É Preciso Argumentar - Reflexões Sobre PDF

Revista Jurdica
PRECISO ARGUMENTAR? REFLEXES SOBRE

A ARGUMENTAO JURDICA E A TEORIA DE MANUEL ATIENZA
IS ARGUMENTATION NECESSARY? REFLECTIONS ON MANUEL ATIENZAS
LEGAL ARGUMENTATION AND THEORY
Tatiani Heckert Braatz*
Resumo: Considerando-se que a atividade jurdica consiste, essencialmente, em argumentar

e que h pouco mais de meio sculo, essa discusso ressurgiu no mundo jurdico em
decorrncia da crescente modificao dos sistemas jurdicos positivistas para os
denominados constitucionalismos ou ps-positivismos, questiona-se qual o papel a ser
exercido pela argumentao jurdica e qual a importncia de suas teorias no mbito desses
sistemas. Os profissionais do direito, sejam eles juzes, advogados, legisladores; hoje,
necessitam oferecer boas razes para as suas decises que devem ser justificadas ante a
realidade e os valores sociais. Nesse contexto, Manuel Atienza, com sua inovadora maneira
de conceber a argumentao jurdica por seu contedo, destaca-se entre os tericos mais
recentes, sem desprezar a lgica e a retrica.
Palavras-chave: Argumentao jurdica. Estado Constitucional. Teorias da Argumentao.
Abstract: This article questions the role of legal argumentation and the importance of its
theories to the legal system. It departs from the idea that juridical activity consists,
essentially, of argumentation. Such a questioning emerged in the legal world little more than
one century ago, resulting from an increasing shift from positivist juridical systems to the so-
called constitutionalist or post-positivist orientation. Judges, lawyers and legislators are
called to match their decisions with reality and social values. Manuel Atienza perfectly fits in
this perspective due to his innovating way of evaluating juridical argumentation, its content,
logic and rhetoric as well.
Key words: Juridical Argumentation. Constitutional State. Argumentation Theories
*
Mestranda do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI.
Professora de Prtica Jurdica da Universidade Regional de Blumenau - FURB. Advogada. E-mail:
tatiani@furb.br
Revista Jurdica - CCJ/FURB ISSN 1982 -4858 v. 11, n 21, p. 133 - 147, jan./jun. 2007 133
1 INTRODUO
Vivencia-se, hoje, o denominado Estado Constitucional de Direito, cuja

caracterstica principal a presena dos direitos fundamentais nas Constituies, com mais
valorizao do ser humano, de suas garantias e liberdades individuais e uma constante
preocupao com os novos direitos coletivos em que esto includas as preocupaes com
o meio ambiente e o futuro do planeta.
Tudo isso gera reflexo nas diversas reas do direito, impe srias discusses e a
defesa de teses que buscam sustentar todos esses temas. Discute-se, inclusive, que a
sociedade passa por um perodo de transio, que o velho modelo (positivismo jurdico) j
no serve mais e que o novo - o ps-positivismo - ainda no se concretizou e apenas coexiste
com o anterior.1
O que importa neste estudo uma questo que se coloca por detrs de toda essa
discusso, mas que, qui seja essencial para a prevalncia e justificao de uma tese que de
suporte a esse debate por meio da argumentao jurdica.
De fato, desde o incio da dcada de 50 do sculo XX, no segundo perodo ps-

guerra, o questionamento sobre a infalibilidade do positivismo jurdico trouxe, em
conseqncia, o ressurgimento das discusses sobre a argumentao, mas, ainda muito
vinculadas retrica. Pertencem a esse perodo, entre outras, trs importantes obras para a
retomada desse tema2.
A continuidade dos estudos sobre a argumentao levou a sua evoluo e ao

aparecimento de novas teorias e novos tericos, entre os quais, destaca-se Manuel Atienza,
dada a sua indita diviso da concepo argumentativa jurdica em trs categorias distintas:
formal, material e pragmtica.
O cenrio contemporneo justifica a importncia do conhecimento e aplicao das

teorias da argumentao jurdica e, em que pese a existncia de importantes e qualificados
tericos, traz consigo a difcil e desafiante tarefa de conceituar e identificar os limites de sua
aplicao.
2 A IMPORTNCIA DA ARGUMENTAO JURDICA
A retomada pela discusso da importncia da argumentao no mundo jurdico , de

certo modo, recente, haja vista que as primeiras manifestaes tm pouco mais de meio
preciso argumentar? Reflexes sobre a argumentao jurdica e a teoria de Manuel Atienza

sculo e as construes das primeiras teorias so ainda mais novas, destacando-se entre seus
precussores: Chim Perelman, Toulmin e Wiehweg.
O fato inegvel, mas que por muito tempo ficou relegado a segundo plano, que a
atividade jurdica, at mesmo a mais terica, traduz-se precipuamente em argumentar, seja
no plano dogmtico, legislativo ou no judicial, j que tais atividades consistem em tecer
argumentos para a criao, interpretao ou aplicao do Direito.3 De fato, ainda que relutem
alguns, a prtica do direito indissocivel da argumentao.
Mais importante se torna essa questo se os olhares se voltarem para o panorama do

