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Apontamentamentos SLL IED
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SUB-TURMAS 5 e 6
APONTAMENTOS DE INTRODUO AO
ESTUDO DO DIREITO
1 SEMESTRE 2010/2011
INDCE
Outros manuais
Castanheira Neves: Metodologia Jurdica Problemas Fundamentais 1993
SUB-TURMAS 5 e 6
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado);
Aspectos a abordar:
Introduo:
Ideia de que homem um ser social pois estabelece relaes com os outros homens, logo
necessrio que o seu comportamento seja disciplinado por regras de organizao e de
conduta. Deve-se fixar uma ORDEM para a sua actuao
1- Definir ordem
3- Separar os vrios tipos de ordem dentro da ordem social: fctica/ tcnica / normativa
Ordem
ORDEM SOCIAL: a ordem das condutas humanas. Tem por objecto regular a
actividade humana e as relaes entre os membros da sociedade (ideia: no h sociedade
sem normas). Exprime-se atravs de normas relacionais: regras para solucionar conflitos
a) Ordem tcnica
b) Ordem fctica
c) Ordem normativa
Ordem Fctica
Dentro da ordem normativa (ordem do DEVER SER/ TICA) podemos separar quatro tipos
de ordens:
A ordem de trato social tem uma certa vinculatividade para os seus destinatrios: RECEIO
DE ENFRENTAR SANOES SOCIAIS.
Devem-se separar os usos e prticas sociais que tm um carcter normativo, e que portanto
fazem parte da ordem de trato social, dos que no o tm:
ORDEM RELIGIOSA
Tal acontece mesmo quando tais normas impem condutas nas relaes entre os homens.
De facto, as normas religiosas podem ter expresso e produzir efeitos nas relaes entre os
homens, todavia tal ocorre de modo reflexo, enquanto resultado das relaes entre o crente
e as divindades. Ao beneficiar dos mandamentos de Deus, os nossos semelhantes no so
sujeitos activos de um direito religioso imposto ao crente e estabelecido a seu favor, mas
apenas reflexamente beneficiam dele.
-No se devem confundir com as normas de ordem religiosa, as normas que regulam a
organizao e funcionamento das comunidades religiosas dos agrupamentos de
instituies dos crentes das diferentes religies, pois estas so impostas pela hierarquia e
traduzem-se em regras terrenas e com sanes terrenas.
ORDEM MORAL
Traduz uma ordem normativa que estabelece os deveres de natureza tica visando o
aperfeioamento da pessoa quer perante si prpria quer no seu comportamento (externo e
interno) em relao aos outros (com todos aqueles com que se relaciona). Implica um
conjunto de preceitos e concepes altamente obrigatrios para a conscincia.
uma realidade dotada de alguma impreciso, por isso podem-se separar trs grandes
sectores dentro da moral:
3 No obstante o seu carcter individual tais preceitos morais assumem relevncia social, pois carecem de
sentido para a conduta de um indivduo que vivesse isolado.
ORDEM JURDICA
A ordem jurdica:
Ordena os aspectos mais importantes da convivncia social
Exprime-se atravs de regras jurdicas
Visa a prossecuo de valores da Justia e da Segurana.
Subjacente ordem jurdica esta a ideia de um direito relativamente estvel num certo
tempo constitudo por um conjunto de normas correlacionadas e harmnicas entre si a que
se denomina Direito Positivo, e ao qual se apontam algumas caractersticas que adiante
veremos.
I) Critrio teleolgico:
convivncia em liberdade
4 Vide infra a matria da classificao de normas quanto sano e tambm a matria da coercibilidade.
Influncia da Moral sobre o Direito: existem normas jurdicas que tm na moral o seu
fundamento. Exemplos: art. 282 do CC que fixa a proibio de negcios usurrios; art. 13
da CRP consagra o princpio da igualdade).
Neste sentido, coloca-se a questo de saber se ser legitimo legalizar solues morais?
Sim, desde que as normas morais assumam relevncia social e no natureza intra-subjectiva
Recepo do Moral pelo Direito: casos em que as prprias normas jurdicas remetem
expressamente para a moral, isto as normas morais passam a valer como Direito.
Ex:
O art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem que a CRP acolhe, remete para
as justas exigncias da moral.
Tambm no Direito Civil art. 280 CC negcios jurdicos cujo objecto ou fim seja ofensivo aos bons
costumes, apelando moral social dominante.
1. Necessidade
2. Imperatividade
3. Coercibilidade
4. Exterioridade
5. Estatalidade ou Estadualidade
Necessidade
Ordem de Trato Social: a sociedade pode viver perfeitamente sem as regras de trato social, no
obstante ser possvel a reduo da qualidade de vida.
Ordem Moral: aqui tambm existe uma imprescindibilidade individual e no social. Para alm
da preocupao do direito em transformar certas regras morais em regras jurdicas,
precisamente pela sua imprescindibilidade social Mnimo tico -
A interveno sobre inmeros sectores da vida social s se justifica se existir uma razo de
necessidade ou utilidade que fundamente o Direito.
Interveno fiscal fixao de impostos no deve ser arbitrria, deve haver uma
fundamentao suficiente.
Imperatividade
Exemplos de actos que no seriam imperativos, seriam os actos que se limitam a consagrar na lei definies
de certos conceitos jurdicos ou mesmo as normas de organizao. Todavia mesmo em relao a estas
possvel perspectivar alguma imperatividade:
Normas organizatrias: ex. art 201 CRM, so sempre imperativas para os rgos em
causa, sob pena de o seu desrespeito ser sancionado com a invalidade.
Exterioridade
Esta teoria representado por Kelsen na sua obra a Teoria Pura do Direito, onde considera
que o Estado o Direito (isto o direito positivo) e que o Direito o Estado, enquanto
conjunto de normas dotadas de coercibilidade e emanadas das estruturas decisrias do
poder. Reduz a aplicao da norma jurdica ao Estado.
6Como veremos a propsito da matria da norma jurdica, h normas de conduta e outras normas que no
visam directamente regular a conduta do homem.
Coercibilidade
Traduz a possibilidade de um aparelho organizado usar a fora sempre que uma regra
jurdica seja violada por aco ou omisso, isto para obter do infractor o constrangimento
para o respectivo cumprimento, ou ento para sancionar o mesmo incumprimento.
O princpio geral o de que s o Estado o pode exercer coaco. Todavia existem casos
excepcionais em que se permite o uso da fora por particulares: meios de tutela privada
como a legitima defesa ou o direito de resistncia, casos em que se permite repelir pela
fora qualquer agresso verificados certos pressupostos.
Posio a adoptar:
Coaco no existe:
Nem todo o direito pressupe coaco, por exemplo: art. 11 da CRP os smbolos da
Republica de Portugal so a bandeira e o hinos nacional; tambm no existe mecanismo
coactivo que obrigue o PR a respeitar o art. 136 da CRP onde se estabelece um prazo 20
dias para promulgar as leis.
Coaco no possvel:
Coaco no necessria:
2- Sacrifcio do interesse que deve ceder em relao aos outros mais importantes
O peso que se d aos fins do Estado, variam de comunidade para comunidade (mais ou
menos democrtica), todavia existem fins do Estado universais que so constantes em toda
a parte.
Vamos por isso analisar algumas perspectivas ou modalidades de justia enquanto fim
do Direito:
1- Justia comutativa: visa corrigir as desigualdades que possam existir nas relaes
entre pessoas privadas e assegurar a equivalncia de prestaes ou a equivalncia
entre dano e indemnizao. Tem por base uma ideia de paridade de posies entre
as pessoas nas relaes de coordenao (direito privado). Assenta no princpio da
igualdade e reciprocidade.
2- Justia distributiva: visa assegurar que os bens econmicos sociais e culturais
(vantagens que se devem receber da sociedade) no sejam distribudos pelos
cidados e classes de modo assimtrico ou desproporcionado, de modo a no
violentar a natureza idntica do ser humano. Atende finalidade de distribuio e
situao dos sujeitos (mritos e necessidades), conduz a desigualdade de resultados.
a justia prpria das relaes de subordinao e pertence ao direito pblico.
a) Se deve tratar igual o que igual na sua essncia: verificando-se uma paridade de
circunstncias ou situaes, o comportamento de todos os membros da sociedade
deve ser julgado segundo as mesmas regras, aplicando-se os mesmos critrios. Ex:
os seres humanos no podem ser discriminados por razoes de sexo, idade, raa,
Segurana
Tem subjacente uma ideia de certeza para evitar o caos (desordem/ justia pelas prprias
mos) e garantir a paz e a tranquilidade.
1- Como traduzindo o estado de ordem e paz que a ordem jurdica tutela, prevendo
e reprimindo os actos de agresso contra pessoas e bens. a segurana atravs do
direito que garante a nossa existncia pessoal e social contra ataques e perturbaes.
2- Como traduzindo uma certeza do direito: o que permite prever os efeitos
jurdicos dos nossos actos e em consequncia planear a vida em bases firmes e
estveis. Comporta a previsibilidade de condutas.
O Direito nem sempre traduz situaes ideais, muitas vezes exprime solues possveis,
surgem, por isso, conflitos de valores ao nvel da norma jurdica: sacrificar a Justia, ou
sacrificar a Segurana em nome da Justia?
O sacrifcio deve ser parcial, no se deve afastar totalmente cada um deles, a ideia
conjugar ambos. Deve-se obedecer a uma racionalidade na criao do Direito, procurando
regras que conciliem de modo racional os dois objectivos e alcanando solues que com
maior ou menor cedncia de um deles se integrem numa lgica global de sistema.
- Pois a Justia exige sempre segurana, no se podendo imaginar uma sociedade justa
sem um mnimo de segurana j instaurada. A justia assenta sempre no pressuposto da
segurana, dai que potenciais conflitos entre a segurana e a justia acabam por se
reconduzir a conflitos da justia consigo mesma, isto , conflitos de diferentes perspectivas
da tutela jurdica.
Caso julgado: existe quando um mesmo conflito no pode voltar a ser apreciado
judicialmente. Todavia, sendo a sentena uma obra humana e porque errar humano no
se afasta a impossibilidade de uma injustia. Ex: condenado por um crime que no cometeu
Usucapio: posse do direito de propriedade durante certo tempo permite que o possuidor
adquira a titularidade do direito. Permite a perda do direito por parte do legtimo
proprietrio a favor do possuidor que se comporta como proprietrio. Sacrifcio da justia
decorrente do ttulo legitimador. Lei valoriza a segurana, estabilidade decorrente da
aparncia da situao factual subjacente posse.
Hoje em dia, o Estado intervm tambm na vida econmica, nas relaes sociais e
actividade cultural, isto porque conclui que os mecanismos de mercado no asseguram a
reduo das desigualdades existentes na colectividade: assimetrias pessoais, funcionais e
regionais.
1- Justia distributiva
2- Segurana: a tranquilidade pblica e a estabilidade do Direito so mais facilmente
concretizveis numa comunidade onde o bem-estar esteja genericamente partilhado
pelos cidados.
Noo de Estado: colectividade, ou seja um povo fixo num determinado territrio que
nele institui por autoridade prpria um poder politico, relativamente autnomo.
Nao: tem uma natureza cultural (cristalizao de valores intelectuais e morais que
um povo encarna e aspira realizar a cultura manifesta-se na literatura, arte,
religio, musica, moral direito). A nao tem subjacente uma comunidade que
assenta numa convivncia mais ou menos longa de homens ligados pela mesma
etnia, lngua e tradies sedimentadas naquela convivncia.
2- Territrio: o espao onde o povo se rege segundo as suas leis executadas por
autoridade prpria e com excluso da interveno de outros povos.8
Integra o solo e subsolo (territrio terrestre); espao areo; mar territorial (no caso
de o Estado ter costa martima mar territorial). O territrio de um Estado
limitado por fronteiras e define o mbito de competncias no espao dos seus
rgos supremos.
3- Poder poltico: faculdade exercida por um povo de, por autoridade prpria,
instituir rgos9 que exeram com relativa autonomia a jurisdio sobre um
territrio, nele criando e executando normas jurdicas e usando os necessrios
meios de coaco.
Funes do Estado
8O territrio proporciona uma ideia de estabilidade, por isso, um povo nmada no tem Estado.
9Os rgos so os centros institucionalizado de poderes e deveres que participam no processo de formao e
manifestao de vontade imputvel ao Estado.
10Cabe aos rgos realizar os objectivos do Estado, sendo as funes as actividades desenvolvidas pelos
rgos para alcanar os objectivos que lhe esto constitucional mente cometidos.
Funo administrativa: consiste na satisfao das necessidades colectivas que por virtude
da prvia opo poltica ou legislativa se entende que incumbe ao estado prosseguir. uma
tarefa cometida a rgos independentes dotados de iniciativa e parcialidade na realizao do
interesse pblico e com titulares amovveis e responsveis pelos seus actos.
Estado liberal visa: destruir privilgios do clero; igualdade dos cidados perante a lei;
tutelar direitos civis e polticos
1- Doutrina normativista: Kelsen identifica o Estado com o Direito e como tal o Estado
agiria sempre de acordo com o Direito, pelo que no faz sentido o problema de
limitao do Estado pelo Direito. O Direito anterior e superior ao Estado
Critica a estas doutrinas: o Direito no se confunde com o Estado, mas cabe ao Direito
limitar e legitimar o Estado.
O Direito visa realizar a Justia. Ao Estado incumbe instituir e garantir a ordem jurdica
que lhe deve obedincia. Logo o Estado s pode ser de Direito.
Estado de Direito
1. Luta contra o arbtrio judicial na idade mdia (abusos dos juzes que tratavam com
brandura os ricos e severa os pobres).
2. Instaurao de uma justia administrativa de controlo dos actos da administrao
3. Institucionalizao dum controlo jurisdicional das leis: o legislador deve respeitar
um direito superior que a constituio consagra
Percorridas estas fases, ergue-se um Estado material de Direito, que realiza a concepo
personalista da justia e se caracteriza por quatro notas:
SUB-TURMAS 5 e 6
Abreviaturas:
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes)
Aspectos a abordar:
1. Conceito
2. Critrio de distino entre Direito Pblico e Privado
3. Classificaes
Conceito11
O Direito estadual costuma ser concebido como uma rvore, com o seu tronco e com os
diversos ramos. A rvore representa o conjunto da ordem jurdica, o tronco constitudo
pelos valores jurdicos superiores e princpios gerais comuns a todos os ramos de Direito e
os ramos so as vrias partes ou divises de direito, diferenciadas em funo da
matria que as normas jurdicas regulam (por exemplo direito constitucional, direito
penal, direitos reais, etc).
