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O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL:

UM ESTUDO COMPARADO SOBRE AS TCNICAS LEGAIS


PARA CONSEGUIR A SUA PRESERVAO

Fernando GASCN INCHAUSTI


Professor Titular de Direito Processual
Acreditado para o Corpo de Catedrticos
Universidade Complutense de Madrid

As opinies expressas neste relatrio so da exclusiva responsabilidade


dos seus autores e no vinculam a Fundao Francisco Manuel dos Santos
ou qualquer outra entidade.

ISBN: 978-989-8424-69-3

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Sumrio
1. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL: ALGUMAS CONSIDERAES
2. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL PORTUGUS
3. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL ESPANHOL
3.1. O SEGREDO DA INVESTIGAO PENAL: MBITO E INSTRUMENTOS DE PROTECO
3.1.1. Segredo externo e segredo interno
3.1.2. Instrumentos legais para a proteco do segredo da instruo
3.1.3. A interpretao jurisprudencial e a realidade quotidiana
3.2. A relao entre os meios de comunicao e o segredo da investigao
4. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL FRANCS
4.1. O carcter secreto da investigao para as partes
4.2. O carcter secreto da investigao em relao a terceiros
4.2.1. mbito objectivo e temporal
4.2.2. Sujeitos a quem afecta o segredo
4.2.3. Segredo da investigao e meios de comunicao
4.3. Consequncias da violao do segredo
4.3.1. Possveis consequncias no processo
4.3.2. Consequncias sobre os infractores
4.3.3. Consequncias para os prejudicados
5. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL ITALIANO
5.1. mbito objectivo e temporal do segredo da investigao
5.1.1. Regra geral
5.1.2. Excepes: publicao permitida
5.1.3. Excepes: a declarao como secretos de actos que em princpio no o so
(segretazione)
5.2. Sujeitos obrigados pelo segredo da investigao
5.3. A proibio de publicar os actos secretos: a vinculao do segredo da investigao sobre os
meios de comunicao
5.4. Consequncias da violao do segredo da investigao
5.4.1. Violao do dever de segredo
5.4.2. Violao das proibies de publicao
5.4.3. Consequncias no processo?
6. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL ALEMO
6.1. O carcter secreto da investigao
6.2. Os meios de comunicao e o segredo da investigao
6.3. Consequncias em caso de violao dos limites publicidade das actuaes processuais
7. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL INGLS
7.1. O respeito ao processo penal e a figura do contempt of court
7.2. O contempt of court by publication como instrumento para a preservao de um certo
carcter secreto na investigao penal
8. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL NORTE-AMERICANO
8.1. Perspectiva da questo no sistema de justia penal norte-americano: a influncia dos meios
de comunicao sobre o direito a um processo justo
8.2. Os instrumentos para preservar o direito do acusado a um julgamento justo face
actividade dos meios de comunicao: aspectos gerais
8.2.1. A rejeio ao contempt of court by publication
8.2.2. Instrumentos para combater a presso meditica no vinculados publicidade
das actuaes
8.3. Os instrumentos para evitar ou combater a presso meditica que afectam publicidade do
processo: as proibies de difundir (gag orders)
8.3.1. A proibio de informar dirigida aos participantes do processo
8.3.2. A proibio de informar dirigida aos meios de comunicao
8.3.3. A excluso da publicidade na fase preliminar do processo penal
9. ALGUMAS CONCLUSES
9.1. Problemas comuns
9.2. Algumas propostas

2
1. O
SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL : ALGUM AS
CONSIDERAES PRELIMINARES