sistema jurdico atual que tem se modificado substancialmente e provocado uma necessidade
constante de justificao, ou melhor, de fundamentao das tomadas de decises no mbito
jurdico. A sociedade est atenta aos movimentos do Legislativo e do Judicirio e exige, de
maneira bastante explcita, respostas fundamentadas s relevantes questes sociais que se
apresentam no cotidiano. J no basta editar uma lei ou proferir uma deciso, preciso que
tais prticas estejam voltadas para a soluo dos problemas sociais.
Diante desse cenrio, surge a indagao: qual a importncia das teorias

argumentativas no mbito dos sistemas jurdicos? Ou melhor, qual o papel que exerce a
argumentao jurdica nesse panorama? Vrios fatores poderiam ser elencados como
resposta a essas indagaes, mas neste estudo cabe fazer apenas referncia a trs deles4. O
primeiro que merece destaque o que trata da mudana geral nos sistemas jurdicos, que fez
surgir o Estado Constitucional assim entendido, no aquele que apenas possui uma
Constituio, mas, sim, o Estado em que a sua Constituio contempla um dinamismo no seu
sistema jurdico, direitos fundamentais norteadores da produo, interpretao e aplicao
do Direito e, ainda, o controle da constitucionalidade das leis. Nas palavras de Atienza, a
submisso completa do poder ao Direito, razo: a fora da razo, frente razo da fora.5
Aliado a este primeiro fator, e talvez conseqncia dele, est o pluralismo jurdico,
que provoca a criao de mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos que, no Brasil,
podem ser citados como exemplos as Cmaras de Conciliao Prvias, criadas no mbito dos
Sindicatos ou das Empresas6 e os Tribunais de Arbitragem7 que visam, de igual modo, a
soluo de conflitos de forma extrajudicial.
O segundo fator, de certo modo, tambm est ligado ao primeiro e possui um carter
poltico. Como conseqncia do fortalecimento da Democracia, ocorre o aumento da
participao dos diversos setores sociais no meio poltico e provoca intensas discusses
jurdicas que exigem um dilogo racional (e, portanto, argumentativo) acerca das decises
que interferem no cotidiano coletivo. Exemplos disso so os diversos Fruns Nacionais (e sua
Tatiani Heckert Braatz

inegvel influncia) que discutem propostas para a criao e/ou modificao de Projetos de
Leis que possam vir a ser aprovados pelo Poder Legislativo nacional.
O terceiro e ltimo fator a ser considerado referente importncia da argumentao

jurdica o fator pedaggico e aparece como uma conseqncia dos anteriores. Ora, preciso
observar que o direito est em fase de transio e que o mundo jurdico tem uma tendncia a
repelir mudanas bruscas, tudo parece ter que ser muito bem discutido e analisado antes de
qualquer alterao. No mbito das faculdades de Direito no diferente. Prova disso que
muitas delas, seno a maioria, ainda vivenciam o ensino jurdico baseado nas regras do
positivismo jurdico: estudam-se exaustivamente os cdigos, as leis, o sistema jurdico e
prepara-se o acadmico para ser um excelente aplicador do direito. Mximas, tais como: d-
me o fato e te darei o direito, o que no est nos autos, no est no mundo ou a lei dura,
mas a lei, parecem estar ainda em seu pleno vigor na academia.
Ocorre que a sociedade no quer mais um autmato aplicador do Direito. No se

concebe mais esse modelo de jurista que tem os olhos vendados para a sociedade que o cerca.
No entanto, o locus da criao desses profissionais a graduao no tem dado o suporte
terico necessrio para que sua prtica seja um manejo eficiente desse material jurdico
associado s questes sociais que se apresentam diante do operador do direito.
De fato, legisladores, advogados e juzes esto sempre exercitando o mister de

argumentar, seja para justificar o contedo de uma lei, para a defesa de um cliente ou para
fundamentar uma deciso judicial. Para os dogmticos ou tericos do direito, a
argumentao se faz presente na defesa de suas teses ou posicionamentos tomados diante de
determinada situao jurdica.
A criao, aplicao e interpretao do direito exigem desses profissionais muito

mais que a simples boa tcnica processual ou boa tcnica legislativa. Cludio Souto afirma
que agindo assim o operador do direito estaria de olhos vendados para tudo o que lhe cerca e,
em conseqncia, Essa cegueira do juiz lhe seria acentuadamente alienante de sua
sociedade, de sua poca, e at de sua Constituio.8 Quer de uma forma, quer de outra, a
argumentao jurdica e o direito compartilham do mesmo sistema.
Nesse ponto, cumpre esclarecer que no se pretende adentrar nas diversas teorias da
argumentao jurdica, mas, sim, chamar a ateno para a iminente necessidade de descobrir
o que a argumentao jurdica, quais so suas fundamentaes e o porqu de sua
importncia no contexto jurdico.
Para dar ensejo a esses objetivos, buscou-se em Manuel Atienza as consideraes