Cada ramo de Direito tem o seu objecto especfico, isto uma determinada matria a que
se dedica, que pode ser: os assuntos constitucionais, os crimes e as penas, ou a vida privada
das pessoas. Por isso acaba por ter uma feio particular e um esprito prprio, o que justifica a
sua autonomizao.
11 Vide FA p. 215.
1. Critrio do interesse
2. Critrio da qualidade dos sujeitos
3. Critrio da posio dos sujeitos
Critrio do interesse
De acordo com este critrio as normas de direito pblico visam proteger os interesses
pblicos do Estado e as normas de direito privado visam proteger os interesses dos
privados. Assim a norma administrativa sobre as Cmaras Municipais ou a norma fiscal
sobre o imposto automvel serve os interesses pblicos. Por outro lado a norma civil sobre
o contrato de compra e venda entre particulares ou a norma laboral sobre o direito dos
trabalhadores a frias, so normas que servem os interesses privados de indivduos.
Crtica: apesar de este critrio ser correcto na maior parte dos casos, a verdade que h
casos em que no o :
H normas de direito pblico que protegem a realizao de interesses dos particulares, por
exemplo: as normas de processo civil visam regular os processos que decorrem nos
tribunais judiciais para efectivao de direitos civis ou comerciais pertencentes a
particulares.
Na normas de direito privado que visam proteger na esfera da vida privada dos particulares
certos interesses pblicos, por exemplo as normas de direito civil destinadas a proteger os
interesses dos filhos em caso de separao ou divorcio dos pais,13 ou a norma que dispe
que na falta de herdeiros, os bens de qualquer pessoa falecida so atribudos a ttulo
sucessrio ao Estado tais normas so entendidas pelos civilistas como normas de direito privado
simultaneamente de interesse e ordem pblica.
De acordo com este critrio direito publico aquele que regula as relaes em que ambos
sujeitos ou pelo menos um dele so sujeitos pblicos, isto o Estado ou as outras pessoas
colectivas de direito pblico como as autarquias locais ou institutos pblicos. Por outro
lado, direito privado aquele em que ambos sujeitos da relao so particulares, isto
indivduos ou pessoas colectivas privadas como associaes, fundaes ou sociedades.
Critica:
Este critrio tambm no serve porque muitas vezes o Estado e os restantes entes pblicos
intervm na vida jurdica exactamente nas mesmas condies em que intervm os
particulares, estando igualmente sujeito aplicao das mesmas regras. Por exemplo o
Municpio de Lisboa pode ser condenado a pagar uma indemnizao por danos causados a
um muncipe nos termos gerais do direito privado; o Estado tambm pode ser herdeiro de
Direito; o Estado pode arrendar, vender ou comprar bens tal como se de um particular se
tratasse, por exemplo adquirir veculos.
De acordo com este critrio no a qualidade dos sujeitos da relao jurdica que serve de
base distino, mas antes a posio que nela assumem que permite a separao entre
direito pblico e privado. Assim o direito pblico aquele em que o Estado e as pessoas
colectivas de direito pblico intervm na sua posio de supremacia enquanto titulares de
jus imperii ou poderes de autoridade. Por outro lado so de Direito privado as relaes em
que intervm os particulares ou mesmo o Estado e outras pessoas colectivas de direito
publico, quando actuem em posio de igualdade ou paridade com os outros sujeitos.
Critica:
Invoca-se, por um lado, que o direito privado tambm regula certas relaes em que os
sujeitos se encontram numa situao de desigualdade jurdica, como no caso da filiao e
das relaes de trabalho em que os filhos e os trabalhadores se encontram subordinados
aos pais e patres, e por outro lado, tambm certas relaes de direito pblico se
desenvolvem em perfeita igualdade, como o caso de convenes jurdicas entre municpios
para a prossecuo de interesses comuns so normas de direito pblico, mas no se pode
dizer que haja nelas jus imperii.16
MRS 17
Entende que o critrio da posio dos sujeitos descreve mas no explica o essencial, isto a
razo pela qual nuns casos o Estado age dotado de poderes de autoridade e noutros no.
MRS entende que em certos casos tais poderes surgem porque est em causa um interesse
que o determina, o que vem explicar os tais poderes ou deveres especiais. Quando o
Estado ou qualquer ente pblico agem num aposio de autoridade, o que est em causa
predominantemente a prossecuo de poderes pblicos. Quando pelo contrrio agem
numa posio de paridade est em causa predominantemente um interesse privado.
Conclui deste modo, que o interesse que traa as fronteiras entre direito pblico e
privado.
FA18
direito privado o sistema de normas que visando regular a via privada das pessoas no conferem a
nenhuma delas poderes de autoridade sobre as outras, mesmo quando pretendam proteger um interesse
pblico considerado relevante.
NSG 19
Considera que a variedade da tipologia normativa que o direito apresenta implica que os
trs critrios apresentados sejam insuficientes para traar com absoluto rigor as fronteiras
entre direito pblico e privado. Por isso, prope um critrio combinado que atende no s
ao interesse tutelado, mas tambm qualidade dos destinatrios das normas e ainda
posio dos sujeitos da relao jurdica:
SJ, BM, CM, O A, Nogueira de Brito defendem o critrio da posio dos sujeitos.
Classificaes
Direito pblico
1. Direito Constitucional
19 Vide p. 232.
Direito privado
Direito penal: 22
20 Note-se que a parte Geral do CC (fontes e interpretao) aplica-se ao direito privado e ao direito pblico,
constituindo assim um ponto de referncia obrigatrio para qualquer jurista. Da mesma forma a Teoria Geral
do Direito Civil, aplica-se a todos os ramos de Direito Civil, da a sua no autonomizao.
21 Existem reas do direito em que a demarcao entre direito pblico e privado muito difcil de fixar pois
cada vez mais as diferenas entre eles tendem a esbater-se. De facto, o direito publico est com o passar do
tempo a privatizar-se e o direito privado est-se a publicizar devido ao alargamento dos fins do Estado e do
sua interveno na vida econmica social e cultural
22 Vide SJ p. 243 e O A p.347
SUB-TURMAS 5 e 6
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado);
Aspectos a abordar:
1. Noo:
Fontes formadoras: so factos normativos que estabelecem direito novo, isto , criam,
modificam ou extinguem normas jurdicas. Tm natureza constitutiva, so inovadoras.
Ex.: quando uma lei revoga outra lei, ou mesmo um costume inovador.
Art. 1 CC - Lei e normas corporativas (note-se que a consagrao das normas corporativas
como fonte autnoma de direito fundamenta-se em resqucios histricos, isto a criao
26 Vide FA p. 439.
Art. 3 do CC usos ( os usos so fonte de direito na medida em que so acolhidos pela lei)
FA critica a teoria tradicional das fontes de direito e mantm o costume ao lado da lei,
enquanto fontes de Direito devido sua relevncia, no s no direito internacional, mas
tambm em muitos pases (PALOPS) com os quais Portugal mantm fortes relaes, onde
o costume fonte de direito por excelncia.
Costume 28
27 Vide FA p.358
28 Vide FA, O A, SJ
Este elemento corresponde ao mero uso. Os usos so prticas sociais reiteradas sem
convico de obrigatoriedade. No so modos autnomos de criao do Direito porque, s
valem na medida em que a lei os acolher (art. 3 do CC). Por isso, ao contrrio do costume,
os usos no tm juridicidade prpria. 29
30
- Animus ou elemento espiritual/ subjectivo: convico por parte de quem adopta
um costume, de que essa prtica imposta ou permitida pelo Direito. Implica a conscincia
ou reconhecimento pelos membros de um grupo social de que h uma obrigatoriedade
jurdica daquela prtica, uma conscincia de que se deve agir assim e que tal no deriva
apenas de cortesia ou rotina.31 Existe um sentido de cumprimento de um dever.
A juridicidade do costume, tal como da lei, s existe se houver uma validade normativa que
lhe confira fundamento jurdico, que dada pela conscincia jurdica geral.
Para que o costume seja fonte de direito, necessrio que a norma jurdica por ele criada
seja dotada de sano no caso de violao (consequncia desfavorvel). Na Idade Mdia
algumas sanes por violao de costumes decorriam do prprio Rei, mas na maioria dos
casos resultavam da prpria populao (morte/ priso/ torturas/ expulso da cidade). Hoje
em dia, o incumprimento de costumes internacionais implica vrias sanes: politicas,
diplomticas, econmicas e at militares.
29 Vide MRS p. 155 onde se refere o art. 885 n2 do CC como exemplo de relevncia dos usos pela lei.
30Tambm apelidada de opinio juris vel necessitatis pelos Romanos convico de obrigatoriedade ou licitude
juridica de certa prtica
31 A oferta do folar da Pascoa no implica uma regra jurdica, o mero uso no se basta ao costume (O A)
Embora a lei seja a fons juris predominante, ela no esta acima do costume. A juridicidade
do costume radica nos mesmos valores e princpios normativos da conscincia jurdica
geral da comunidade.
Praeter legem a norma costumeira no contraria a lei, mas vai alm dela pois tem por
objecto matria que a lei no regula. O Costume pode ter utilidade na integrao de
lacunas.
Contra legem o costume e lei esto em contradio. Por isso, como uma lei pode
revogar um costume, tambm este pode fazer cessar a vigncia de uma lei anterior.
Importa separar o costume contra legem do desuso, pois este, no importa a extino da
lei. Por exemplo, se as autoridades tolerarem a circulao de motociclistas sem capacete, a
lei no cessou a sua vigncia. S cessar, se, se criar a convico de que lcito proceder
assim, isto , se, se formar um costume contra legem. - No desuso o repdio da lei menos
enrgico -
3. O costume em Portugal 32
- Costume contra legem: a lei no lhe reconhece qualquer valor jurdico porque no admite a
possibilidade de a lei cessar a sua vigncia por fora de um costume que lhe contrrio (art.
7 do CC).
Todavia:
E, embora o costume no seja referido nos artigos iniciais dos CC relativos s fontes de
direito, a verdade que ele est acolhido no art. 348 do CC, onde se prev a prova do
direito consuetudinrio.
O A:
Pode-se invocar que a prova do costume s ser relevante enquanto admitida pela lei,
todavia O A diz que se est a partir de pressupostos errados, pois considera que o valor do
costume depende no do legislador, mas das concepes que adoptarmos sobre a
Todavia pode suceder que o Estado condicione a medida em que os seus rgos aplicam o
direito costumeiro, gerando-se perturbaes sociais graves pelo conflito de orientaes
34
normativas (por um lado a lei, por outro lado o costume). O costume existe, mas o
Estado no lhe confere efectividade.
Esta tenso entre o Direito e o que o Estado aplica, tende a cessar pela derrota de um:
FA:
F A entende tambm que o costume uma fonte imediata de direito em Portugal. Defende
as teses pluralistas (pluralismo jurdico) segundo as quais o ordenamento jurdico tem mais
que uma fonte de direito vlida. O Direito brota no s do Estado, mas tambm de outros
organismos e da prpria sociedade.
b. Existem vrios casos em que o costume se afirma como fonte de direito, nomeadamente
ao nvel internacional.
Exemplos de costumes:
MRS:
Nogueira de Brito:
Exclui que o costume seja uma fonte privilegiada de Direito e sujeita-o CRP. Embora
reconhea que a lei no est acima do costume enquanto fonte de Direito.
O costume deve ser avaliado luz dos valores fundamentais da comunidade expressos na
CRP.
1. Noo:
A jurisprudncia pode ser considerada como fonte de direito quando a mxima de deciso
ou o critrio normativo que conduziu soluo do caso concreto seja considerado
vinculativo perante outro caso da mesma ndole.
Aqui est consagrado o princpio do precedente judicial de acordo com o qual a deciso
judicial de um caso concreto vincula os tribunais a decidir os casos idnticos que apaream
no futuro.36
a. Costume jurisprudencial
b. Decises dos tribunais superiores, com fora obrigatria geral: Assentos e
Acrdos do TC
c. Jurisprudncia uniformizada
a. Costume jurisprudencial
Da jurisprudncia, brotam ento novas regras jurdicas, mas O A considera que a fonte de
Direito no propriamente a jurisprudncia, mas antes o costume
Assentos
Esta fora obrigatria geral, traduzia-se no facto de o assento vincular para o futuro os
tribunais (incluindo o prprio STJ), a Administrao Pblica e todos os cidados.
Valor dos assentos: atendendo sua fora obrigatria geral, vinculam todos os aplicadores do
Direito
Os acrdos do TC, com fora obrigatria geral esto previstos no art. 281 n1 e 3 da CRP
em sede de fiscalizao abstracta e concreta e tambm em sede de fiscalizao preventiva
nos artigos 278 e 279 da CRP.
Surgem ao abrigo da faculdade conferida pelo art. 119 n 1 g) da CRP e39so publicados no
Dirio da Republica no captulo dedicado s fontes de Direito.
37 O art 763 do Cdigo de Processo Civil de 1936 dispunha que: se no domnio da mesma legislao, o STJ
proferir dois acrdos que, relativamente mesma questo fundamental de Direito, assentem sobre solues
opostas, pode recorrer-se para o tribunal pleno do acrdo proferido em ultimo lugar ( em pleno o STJ
proferia um assento em relao questo).
38 Vide FA contra esta posio do TC p. 463
39 FA p.466
Carcter legislativo:
Carcter jurisdicional:
-as decises com fora obrigatria geral tm um carcter vinculado porque so de emisso
obrigatria uma vez verificados os respectivos pressupostos, isto nunca so adoptadas
por iniciativa do tribunal, mas esto sujeitas ao principio do pedido. Por outro lado a lei
adoptada por livre iniciativa do legislador, independentemente de qualquer vinculao a um
pedido prvio, pelo que se pode falar numa liberdade constitutiva da lei.