No quadro das sociedades politicamente organizadas sob a forma de um


Estado de Direito, a comisso de um facto delituoso desencadeia uma reaco
por parte do poder pblico, a qual, de forma sinttica, se pode denominar
prossecuo penal. Por prossecuo penal deve entender-se o conjunto de actos
que os poderes pblicos desenvolvero a partir do momento em que tm
conhecimento da comisso de um facto punvel, que permitiro, em ltima
anlise, aplicar a consequncia jurdica prevista a quem for responsvel, em
conformidade com as circunstncias concorrentes no caso concreto.
A forma comum de prossecuo penal , obviamente, a abertura de um
processo penal que sirva como trmite para que se dite uma sentena na qual,
eventualmente, se aplicar uma pena. Tambm certo, e cada vez com mais
frequncia, que para orquestrar o desenlace do processo penal so possveis
frmulas alternativas, seja por meio da justia penal negociada (conciliao) ou
da justia penal restaurativa (mediao penal). Pois bem, estas alternativas so-
no para desenlace da prossecuo, mas no para o seu incio: quando se tem
conhecimento de um facto aparentemente delituoso, no possvel, sem mais,
dar incio a um julgamento oral ao estilo mais clssico ou tradicional ou
accionar outro procedimento para chegar resoluo da questo v.g., uma
negociao ou uma mediao. Pelo contrrio, para poder articular um sistema
razovel de prossecuo penal sempre necessrio que se realizem determinados
preliminares, dirigidos em dois sentidos: investigar e garantir.
Investigar, neste contexto, engloba o conjunto de actuaes que
permitem ao Estado ter conhecimento do facto cometido, das suas circunstncias
relevantes e, obviamente, da pessoa qual se poder imputar a sua comisso;
mas, claro, no se trata apenas de aceder informao, mas tambm s fontes de
prova que permitam convencer terceiros da certeza da informao.
O termo garantir, por seu turno, designa igualmente um conjunto
heterogneo de actividades, orientadas numa dupla direco: por um lado,
conseguir que as fontes de prova se conservem at que sobre elas se possam
utilizar os meios de prova oportunos; por outro, garantir a efectividade do
processo penal tambm na sua dimenso civil , impedindo que os sujeitos aos
quais se impute o crime, os bens e os direitos sobre os quais h-de incidir uma
eventual responsabilidade patrimonial se possam esquivar da prossecuo.
Salvo em casos excepcionalssimos de absoluto flagrante, evidente que
toda a prossecuo penal deva comear com uma investigao e, se for o caso,
adoptar as medidas de garantia que sejam necessrias. De facto, a existncia de
um perodo inicial no qual se possam promover estes objectivos algo que
comum a todos os sistemas de prossecuo penal prprios de Estados de Direito.
O que admite variaes e muitas a determinao de quem se encarrega de
investigar e de garantir e, obviamente, como e com que finalidade o far.
Ademais, em muitos ordenamentos, esta primeira fase da prossecuo penal
caracteriza-se por ser secreta ou por poder ser declarada secreta pelo menos no
plano legislativo ou, se se preferir, no papel: este segredo da investigao penal

3
significa, em princpio, que as pessoas alheias prossecuo penal no devem ter
conhecimento do contedo da investigao que se desenvolve ou, pelo menos, que
no devem ter uma informao muito completa e muito pormenorizada acerca
dela: produz-se, assim, uma excepo regra geral de publicidade dos actos
processuais, que constitui uma das garantias bsicas em matria de justia. Em
certas ocasies, o segredo da investigao ainda mais reforado, uma vez que
implica que nem o arguido conhea a investigao em si ou, pelo menos, que no
pode conhecer todo o seu contedo, apesar de ser parte no processo penal: nestes
casos, o relevante no j a excepo publicidade, mas sim a limitao do direito
de defesa do sujeito passivo do processo penal, j que a investigao se desenvolve
em relao a este, mas com o seu total desconhecimento.
Claro que o segredo no pode nunca recair sobre o facto delituoso que
objecto da investigao e, obviamente, difcil que recaia sobre a prpria
existncia da investigao penal: to-s o contedo dos actos realizados durante a
investigao e, no mximo, a existncia em si de certos actos de investigao
(v.g., uma escuta telefnica ou a preparao de uma busca domiciliria.
Actualmente, a necessidade de que exista e de que se regule o segredo da
investigao penal est directamente relacionada com a actividade dos meios de
comunicao social, o seu elevado nmero e a concorrncia resultante, os
diversos meios ou canais em que actuam (televiso, imprensa, rdio, internet) e,
claro, a uma realidade que nunca se alterar: o crime notcia e, em especial,
certos crimes so notcia da mxima relevncia.
De facto, evidente que a preservao do segredo da investigao penal
pode ter como objectivo garantir a eficcia da prpria investigao e, com ela, a
completa eficcia de toda a estrutura estatal de prossecuo penal: uma
investigao pblica em todos os seus aspectos pode facilitar a fuga do
responsvel ou a destruio das fontes de prova.
Tambm bvio que, em muitos casos, a publicidade da investigao no
compromete o bom fim das pesquisas; no obstante, apesar da inocuidade para a
investigao, uma sobreexposio meditica do seu contedo poder ser
prejudicial para o processo penal no seu conjunto e para a legitimidade da
prossecuo: pode-se ameaar a presuno de inocncia do arguido, ou a
segurana das vtimas ou das testemunhas; e pode-se comprometer a
imparcialidade dos julgadores que recebem por diferentes vias, a prova
praticada no julgamento oral informao sobre os factos que ho-de julgar.
Resumindo, a regulao e a prxis no que respeita ao segredo das
investigaes penais obriga procura de um equilbrio entre valores e bens
jurdicos diversos, por vezes contrapostos, mas da mesma ordem.
Insistindo em ideias que j se referiram e que se reiteraro ao longo das
pginas que se seguem, o segredo da investigao penal pode ver-se como
restritivo de trs direitos bsicos:
O direito a um processo pblico, que representa uma garantia bsica
contra a arbitrariedade.
O direito de defesa, quando o segredo afecta as partes do processo
impedindo-as de conhecer o contedo das investigaes que a seu respeito se
desenvolvem.