pertinentes, pois na atualidade, salvo melhor juzo, o jusfilsofo que mais tem se destacado

em explicar as teorias da argumentao jurdica. No dizer do prprio autor, essa viso
panormica est baseada numa ampla concepo da argumentao que tem por objetivo
fazer uma conexo entre a atividade argumentativa e os processos de tomadas de decises, as
formas de resoluo de controvrsias jurdicas. Essa argumentao centra-se, nesse caso, nos
discursos jurdicos justificativos.
Para Atienza9, as teorias em referncia ocupam-se das argumentaes produzidas

em contextos jurdicos, podendo ser destacados, de incio, trs campos de atuaes: a
produo de normas jurdicas, a aplicao das normas jurdicas e a dogmtica jurdica. Na
opinio do autor, interessa s teorias argumentativas predominantes, o estudo relativo ao
segundo campo de atuao, qual seja, a aplicao (ou melhor, a interpretao) do direito que,
ainda de forma mais especfica, levada a efeito pelos juzes.
Consoante com os objetivos propostos que representam uma viso introdutria

sobre o tema, cabe destacar que nem sempre as decises judiciais exigem uma ampla
atividade justificativa para os juzes. H os denominados casos fceis, em que a simples
aplicao da lei resolve a contenda. H tambm os casos de jurisdio voluntria, para os
quais o jurisdicionado busca apenas a chancela do judicirio para sua pretenso. Entretanto,
a argumentao demonstra sua necessidade e importncia quando o operador do direito
depara-se com os chamados casos difceis, em que h conflito de aplicao de princpios e
regras jurdicas e, seja qual for a deciso proferida, esta dever estar muito bem
fundamentada10. no contexto dos casos difceis que melhor se pode desenvolver e analisar
as teorias da argumentao jurdica.
Segundo Atienza11, o que faz com que surja a argumentao so problemas tericos
ou prticos, hipotticos ou no, mas que para eles seja necessrio encontrar solues ou
respostas. Os argumentos, nesse sentido, esto presentes em todos esses contextos, ainda que
os mesmos no se confundam com as decises ou as respostas dadas aos problemas.
Atienza12 prope um estudo da argumentao jurdica por entender que a prtica do

direito, em particular, pela ao dos juzes e dos advogados, tem relao direta com seus
comportamentos, com sua maneira de pensar o direito, ainda que o produto de seu trabalho
(e. g., a sentena) deixe transparecer a neutralidade necessria credibilidade e aceitao
pela sociedade.
O Estado Constitucional impe ao operador jurdico constante justificao de seus

atos e decises. Todavia, muitas das vezes, o assunto no to simples quanto aparenta ser.
Nos casos difceis, o operador jurdico confronta-se com princpios, com direitos
fundamentais conflitantes entre si e sua deciso torna-se mais complexa: o que deve

prevalecer, o direito informao ou a inviolabilidade da vida privada? Construir conjuntos
habitacionais para garantir o direito moradia digna ou construir escolas para garantir o
acesso alfabetizao e informao?
Ao que parece, o ponto de ligao est na associao do direito com as questes

sociais, polticas, culturais e morais, no sendo concebvel mais pensar e argumentar de
forma dissociada da realidade, do que efetivamente pensa e quer determinada sociedade
onde atuam o juiz, o promotor e o legislador.
Autores como Melo13, Perelman14, e mesmo Atienza15 entendem que o positivismo

jurdico encerrou seu ciclo e, agora, d espao para uma nova ordem social baseada nos
direitos e garantias fundamentais. O Estado Constitucional exemplo dessa transio.
Nessa linha de raciocnio, Atienza ressalta que essa quebra de fronteiras entre o
direito positivado como meio de resoluo de conflitos e os demais sistemas (no positivados
ou informais) impe aos operadores jurdicos, maior ateno em justificar/argumentar suas
decises.
Se a prtica do direito tem origem nos conflitos sociais, se o que faz surgir uma
argumentao so problemas, e se a sociedade exige uma soluo/deciso para os conflitos
cada vez mais fundamentada, faz-se necessrio um entendimento a respeito do que seja
argumentar.
A investigao de Atienza em relao s diversas teorias argumentativas resultou

numa viso ainda mais abstrata, numa classificao das vrias teorias em conformidade com
a parte especfica da argumentao que pretendem explicar. Por isso, pretende-se aqui
demonstrar apenas a idia central de cada uma dessas concepes de Atienza, como forma de
introduzir o leitor ao tema e instigar a sua curiosidade cientfica.
3 A COMPLEXIDADE DO CONCEITO DE ARGUMENTAO
Philippe Breton e Gilles Gauthier, na introduo de seu livro Histria das teorias da
argumentao16 afirmam que a histria evolutiva da argumentao terica e sinuosa. Com
efeito, a argumentao (associada retrica) surge nos primrdios da civilizao greco-
romana, segue em franca evoluo cujo apogeu a era Aristotlica, at encontrar seu
declnio, paulatino, no final do Imprio Romano, perdendo suas foras ante a crescente
evoluo das filosofias da evidncia, perodo esse que segue at meados do sculo XX quando
ento, pelas obras de Perelman e Toulmin, a argumentao ressurge com nova roupagem17.