- Os acrdos esto subordinados lei; Diferentemente a lei pode incidir sobre todas as
matrias
Em concluso:
A atribuio de fora obrigatria geral a uma deciso jurisprudencial no lhe retira carcter
jurisprudencial, dado que tambm aqui o tribunal exprime um conjunto de fontes existentes ao
declarar qual o direito que se aplica com fora obrigatria geral. O tribunal realiza
uma declarao abstracta do direito a aplicar ao caso40, por isso pode-se dizer que tais
decises servem o direito constitudo e no visam proceder a uma renovao da ordem
jurdica, como acontece na lei.
40 Nas restantes situaes em que a deciso do juiz no fonte de Direito, o tribunal declara em concreto o
direito a aplicar ao caso
c. Jurisprudncia uniformizada
Doutrina42
Noo:
A doutrina traduz-se nas opinies ou pareceres dos jurisconsultos acerca duma questo de
direito expostas em tratados, manuais, monografias, pareceres.
41 Cfr MRS
42 Vide MRS, O A, SJ e FA
A doutrina elaborada pelos tericos do Direito para ser utilizada pelos prticos do
Direito:
- Por forma colectiva - a conhecida communis opinio doctorum (quando se diz a doutrina
unnime..)
A doutrina tem assim um papel essencial como factor de evoluo jurdica, no bom
desempenho das funes legislativa, administrativa e jurisdicional, embora no seja uma
fonte directa de Direito, a verdade que ela contribui poderosamente para a determinao
43MRS, O A, S J, NSG defendem esta posio. J F A entende que a doutrina fonte imediata de direito,
vide p. 431 e ss
Lei
45
Aspecto esttico
1. Noo:46
Existem vrias acepes para a palavra lei no campo do Direito.
Enquanto fonte de Direito, o art. 1 n2 do CC, considera a lei como todas as disposies
genricas provindas dos rgos estaduais competentes.
44 A maior parte das vezes quem prepara as leis ou os cdigos so os Professores Universitrios, da mesma
forma quando surgem dvidas jurisprudenciais, so estes Professores que resolvem muitas das questes com
os seus pareceres.
45 O Aspecto dinmico da lei onde se abordam as matrias da publicao e cessao de vigncia da lei, sero
a) Lei formal:47 o diploma emanado por um rgo legislativo,48 que reveste uma forma
pr-determinada e cujo contedo pode abranger normas jurdicas ou comandos
individuais.
b) Lei material: o diploma emanado pelo rgo competente, com contedo normativo,
contendo uma ou mais normas gerais e abstractas, independentemente da sua
forma externa.49
Em regra a maioria das leis simultaneamente formal e material., por exemplo: a lei da
AR que disponha em sentido geral e abstracto sobre a indemnizao devida s vtimas de
crimes violentos.
Uma lei em sentido formal pode no ter o contedo material de lei, por exemplo: uma lei
da AR que privatiza ou nacionaliza uma determinada empresa; ou uma lei que promova um
General a Marechal por feitos gloriosos em combate.
47Note-se que FA entende leis em sentido formal s as leis da AR, porque so as nicas com nome e forma
externa de lei; e considera leis em sentido material as leis AR, dec-leis G, dec legislativo regionais.
Autonomiza o regulamento como fonte autnoma de direito vide p.403 e 509 FA
48Em Portugal, os rgos do poder poltico com competncia para produzir actos legislativos so a
Assembleia da Repblica, o Governo e as Assembleias Legislativas Regionais
49 Mrs considera que as leis tambm materiais so aqueles actos legislativos que alm de serem formalmente
leis, so dotados de generalidade e abstraco no seu contedo. P.45 Nog Brito diferente este adopta a
posio de O A.
Para O A, lei :
Um texto ou frmula significativa de uma ou mais regras, emanado com a observncia das formas
eventualmente estabelecidas de uma autoridade competente para pautar critrios normativos de soluo
de situaes concretas.
Em suma, O A adopta uma noo ampla de lei, considerando que para a sua qualificao
basta apenas a sua existncia em sentido material.51
Para SJ a lei propriamente dita simultaneamente formal e material, por isso define lei
como: uma declarao solene com valor normativo, ditada pela autoridade que detm a
potestas normandi do Estado com observncia da forma estabelecida.
50 Cfr FA p. 402
51 Vide p.272
Classificao de leis53
a) Solenes
Leis que obedecem a um procedimento especifico54
i. Leis constitucionais
ii. Leis ordinrias: leis da AR e decretos - leis do G
iii. Decretos legislativos regionais
b) Comuns
167 e 168 e 226 n2 da CRP, so promulgadas pelo PR e mandadas publicar como tais art 134 b) e 119 n1 da
CRP. Cfr NSG p. 174
Deste leque de leis, importa distinguir as formas legislativas das formas regulamentares, isto
, separar as leis em sentido material das leis que no o so em termos formais.56
2. O regulamento57
Noo
Classificao:
Locais: emanam dos rgos das autarquias locais, para vigorarem apenas no territrio
municipal. Ex. posturas municipais
58Cfr FA p. 510
59Cfr NSG p. 120 e 179. Os regulamentos internos da administrao abrangem apenas os funcionrios
subalternos de um superior hierrquico e tm por fundamento a prpria hierarquia administrativa cfr FA p.
513
F A fala a este propsito de casos em que apesar de no haver nenhum preceito legal ou
constitucional que especificamente confira um poder regulamentar, esse poder existe.
Dando como exemplos: os regulamentos internos da Administrao com fundamento na
hierarquia administrativa; os regulamentos relativos ao poder de gesto do servio pelos dirigentes
face s relaes especiais de poder em que se acham os utentes (ex utentes de hospitais,
escolas, bibliotecas, museus.); regulamentos do funcionamento de rgos colegiais ou
regimentos que tm por fundamento o poder de auto-organizao da instituio. 61
Formas de regulamentos
60 Cfr NSG . note-se que FA considera que regulamentos autnomos so independentes p. 511
61 Vide p. 514
Consideraes finais
62 Ex: Portaria que identifica os modelos para publicitao de pedidos de licenciamento, comunicao prvia
ou autorizao de operaes urbansticas.
63 Cfr FA p. 516
Os actos normativos da AR esto previstos nos artigos 161, 164 e 165 da CRP; os do G
nos art. 198 da CRP competncia legislativa do Governo e art. 199 c) da CRP competncia
regulamentar do Governo; a competncia legislativa das regies autnomas est consagrada no
art. 227 n1 a) a c) da CRP; a competncia regulamentar das regies autnomas est no art.
227 n1 d) da CRP; e o poder regulamentar das autarquias locais est previsto no art. 241
da CRP.
A CRP enquanto norma primaria de produo jurdica, tem uma funo de no art. 112 ns
2 a 7 de determinar os critrios de validade de cada um dos actos normativos nas suas
relaes com os demais, estando subjacente uma ideia de hierarquia.
64 Vide CRP anotada de Gomes Canotilho e Vital Moreira; tambm Nogueira de Brito
65 Quanto s relaes entre lei e regulamento vide os artigos 112 n 5,6 e 7 da CRP
Direito internacional67
66 As leis de valor reforado, so aquelas que beneficiam de forma e procedimentos especiais, e que regulam a
produo de outras leis.
67 Vide NSG, O A, FA
Em todos estes casos existe um contrato internacional de carcter normativo, por isso, so fontes de Direito.
As normas dos Tratados e Acordos a que Portugal se tiver vinculado vigoram na ordem
interna ( art. 8 n 2 da CRP) na qualidade de fontes normativas internacionais, e no como
leis ou regulamentos portugueses.
2. Direito comunitrio
Direito comunitrio derivado: o que produzido pelos rgos da Unio Europeia e que
comporta regulamentos, decises, directivas, recomendaes e pareceres.
Noo
68 Santos Justo e NSG entendem que os princpios fazem parte das fontes no intencionais de Direito, a par
do costume p. 218
69 Fala-se tambm de princpios fundamentais da CRP e princpios gerais de cada ramo de direito cfr NSG p.
205
Caracterizao e importncia
- Princpios gerais que so indues lgicas das normas jurdicas positivas, partindo duma
compreenso teleolgica do sistema positivo (induzidos a partir de varias disposies
legais) por ex.: princpio da igualdade dos Ministros dentro do Governo.
Consideraes finais:
Segundo O A no h hierarquia entre regras, mas hierarquia das fontes, isto porque as
regras derivam das fontes e tambm por natureza todas as regras vinculam. 70
Para MRS a expresso hierarquia das fontes de direito no parece a melhor, porque em rigor
no existe hierarquia entre as fontes no sentido de ordenao de relevncia jurdica decrescente quanto aos
diversos modos de revelao de direito, mas antes quanto ao seu modo de criao. Assim melhor
falar de hierarquia de formas de criao de Direito e no de hierarquia de fontes de
70 Vide p. 581
BM entende com razo que a hierarquia das normas depende da hierarquia das fontes em
que esto contidas.73
71 Vide p. 154
72 Vide p. 563
73 Vide p. 167
74 Sem grandes concretizaes defendo a seguinte hierarquia: 1 Direito internacional geral, 2 Direito da
Hierarquia para FA 76
1. Princpios jurdico-fundamentais
2. CRP e leis de reviso constitucional
3. Direito Internacional Geral (incluindo costume) e Convencional (tratados e acordos
internacionais
4. Decretos do PR
5. Leis e decretos-lei, resolues da AR com eficcia normativa
6. Decretos legislativos regionais
7. Decretos regulamentares
8. Decretos regulamentares regionais
9. Resolues normativas do Conselho de Ministros
10. Portarias e despachos normativos (regulamentos ministeriais)
11. Regulamentos dos Governadores Civis
76 Vide p. 567
Conflitos de fontes
Baptista Machado77 refere algumas regras importantes que auxiliam a resolver os conflitos
entre actos normativos de direito interno.
Podem-se ainda apontar algumas ideias que tambm so teis na resoluo de conflitos
entre normas:
a. Entre lei e decreto-lei no h hierarquia, pode suceder que Governo regule por
decreto-lei matria reservada de lei da AR, nesse caso o diploma padece de
inconstitucionalidade orgnica.
b. O decreto regulamentar ou decreto simples do Governo no pode violar disposto
numa lei ou decreto-lei sob pena de ilegalidade.
c. As portarias genricas e os despachos normativos subordinam-se aos decretos
regulamentares e aos decretos simples
d. Alm das matrias reservadas de competncia exclusiva da AR ou do Governo, h
matrias de competncia conjunta, nestes casos prevalece sempre a lei posterior,
por exemplo um decreto-lei pode revogar uma lei ou o inverso.
SUB-TURMAS 5 e 6
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado);
Aspectos a abordar:
Consideraes gerais:
Depois de termos analisado e definido o Direito, e de termos concludo que este se
manifesta atravs de regras jurdicas, vamos agora determinar o sentido da regra para poder
solucionar o caso concreto ou a situao da vida com que o aplicador do Direito se depara.
Aspectos a abordar:
1. Noo
2. Modalidades de interpretao
a. Critrio dos sujeitos/ fontes/ origem ou valor: Interpretao autntica;
oficial; judicial; doutrinal e particular
b. Critrio do objectivo ou fim da interpretao: Subjectivistas/
Objectivistas/Teses mistas; Historicistas/ Actualistas; art. 9 CC
c. Critrio dos resultados da interpretao: interpretao declarativa; extensiva;
restritiva; abrogante; enunciativa; correctiva
Noo
Tal como j foi referido, a interpretao em sentido restrito consiste na determinao do
sentido da regra que decorre da fonte, de forma a poder resolver o caso concreto.
Imaginando que a regra uma obra de arte, um quadro por exemplo, pela via da
interpretao vai-se determinar o significado de cada trao da pintura.
Este critrio atende, por um lado, entidade que faz a interpretao e, por outro lado, ao
valor que essa interpretao tem relativamente aos restantes sujeitos interpretes e
aplicadores do Direito.
a) Interpretao autntica
b) Interpretao oficial
c) Interpretao judicial
d) Interpretao doutrinal
e) Interpretao particular
Interpretao autntica
2 Requisitos:
78 A doutrina adopta genericamente quanto a este critrio as modalidades de interpretao referidas. Todavia
pela aparente dissemelhana, convm referir a posio de MRS. MRS faz a distino entre auto-interpretao
(se feita pelo mesmo rgo que elaborou a lei) e hetero-interpretao (feita por rgo diferente do que
elaborou a lei), incluindo no mbito desta a : hetero-interpretaao legislativa, administrativa, jurisdicional e
doutrinal. Duas notas devem ser referidas quanto a esta posio: primeiro a interpretao legislativa
corresponde genericamente interpretao autntica e a interpretao administrativa corresponde oficial;
segundo no se descarta a possibilidade de auto-interpretaao legislativa no caso de um decreto-lei do
Governo interpretar um regulamento seu, e tambm situaes de auto-interpretao administrativa, no caso
inverso
Ex:
Lei interpretada: lei da AR que diz que quem conduzir sob efeito de substncias
psicotrpicas, deve ser punido com coima
Lei interpretativa: lei da AR ou decreto-lei do Governo que diz que se devem incluir
tambm medicamentos, no conceito de substncias psicotrpicas
Interpretao oficial
2 Requisitos:
1.feita por lei (em sentido amplo) de valor inferior ao da lei interpretada
Ex:
Lei interpretada: lei da AR que diz que quem conduzir sob efeito de substancias
psicotrpicas, deve ser punido com coima
1. H quem entenda que temos uma interpretao autntica, feita por delegao da lei
interpretada. Paulo Cunha (consultar livro de Nuno S Gomes)
2. A maior parte da doutrina entende que temos uma interpretao oficial, porque a
Constituio fixa a escala hierrquica das leis, no podendo as leis de grau inferior
alter-la
Interpretao Judicial
2. S tem valor vinculativo no processo em si. Fora do processo, apenas pode persuadir
pela fora e exactido dos argumentos (invocao de jurisprudncia).
Interpretao doutrinal
1. Feita fora das condies que caracterizam as situaes anteriores. Por juristas ou
jurisconsultos
Interpretao particular
Subjectivistas:
Tese elaborada pela escola clssica alem, representada por Savigny e Heck no inicio do
sec. XIX.
Objectivistas:
Visa determinar o sentido intrnseco da lei, desligado da vontade de quem a fez. como
se a lei ganha-se vida prpria. limitada apenas pelos elementos lingusticos e sistema de
Direito em que se insere. Est em causa determinar a mens legis
Defendidas por Larenz e Engisch no inicio do sec. XX. De acordo com estas teses
pretende-se retirar o que existe de verdade nas teorias subjectivistas e nas objectivistas.