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O direito liberdade de imprensa e a receber informao veraz, o que
corresponde a uma das garantias bsicas para o bom funcionamento de uma
sociedade democrtica.
Por outro lado, a opo pelo segredo de todas ou parte das investigaes
est ao servio de direitos e valores igualmente fundamentais:
A eficcia da prossecuo penal que, por sua vez, se encontra ao servio
de um valor constitucional bsico como o o direito de todos os cidados
segurana e que se prejudica sempre que uma fuga de informao ou uma
informao indevida permitem a fuga do delinquente ou impede a sua punio.
Relacionado com o anterior, o direito singular segurana das vtimas e
testemunhas, cuja identidade e circunstncias podem torn-las merecedoras de
uma proteco especial, e cuja intimidade pode ver-se afectada pela difuso do
contedo da investigao.
A presuno de inocncia do sujeito passivo do processo penal, que se
v exposto com frequncia de forma precipitada a juzos paralelos nos meios de
comunicao que lesam os seus direitos fundamentais honra, intimidade e
prpria imagem, muitas vezes, de forma irreversvel.
O direito do arguido a um julgamento justo, livre de interferncias
desmedidas por parte dos meios de comunicao e, muito particularmente, o seu
direito a um juiz imparcial: a difuso de informao relativa investigao penal
pode distorcer o significado que devem ter os julgamentos orais, pois s as
provas produzidas nesse contexto deveriam utilizar-se para que o julgador
formasse o seu juzo sobre a culpabilidade ou inocncia do acusado. O problema
agrava-se exponencialmente quando um tribunal de jri que h-de julgar,
devido falta de ofcio e experincia prvia dos seus membros, que gera o
perigo de que se encontrem influenciados pelos pr-juzos derivados da
informao publicada antes do julgamento. Concluindo, a difuso indevida do
contedo das investigaes implica um retrocesso nos esforos por superar o
carcter inquisitivo dos processos penais e por garantir o direito do arguido a um
julgamento perante um tribunal desprovido de pr-juzos.
Na grande maioria dos pases ocidentais, a experincia quotidiana
demonstra que o segredo da investigao objecto de constantes violaes. O
caso levado ante os tribunais de Nova Iorque contra o director-geral do Fundo
Monetrio Internacional um bom exemplo de tudo o que se acaba de expor.
evidente que no presente o foco do problema se encontra na difcil relao entre
o labor dos meios de comunicao e o modo como se deve desenvolver a
investigao penal.
As pginas que se seguem tm como objectivo a anlise de como se
regula e, no seu caso, se protege o segredo da investigao penal em alguns
ordenamentos ocidentais. Como expoentes da cultura jurdica latina, expor-se- a
situao em Portugal, Espanha, Frana e Itlia. A anlise da cultura jurdica
germnica ser feita atravs da situao na Alemanha. E, por ltimo, fazer-se-
uma reviso sobre a cultura jurdica anglo-americana, com a exposio do que
acontece na Inglaterra e nos Estados Unidos.