Desse perodo, tambm a obra de Theodor Viehweg que, no Brasil, obteve
minuciosa anlise por Roesler18, cujas concluses so no sentido de que a obra de Viehweg
um clssico do pensamento jurdico, em especial, por trazer ao debate questes diversas das
propostas pelos demais autores e por provocar reaes no mundo jurdico19.
Esse escoro histrico mostra que o estudo da argumentao esteve presente em boa
parcela da evoluo humana, sempre associado s questes da comunicao e da persuaso.
No dizer de Breton e Gauthier, a argumentao no decorrente de uma verdade imposta,
mas de uma convico a estabelecer. Entretanto, apesar de alguns pontos comuns, tal como a
referncia racionalidade, as diversas teorias argumentativas tm suas divergncias, tal qual
a relao com a retrica20. Tudo isso gera, por conseguinte, uma maior dificuldade no
estabelecimento de um conceito para argumentao, dificuldade esta intensificada se a
pretenso for a de estabelecer um conceito de argumentao jurdica.
Nesse sentido, Atienza21 alerta para o fato de que uma das primeiras distines que
se deve ter em mente que o direito no se reduz argumentao, mas, por certo, uma boa
argumentao elemento essencial para o alcance de uma boa prtica jurdica ou mesmo
para uma boa teoria. De igual modo, argumentar e decidir no so sinnimos da mesma
prtica, porm so prticas que caminham juntas, lado a lado, ainda que muitas vezes uma
possa existir sem a outra (argumentar sem a necessidade de decidir ou vice-versa).
Para o estudo da argumentao jurdica, interessa o contexto das resolues de

controvrsias que exigem algo a mais que a simples deciso, que necessite de uma justificao
e, portanto, de argumentao. Esse o contexto, por exemplo, dos casos difceis, em que o
confronto de princpios e regras requer que o julgador tenha uma fundamentao concreta e
razovel ao proferir sua deciso.
Assim, deve-se ter muita cautela com expresses que, com freqncia, podem ser
concebidas como sinnimos diretos de argumentao jurdica, tais como: lgica jurdica,
raciocnio jurdico e mtodo jurdico.
Adotando uma anlise mais perfunctria do assunto, haja vista tratar-se de um tema
clssico e que implicaria vrias reflexes, importa referenciar que para Atienza22, um desses
sinnimos que no deve ser utilizado o de lgica jurdica. No porque no tem conexes
com a argumentao, mas porque esta ltima traz outros enfoques alm a lgica, tais como a
retrica, a tpica e a comunicao. Muito mais que uma simples cadeia de enunciados, (como
vista pela lgica) a argumentao jurdica tem sido concebida tambm como tcnica, como
arte ou mesmo como interao social atravs dos vrios processos comunicativos nos quais
atuam seus sujeitos.

O renascimento do interesse pela argumentao jurdica, nos anos 50 do sculo XX,
trouxe consigo o surgimento de vrias teorias tendentes a conceituar argumentao e a partir
de ento surgiu o que hoje se concebe como teoria da argumentao jurdica. Os jusfilsofos
construram suas teorias na tentativa de integrar duas concepes distintas de
argumentao, uma ligada racionalidade prtica e outra noo lgico-formal. Por isso,
pretender conceituar argumentao jurdica tarefa que exige amplo conhecimento das
teorias existentes h pouco mais de meio sculo.
Ainda que por diferentes ngulos se possa analisar a estrutura da argumentao, e

bem por isso existam vrias teorias explicativas, isso no impede que se busque uma
elucidao sobre esse conceito, at porque a atividade argumentativa , por si mesma,
multifacetada, quer dizer, sua forma e sua concepo dependem muito mais do contexto em
que est inserida do que da teoria em que se fundamenta.
Alexy23 apresenta a existncia de tipos bem diferentes de argumentao jurdica e

que essas diferenas podem ainda sofrer mltiplas subdivises, cujos resultados so os mais
variados. Cita o autor, como exemplo, as discusses que podem ser travadas num Tribunal
que, de um lado, h um limite institucional e, de outro, as discusses entre dois advogados
cujo limite o tema jurdico aventado. Conclui, por fim, que a diversidade das diferenas
verificada tambm nas semelhanas, cujo trao mais evidente o argumento jurdico. O
ponto central ento a ser analisado, segundo Alexy, o que de modo efetivo distingue a
argumentao jurdica da argumentao prtica geral.
Aps sua anlise a respeito das vrias concepes e teorias explicativas relacionadas
argumentao jurdica, inclusive aquelas formuladas por outras cincias, tais quais a
Lgica, a Psicologia e a Lingstica, Manuel Atienza24 conclui pela existncia de quatro traos
semelhantes entre elas que, de maneira sucinta, podem ser assim identificados:
a) argumentar sempre uma ao relativa linguagem, quer seja oral, quer seja
escrita, na qual se verifica sempre que seu sentido justificar (ou refutar) uma tese, dando
razes para isso. esse dar razes que diferencia a argumentao das demais formas de
resoluo de problemas;
a) uma argumentao supe sempre um problema, para o qual h que se encontrar

uma soluo, suscitando-se assim a necessidade de argumentar;
b) h duas formas clssicas de se ver a argumentao, ou seja: como um processo