Assim, defende-se que o sentido da lei no se identifica com a mens legislatoris, mas tambm
no a dispensa, antes o resultado de um processo que considera todos os momentos, o
objectivo e o subjectivo: preciso conhecer a deciso do legislador e os fundamentos em que se apoia
para se acomodar e adaptar a lei ao presente.
Historicistas/ actualistas
Historicistas:
Vantagens: maior certeza e segurana dado que se determina o sentido no mbito das
circunstancias da sua criao.
Actualistas:
Vantagens: maior adaptao s exigncias da vida (dado que se interpreta uma lei que pode
ter 30 anos, luz das exigncias de hoje). Impede que tenham que se estar sempre a fazer
novas leis.
79 Vide SJ 323
Art. 9 do CC
Indcios objectivismo:
Indcios subjectivismo:
MRS e O A: art. 9 objectivista porque a lei deve valer uma vez integrada na ordem social,
verificando-se um apagamento do legislador aps o acto de criao normativa sentido
da fonte na ordem social. A lei necessariamente aberta a todos os estmulos que nela
provocam alteraes histricas, mas se o objectivo do legislador tiver ficado perceptvel na
lei, o intrprete no o pode ignorar.
80 Vide p. 323
Baptista Machado considera que a occasio legis importante ao actualismo para ajustar o
significado da norma evoluo entretanto sofrida.
Elementos da interpretao: 81
Os elementos da interpretao so os meios para se determinar o sentido real dos textos
legais. Imaginando que a lei a tal obra de arte, os elementos so os meios que temos ao
nosso dispor para perceber o que a pintura significa. Temos desde logo a tela, o pintor que
a fez, a corrente em que se insere, a circunstncia histrica em que foi feita, etc. Todos
estes elementos vo-nos auxiliar a dar um sentido obra de arte. O mesmo ocorre na
Elemento literal: composto pelas palavras pelas quais a lei se exprime, cujo sentido
determinado pelas regras gramaticais. No nosso exemplo da obra de arte, seria a tela.
Elemento lgico: so todas as circunstncias que ultrapassam a letra da lei e que nos
podem auxiliar aperceber o seu sentido. No exemplo dado seria, o autor a corrente em que
se insere, as circunstncias histricas, etc.
Assim, um preceito deve ser interpretado em conjunto com as restantes normas: com a
epigrafe que a precede, com os textos que esto imediatamente antes e depois e ainda com
outros textos que esto mais afastados, em lugares paralelos. Ex o art. 1273 do CC
indemnizao por benfeitorias previsto no livro III relativo aos direitos Reais, no pode
deixar de ser interpretado em conjugao com o art. 216, que est na parte inicial do
Cdigo, onde se definem as varias modalidades de benfeitorias
- MRS: a finalidade social da lei ou ponderao dos interesses que determinaram o seu
contedo.
- Santos Justo: corresponde ao fim concreto ou necessidade que a regra visa satisfazer
Literal
Lei como ponto de partida: art. 9 n1- reconstituir a partir dos textos
Funo positiva da lei: art. 9 n.3 consagra o princpio do aproveitamento das leis
Funo negativa da lei: art. 9 n.2 dispe que o sentido da lei deve ter um mnimo de
correspondncia na letra
Histrico
Sistemtico
Teleolgico
Consideraes finais:
O sentido real da lei s se obtm pela considerao dos elementos literal e do lgico.
1. Interpretao declarativa
2. Interpretao extensiva
3. Interpretao restritiva
4. Interpretao abrogante
5. Interpretao enunciativa
6. Interpretao correctiva
Interpretao declarativa
Exemplo: a palavra homem pode ter o significado em termos amplos de ser humano
(pessoa do sexo masculino + pessoa do sexo feminino); ou ter o significado em termos
mais restritos de pessoa do sexo masculino. No caso do art. 362 do CC, parece evidente
que a expresso homem est usada no seu sentido amplo. O mesmo sucede relativamente
expresso filhos usada nos artigos 1826, 1847 e 1877 do CC.
Verifica-se quando da anlise da relao entre o elemento lgico e o literal, se apura que
existe uma desarmonia entre a letra e o esprito da lei, isto porque o legislador no foi
feliz nas expresses que usou.
Nestes casos, o intrprete est autorizado a fazer uma rectificao do sentido literal, por
considerao do elemento lgico, que se deve situar ainda dentro dos significados
literais possveis (art. 9 n2 do CC), adoptando-se um significado mais afastado ao
significado comum das palavras. 83
Extensiva:
Se o legislador disse menos do que queria dizer o sentido literal mais estreito que o
sentido real o intrprete deve estender a letra da lei, em funo dos elementos lgicos da
interpretao.
83Se ultrapassado o sentido literal possvel camos nas figuras reduo ou extenso teleolgica. VIDE
POSIAO O A extenso teleolgica
Avs de acordo com o seu significado gramatical comum so os pais dos pais. Todavia
atendendo aos elementos lgicos da interpretao, em especial ao elemento teleolgico
parece que a proibio tambm se deve estender a bisavs e bisnetos, pois com o art. 877
do CC pretende-se que os restantes filhos ou netos no sejam tratados de modo desigual e
tambm assegurar o princpio da intangibilidade da legtima (quota hereditria
indisponvel).
Por outro lado a expresso bisavs em termos literais no est muito distante da expresso
avs, h mesmo quem diga que bisavs so os segundos avs, pelo que com tal extenso da
letra da lei ainda se respeita o art. 9 n2 do CC.
Restritiva:
Se o legislador disse mais do que queria dizer o sentido literal mais amplo que o sentido
real o intrprete deve limitar a letra da lei, em funo dos elementos lgicos da
interpretao.
84 Vide O A
Interpretao abrogante
Noo
aquela em que o intrprete reconhece que o sentido da lei indecifrvel ou seja que
impossvel apreender o seu contedo.
1. Lgica: resulta da incongruncia insanvel dos preceitos interpretados o que leva a uma
impossibilidade prtica de soluo no pode ser assim!
2. Uma lei remete para um regime jurdico que no existe, nem se antev logicamente
que possa vir a existir
Ex: se tivesse sido abolido o registo automvel, deveria ter sido objecto de
interpretao ab-rogante a lei nova que impusesse ao proprietrio de automvel que
pretendesse recorrer em juzo, a apresentao do ttulo de registo de propriedade.88
Verificados estes pressupostos, o intrprete deve declarar que daquela fonte no se retira
sentido nenhum.
a. H quem entenda que as duas ficam liquidadas: se nenhuma fonte puder ser
aproveitada a consequncia normal da interpretao abrogante a revelao
duma lacuna
b. Outros entendem que se deve aproveitar uma delas. Esta deve ser a soluo
primeira a adoptar, tal s no dever acontecer se no se encontrar nenhum
critrio de prevalncia.
Consideraes finais
89 Vide - S J 338.
90 Vide p 185
91 Vide MRS/ BM/ NSG/ SJ
aquela em que o interprete deduz de uma norma, uma regra que nela apenas esta
virtualmente contida, usando para tal certas inferncias ou argumentos lgico jurdicos.
Enquanto, que na interpretao em sentido estrito se visa apenas descobrir o sentido real que
tem na lei pelo menos uma explicitao mnima, na inferncia lgica de regras implcitas, trata-
se de, com base em regras j existentes, inferir outras regras que no esto expressamente
formuladas, atravs de processos lgicos de inferncia.
Da regra X, o esprito da lei permite retirar a regra Y (uma nova regra - sem
Esta interpretao est rodeada das maiores precaues, porque est em causa a admisso
de formas tcitas de manifestao de vontade no exerccio da funo legislativa do
Estado.93
Ex: perante uma lei que proba aos menores de 21 anos a administrao de bens
imveis, possvel inferir que a venda dos mesmos lhes esta vedada
O A: se uma lei probe a actividade cambiaria a estrangeiros, podemos inferir que o
comercio bancrio tambm lhes esta vedado (esta proibio esta logicamente contida
na primeira)
Ex: perante a lei Y que permite a venda de certo bem possvel inferir a
possibilidade de emprstimo desse mesmo bem
Ex: se uma lei obriga os proprietrios de automveis com registo anterior a 1970 a
procederem a uma inspeco semestral dos mesmos, possvel inferir que os
proprietrios de automveis com registo posterior quela data no esto sujeitos a
tal obrigao.
O A: 1571 e 1569n1 b CC
Este argumento de particular dificuldade porque assenta no carcter excepcional da regra de que
se parte.95
regime oposto ao regime regra (exemplos: 342 e 344 CC inverso nus prova/ iseno de um imposto a
grupo de cidados deficientes motores); por outro lado, as normas especiais consagram uma disciplina
diferente para um grupo de pessoas, coisas, situaes, mas no directamente oposto ao regime normal
das normas gerais. (exemplo: regra que prev um dever de pagar impostos a uma categoria de cidados que
desenvolvem uma certa modalidade de trabalho por conta de outrem ex desportistas ou os artigos 874 e ss do
MRS: a interpretao deve estar rodeada de grandes precaues porque pode implicar a
formulao de juzos de valor e tambm tem subjacente a discusso acerca da admisso de
formas tcitas de manifestao da vontade do exerccio da funo legislativa do estado.
Interpretao correctiva98
Noo:
Verifica-se quando o sentido real afastado, modificado ou corrigido pelo intrprete com
fundamento em injustia, ou inoportunidade da lei.
Ideia de que o legislador no teria querido aquela norma se tivesse previsto o seu resultado.
CC que fixam a disciplina particular do contrato compra e venda sendo que a disciplina geral dos contratos
consta do art. 405 do CC.
Admissibilidade em Portugal:
MRS considera que de acordo com o art. 8n2 do CC, a interpretao correctiva , em
princpio inadmissvel. Mas afirma que para os defensores de orientaes jusnaturalistas tal
modalidade de interpretao excepcionalmente admissvel sempre que contrria ao
Direito natural
NSG entende que a proibio desta modalidade de interpretao decorre do art. 8 n2: o
legislador no deve negar obedincia lei sob pretexto de o seu contedo ser injusto ou imoral o seu contedo
legislativo.
Por outro lado, AV/ PL consideram que embora a lei proba a apreciao da justia ou da
moralidade da regra, o art. 8 n2 no exclui que em caso de dvida a justia ou injustia
possa ser tida em conta como elemento da interpretao da lei. Entendem ainda que, de
acordo com o art. 9n3 do CC, quando o sentido literal da norma interpretada seja
equivoco, deve-se presumir que o legislador quis formular as solues mais justas e morais.
Consideraes finais
Posto isto, parece evidente que os casos em que alguns autores admitem a possibilidade de
interpretao correctiva, isto quando so postos em causa preceitos de direito natural, o
que est em causa efectivamente o controlo da validade da norma e no um problema
de interpretao. A correco no resulta da interpretao da regra, mas do controlo da
validade de uma norma. Temos um problema de hierarquia das fontes do direito e no de
interpretao, a legislao ordinria sendo fonte de valor inferior aos princpios jurdicos
fundamentais no pode contrari-los, pelo que se o fizer, nasce morta.
SUB-TURMAS 5 e 6
Integrao de lacunas
Abreviaturas:
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado);
G T (Galvo Telles)
Aspectos a abordar:
1. Consideraes iniciais
2. Lacuna jurdica
3. Integrao: analogia legis; analogia jris; norma que o interprete criaria
Consideraes iniciais
Teorias
SJ:
Doutrina Moderna: agora fala-se num ideia de desenvolvimento do Direito que abarca a
interpretao e a integrao. Considera que o caso concreto condicionante da
interpretao e que existem lacunas rebeldes analogia (situaes em que a lei remete para
meios tcnicos/ rgos ou processos que no existem)
SJ:
1. Interpretao:
2. Integrao lacunas
3. Desenvolvimento do direito: interpretao correctiva; extenso e reduo
teleolgica
OA:
Ego: Depois de interpretar a lei chega-se concluso de que existe um vazio sobre certa matria, quando
haja um dever de legislar sobre certa matria.
Lacuna jurdica
Lacuna jurdica: existe quando se verifica a falta de uma regra jurdica para reger certa
matria, que tem de ser prevista e regulada pelo direito.
Involuntrias: o legislador no previu o caso, por isso no elaborou a lei. Por lapso no
teve conhecimento da situao ou pensou erradamente o que j estava disciplinado
NSG fala em lacuna de regulamentao: quando a lei prevendo o caso, remete para critrios
de equidade (no normativos) a estatuio
Manifesta: a lei no contem nenhuma norma jurdica, embora segundo a sua prpria
teologia a devesse ter.
Ocultas: a lei contem uma norma jurdica aplicvel a uma certa categoria de casos, mas no
considerou certas situaes especiais.
Nota:
A interpretao restritiva/ restrio teleolgica pode dar a conhecer uma lacuna oculta
Ex: se lei determinasse em regra genrica a forma de celebrao do casamento, e se
apurasse por interpretao restritiva que no se aplica aos casamentos in articulo mortis
existe uma lacuna quanto forma de celebrao deste.
99 Vide SJ
Noo:
Processos:
100 Salvo a situao dos assentos quando eram considerados fonte de Direito
101 Vide : S J/O A/ NSG
Analogia legis:
Verifica-se quando os casos que o direito no preveja, sejam regulados segundo a norma
aplicvel aos casos anlogos. Art 10 n1 CC
Casos anlogos: so aqueles em que procedem as mesmas razoes justificativas que no caso omisso -art.
10 n2 CC.
Facto X facto Y
Lei B--------------------?????
No basta que o facto X seja semelhante ao facto Y, mas deve-se olhar para a ratio legis
da lei B - a justificao de regime que se define para o facto X - e depois ponderar se essa mesma
razo vale para o facto Y
S se houver essa identidade de razes legais que legitimo estabelecer-se uma relao
de analogia.
A distino entre estas duas figuras relevante tambm pelo disposto no art. 11 do CC,
onde se exclui a aplicao analgica de normas excepcionais, mas se permite a interpretao
extensiva.