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2. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL PORTUGUS

Tendo em conta o contexto em que se enquadra o presente estudo, parece


razovel comear a anlise com a situao legal do segredo da investigao no
processo penal portugus1.
O preceito bsico neste ponto o artigo 86. do Cdigo de Processo Penal
(adiante CPP), que teve j cinco verses: a inicial, de 1987; e as resultantes de
quatro modificaes legais: a Lei n. 57/91, de 13 de Agosto; a Lei n. 59/98, de
25 de Agosto; a Lei n. 48/2007, de 29 de Agosto; e, mais recentemente, a Lei n.
26/2010, de 30 de Agosto.
A anlise das diversas verses do preceito revela qual foi a evoluo legal
relacionada com esta matria, no sentido de restringir o segredo de justia. Em
1987, o legislador portugus considerou suficiente estabelecer regras simples,
que basicamente distinguiam entre uma fase de investigao preliminar secreta e
uma fase posterior de julgamento de carcter pblico. A reforma de 1998 vai no
sentido da concesso de margens adicionais publicidade, em especial ao tornar
possveis as comunicaes pblicas por parte das autoridades em relao a
assuntos que se podem encontrar em fase de investigao, mas tambm
introduzindo limitaes publicidade de dados e informaes pessoais. Com a
reforma de 20072 todo o processo passa a ser pblico, desde a abertura do
inqurito; nesse mesmo ano opera-se uma modificao ao Cdigo Penal, que
versava sobre o crime de violao do segredo de justia. A modificao de 2010,
muito mais modesta, abunda tambm nessa direco.
O resultado dessa evoluo a actual verso do art. 86. CPP, que
pretende estabelecer um equilbrio entre a regra geral da publicidade, a
necessidade de que certos actos sejam secretos, o direito a um julgamento justo e
a uma boa defesa por parte de arguido, o interesse social em conhecer o
desenvolvimento dos processos penais e a difcil relao de poderes entre juzes e
o Ministrio Pblico. Entendo que a sua transcrio se pode omitir neste
momento, sim importante salientar os seguintes elementos definidores:
a) A regra geral a publicidade dos actos, em todas as fases do processo
penal. No existe ao contrrio do que se verifica, como se ver em seguida, em
Espanha, Frana ou Itlia uma proclamao genrica do carcter secreto da
investigao: esta pblica por norma e s ser secreta se assim se decide
expressamente pela autoridade competente e se se verificarem os requisitos
legalmente previstos. Pretende-se, assim, um segredo da investigao que seja
singular ou ad hoc, provavelmente porque desta maneira se tutela melhor o
direito de defesa do arguido, e talvez tambm porque se julga que ter maior
valor se se decreta deste modo do que se existisse uma proclamao legal
genrica de segredo da fase de investigao. Na prtica, contudo, corre-se o risco
1
Debo agradecer de forma especial a la Dra. Eliana Gerso sus valiosas aportaciones,
correcciones y sugerencias, que he tratado de reflejar fielmente en la versin final de este
estudio.
2
Cfr. F. Lacerda da Costa Pinto, Publicidade e Segredo de Justia na ltima Reviso do
Cdigo de Processo Penal, Revista do CEJ, 1. semestre de 2008, n. 9, pp. 7-44.
6
de decretar de forma generalizada o segredo da investigao em relao
criminalidade mais violenta ou altamente organizada, mas provavelmente no em
relao criminalidade comum 3.
Em todo o caso, o nico que se pode declarar secreto a investigao
dirigida pelo Ministrio Pblico, de modo que o segredo de justia, uma vez
decretado, no pode durar mais do que os prazos mximos de durao da
investigao4.
b) Apesar de o Ministrio Pblico ser o rgo encarregado de dirigir a
investigao penal, o legislador portugus considerou a meu ver com acerto
que no momento de decretar o segredo deve reconhecer-se a ltima palavra
autoridade judicial, tendo em conta que se trata de uma questo na qual esto
envolvidos direitos fundamentais das partes. Esta deciso do legislador notria
quando se analisam os casos em que procede acordar o segredo de justia:
Em primeiro lugar, o segredo da investigao pode ser decretado por um
juiz de instruo, sempre que seja a instncia do arguido ou do ofendido, se se
considera que a publicidade prejudica os seus direitos (art. 86., 2, CPP): o
segredo, pois, adopta-se nestes casos para a tutela dos direitos honra e prpria
imagem dos particulares envolvidos no processo penal.
Contudo, tambm o Ministrio Pblico poder decretar, de ofcio, o
segredo da investigao, se considera que este necessrio para os interesses da
investigao ou para a tutela dos direitos das partes (art. 86., 3, CPP)5; esta
faculdade do Ministrio Pblico, no obstante, est sujeita a ratificao pelo juiz
de instruo num prazo de 72 horas6. Neste caso, o segredo amplia os seus
objectivos possveis: trata-se tambm de preservar a eficcia da investigao e,
com ela, da prossecuo penal.

