. A. Paranhos Sampaio. Braslia, 31 de janeiro de 1995 Geraldo Magela da Cruz Quinto Advogado-Geral da Unio PARECER N AGU/LS-1/95 INTERESSADO: Ministro de Estado Chefe da Secretaria da Administrao Federal da Presidncia da Repblica EMENTA: Processo Administrativo Disciplinar n 06000.003405/94. Acusados, respectivamente, ex-Diretor-Geral e ex-Diretor-Geral Adjunto de Operaes do Departamento Nacional de Obras contra as Secas - DNOCS. Erro na classificao das infraes

305

disciplinares. No julgamento proferido por autoridade incompetente foram cominadas penas inadequadas e contrrias s provas dos autos. Necessidade de acerto e agravamento das penalidades impostas aos acusados, na conformidade das razes fticas e jurdicas apresentadas pela Comisso Especial, criada pelo Decreto n 1001, de 6 de dezembro de 1993. Cabe ao Presidente da Repblica nos precisos termos do art. 141, da Lei n 8.112/90, aplicar penalidades quando se tratar de demisses, cassaes de aposentadorias de servidores vinculados ao Poder Executivo. Reviso do Processo Disciplinar 06000.003405/94. O no acatamento das premissas argidas neste parecer enseja a determinao, de ofcio, da instaurao de processo de reviso, na conformidade do art. 174, da Lei n 8.112/90. Remessa dos autos ao rgo do Ministrio Pblico para as providncias cabveis, tendo em vista os delitos praticados pelos acusados contra a Administrao Pblica Federal. PARECER Senhor Advogado-Geral da Unio. A Chefia da Casa Civil da Presidncia da Repblica, de ordem, encaminha a esta Instituio, para exame e parecer, matria contida na Exposio de Motivos n 008/94-CE, cujo signatrio o Exmo. Senhor ex-Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Administrao Federal da Presidncia da Repblica, datada de 23 de dezembro de 1994, acompanhada do Aviso Ministerial n 1.179/GAB/SAF-PR, de 26 de dezembro do mesmo ano, que, na qualidade de Presidente da Comisso Especial, instituda pelo Decreto n 1.001, de 6.12.1993, solicita a audincia desta Advocacia-Geral sobre deliberao adotada na 11 Reunio Ordinria de sobredita comisso ao fito de que seja declarada a nulidade do julgamento feito no Processo Disciplinar n 06000.003405/94 e, de conseqncia, sejam aplicadas as penas de demisso e de destituio do cargo em comisso. 2. A dissenso apresentada por antedita autoridade acha-se sustentada nas razes explicitadas na mencionada E.M. n 008/94-CE, cujo inteiro teor julgo oportuno transcrever para melhor compreenso da matria submetida a exame desta Instituio (verbis): Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, A Comisso Especial criada pelo Decreto n 1.001, de 6 de dezembro de 1993, ao apreciar o julgamento proferido no Processo Administrativo Disciplinar n 06000.003405/94 pelo Senhor Ministro de Estado da Integrao Regional, deliberou, em sua 11 Reunio Ordinria, realizada em 12 de dezembro de 1994, submeter o assunto elevada considerao de Vossa Excelncia, solicitando que, aps manifestao da Advocacia-Geral da Unio, sejam adotadas providncias tendentes declarao de nulidade daquele julgamento e aplicao das penas de demisso e de destituio de cargo em comisso, tudo conforme fundamentos de fato e de direito a seguir. O Processo Administrativo Disciplinar em apreo foi instaurado contra (...) e (...), respectivamente ex-Diretor-Geral e ex-Diretor-Geral Adjunto de Operaes do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas - DNOCS, por fora da Portaria n 339, de 26.05.94, para a apurao da responsabilidade por transferncias irregulares de recursos financeiros a Estados e Municpios, ocorridas no perodo de 1990 a 1993. Foi apurada contra (...) a prtica das seguintes irregularidades:

306

a) direcionamento de licitaes, com a expedio de cartas-convite a grupos de empresas que mantm estreitas relaes entre si, inviabilizando a competio (fls. 27 do Relatrio de Inspeo Extraordinria realizada pelo Tribunal de Contas da Unio no DNOCS); b) escolha de determinadas empresas pelo acusado em atendimento a interesses pessoais e familiares; c) como anotou a Inspeo Extraordinria da Corte de Contas: a firma Arcos - Arquitetura, Construo, Saneamento Ltda, vencedora de quatro convites no valor total equivalente a US$ 218,414,00 pertence a Jos Wagner Teixeira de Nbrega, sogro de Adriana Maria, filha de Titular do DNOCS, e a Luis lvaro Teixeira, cunhado de Adriana Maria (item 6.6.1.6, fls. 13 do Relatrio de Inspeo); d) h, tambm, um rol de indcios de favorecimentos ilegais a empresas ligadas alta direo do DNOCS, sendo certo que at foi scio de uma delas, a Contep (itens 6.5.1.7, 6.5.1.8, 6.5.1.9, fls. 14 a 15 do Relatrio de Inspeo); e) consta que dos convites realizados pela Administrao Central, 34 estabeleciam no edital um preo mximo para os servios a serem prestados, sendo prevista a desclassificao das empresas que apresentassem preos acima do fixado (item 6.4.1.1 do Relatrio de Inspeo). Isto propiciava a apresentao de propostas, pelas firmas, convidadas, de preos bastante semelhantes entre si, diversas vezes iguais ao mximo permitido, eliminando a competio que, se existisse, naturalmente foraria uma queda nos preos (item 6.4.1.2, fls. 12 do Relatrio de Inspeo); f) o Tribunal de Contas da Unio, alm dessa modalidade de licitao pelo preo mximo, legalmente proibida, constatou, ainda, em inmeros casos, a prtica de fracionar servios que poderiam ser enquadrados em uma mesma licitao, dada a simplicidade de sua execuo (item 6.4.2.1, fls. 12 do Relatrio de Inspeo). A finalidade desse procedimento s pode ser a de distribuir os servios entre diversas pequenas empresas ligadas entre si, no raro por relaes de parentesco entre seus proprietrios e entre estes e dirigentes do DNOCS; g) tem-se a, portanto, j o suficiente para explicar o motivo da aprovao de Planos de Trabalho e de Prestaes de Contas de Convnios sem a existncia de pareceres tcnicos da lavra das unidades responsveis pelas anlises de custos e de projetos, possibilitando, dessa forma, a liberao de recursos a obras superfaturadas e aprovao de prestaes de contas de convnios eivados de irregularidades (fls. 27 do Relatrio de Inspeo); h) a propsito, no exemplo da Barragem Oiticica, consta que o Plano de Trabalho do REPAS 30.101 foi aprovado pelo ex-Diretor-Geral Adjunto de Operaes (DGO), mas somente na gesto do atual Diretor da DGO, (...), foi solicitado parecer tcnico Diretoria de Obras Civis (DIBRA); (...) os demais Planos de Trabalho dos convnios e auxlios foram aprovados pelo ento Diretor-Geral Adjunto de Operaes (DGO), sem consultar a Diviso de Custos e Oramentos (DIBRA/C), que poderia informar que a obra

307

estava com um custo 140,09% maior do que o obtido utilizando-se a tabela do DNOCS (item 5.2.2-I, a e b, do Relatrio de Inspeo); i) em Sindicncia tambm foi constatada a aprovao de planos de trabalho, sem anlise dos custos dos mesmos, possibilitando a liberao de recursos a obras com preos superiores aos da tabela do DNOCS (fls. 39 do Relatrio da Comisso de Sindicncia); j) de uma rpida vista sobre a Tabela insculpida s fls. 14 do prprio Relatrio da Comisso de Processo Administrativo Disciplinar, verifica-se que houve sobrepreos nas propostas das Construtoras (coluna 3), com relao aos preos da tabela do DNOCS (coluna 4), que variam, nas 12 barragens objeto de anlise, entre 14,82% e 140,09% (coluna 5); l) a propsito, tudo indica que o indiciado, proporcionou todos os meios necessrios para que a prtica de sobrepreos no fosse constatada pelos setores competentes, responsveis pela anlise de custos e de projetos, aos quais deveriam ter sido submetidos os planos de trabalho, objeto dos convnios, previamente liberao dos respectivos recursos; m) alm das propostas vencedoras j ostentarem a prtica abusiva do sobrepreo em relao s tabelas do DNOCS, numa fas