1. Se existe uma lacuna sobre o regime dos poderes das Foras Armadas em caso de
calamidade publica (inundao/ incndio), pode-se recorrer analogia legis
preenchendo a lacuna com base no regime de poderes extraordinrios das Foras
Armadas em situao de perturbao da ordem pblica, caso se demonstre que a
razo justificativa deste poder vale para aquela outra situao (caso de necessidade
de aplicao da disciplina militar na obteno e uso de meios para enfrentar a
situao de crise vivida). E no entanto uma inundao facticamente bem diferente
da ocorrncia de distrbios da ordem pblica.
3. Recurso lei que regula a difuso televisiva por sistema hertziano tradicional, para
reger matrias de televiso por cabo, relativamente s quais existe lacuna legal.
4. A regra disciplinadora das sociedades por quotas, pode ser aplicvel por analogia as
sociedade annima, havendo a mesma ratio decidendi.
1. Normas excepcionais
Posio O A:
- O A106 entende que no art. 11 a regra excepcional no se basta com a mera contradio de
uma outra regra dependente apenas da tcnica legislativa usada excepo formal, mas
exige um suporte mais slido, isto , uma contradio com os princpios gerais
Significado:
1. Se boa f, faz seus os frutos, se ma f no os faz
2. Se boa f faz seus os frutos, se ma f no
Como se v temos 2 regras com o mesmo significado, mas cuja identificao da regra e da
excepo em cada uma delas varia devido diferente tcnica legislativa usada.
O A diz que a considerao de uma regra excepcional depende da tcnica legislativa usada,
mas tal regra precisa de um suporte mais slido, no basta a mera contradio com
107Isto no basta para qualificarmos uma regra como excepcional, que ela contrarie uma outra regra de
mbito mais vasto, pois se o legislador apresentasse uma primeira categoria como regra, ficariam
automaticamente as restantes qualificadas como excepes, mesmo nos casos em que o seu contedo no
fosse realmente contraditrio.
Para se excluir a analogia nos termos do art. 11 do CC deve-se criar um verdadeiro ius
singulare que se verifica quando a disciplina do caso constitui uma interrupo da
consequncia lgica e poltico-legislativa dos princpios isto , quando se apresenta como
um desvio s regras gerais em termos de se por em coliso com elas e as afastar.
Temos neste caso uma regra excepcional (art. 875) porque se dirige a uma situao
particular, os contratos de compra e venda de bens imveis, que vem contrariar uma outra
regra (agora geral porque se dirige a todos os negcios jurdicos art. 219) que tem incito
um principio, o principio da liberdade de forma ou da consensualidade.
PL/AV:
O projecto do CC chegou a admitir, como regra a aplicao analgica das normas
excepcionais, s a no permitindo nos casos em que as normas gerais correlativas
exprimissem princpios essenciais de ordem pblica. Tal suscitou dvidas sobre o seu
resultado prtico de aplicao, pelo que foi rejeitado.
-Daniel Morais:110 afirma que Pamplona Corte Real rejeita a distino entre normas formalmente
excepcionais e substancialmente excepcionais, entende que para existir uma norma excepcional, definida
108 Esta serve interpretao enunciativa, mas as normas excepcionais formais carecem de razo prtica e
utilitria que justifica a excepo.
Exemplos de princpios de Direito Publico (266 CRP): Boa f; legalidade, justia; imparcialidade;
proporcionalidade; igualdade (13 CRP); prossecuo do interesse pblico; colaborao da administrao com
os particulares; da universalidade (12 CRP)
Analogia jris:
Verifica-se quando no existe uma regra anloga, e se apela aos princpios jurdicos para
resolver a situao. Isto , olha-se para o ordenamento jurdico na sua globalidade e retira-
se uma disciplina jurdica para o caso.
EX: O A
Todavia, S J contesta a legitimidade da analogia iuris, diz que o art. 10 s prev a analogia
legis porque o n1 refere-se norma aplicvel ao caso anlogo e o n2 ao caso previsto na lei
e no segundo os princpios gerais. NSG afirma que esta posio no tem razo de ser
porque como entende O A a diferena entre analogia iuris e legis de grau, medida que a
regra se vai esbatendo, o princpio torna-se mais ntido.
O A e G T fazem ainda uma distino entre analogia juris e aplicao dos princpios gerais
de direito para colmatar lacunas. Note-se todavia que esta soluo dos princpios gerais de
Direito est consagrada no Brasil em vez da norma que o intrprete criaria.
O que fazer quando no existe caso anlogo? Isto , no existe similitude de situaes
reguladas nem qualquer preceito ou princpio assente na mesma razo de decidir: no
existem princpios materiais ou normas que determinem directamente condutas.
O art. 10 n3 do CC refere: situao resolvida pela norma que o intrprete criaria se tivesse que
julgar dentro do esprito do sistema.
Interprete:
Consideraes finais:
Verifica-se assim uma orientao generalizadora e objectivista que preside norma que o
intrprete criaria art. 10 n3 CC.
Reduo teleolgica
113 Vide aulas tericas Prof. Nogueira de Brito. Tambm Larenz e Engisch.
114 Vide O A p. 402
Esquema:
Ex da jurisprudncia alem:115
Se o representante legal fizer uma doao a um incapaz e ao mesmo tempo a aceitar (em
nome do representado), ser que se deve aplicar o art. 181 do BGB?
O Supremo Tribunal Federal entendeu, por isso, que a regra contida no art. 181 foi
concebida de modo muito amplo, pelo que, neste caso no previsto pelo legislador, deve-se
fazer uma restrio que ultrapassa o seu sentido literal (interpretao contra o seu sentido
literal, mas de acordo com a sua teleologia).
Concluindo assim, que no se deve aplicar o art. 181 do BGB porque contraria o fim que a
prpria norma tem em vista.
Extenso teleolgica
A extenso teleolgica verifica-se quando o teor literal da lei demasiado estrito, por isso,
com fundamento na imanente teologia, alarga-se o seu campo de aplicao a casos
literalmente no abrangidos. Trata-se de uma continuao da interpretao que ultrapassa
o limite literal possvel.
Ex: o art. 844 2 paragrafo do BGB fixa ao responsvel por acidente que causou a morte
do marido de algum uma indemnizao por danos atravs do pagamento de uma penso pecuniria
para o sustento durante o tempo presumvel da vida do de cujus.
Uma viva cujo marido falecera num acidente pediu uma penso que ultrapassa aquele
momento, invocando que depois da morte natural do marido teria direito a uma penso da
Segurana Social que perdeu por o marido no ter podido continuar a pagar as necessrias
quotas. E qual o fundamento para este facto?
A viva invocou que se o marido estivesse vivo, ter-lhe-ia continuado a pagar as cotas para
a Segurana Social, o que lhe iria dar direito a uma penso de velhice que duraria at ao
final da sua vida (da viva). O no surgimento deste direito na sua esfera jurdica,
consequncia da morte do marido, por isso o responsvel deve pagar uma penso que
ultrapasse a presumvel vida do marido, estendendo-se at ao final da vida da viva.
Existe extenso teleolgica, porque a lei foi pensada para uma indemnizao que substitua
o dever de alimentos, e no para outros danos negativos que possam decorrer da morte do
marido. Todavia, dado que a finalidade da lei compensar a viva pelos prejuzos que para
ela decorrem da morte do de cujus (falecido), fazendo com que o responsvel se substitua a
este em termos pecunirios, faz todo o sentido que ultrapassando a letra da lei, se fixe
uma indemnizao para alm da presumvel vida do de cujus.
SUB-TURMAS 5 e 6
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); CN (Castanheira Neves)
Bibliografias: MRS, O A, Castanheira Neves, Karl Larenz, Karl Engisch, Fernando Jos Bronze
Interpretao
Interpretao extensiva
Interpretao restritiva
Lei art. 5 n1 do CC limita-se s leis que estejam sujeitas a publicao (h normas das
autarquias no sujeitas a publicao)
Reduo teleolgica
Art. 181 do BGB : proibio de negcios consigo prprios - caso doao do representante
a favor do representado
Lei impe senhorio deve fazer obras de conservao esta obrigao tambm se aplica no
caso de regime das rendas condicionadas?
Lei que reconhece aos assistentes de certa escola o direito a serem contratados como
professores auxiliares logo que obtenham o doutoramento, deve ser restringida aos
assistentes de certa escola que nela se tenham efectivamente habilitado com o referido grau de doutor, e
no queles que embora docentes da aludida instituio, se tenham doutorado em
instituio diferente. S assim no se subverter a salvaguarda da autonomia identificadora
de cada escola.
Extenso teleolgica
O art. 844 2 paragrafo do BGB fixa ao responsvel por acidente que causou a morte do
marido de algum uma indemnizao por danos atravs do pagamento de uma penso pecuniria para o
sustento durante o tempo presumvel da vida do de cujus. Tambm abrange uma penso de velhice
que existiria se o marido tivesse pago as cotas?
A norma que prev que no permitido a docentes acumular funes no ensino particular
se estes beneficiarem de dispensa de actividade docente durante um ano escolar a fim de
realizarem trabalhos de investigao deve circunscrever-se regncia de disciplinas
integrantes do currculo de um curso no ensino particular, ou dever tambm abranger
actividades de direco/ gesto que desempenhem nas escolas particulares? A letra parece
abranger s a primeira situao, mas a teleologia da lei parece incluir todas as actividades do
tipo mencionadas susceptveis de dispersarem ou absorverem (com frequncia muito mais
que a simples regncia de cadeiras) em termos intolerveis ao docente.
Interpretao enunciativa
Argumento a minori ad maius, a lei que probe o menos tambm probe o mais
Ex: perante uma lei que proba aos menores de 21 anos a administrao de bens
imveis, possvel inferir que a venda dos mesmos lhes esta vedada
O A: se uma lei probe a actividade cambiaria a estrangeiros, podemos inferir que o
comercio bancrio tambm lhes esta vedado (esta proibio esta logicamente contida
na primeira)
Argumento a maiori ad minus, a lei que permite o mais tambm permite o menos
Ex: perante a lei Y que permite a venda de certo bem possvel inferir a
possibilidade de emprstimo desse mesmo bem
Ex: se uma lei obriga os proprietrios de automveis com registo anterior a 1970 a
procederem a uma inspeco semestral dos mesmos, possvel inferir que os
proprietrios de automveis com registo posterior quela data no esto sujeitos a
tal obrigao.
O A: 1571 e 1569n1 b CC
- Jurisprudncia do Tribunal Federal: considerou que o cido clordrico era uma arma para
efeitos de aplicao do art. 223 do Cdigo Penal (arma por interpretao extensiva tambm
inclui meios que actuam quimicamente) - Engisch: questiona esta posio/ Larenz
concorda.
- O art. 463 n 2 do BGB dispe que: o comprador pode exigir indemnizao por danos relativos a
incumprimento se o vendedor oculta dolosamente o defeito da coisa. E se o vendedor simulou
dolosamente a comprador uma qualidade inexistente da coisa?
Elucidao do problema:
Temos uma norma X que se dirige a uma situao particular X e uma situao da vida Y
que no cabe na letra de tal norma. Procura-se determinar a norma para resolver a situao
Y.
Concluso:
Do pensamento destes autores decorre que a escolha entre o argumento de analogia e o
argumento a contrario passa pela anlise da teleologia da lei. Ideia de que para se perceber a
inteno da lei: a lgica tem de combinar-se com a teleologia
1. MRS - Ex: se uma lei obriga os proprietrios de automveis com registo anterior a
1970 a procederem a uma inspeco semestral dos mesmos, possvel inferir que
os proprietrios de automveis com registo posterior quela data no esto sujeitos
a tal obrigao.
3. Engisch ex: certa lei dispe que o proprietrio dum quadrpede responde pelos prejuzos
que tal animal tenha causado. Questo discutida saber qual o regime em relao aos
animais bpedes (ex avestruz). Dvida: saber se, se usa um argumento de analogia ou
um argumento a contrario. Engisch opta por um argumento a contrario. O argumento de
analogia, partiria do pressuposto de que h uma lacuna, mas que as mesmas razes
justificativas da aplicao da norma aos quadrpedes, tambm valem para os
bpedes. J o argumento a contrario partiria do pressuposto de que a norma sendo
excepcional, aplica-se particular situao dos animais quadrpedes, pelo que de tal
norma se extrai o regime geral no sentido de que face aos restantes animais no
deve haver qualquer responsabilidade do proprietrio.
SLL:
Aplicao analgica:
2. Visa excluir ab initio a aplicao duma norma excepcional, determinando a partir dela o
regime geral
SUB-TURMAS 5 e 6
Abreviaturas:
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado);
G T (Galvo Telles)
Aspectos a abordar:
Noo
- Normas de segundo grau: de identificao jurdica (arts. 67,202, 203 CC); de produo
jurdica; normas sancionatrias
- Regras sobre regras: normas sobre fontes; vigncia da lei; interpretao; revogatrias (que se
limitam a revogar outras)
- Normas que produzem efeitos jurdicos automticos: ex 130 CC regula os efeitos jurdicos da
maioridade
Do exposto, resulta que nem todas as normas regulam os comportamentos humanos, por
isso, segundo O A para o Direito, a regra necessariamente um critrio de deciso de
casos concretos: a regra surge como medianeira da soluo jurdica de casos concretos,
pois d ao intrprete o critrio pelo qual ele pode julgar ou resolver.
Toda a regra necessariamente um critrio que permite ao juiz resolver o caso concreto. S graas a esse
critrio, podemos ordenar e apreciar os fenmenos. O A
Todavia h que precisar que nem todo o critrio jurdico de deciso de um caso uma
regra jurdica. Os critrios de deciso podem ser:
Previso
A previso refere uma situao tpica da vida/ uma certa situao de facto/ uma certa conduta.119
As noes que a lei vai buscar s situaes tpicas da vida sofrem uma deformao
teleolgica ao serem incorporadas no sistema jurdico. Os factos so jurisdicionalizados,
transformando-se os seus conceitos naturalistas em conceitos jurdicos. Assim todos os
conceitos usados pela norma jurdica do expresso a um especfico sentido jurdico.
A previso da regra uma previso normativa. Exemplos para elucidar esta situao:
1. Se Eduardo der um tiro no corao de Ana e esta morrer, diz se que Ana matou
Eduardo?
2. Se Joana, medica, desligar o aparelho a que se encontra ligado um doente com
diagnstico de morte cerebral?