3
O Despacho n. 3/08, de 3.01.2008, da PGD de Lisboa, assinala que, em relao a certos
crimes, o procedente decretar por sistema o segredo da investigao desde que esta se inicie
(trata-se, v.g., do previsto no art. 1., alneas j) a m) do CPP).
4
O art. 89.6 CPP prev a possibilidade de, nos casos de terrorismo ou de criminalidade violenta
ou altamente organizada, o juiz de instruo, a requerimento do MP, determinar que, findos os
prazos do inqurito, o acesso aos autos seja adiado por um perodo mximo de trs meses,
prorrogvel por uma s vez. Na jurisprudncia, o Ac. TRC de 10.02.2010 (CJ, 2010, T1, p. 54)
refere que essa prorrogao tem que ser requerida pelo Ministrio Pblico antes de decorridos
os prazos do inqurito estabelecidos no art. 276 CPP.
5
Na jurisprudncia, o Ac. TRC de 4.03.2009 (CJ, 2009, T2, p. 233) reconhece que, para
dissentir da deciso do Ministrio Pblico nestes casos, o tribunal ter de encontrar nos actos
algum elemento slido que desaconselhe o segredo. Em geral, para no ratificar a deciso do
Ministrio Pblico, o juiz deve verificar que, manifestamente, no existe perigo para a
investigao, nem risco para a presuno de inocncia nem para a segurana das testemunhas ou
outros participantes processuais.
6
Para que seja possvel a ratificao, o Ac. TRC de 10.02.2010 (CJ, 2010, T1, p. 54) assinala
que o Ministrio Pblico tem a nus de explicar minimamente as razes que o levam afastar-se
da regra geral da publicidade. No mesmo sentido, cfr. o Ac. TRP de 7.05.2008, CJ, 2008, T3, p.
202. Por seu turno, o Ac. TRL de 11.01.2011 insiste em que a funo primordial do segredo de
justia a preservao da integridade da investigao e que, por isso, como regra, o juiz deve
confirmar a deciso do Ministrio Pblico, ainda que os indcios sejam pouco consistentes e as
investigaes se encontrem ainda numa fase incipiente.
7
O Ministrio Pblico, oficiosamente ou a pedido da parte, pode decretar o
levantamento do segredo em qualquer momento da investigao sempre que
no tenha sido o prprio Ministrio Pblico a decret-lo (art. 86., n. 4, CPP).
Se se requer ao Ministrio Pblico o levantamento do segredo e no o
determinar, ento pode-se remeter os autos ao juiz de instruo para deciso por
despacho irrecorrvel (art. 86., 5, CPP).
O controlo judicial no se verifica apenas nesta superviso das decises do
Ministrio Pblico, mas tambm na possibilidade de o juiz permitir que seja dado
conhecimento de actos secretos a certas pessoas se for considerado conveniente
para o esclarecimento da verdade ou indispensvel para o exerccio de direitos
pelos interessados (art. 86., 9 e 10, CPP).
c) Realiza-se uma definio ampla dos sujeitos aos que, quando se
decrete, h-de obrigar o segredo de justia: todos os sujeitos e participantes
processuais, bem como todas as pessoas que, por qualquer ttulo, tenham tomado
contacto com o processo ou tenham conhecido elementos pertencentes ao mesmo
(art. 86., 8 CPP). O segredo tem, portanto, uma dimenso tanto interna como
externa: no se decreta apenas em relao a terceiros (em especial, os meios de
comunicao), mas tambm em relao s prprias partes, o que reala o seu
carcter restritivo do direito defesa do arguido.
d) Existe uma definio legal das consequncias associadas publicidade
e ao segredo. Se a publicidade permite expressamente entre outras coisas a
narrao dos actos processuais ou a reproduo dos seus termos atravs dos
meios de comunicao social [art. 86., 6, b), CPP], o segredo abrange a
proibio de assistir ao acto processual, de tomar conhecimento do seu contedo,
de divulgar a sua celebrao ou os seus termos, independentemente da razo que
motivou a divulgao (art. 86., 8, CPP). No obstante, permite-se que a
autoridade judiciria realize esclarecimentos pblicos, se estes forem necessrios
para o restabelecimento da verdade e no prejudiquem a investigao, sempre
que o peam as pessoas sujeitas ao processo ou sempre que seja necessrio para
garantir a segurana das pessoas ou dos bens, ou para assegurar a tranquilidade
pblica (art. 86., 13, CPP).
Alm do mais, de forma particular, o art. 88. CPP precisa as
consequncias que tem a publicidade ou o segredo dos actos do processo penal
sobre a actividade dos meios de comunicao social. Em princpio, admite-se a
descrio minuciosa do contedo dos actos de um processo, sempre que no
estejam cobertos pelo segredo da investigao. No obstante, impem-se certas
restries ou precises adicionais, que impedem, noutros extremos, a reproduo
de actos do processo ou de documentos incorporados ao mesmo, at que se dite
sentena de 1. instncia, a publicao da identidade das vtimas de certos crimes,
ou a difuso de conversas ou comunicaes interceptadas, se no se conta com o
consentimento dos intervenientes7.