(uma atividade de argumentar) e como um produto, um resultado (os
argumentos). No primeiro caso (o processo) o que ocorre entre o termo inicial
(problema) e o termo final (a soluo); no segundo, a argumentao vem a ser o

conjunto de enunciados, em que se distinguem trs elementos: as premissas (de
onde se parte); a concluso (onde se chega) e as inferncias (relaes entre
premissas e concluses);
c) a argumentao sempre uma atividade racional, porque sempre haver

critrios para valorar uma argumentao (isto , se o argumento bom ou ruim).
Essa anlise leva a concluso de que a ambigidade entre considerar a

argumentao atividade ou produto que d suporte para o desenvolvimento da teoria da
argumentao jurdica, na qual um dos plos parece ser fixo e o outro mutante, de acordo
com as idias que cada um dos jusfilsofos expressa em suas teorias.
Concluda esta sntese, releva destacar que Atienza, a partir de sua anlise e,
especificamente, atravs dessa sua classificao, observa que no h duas, mas, sim trs
formas de ver a argumentao jurdica, as quais ele classifica em formal, material e
pragmtica.25 Esta ltima suporta ainda a subdiviso entre dialtica e retrica. Entende,
alm disso, que a chave para a distino dessas trs concepes est na vinculao existente
entre a argumentao e a noo de problemas com a diversidade de situaes com as quais
pode deparar-se o operador jurdico.
4 TRS CONCEPES ARGUMENTATIVAS SEGUNDO MANUEL ATIENZA
Levando-se em conta o entendimento de Atienza de que as concepes de

argumentao jurdica esto estreitamente ligadas com a noo de problema, cumpre
identificar tambm quais as situaes-problemas (que requerem uma soluo) que
antecedem o uso dessas trs concepes argumentativas.
Assim, a concepo formal da argumentao aplicada na resoluo de problemas

formais, cuja resposta o que , independente de quem seja que a est sustentando, em qual
circunstncia ou com qual propsito. Os problemas formais no tm correspondncia com a
realidade e, por isso, no h necessidade de comprometer-se com o que diz o texto, com o seu
contedo. Cita, como exemplo, os problemas matemticos e de lgica, destacando sua
natureza abstrata.26
O centro da concepo formal , portanto, a lgica dedutiva, ou em outros termos,

so os passos entre as premissas e as concluses. Ambas so enunciados no interpretados e
a nfase est no aspecto formal, assim: pouco importa a verdade ou correo das premissas;
importa quais so os esquemas que permitem a passagem destas para a concluso. Atienza

conclui, ento, que o que existe no so propriamente argumentos, mas sim esquemas
argumentativos.27 Os critrios de correo dessa concepo argumentativa refletem-se nas
regras que permitem a passagem de um enunciado a outro, at a concluso.
Nas suas reflexes pertinentes concepo formal dos argumentos, Atienza discorre
sobre duas limitaes que entende existentes ao promover a anlise lgica dos argumentos.
Para ele, a primeira limitao est no fato de que a lgica cuida mais dos esquemas
argumentativos que do contedo. A segunda limitao, uma conseqncia da primeira, reside
no fato de que esses esquemas argumentativos no do conta de todos os tipos de
argumentos, ou seja, h argumentos que, para serem analisados, necessitam mais do que
simples esquemas argumentativos.28
Todavia, Atienza29 reconhece algumas contribuies importantes da lgica para a

argumentao jurdica. A primeira delas diz respeito ao fato de a lgica oferecer esquemas e
formas de argumentao. Assim, o conhecimento da lgica proporciona clareza para quem
vai argumentar, sua aplicao pode se dar tanto na anlise ou valorao de um argumento
quanto na sua construo.
A segunda contribuio da lgica para a argumentao jurdica a que auxilia na

interpretao e na conceituao. A lgica no pode resolver todos os problemas de
interpretao, mas d uma importante contribuio para ver onde eles esto, alm de ser um
instrumento eficaz na redao de textos jurdicos, pois ao contrrio do que se possa pensar, a
forma tem relao com o contedo dos argumentos.
A terceira e ltima contribuio da lgica (para o direito) que esta oferece critrios
para o controle dos argumentos, ou seja, a lgica dedutiva um mtodo que proporciona a
possibilidade de encontrar as premissas que faltam, controlando assim a qualidade
argumentativa.
A concepo formal, portanto, mesmo em se tratando de argumentao jurdica, no