3. Se Pedro, pai de uma criana de 4 anos, no reparando que ela brinca no mar, se
ausentar para beber caf, e no regresso se deparar com um afogamento fatal que
matou o filho?
Da mesma forma, quando a lei fala de filho, a expresso dirige-se apenas aqueles que
juridicamente possam ser considerados como tal, e no aos que o sejam de um ponto de
vista biolgico. Assim a criana abandonada nascena, cuja paternidade no pode ser
119Para NSG na previso da norma cabem condutas ou situaes figuradas no passado ou no futuro. Ao
contrrio, O A entende que as situaes passadas no cabem na previso da norma jurdica. Tal posio
consentnea com a noo que cada um dos autores tem da abstraco como caracterstica da norma.
Estatuio
A estrutura da regra ou relao entre previso e estatuio so problemas que supem uma
aproximao normativa. No estamos diante de um fenmeno causal do mundo material.
1)
Por exemplo o art. 122 do CC dispe que Quem no tiver completado 18 anos de idade menor. E
o art. 123 do CC dispe que os menores carecem de capacidade para o exerccio dos direitos.
A regra que se retira destes dois preceitos conjugados, vai no sentido de que quem no
tiver completado 18 anos, no tem capacidade para o exerccio de direitos.
2)
- 1 previso/ 2 Estatuio
Art. 483 n 1 do CC
Previso: Aquele que com dolo ou mera culpa violar o direito de outrem ou qualquer disposio destinada
a proteger interesses alheios,
- 1 Estatuio / 2 previso
Previso: decorridos cinco anos sobre a data da publicao da ultima lei de reviso ordinria.
1.Generalidade
2. Abstraco
3. Bilateralidade
4. Hipoteticidade
5. Imperatividade
Generalidade
Definio
Diferena individualidade
Porque so normas que se dirigem a quem vier ocupar esses cargos e no s pessoas que
em determinado momento as exercem. O que interessa que a lei fixe uma categoria de
pessoas, e no uma entidade individualizada. Assim, se o preceito se refere categoria PR
ou PM, geral, mas se, se refere a pessoa determinada que em certo momento exerce um
certo oficio, a j teremos um preceito individual.
Diferena pluralidade
Cfr NSG
120
121Norma que se dirige a uma categoria de pessoas que em cada momento se resolve numa nica pessoa
concreta.
Se um Director Geral ordena ao seu Secretrio para avisar todos os directores de Servios a se
deslocarem ao seu gabinete, em certo dia e hora, existe uma ordem plural e no geral, porque se
dirige a pessoas individualmente consideradas.
Por outro lado, se o Director Geral determinar para o futuro que todos os Directores de Servios, em
certo dia e hora se devem reunir no seu gabinete, temos uma ordem geral, porque se dirige no s
aos actuais directores, mas tambm a todos aqueles que em cada momento estiverem a
desempenhar o cargo.
A resposta deve passar por sabermos se, se tem em vista as pessoas individualmente
determinadas que num dado momento preenchem aquela categoria, ou se, se tem em vista
a categoria tomada em si, independentemente das pessoas que a preencham.
Generalidade aparente
Generalidade e abstraco
A generalidade coloca-se no plano subjectivo dos destinatrios, isto dos titulares das
situaes jurdicas por ela configuradas.
dos seus destinatrios, o que nem sempre acontece, pois existem situaes de:
Nota:
MRS entende que para uma regra ser geral, tem de haver indeterminabilidade, por isso a
generalidade no uma caracterstica da regra. Valendo o mesmo raciocnio para a
abstraco, como veremos infra.
Definio
O A entende que a abstraco implica que a norma jurdica se aplique a factos futuros,
assim:
1. Se, se ordena que todos entreguem as armas que possuem nos postos de Policia, temos
generalidade, mas no abstraco porque a situao a que o preceito se aplica j est concretizada.
2. Se, se mandar que as armas que forem adquiridas, sejam apresentadas nos mesmos postos, j h
abstraco, pois a disposio est aparelhada para execuo futura.
No primeiro caso a previso : todos os que tiverem armas na sua posse. A estatuio : devem
entregar na PSP
No segundo caso, a previso : as armas que forem adquiridas. A estatuio : devem entregar na
PSP. Aqui a previso da norma incerta, refere-se por isso a um nmero indeterminado de
casos.
Por exemplo, o preceito que retira nacionalidade imediata a certas pessoas ou que ordena a
mobilizao de mancebos de certa idade, s naquela ocasio normativo.
Segundo O A para ser caracterizada pela abstraco, a norma tem de ser posta a vigorar
s de futuro. Por isso, partindo da constatao de que h normas que se dirigem apenas a
factos passados, O A conclui que a abstraco no uma caracterstica da norma jurdica.
- A lei que ordene aos proprietrios de terrenos confinantes com vias publicas, o arranque
de certas espcies arbreas.
MRS123
O A/ MRS: no
A reter:
Comandos jurdicos124
Concretos e abstractos
Concretos: fixam condutas que devem ser adoptadas numa situao de facto
individualizada
124 Vide GT
Ex: contrato A deve a B dadas quantidades de certo tipo de mercadorias sempre que este as
requeira ou deve colocar certas quantias em dinheiro sua disposio at certo limite,
sempre que este as solicite - no h uma definio da situao no tempo/ no determinada dia,
hora, local
Bilateralidade
Ideia de que o Direito supe sempre duas pessoas Bilateralidade o direito como visa
regular as relaes sociais segundo a Justia, impe deveres e reconhece direitos
correlativos: isto , existe algum que se encontra juridicamente obrigado face ao direito,
e tambm existe outra pessoa que lhe pode exigir o cumprimento desses deveres.
- Tambm o direito de propriedade tem apenas em vista uma pessoa e uma coisa: aqui
no h sujeitos passivos do direito de propriedade. Existe apenas um dever genrico de
respeito, mas este no se integra numa relao jurdica
Hipoteticidade
Imperatividade125
Pergunta: A regra jurdica exprime sempre um comando, uma ordem dirigida ao seu destinatrio?
Reposta: No.
2. Plenitude do sentido:128
a. Autnomas
b. No autnomas/remissivas:
i) Remisso explcita (interpretativas; normas de reenvio ou devoluo)
ii) Remisso implcita (fices legais; presunes legais)
Um dos seus pressupostos a vontade das partes quanto sua aplicao (vontade tem
uma funo cooperadora).
Normas Injuntivas:
Ex. Norma que diz que o contrato deve ser pontualmente cumprido (art. 406 do CC)/
norma que manda circular pela direita/ norma que manda pagar impostos/ norma que
ordena que o pai d alimento aos filhos.
Proibitivas: normas que probem ou impedem uma conduta ou impem uma omisso.
Ex. Maioria normas penais (os outros no devem ofender a vida, honra, liberdade e
patrimnio); norma que probe o casamento a menores ou a quem j casado
Dispositivas:
Ex:
Regra que permite o casamento (no se aplica a norma que fixa os efeitos do casamento
independentemente de uma manifestao de vontade nesse sentido)
Regra que permite ao cnjuge requerer divorcio se o outro violar os deveres conjugais.
Plenitude do sentido:
Ex:
Remetem para outras regras, podendo essa remisso ser explcita ou implcita
Atravs delas ordena-se que as expresses se entendam e apliquem com o sentido fixado
A norma interpretativa no autnoma porque no vive por si, sozinha no faz sentido
antes tem de se ligar ao preceito interpretado e com ele ficar a fazer um todo
1. Sucessiva: quando uma lei nova vem interpretar uma lei anterior
2. Simultnea: quando dentro de um corpo legislativo, um preceito interpreta
expresses usadas noutro ou outros sentidos norma interpretativa originaria
Normas de devoluo
No regulam directamente certa matria, mas antes remetem para outra regra que contm o
regime aplicvel. 130 Podemos separar as normas de devoluo, em:
Intra sistemticas:131 quando a devoluo ocorre entre regras do mesmo sistema jurdico, por
exemplo o art. 156 do CC manda aplicar inabilitao as regras sobre a interdio - em
vez de se repetir toda a regulamentao anteriormente formulada para a interdio diz se
simplesmente que essa regulamentao se aplica inabilitao.
Mais ex: 1151 e 1134; 1186 e 1158; 1773 n 3, 1779 e 1781 do CC; art. 1 do Cdigo
Comercial
Extra sistemticas: quando a devoluo ocorre entre regras de sistemas jurdicos diferentes
(estranhos ou estrangeiros).
Remisses implcitas
A norma jurdica no remete expressamente para outra norma, mas estabelece que o facto
ou a situao a regular igual ou considerado igual ao disciplinado por outra norma,
remetendo, por isso, implicitamente para o regime desta. o regime jurdico que tal norma
estabelece que se vem a aplicar.
Exemplos:
- Outro ex: art. 275 n 2 do CC norma que finge verificada a condio contra as regras da
boa f.
Presunes legais
Noo: verificam-se quando o legislador, para afastar as dificuldades que podem resultar
da prova de um facto ou situao a regular, considera que provada a existncia de um facto,
tambm se considera provada a existncia de outro.
Exemplo
Art. 1826 e 1874 norma que estabelece a presuno de paternidade: provado que A tem
por me B (facto X), presume-se que o pai o marido da me ( facto Y) = aplicam se
os efeitos da filiao nomeadamente o poder paternal
Norma autnoma: porque tambm aqui, porque uma regra (a presuno) devolve para
outra regra a regulao da matria
Diferente da fico:
Fico: sabe-se que os factos so diferentes, embora tratados como iguais pelo direito
Presuno: desconhece-se o traado exacto do facto ou situao a regular, razo pela qual se
recorre a outros j regulados pelo direito.
Gerais ou comuns
Noo: Definem um regime regra para o sector das relaes que disciplinam (para a
generalidade dos factos ou situaes consideradas). Reportam-se a um grupo de relaes
e regulam-no na sua plenitude.
Exemplos:
- MRS norma que impe o dever de pagamento de certo imposto aos cidados que
trabalham por conta de outrem/ pessoas singulares
Especiais
132 Vide SJ
Para NSG toda a norma especial se inclui numa norma geral, cujo regime se particulariza ou adapta.133
Exemplos:
- CC: art 405 e ss so normas gerais porque fixam o direito genrico aplicado a todos os
contratos; art. 874 e ss so normas especiais porque disciplinam qualquer um dos contratos
em particular no caso a compra e venda, tambm deposito, mandato, etc.
- Especialidade entre ramos de direito privado: direito civil geral e direito comercial ou
trabalho como regimes especiais.
- Normas que tipificam certos crimes considerando a qualidade militar dos autores
- MRS : Regra que prev o dever de pagar impostos para uma certa categoria de cidados
que desenvolvam uma determinada modalidade de trabalho por conta de outrem ex:
agentes desportivos
- As normas especiais porque inspiradas numa ratione personal, gozam dum regime especifico
quanto cessao da sua vigncia, no podendo ser revogadas por norma geral, a menos que
outra seja a inteno inequvoca do legislador art. 7 n 3 Do CC
O que significa esta ultima expresso - a menos que outra seja a inteno inequvoca do legislador ?:
Para O A: deve-se atender a circunstncias relevantes que nos permitam concluir que a lei
geral pretende afastar a lei especial, o que ocorrer no caso de se retirar da nova lei uma
pretenso de regular totalmente a matria, no deixando subsistir leis especiais.
Excepcionais 135
O A136- na referncia regra excepcional, esto confundidas duas espcies com caractersticas diferentes e
incidncias prticas tambm diferentes: A regra formalmente excepcional autoriza a utilizao do
argumento a contrario; e a regra substancialmente excepcional ius singulares implica a proibio de
analogia. S casualmente uma regra ser passvel de ambas qualificaes
Exemplos:
- Regime que isenta do aludido imposto um sector de cidados, que pela aplicao da regra
geral, estaria obrigado ao pagamento pessoas deficientes/ caso em geral dos benefcios
fiscais.
- Normas que exigem escritura pblica em certos negcios jurdicos: art. 875 do CC
Regime:
135 Ligar esta matria aplicao analgica de normas excepcionais e interpretao enunciativa argumento a
contrrio - onde tambm se fala de normas excepcionais.
136 Cfr p. 518
Locais: aplicam-se apenas no territrio duma autarquia local ex. normas contidas numa
postura municipal
Leges plus quam perfectae: determinam a invalidade dos actos que as violam e aplicam
uma pena para os infractores
- Contrato pelo qual o pai negocia com outrem favores da filha: negocio nulo 280 n 2
CC+ sano penal crime lenocnio.
leges minus quam perfectae: no estabelecem a invalidade dos actos contrrios, mas
determinam que no produziro todos os efeitos.
137 Vide SJ e BM
Se estas disposies no forem cumpridas, poder haver uma sano poltica derrota eleitoral - mas no
existe uma sano jurdica
Este critrio atende finalidade das regras: regras de conduta por um lado e as outras
regras.
Normas primrias:
SUB-TURMA 5
2. Analisar os elementos da interpretao: referir onde esto no CC/ como se define cada
um deles/ qual o mais importante para o caso
Caso Prtico n. 1
Arlindo, adepto fervoroso do Benfica e scio n 999, desde longa data assiste aos jogos do
seu Glorioso com o grande amigo Nelson. Em dia de derby na Luz, com a emoo do
jogo, sentiu-se mal e foi-lhe diagnosticada doena grave tendo os mdicos previsto que
teria apenas 3 meses de vida. Ao saber desta pavorosa notcia, Arlindo decidiu fazer um
Resoluo:
Saber se Nelson deve ficar com a camisola do Nuno Gomes. Est em causa a interpretao
da deixa testamentria onde se dispe no caso de o Benfica ser campeo nacional. O
Benfica foi campeo nacional de andebol, ser que este facto preenche o disposto na deixa
testamentria? Nelson faz uma interpretao literal da norma e diz que sim, pois da letra da
lei refere se a Benfica ser campeo nacional sem especificar se campeo nacional de
futebol, de andebol ou de qualquer outra modalidade.
Ora, do elemento lgico parece resultar que a expresso nacional se refere a campeo
nacional de futebol. Todavia do elemento literal parece que basta o Benfica ser campeo
nacional de qualquer modalidade desportiva.