7
Como apontado por E. Gerso, esta proibio leva os jornalistas a fazer malabarismos de
linguagem (no colocar aspas, passar do discurso directo para o indirecto, substituir alguns
termos por sinnimos) e tem sido criticada (cfr. Vera Lcia Raposo, Segredo de justia:
8
e) A proteco que se oferece ao segredo de justia , sobretudo, de
carcter penal. O art. 371. do Cdigo Penal portugus8 pune a violao deste
segredo com pena de priso de at dois anos ou com multa de at 240 dias; est
sujeito a sano quem violar o contedo do segredo do processo penal
independentemente de quem tiver tido conhecimento ou no do processo; e a
aco tpica consiste em dar conhecimento ilegitimamente, de forma total ou
parcial, do teor do acto do processo penal que esteja protegido pelo segredo de
justia ou de um acto em cuja celebrao no estivesse permitida a assistncia de
pblico em geral.
No caso dos meios de comunicao, a ameaa de punio por
desobedincia simples (cfr. art. 88. CPP)9.
Como se pode observar, o legislador portugus move-se num difcil
equilbrio para tentar conjugar valores e interesses contrapostos: a garantia geral
da publicidade, por um lado, face eficcia da prossecuo penal e a tutela dos
direitos dos sujeitos envolvidos no processo, por outro; a todos eles se faz
meno como parmetros para tomar determinadas decises relativas ao carcter
pblico ou secreto dos actos. Esta vontade de dispor de uma regulao que tenha
em conta o peso especfico que, segundo cada situao, devem ter os
mencionados valores explica que o normativo portugus seja, possivelmente, o
mais completo e pormenorizado dos existentes na rea analisada neste estudo. O
ordenamento portugus constitui, sem dvida, um magnfico exemplo da vontade
do legislador de ajustar a legislao s necessidades da realidade e de ausncia de

caixinha de segredos ou segredos solta, Revista do Ministrio Pblico, n 121, Jan.-Mar


2010, p. 82).
8
A ltima verso do preceito, com uma definio mais ampla e precisa da conduta tpica, tem a
sua origem na Lei n. 59/2007, de 4 de Setembro, de modificao do Cdigo Penal, muito
prxima no tempo da Reforma do CPP que veio reforar o significado do segredo da
investigao.
9
Em relao a esta questo, esclarece E. Gerso o seguinte: Os jornalistas cometem o crime de
violao do segredo de justia quando dem conhecimento de actos processuais sujeitos a
segredo de justia ou a que o pblico no possa assistir (mesmo no estando o processo em
segredo de justia, s permitida a assistncia do pblico ao debate instrutrio e aos actos
processuais da fase de julgamento art. 86, n 6, alnea a), na redaco da Lei n 26/2010, de
30 de Agosto).
A reviso de 2007 do Cdigo Penal (Lei n 59/2007, de 4 de Setembro), acrescentando
ao art. 371 a meno independentemente de ter tomado contacto com o processo, veio
resolver as dvidas, existentes at ento, sobre se o artigo se aplicava ou no a jornalistas,
quando divulgassem o teor de actos processuais de que tivessem conhecimento por qualquer
meio que no a consulta do processo.
O crime de desobedincia, a que se refere o art. 88, n 2, do CPP, cometido pelos
jornalistas quando no respeitem as limitaes impostas pelo art. 88, ns 2, 3 e 4, divulgao
de determinados actos processuais pblicos ou de elementos constantes de processos que no se
encontrem em segredo de justia (reproduo de peas processuais ou de documentos,
transmisso de registo de imagem e som, sobretudo da audincia de julgamento, identificao
das vtimas de certos crimes, divulgao de escutas telefnicas).
Alguns autores tm criticado algumas destas proibies, como a proibio de
reproduo de peas processuais (Vera Lcia Raposo, j referida) ou de divulgao do contedo
das escutas (Paulo Pinto de Albuquerque).