pode ser de todo descartada. Resta evidente, segundo Atienza30, que em todo argumento h
certa forma reconhecida e necessria para a anlise e evoluo argumentativa. Contudo, isso
apenas no basta!
Ora, argumentar consiste em ofertar boas razes. A anlise do argumento deve ser
no sentido de que seja bom ou ruim, vlido ou invlido, verdadeiro ou falso. Essa anlise,
porm, no pode ser feita somente com base na forma, nos esquemas argumentativos.
necessria a anlise do seu contedo. Da resulta a importncia da concepo material.
Para a concepo material, em oposio concepo formal, o essencial

justamente o contedo do problema e, por isso, no se pode adotar em relao a este uma

atitude hipottica ou descomprometida. necessrio que haja um comprometimento com
sua verdade e com a verdade de sua concluso. Tal concepo verificada nos problemas
caractersticos das cincias, da moral e do direito, sendo que para este ltimo, a concepo
material tem importncia central, em particular, os argumentos dirigidos para explicar,
averiguar ou constatar algo.31
Na concepo material, as premissas e as concluses so enunciados interpretados,

ou seja, aceitos como verdadeiros por quem argumenta. O ponto central est nas premissas e
nas concluses, importando os critrios utilizados (e. g., princpios morais) e os fundamentos
para validar a verdade.32
Ocorre que, no havendo dvidas quanto ao fato de que o contedo dos argumentos
de essencial importncia nas prticas argumentativas jurdicas, o mesmo no se pode
afirmar em relao ao entendimento de que uma teoria da argumentao deva se ocupar
disso. Atienza primeiro questiona para, em seguida, responder sobre qual o enfoque da
concepo material da argumentao jurdica.33
Assim, de acordo com Atienza, a concepo material de um argumento pressupe

que no haja uma completa abstrao do contedo dos argumentos (como faz a concepo
formal), mas sim uma anlise de forma geral e sistemtica, dos elementos materiais, num
estudo das classes dos argumentos; em suma, trata-se de uma teoria das boas razes.
Justificar uma deciso jurdica, diz Atienza, no depende da estrutura nem dos efeitos que a
sentena ir produzir, mas sim de que o julgador oferea boas razes aplicveis ao caso sob
anlise.
Para o autor, nas atividades racionais como, por exemplo, as relacionadas ao direito,
h uma preocupao com a argumentao que extrapola os limites formais e estruturais: o
interesse pela veracidade e pela correio do contedo das premissas e da concluso, pois so
aspectos que tornam os argumentos vlidos ou invlidos, fortes ou fracos, pertinentes ou
irrelevantes, aptos ou no para sustentar determinada tese ou deciso. Por essa razo que
Atienza dedica-se a analisar, no captulo 4 de sua obra34, as razes e as formas de razo,
chegando ao reconhecimento da unidade do raciocnio prtico atravs do uso integrado das
razes jurdicas e das razes morais. Em ltima anlise, segundo Atienza35, a justificao
jurdica tem sempre um carter moral, ou seja, a argumentao judicial (e a jurdica) s tem
sentido se for constituda de um objetivismo moral mnimo.
Isso significa que a aplicao pura da lei, sem o elemento valorativo (conforme
preconiza o positivismo jurdico) j no tm mais utilizao, por no ser mais aceito. O
sistema jurdico que pode dar conta desse tipo de justificao, no momento, o

constitucionalismo (ou, se se preferir, o ps-positivismo). E a teoria argumentativa que pode
dar conta da anlise dessas decises jurdicas s pode ser aquela que adotar a concepo
material.
A ltima classificao proposta por Atienza a concepo pragmtica, para a qual a

questo central est nos efeitos que as argumentaes produzem, considerando-se as
circunstncias e as aes de quem argumenta. Nesse caso, trata-se das situaes em que o
orador interage com o outro e o problema est centrado no fato de como persuadir sobre algo
ou de como defender ou atacar uma tese. O objetivo do orador, enfim, ser fazer com que o
outro aceite a sua posio.36
Na concepo pragmtica as premissas e as concluses so tratadas como

enunciados aceitos. No caso da argumentao retrica, importa que esses enunciados sejam
aceitos pelo auditrio; no caso da dialtica os critrios de correo so essencialmente
procedimentais e podem, por exemplo, reger discusses.
Atienza, na anlise do papel da retrica e da dialtica no discurso jurdico, pondera

que no possvel reduzir a argumentao jurdica numa perspectiva puramente pragmtica,
haja vista que a argumentao jurdica possui vrios contextos e sua finalidade ltima no a
de apenas persuadir. Para um juiz, muitas vezes, o que mais importa em sua deciso a
justificao e no a persuaso. Entretanto, reconhece que a retrica e a dialtica no podem
ser descartadas, pois tm um papel decisivo na evoluo das argumentaes jurdicas, em
especial, nas questes de como argumentar.37
Acerca dessa anlise tripartida dos enfoques da argumentao jurdica, Atienza