Do exposto parece que Arlindo foi trado pelas palavras e disse mais do que efectivamente
queria dizer. Existe uma desarmonia entre o elemento lgico, que aponta para a verificao
da condio no caso de o Benfica ser campeo nacional de futebol, e o elemento literal que
aponta para que tal acontea no caso de o Benfica ser campeo nacional de qualquer
modalidade desportiva.
Por isso fazendo uma interpretao restritiva da deixa testamentria, isto limitando a letra
da lei por considerao do elemento lgico, chegamos ao sentido real da lei que consiste na
verificao da condio no caso de o Benfica ser campeo nacional de futebol.
Logo, Nelson no tem razo, e a camisola do Nuno gomes no deve ficar para ele dado
que o Benfica no ganhou o campeonato de futebol.
Caso Prtico n. 2
Suponha que o Parlamento, pretende proteger a maternidade desvalida, e para tal cria um
pacote de normas, entre as quais se inclui o Decreto-lei n 21058 que contm uma
disposio com o seguinte teor:
As mes solteiras beneficiam de uma reduo de 50% no seu horrio de trabalho nos seis meses
posteriores ao parto
Imagine que Susana, recm divorciada e me de uma criana de um ms, solicita sua
empresa idntica reduo.
Quid iuris?
Resoluo:
Caso Prtico n. 3
Lisana, uma aficionada pelas novas tecnologias, enquanto pesquisava na internet, viu uma
mega promoo do novo Iphone4. Dado que j h algum tempo pensava em trocar de
telemvel e estava sem dinheiro, decidiu pedir emprestados 250 euros sua amiga Maria
Rosa para adquirir o aparelho, entregando-lhe em penhor a sua bicicleta violeta que ficou
na arrecadao da mutuante. Chegada a altura de pagar, Lisana continuava sem dinheiro e
Maria Rosa passou a dar umas voltas na bicicleta, pois como estava a chegar o Vero
queria recuperar a sua boa forma fsica e perder os quilinhos que havia ganho no Inverno.
Perante a indignao de Lisana, Maria Rosa disse-lhe: quem pode vender, pode usar e
eu posso nos termos do art. 675 do CC!143
Quid iuris?
Constitudo um penhor que incide sobre uma bicicleta como garantia do montante de 250
euros emprestado (atravs de contrato de mtuo previsto no 1142 CC) por Maria Rosa a
Lisana, que no devolveu o dinheiro no prazo acordado. Coloca-se a questo de saber se
Maria rosa (mutuante/ que empresta) pode usar a bicicleta de Lisana (mutuaria/ a que
recebe) atendendo ao art. 675 do CC que permite vender o bem no caso do mutuante no
pagar o que deve. (credor pignoratcia/ devedor pignoratcio).
Maria rosa faz uma interpretao enunciativa do preceito ao usar o argumento a maioria d
minus, segundo o qual se, se permite o mais tambm se permite o menos. De acordo com
esta modalidade de interpretao retiram-se regras implcitas de normas atravs de
argumentos lgicos.
Atendendo a este argumento lgico, parece que Maria Rosa tem razo, pois se a finalidade
da lei a possibilidade da venda do bem objecto de penhor, para o credor pignoratcio
(neste caso Maria Rosa) se poder compensar do dinheiro emprestado e no devolvido,
como se ele tomasse o bem como seu, dado o incumprimento. E se tomar o bem como
seu, parece evidente que tambm o possa usar.
Logo, Maria Rosa tem razo ao fazer uma interpretao enunciativa da norma para dela
retirar outras regras implcitas, no caso, de regra pode vender, retira a regra usar.
Caso Prtico n. 4
Admita que a lei n 21058 d direito aos advogados a requererem quaisquer certides
relativas aos seus clientes. A Direco Geral de Registos e Notariado, considerando que a
lei no clara e preocupada com uma certa proteco da privacidade dos cidados, emitiu
uma circular com o seguinte teor os conservadores e funcionrios do registo cvel s podem passar
certides a pedido dos advogados, quando estes apresentem procurao ou autorizao dos seus clientes que
especificamente lhes confira poderes para requerer o tipo de certido em causa.
Jlio Joo M. B. Advogado, desprovido de qualquer autorizao, insiste com um
funcionrio para que lhe passe a devida certido. Marco, o funcionrio at dizia: eu
Resoluo:
Temos uma situao em que uma circular (regulamento) interpreta uma lei, limitando o seu
contedo. Assim, a lei que de cuja interpretao resulta que os advogados podem requerer
quaisquer certides relativas aos seus clientes interpretada no sentido de os funcionrios
s poderem passar certides se apresentada autorizao dos clientes. A questo que se
coloca aqui, a de saber o valor que tem tal interpretao por parte da Administrao.
Estamos diante de uma interpretao oficial ou administrativa, aquela que feita por uma
norma de valor inferior interpretada, o que se verifica no caso, pois um regulamento
interpreta uma lei . Esta modalidade de interpretao quanto fonte ou valor no tem um
carcter vinculativo ou eficcia externa, isto vale apenas no mbito da hierarquia
administrativa (tem eficcia interna). Neste caso o funcionrio do Registo Civil, deve
respeitar a circular da Direco Geral. Todavia, tal facto, no impede o advogado de
contestar a circular hierarquicamente ou contenciosamente.
Logo o funcionrio tem razo e Jlio Joo dever recorrer da circular.
Caso Prtico n. 5
Resoluo:
Temos uma norma que impede a entrada em recintos desportivos com objectos contundentes.
esta expresso que importa interpretar para as trs situaes em causa.
Atendendo letra da lei, contundente significa: qualquer objecto duro e pesado que
possa causar contuso ou pode referir-se simplesmente a armas (objecto usado para
atacar/ ou defender). Temos uma expresso pluri-significativa, isto , uma expresso cuja
letra comporta gramaticalmente mais que um significado.
Caso Prtico n. 6
Roberto vem sendo, h longas semanas acordado a meio da noite por chamadas
telefnicas feitas por algum que invariavelmente lhe pergunta se consegue dormir bem.
Resoluo:
144 Note-se que estes dois ltimos casos so discutveis quanto sua insero tambm no mbito da
interpretao extensiva, tudo depende da definio de objectos contundentes. Quanto mais prximo da letra
da lei se encontrar o facto a subsumir norma, mais prximos estaremos de interpretao declarativa lata,
quanto mais afastado estiver, maior possibilidade de interpretao extensiva.
Jos Francisco passeava alegremente no jardim zoolgico quando, ao olhar para uma jaula
de tigres, lhe veio ideia de que a vida dentro de uma jaula deve ser muito triste e
aborrecida. Foi assim, que com pena dos tigres, se lembrou de comprar uma garrafa de
aguardente para dar aos animais. Pelo menos por alguns momentos sob efeito da aguardente, os tigres
poderiam esquecer o cativeiro! Andr, tratador de animais, deparou-se com Jos Francisco a
dar de beber a aguardente aos tigres num balde que arranjara para esse efeito. Alertou ento
Jos Francisco para uma placa colocada ao lado da jaula na qual se podia ler o seguinte:
proibido dar comida aos animais. Jos Francisco respondeu-lhe que tinha lido a placa, mas
que ela no lhe dizia respeito, uma vez que no estava a dar comida, antes estava a dar-lhes
uma bebida.
Resoluo:
1. Est em causa, interpretar a placa que contm a regra: proibido dar comida aos
animais.
A expresso que aqui suscita dvidas de interpretao a palavra comida. Jos Francisco
fez uma interpretao prvia da palavra ao considerar que a palavra comida pressupe
alimentos slidos. Trata-se de uma interpretao literal da norma, pois o sentido que lhe d
corresponde perfeitamente letra da lei.
Todavia para interpretar, no nos basta o elemento literal, h que indagar acerca do
elemento lgico ou extra-literal. E dentro deste temos o sistemtico e histrico, em relao
aos quais no temos dados na hiptese, e um elemento teleolgico ou ratio legis da lei
(previsto no art. 9 n3 do CC), isto a necessidade concreta ou finalidade que a norma visa
satisfazer. Neste caso parece que se pretende evitar que os visitantes possam prejudicar os
animais do Zoolgico, dando-lhes alimentos pouco adequados que possam perturbar a
dieta alimentar. E assim sendo, parece que do elemento lgico da interpretao, em
particular do elemento teleolgico, resulta que proibido dar qualquer tipo de alimentos
aos animais, que podem ser de todo o gnero, quer slidos quer lquidos.
2. Se a placa tivesse esta norma, haveria uma proibio sem qualquer sentido, dado
que a excepo (visitantes e tratadores) contraria a regra geral da proibio de dar comida
aos animais. A proibio tem como destinatrios os visitantes que muitas vezes do comida
imprpria aos animais, ora se a eles no se aplica, no conseguimos perspectivar qualquer
destinatrio da norma e assim sendo, chegamos concluso de que a norma desprovida
de sentido.
Devemos por isso fazer uma interpretao abrogante lgica (admitida com certos limites
no art. 9 n3 do CC que consagra o principio do aproveitamento das leis) e concluir que da
anlise dos elementos literal e lgico da interpretao, no se pode retirar efectivamente
qualquer critrio de conduta.
A 10 de Maio de 2010, Mariana vendeu a Ana Cristina, a sua casa de frias em Albufeira
(um T3 com 5 ano), pelo valor de 150.000 euros.
Dois meses depois, a vendedora intentou uma aco judicial contra Ana Cristina, pedindo
a anulao do contrato com fundamento em usura, invocando para tal que a compradora se
tinha aproveitado do seu estado mental de enorme alegria, (dado que na noite anterior o
seu grande Benfica se tinha sagrado campeo nacional ao vencer o Rio Ave) para conseguir
que o preo acordado fosse bastante mais baixo que o valor de mercado do imvel.
Ana Cristina contestou a aco invocando que a referencia a estado mental prevista no art.
282 n.1 do CC, no comporta os estados mentais positivos, mas somente os negativos.
Quid iuris?
Mariana vendeu a sua casa de frias a Ana Cristina por um preo baixo, e pretende anular o
negcio com fundamento em usura, porque quando celebrou o negcio se encontrava num
estado mental de grande alegria.
Discute-se a interpretao do art. 282 n1 do CC, concretamente a expresso estado
mental. Ana Cristina faz uma prvia interpretao do preceito, entendendo que a
expresso s comporta estados mentais negativos ou depressivos e no qualquer outro tipo
de estado mental.
Para fazer uma correcta interpretao do preceito importa analisar os elementos da
interpretao. Comeando pelo elemento literal que constitui o ponto de partida da
interpretao (art. 9 n1 CC), estado mental define-se como a situao psicolgica ou o
modo como a pessoa se encontra psicologicamente. Esta definio abrange toda uma
multiplicidade de estados mentais que vo desde o deprimido, nervoso, irritado,
preocupado, lcido, firme, etc. A palavra estado mental abrange todos estes estados. Ser
que a expresso no art. 282 n1 quer ter esta amplitude? Para a resposta a esta questo
teremos de analisar o elemento lgico. Importa analisar o elemento sistemtico previsto no
art. 9 n 1 CC onde a insero da expresso no seio do artigo situao de necessidade,
inexperincia, ligeireza, dependncia, estado mental ou fraqueza de carcter de outrem
parece determinar que o estado mental que aqui est em causa no qualquer um, mas
somente um estado mental negativo ou depressivo. Da mesma forma, o elemento
teleolgico ou finalidade da lei previsto no art. 9 n3 do CC, parece tambm apontar para
um estado mental depressivo, pois no faria sentido que se viesse a anular um negocio por
quem o tivesse celebrado tendo um estado mental firme e lcido. E assim sendo, chegamos
concluso que o elemento lgico da interpretao remete para o sentido de estados
mentais negativos e depressivos.
Qual a melhor interpretao a adoptar? Verifica-se uma desarmonia entre a letra que se
refere a todo o tipo de estados mentais e o esprito da lei que apenas respeita a estados
mentais negativos, por isso deve-se limitar a letra da lei para retirar o real sentido da norma
e fazer assim uma interpretao restritiva da lei. E assim sendo tem razo Ana Cristina e
no a Mariana.
Quid iuris?
Resoluo:
Esta em causa obter a nulidade do depoimento duma testemunha com base no art. 126 n2
alnea e) do CPC. Discute-se se o recebimento efectivo de dinheiro cabe no referido
preceito que apenas contempla a situao da promessa de vantagem. O juiz que decidiu o
caso fez uma interpretao literal do artigo que afastou a sua aplicao, sem explorar todas
as virtualidades do elemento lgico da interpretao.
Efectivamente da anlise dos elementos literal e lgico dentro ainda dos limites literais
possveis que a interpretao impe (art. 9 n2 do CC), promessa (significa dar esperanas/
criar expectativa de algo) no contempla as situaes de recebimento efectivo de vantagens
legalmente inadmissveis. Todavia, da regra que contempla a nulidade do depoimento da
testemunha quando haja a promessa de vantagem inadmissvel, pode-se retirar uma outra
regra implcita de acordo com argumentos lgico-jurdicos, neste caso o argumento a minori
ad maius, ou seja o que probe o menos tambm probe o mais. E assim sendo se, se probe
o depoimento quando haja promessa, tambm se devera proibir quando haja recebimento
efectivo de vantagens legalmente inadmissveis.
Conclui-se assim, que Marco tem razo, porque devemos fazer uma interpretao
enunciativa do preceito ou uma inferncia lgica de regras implcitas, dado que o esprito da
lei permite tal concretizao.
Quid iuris?
Resoluo:
Rui Duarte sofre enfarte e destri mercadoria na loja de Patrcia, no valor de 1500 euros.
Esta, pretende responsabiliz-lo civilmente exigindo-lhe nos termos do art. 483 CC, uma
indemnizao pelos prejuzos.
O princpio geral contido no art. 483 do CC n1 que consagra como pressuposto da
obrigao de indemnizao a culpa do lesante, completado pelo nmero 2, que remete
para os casos consagrados na lei a admissibilidade de indemnizao sem existncia de culpa
do lesante.
Sendo a culpa um juzo de censura do agente, que podia e devia ter agido de modo
diferente, temos de concluir que Rui Duarte agiu sem culpa, pois o enfarte foi inesperado
e foram sempre seguidas de forma escrupulosas indicaes mdicas.