ressalta que essas concepes no existem isoladamente, tendo em vista, inclusive, que elas
no so incompatveis entre si. Cita por isso o direito, para o qual um claro exemplo em que
as trs concepes aparecem combinadas de tal forma que no se pode prescindir de
nenhuma delas, estando intimamente ligadas com os valores bsicos do sistema jurdico: a
certeza com a concepo formal; a verdade e a justia com a concepo material; e a
aceitabilidade/consenso com a concepo pragmtica. Conclui que importa saber como
combinar esses ingredientes de maneira a se construir uma teoria plenamente desenvolvida
da argumentao jurdica.
5 CONSIDERAES FINAIS
O ps-positivismo ou, se se preferir, o constitucionalismo trouxe consigo a

necessidade de bem argumentar, de oferecer fundamentos e de dar boas razes para as

decises jurdicas, para a elaborao de leis, para a anlise de princpios e garantias
fundamentais. A criao, interpretao e aplicao do direito necessitam, cada vez mais, estar
conectadas com os valores da sociedade em que participam (e decidem) os juristas. Pensar (e
aplicar) o direito hoje implica, necessariamente, voltar os olhos para a realidade que envolve
questes culturais, morais, sociais e polticas. O autmato aplicador do direito j perdeu sua
relevncia de outrora.
Diante disso, resta evidente que a anlise argumentativa no pode mais limitar-se
lgica e retrica. Mais do que isso, preciso atentar para o contedo dos argumentos que
deve ser visto como um processo na tomada de decises, com um meio para se chegar a um
fim. Manuel Atienza traz essa anlise para o centro das discusses das teorias argumentativas
de maneira inovadora e prope as trs concepes argumentativas que, em sntese, foram
examinadas.
Tais questes que envolvem as teorias da argumentao esto distantes de serem

unnimes e de fcil compreenso, contudo, o objetivo que se espera ter alcanado foi o de
apresentar alguns aspectos do pensamento de Manuel Atienza e de instigar outras reflexes
sobre o tema que mesmo tendo surgido antes de Aristteles, ainda, est na dependncia de
concluses mais precisas.
NOTAS
1 Perfecto faz uma anlise desta situao nos pases europeus, destacando que em alguns o velho
modelo ainda persiste, ou coexiste com o novo, enquanto que em outros (como a Itlia, exemplo)
houve profundas alteraes e que, na opinio do autor lhes foram favorveis. ANDRS IBAEZ,
Perfecto. Cultura (s) de la jurisdiccin, p. 7-15.
2 So precussores Perelman, Toulmin e Viehweg. As obras com traduo no Brasil: PERELMAN,
Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao a nova retrica, op. cit.
TOULMIN, Stephen. Os usos do argumento, op. cit. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia,
op. cit.
3 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 60.
4 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 15-19
5 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 17. Traduo livre.
6 Art. 625-A da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT.
7 Possibilidade criada pela Lei n. 9.307/96.
8 SOUTO, Cludio. Cincia e tica no direito: uma alternativa de modernidade, p. 55-59.
9 ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da argumentao jurdica, p. 18-19.
10 ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da argumentao jurdica, p. 18, 39-40.

13 MELO, Osvaldo Ferreira de. tica e direito, op. cit.
14 CHAM, Perelman. tica e direito, p. 395.
16 BRETON, Philippe; GAUTHIER, Gilles. Histria das teorias da argumentao, op. cit.
17 BRETON, Philippe; GAUTHIER, Gilles. Histria das teorias da argumentao, p. 11-19.
18 ROESLER, Cludia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica, discurso, racionalidade,
op. cit.
19 Para Viehweg, o cerne da discusso fixava-se na idia da jurisprudncia como estrutura tpica. In:
ROESLER, Cludia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito, p. 4
20 BRETON, Philippe; GAUTHIER, Gilles. Histria das teorias da argumentao, p.13-15.
21 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 61-66.
22 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p.11.
23 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificao jurdica, p. 211-212.
24 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p.72-75.
25 Argumentao como um processo e como um resultado
28 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p.176 177.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria
da justificao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001.
ANDRS IBAEZ, Perfecto. Cultura(s) de la Jurisdiccin. Revista do Ministrio Pblico, ano

27, n. 105, jan./mar 2006, p. 7-15.
ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. Traduo de

Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2003.
ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin.Barcelona: Ariel, 2006.

BRETON, Philippe; GAUTHIER, Gilles. Histria das teorias da argumentao. Lisboa:
Editorial Bizncio, 2001.
PERELMAN, Cham. tica e direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo:

Martins Fontes, 1996.
PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao a nova

retrica. Traduo de Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
MELO, Osvaldo Ferreira de. tica e direito. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 812, 23 set.
2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7324>. Acesso em 11
out. 2006.
ROESLER, Cludia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica, discurso,

racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004.
SOUTO, Cludio. Cincia e tica no direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris Editor, 1992.
TOULMIN, Stephen. Os usos do argumento. Traduo de Reinaldo Guarany. So Paulo:

Martins Fontes, 2001.
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Traduo de Tercio Sampaio Ferraz Jnior.

Braslia: Dep. Imprensa Nacional, 1979.


É Preciso Argumentar - Reflexões Sobre PDF

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

É Preciso Argumentar - Reflexões Sobre PDF

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Revista Jurdica

PRECISO ARGUMENTAR? REFLEXES SOBRE

Tatiani Heckert Braatz*

Resumo: Considerando-se que a atividade jurdica consiste, essencialmente, em argumentar

Palavras-chave: Argumentao jurdica. Estado Constitucional. Teorias da Argumentao.

Key words: Juridical Argumentation. Constitutional State. Argumentation Theories

Vivencia-se, hoje, o denominado Estado Constitucional de Direito, cuja

De fato, desde o incio da dcada de 50 do sculo XX, no segundo perodo ps-

A continuidade dos estudos sobre a argumentao levou a sua evoluo e ao

O cenrio contemporneo justifica a importncia do conhecimento e aplicao das

2 A IMPORTNCIA DA ARGUMENTAO JURDICA

A retomada pela discusso da importncia da argumentao no mundo jurdico , de

preciso argumentar? Reflexes sobre a argumentao jurdica e a teoria de Manuel Atienza

Mais importante se torna essa questo se os olhares se voltarem para o panorama do

Diante desse cenrio, surge a indagao: qual a importncia das teorias

Tatiani Heckert Braatz

O terceiro e ltimo fator a ser considerado referente importncia da argumentao

Ocorre que a sociedade no quer mais um autmato aplicador do Direito. No se

De fato, legisladores, advogados e juzes esto sempre exercitando o mister de

A criao, aplicao e interpretao do direito exigem desses profissionais muito

Para dar ensejo a esses objetivos, buscou-se em Manuel Atienza as consideraes

preciso argumentar? Reflexes sobre a argumentao jurdica e a teoria de Manuel Atienza

Para Atienza9, as teorias em referncia ocupam-se das argumentaes produzidas

Consoante com os objetivos propostos que representam uma viso introdutria

Atienza12 prope um estudo da argumentao jurdica por entender que a prtica do

O Estado Constitucional impe ao operador jurdico constante justificao de seus

Tatiani Heckert Braatz

Ao que parece, o ponto de ligao est na associao do direito com as questes

Autores como Melo13, Perelman14, e mesmo Atienza15 entendem que o positivismo

A investigao de Atienza em relao s diversas teorias argumentativas resultou

3 A COMPLEXIDADE DO CONCEITO DE ARGUMENTAO

preciso argumentar? Reflexes sobre a argumentao jurdica e a teoria de Manuel Atienza

Para o estudo da argumentao jurdica, interessa o contexto das resolues de

Tatiani Heckert Braatz

Ainda que por diferentes ngulos se possa analisar a estrutura da argumentao, e

Alexy23 apresenta a existncia de tipos bem diferentes de argumentao jurdica e

a) uma argumentao supe sempre um problema, para o qual h que se encontrar

b) h duas formas clssicas de se ver a argumentao, ou seja: como um processo

preciso argumentar? Reflexes sobre a argumentao jurdica e a teoria de Manuel Atienza

c) a argumentao sempre uma atividade racional, porque sempre haver

Essa anlise leva a concluso de que a ambigidade entre considerar a

4 TRS CONCEPES ARGUMENTATIVAS SEGUNDO MANUEL ATIENZA

Levando-se em conta o entendimento de Atienza de que as concepes de

Assim, a concepo formal da argumentao aplicada na resoluo de problemas

O centro da concepo formal , portanto, a lgica dedutiva, ou em outros termos,

Tatiani Heckert Braatz

Todavia, Atienza29 reconhece algumas contribuies importantes da lgica para a

A segunda contribuio da lgica para a argumentao jurdica a que auxilia na

A concepo formal, portanto, mesmo em se tratando de argumentao jurdica, no

Para a concepo material, em oposio concepo formal, o essencial

preciso argumentar? Reflexes sobre a argumentao jurdica e a teoria de Manuel Atienza

Na concepo material, as premissas e as concluses so enunciados interpretados,

Assim, de acordo com Atienza, a concepo material de um argumento pressupe

Tatiani Heckert Braatz

A ltima classificao proposta por Atienza a concepo pragmtica, para a qual a

Na concepo pragmtica as premissas e as concluses so tratadas como

Atienza, na anlise do papel da retrica e da dialtica no discurso jurdico, pondera

Acerca dessa anlise tripartida dos enfoques da argumentao jurdica, Atienza

O ps-positivismo ou, se se preferir, o constitucionalismo trouxe consigo a

preciso argumentar? Reflexes sobre a argumentao jurdica e a teoria de Manuel Atienza

Tais questes que envolvem as teorias da argumentao esto distantes de serem

Tatiani Heckert Braatz

ANDRS IBAEZ, Perfecto. Cultura(s) de la Jurisdiccin. Revista do Ministrio Pblico, ano