Constituindo a responsabilidade sem culpa a excepo, a regra a de que no h
responsabilidade civil sem que haja culpa do lesante. Estamos diante de um argumento em
que pode assentar a interpretao enunciativa da lei, o chamado argumento a contrario sensu:
os casos excepcionais previstos na lei (aqui os que o art. 483 n2 do CC ressalva)
pressupem uma soluo contrria para os casos no excepcionais.
Assim, s se a conduta de Rui Duarte estivesse prevista numa das excepes ressalvadas do
483 n2 (nomeadamente art. 500 e ss CC), poderia Patrcia pedir lhe uma indemnizao.
Em Maio de 2009, Rute decidiu ir viver para Lisboa, a sua cidade natal, onde um ano
depois veio a falecer, tendo como ltimo domiclio esta mesma cidade.
Rute deixou testamento, no qual deixa a sua casa situada em Faro aos Bombeiros, esses
corajosos combatentes do inferno em chamas.
B) Imagine, ainda quanto a esta situao, que existe uma lei com o seguinte teor o
testamento feito a favor de uma generalidade de pessoas, sem qualquer outra indicao, considera-se feito a
favor das existentes no lugar em que o testador tinha domiclio data da sua morte.
Quid iuris?
Resoluo:
A) Interpretao da deixa testamentria: para tal deve-se fazer uma anlise dos
diferentes elementos de interpretao.
Est em causa saber se a expresso Bombeiros, usada no testamento, diz respeito a
todos os Bombeiros (maxime Bombeiros de Lisboa tambm) ou somente aos
Bombeiros da cidade de Faro.
Do elemento literal (palavras em que a lei se exprime), o ponto de partida da
interpretao, parece que aponta para todos os Bombeiros, todavia h que cotej-lo
com o elemento lgico (esprito da lei), composto pelos elementos sistemtico
(conjunto de normas em que a lei a interpretar se insere), histrico (circunstancias
temporais que rodearam a feitura da deixa testamentrias) e teleolgico (fim visado
pela pessoa que elaborou a norma). Para o caso, parece serem relevantes os
elementos histrico, pois a deixa testamentria foi feita, depois de os bombeiros de
Faro, terem salvado do fogo a casa de Rute, situada nessa mesma cidade. Releva
tambm o elemento teleolgico, pois tudo aponta para que a finalidade de tal deixa
B) Havendo uma lei com este teor, estamos diante de uma lei interpretativa, que tem
um valor superior norma interpretada (a deixa testamentria), e que como tal tem
um valor vinculativo, isto , obrigatria para qualquer intrprete e aplicador do
direito, por isso neste caso deve-se fazer uma interpretao autntica
(modalidade de interpretao quanto ao critrio da autoria) e considerar que os
herdeiros da casa de Rute, so os bombeiros de Lisboa.
Suponha que o regulamento 11945, estabelece no art. 5 que os militares devem entrar e sair
fardados das suas unidades e que no art.16 se dispe que os militares podem entrar e sair da sua
unidade em traje civil. Fernando, militar, tem dvidas em perceber o regulamento.
Quid iuris?
Resoluo:
Comente com sentido crtico a seguinte afirmao e pronuncie-se acerca das vrias
correntes de interpretao acolhidas pelo artigo 9 do Cdigo Civil.
Colocando-se deliberadamente acima da velha querela entre subjectivistas e objectivistas, a nova lei
limitou-se a recolher uns tantos princpios que considerou aquisies definitivas da cincia jurdica, sem curar
grandemente da sua origem doutrinria
Resoluo:
Analisando a afirmao referida, verifica-se de facto, que foi posio do legislador quando
redigiu o art. 9 do cdigo civil, no acolher uma ou outra tese em detrimento das outras
(fugindo assim aos exageros de cada uma das diferentes teses), e tal evidente desde logo
pelo uso da expresso pensamento legislativo usada no n1 do art.9, que no se refere nem
vontade da lei nem vontade do legislador, alis o acolhimento das teses objectivista
pode decorrer das expresses: ..a partir dos textos.. art.9 n1 e ..na letra da lei um mnimo de
correspondncia.. art.9 n2. O acolhimento das teses historicistas decorre da expresso
atender s circunstncias em que a lei foi elaborada e o acolhimento de teses actualistas decorre
da expresso ..condies do tempo em que a lei aplicada art.9 n1. Assim, o nosso cdigo civil
aderiu s teorias mistas ou de sntese, considerando que cada uma das teses referidas d um
contributo importante para a teoria da interpretao.
SUB-TURMAS 5 e 6
Abreviaturas:
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado);
G T (Galvo Telles)
Caso Prtico n. 1
Paula, a mais recente vencedora do euromilhes, decidiu realizar um dos sonhos da sua
vida, que era adquirir um automvel da marca porsche. Para tal dirigiu-se ao stand de
automveis, e escolheu o descapotvel vermelho porsche boxster S (j se estava a ver a passear
na ponte Vasco da Gama ao volante do seu vermelhinho!).
Quid iuris?
145 Cfr: caso 39 Daniel Morais; caso 15 MRS; restantes David Magalhes
Caso Prtico n. 2
Decorridos 5 anos, B vendeu o prdio a C, que exige que A deixe de o usar. O que este
contesta dizendo que: o seu direito sendo real, goza de eficcia absoluta, e por isso
oponvel a qualquer pessoa. Em todo o caso, invoca ainda que, mesmo que assim no
fosse, dada a semelhana com possveis contedos de uma servido predial, sempre gozaria
da proteco conferida aos direitos reais.
Quid iuris?
Caso Prtico n. 3
Imagine agora, que Liliana e Silvino pretendem contrair casamento urgente por Liliana se
encontrar em perigo de vida, no havendo tempo para que ocorra o referido processo de
publicao.
Poder o Conservador do registo civil efectuar o casamento?
Quid Juris?
(parta do principio que Liliana tem capacidade plena para contrair casamento e que no existem os
artigos 1599 e 1622 do CC)
Caso Prtico n. 4
A integrao de lacunas legais por analogia proibida no domnio do direito penal, mas
somente quanto s normas penais positivas, isto , as que definem os comportamentos que
so crimes e estabelecem as respectivas penas ou medidas de segurana: art. 29 n 1, 3 e 4
da CRP exigem a previso legal da incriminao e da respectiva sano. Tambm o art. 1
n3 do cdigo penal no permitido o recurso analogia para qualificar um facto como
crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurana que
lhes corresponde.
Com este regime visa-se prevenir os abusos de poder em matria sancionatria,
particularmente delicada por tocar em direitos e liberdades fundamentais dos cidados. Mas
esta proibio da aplicao analgica, vale apenas para as normas incriminadoras, isto
desfavorveis ao arguido. O mesmo no se passa quanto s normas penais negativas ( as
que prevejam causas de excluso da ilicitude), bem como todas as cujo contedo seja
favorvel ao arguido. Nestes casos reconhece-se a possibilidade de analogia in bonam partem.
Caso Prtico n. 5
Foi disponibilizada no stio da Internet da imprensa Nacional Casa da Moeda uma lei que
determinava, no respectivo art.4 a elevao da taxa do IVA para 40 % no que respeita
venda de bebidas aucaradas.
Segundo uma circular assinada por um responsvel da direco Geral dos Impostos, a nova
taxa deve aplicar-se venda de bolos, gelados, rebuados, chocolates e produtos similares,
uma vez que a razo da lei tambm os abrange: penalizar o consumo de alimentos que
prejudicam a sade.
Quid Juris?
A lei em causa, apenas incide para efeitos de aumento da taxa do IVA, sobre a venda de
bebidas aucaradas. Claramente no compreende os restantes produtos referidos na circular
da DGCI, pelo que esta, considerando a ratio da soluo consagrada na soluo consagrada
na lei tambm abrange as situaes no previstas, aplicou analogicamente a norma em
causa.
Todavia a analogia no permitida no direito fiscal. O art. 11 n4 da LGT dispe que as
lacunas resultantes de normas tributarias abrangidas na reserva de lei da AR no so
susceptveis de integrao analgica. O que decorre tambm do art. 103 n2 da CRP
segundo o qual os impostos devem ser criados por lei. Esta soluo justifica-se com o valor
da segurana jurdica muito importante nesta matria. Por isso entende-se que as lacunas
so espaos que o legislador no quis disciplinar.
Por isso a aplicao da taxa de 40% enferma de ilegalidade e at de inconstitucionalidade.
SUB-TURMAS 5 e 6
Caso Prtico n. 1
Quid juris?
No dia 19 de Julho de 2008, Maria intentou contra Manuel uma aco declarativa de
condenao no tribunal da Comarca de Idanha-a-Nova.
- por outro lado, contraria todos os autores nacionais que escreveram sobre o assunto.
Quid Juris?
Caso Prtico n. 3
Num litgio judicial em que ambas so partes, Natrcia argumenta que nos termos do art.
1039 n1 do CC, as rendas a que dizem respeito as facturas que ia apresentando locatria
devem ser pagas no ltimo dia do respectivo ms. Mas a sociedade locatria invoca que no
sector da actividade em causa existe a prtica de a obrigao de pagamento do valor
facturado se vencer 30 dias aps o perodo a que respeita e por isso, pagou sempre
atempadamente o aluguer.
Quid juris?
Caso Prtico n. 4
Caso Prtico n. 5
Art. 1: concedido um subsdio a fundo perdido, at ao valor de 30 mil euros a cada um, em favor dos
proprietrios dos rs-do-cho dos edifcios da Ribeira no Porto, atingidos pela cheia de 31 de Dezembro.
Art 2: Idntico subsdio ser concedido aos proprietrios dos edifcios ou suas fraces, situados nas margens
do douro ou do Tejo, que venham a ser severamente afectados por cheias extraordinrias.
Caso Prtico n. 6
A aldeia da Dona Eugenia no tem gua canalizada, havendo apenas um chafariz. Para dar
prevalncia s necessidades das famlias, os animais s podem beber gua tarde.
Domingos, acabado de chegar aldeia, foi encher vasilhas para dar de beber s suas vacas
s 10 horas da manha. Foi interpelado por alguns populares que lhe impuseram o
pagamento de uma multa de 30 euros, alegando o costume da aldeia. As quantias
recolhidas, constituem um fundo para ajudar na instalao da canalizao.
Quid juris?
Imagine que o governo aprova um Decreto-lei nos termos do qual em todas as escolas
publicas passa a ser obrigatrio a existncia de uma sala de lazer munida com televiso por cabo
Sabendo que a nica causa de semelhante Decreto-lei foram os pedidos insistentes dos
filhos dos membros do Governo, diga se est em causa uma lei em sentido material?
Haver alguma diferena se o referido Decreto-lei previr apenas a criao de salas de lazer
nas escolas pblicas onde estudem os filhos de membros do Governo?
Quid Juris?
SUB-TURMAS 5 e 6
I
Imagine as seguintes normas hipotticas sobre o regime do arrendamento urbano,
contidas
num decreto-lei:
1 Cabe ao senhorio realizar todas as obras de conservao, requeridas pelas leis
vigentes ou pelo fim do contrato, salvo estipulao em contrrio.
2 Se o senhorio, sendo a tal intimado, no realizar as obras de conservao no
prazo de seis meses, pode o inquilino solicitar a realizao de obras coercivas ao
municpio competente, ou tomar a iniciativa da sua realizao, compensando o valor
das obras com o valor das rendas.
3 A no realizao das obras d lugar aplicao de uma multa correspondente a
um dcimo do valor da renda por cada ms de atraso na respectiva realizao.
II
Situe na letra do artigo 9. do Cdigo Civil os vrios elementos da interpretao e
aponte ainda as indicaes fornecidas por este artigo quanto ao fim da interpretao.
(5 valores)
III
Os acrdos com fora obrigatria geral no so leis. Comente esta afirmao. (5
valores)
IV
II
I
O artigo 1., n. 1, do Decreto-Lei n. 38-B/2001, de 8 de Fevereiro de 2001, dispe
o seguinte: So criadas pelo presente diploma linhas de crdito especiais com o
objectivo de minimizar os danos que, por efeito de condies atmosfricas
excepcionais, sejam sofridos na actividade comercial, industrial e de servios.
Segundo o prembulo deste diploma, atravs do mesmo Pretende assim o Governo
proceder criao de linhas de crdito bonificado como forma de apoio aos agentes
econmicos atingidos por intempries, definindo o respectivo enquadramento geral
de modo a tornar mais clere a disponibilizao deste tipo de apoios e,
consequentemente, a minorar os danos por aqueles sofridos na sua actividade
econmica.
Imagine que uma empresa que se dedica actividade de plantao de legumes e
frutos para exportao e comercializao dos mesmos, tendo visto as suas
exploraes agrcolas destrudas por condies atmosfricas excepcionais pretende
aceder s linhas de crdito estabelecidas por este diploma. Qual a sua opinio? (5
valores)
II
Situe na letra do artigo 9. do Cdigo Civil os vrios elementos da interpretao e
aponte
ainda as indicaes fornecidas por este artigo quanto ao fim da interpretao. (5
valores)
III
Os acrdos com fora obrigatria geral no so leis. Comente esta afirmao. (5
valores)
IV
A autonomia individual caracteriza a moral, por oposio heteronomia do direito.
(3
valores)
Redaco e sistematizao: 2 v.
I
O Decreto-Lei n. X/2008, de 8 de Fevereiro, contm as seguintes disposies:
Artigo 1.
Nos termos do presente diploma, so atribudos subsdios aos empresrios de
txis das cidades de Lisboa e Porto que, por efeito de aumentos excepcionais no
preo dos combustveis, demonstrem sofrer danos irreparveis na actividade
desenvolvida.
Artigo 2.
Cabe ao Ministrio da Economia definir, em cada caso, o que deva entender-se
por aumentos excepcionais.
II
Situe na letra do artigo 9. do Cdigo Civil os vrios elementos da interpretao e
aponte ainda as indicaes fornecidas por este artigo quanto ao fim da interpretao.
(6 valores)
III
Comente esta afirmao: o direito distingue-se da moral pelo critrio do mnimo
tico. (4 valores)
Redaco e sistematizao: 2 v.
4.
A Lei X estabelece que proibido fazer rudos anormais na proximidade dos hospitais.
O Decreto-Lei Y determina que os automobilistas que circulem a menos de 100 metros de
qualquer hospital s podem buzinar em situao de anormal de emergncia.
148 Este teste encontra-se resolvido na colectnea de Exerccios de IED de Pedro Mrias na pag. 89.