9
conformismo ou resignao perante as constantes infraces que se
verificam na prtica; mas, ao mesmo tempo, tambm um exemplo claro da
impotncia que afecta as leis no momento de impedir eficazmente a actividade
dos meios de comunicao, mesmo nos casos em que esses impedimentos so
manifestamente justificados.

10
3. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL ESPANHOL

O estudo do segredo da investigao penal em Espanha deve partir de uma


advertncia prvia: no processo penal espanhol a direco formal da instruo
penal est, por regra, nas mos dos rgos judiciais, os quais tomam a deciso de
abrir uma investigao penal e dispem nela da mxima iniciativa. Os
procuradores em Espanha desempenham nesta etapa do processo um papel de
controlo e inspeco da legalidade das investigaes, dispondo tambm da
iniciativa para solicitar ao juiz de instruo a adopo das medidas de
averiguao que considerem procedentes. Contudo, de momento, no processo
penal espanhol os procuradores no so os donos da investigao, ao contrrio do
que se verifica nos restantes pases examinados neste trabalho incluindo
Frana, onde a existncia, no papel, da figura do juiz de instruo no bice
para que, na grande maioria dos casos, a investigao penal esteja nas mos da
procuradoria.

3.1. O segredo da investigao penal: mbito e instrumentos


de proteco

Em termos gerais, a delimitao do alcance do segredo da investigao


penal em Espanha pode deduzir-se de dois preceitos processuais que
estabelecem, pelo menos teoricamente quais os actos que so ou podem ser
declarados secretos, e de dois preceitos penais que estabelecem a pena para os
que infrinjam o dever do segredo derivado dos preceitos processuais.

3.1.1. Segredo externo e segredo interno


No plano processual, os arts. 301. e 302. da Ley de Enjuiciamiento
Criminal (adiante, LECrim) estabelecem duas modalidades de segredo na
investigao penal, s quais a doutrina habitualmente se refere como segredo
interno e segredo externo da instruo10.
O art. 301. LECrim estabelece de forma genrica no seu primeiro
pargrafo o seguinte:

10
No mbito da bibliografia geral sobre o processo penal, cfr., por todos, T. Armenta Deu,
Lecciones de Derecho Procesal Penal, 5. ed., Madrid-Barcelona, 2011, pp. 48-49; J. Montero
Aroca/J. L. Gmez Colomer/A. Montn Redondo/S. Barona Vilar, Derecho Jurisdiccional III.
Proceso penal, 18. ed., Valncia, 2010, p. 126; J. Banacloche Palao/J. Zarzalejos Nieto,
Aspectos Fundamentales de Derecho Procesal Penal, Madrid, 2010, p. 128. De forma
monogrfica, cfr. A. Del Moral Garca/J. Santos Vijande, Publicidad y secreto en el proceso
penal, Granada, 1996; R. Rodrguez Bahamonde, El secreto del sumario y la libertad de
informacin en el proceso penal, Madrid, 1999; M. P. Otero Gonzlez, Proteccin penal del
secreto sumarial y juicios paralelos, Madrid, 1999; J. C. Orenes Ruiz, Libertad de informacin
y proceso penal. Los lmites, Navarra, 2008.

11
Las diligencias del sumario sern secretas hasta que se abra el
juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley.

Este segredo genrico pressupe que se restringe o conhecimento do


contedo dos actos realizados para a investigao do facto delituoso a todos os
sujeitos que no intervm no processo: , portanto, um segredo perante terceiros
(incluindo, claro, os meios de comunicao). Em contrapartida, este segredo
genrico no obriga os sujeitos que so parte no processo penal, para garantir o
mais pleno direito de defesa, pelo que se depreende do primeiro pargrafo do art.
302. LECrim:
Las partes personadas podrn tomar conocimiento de las
actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento.

A jurisprudncia e a doutrina coincidem em afirmar que o previsto no art.


301. LECrim constitui uma excepo regra geral de publicidade dos actos
processuais (estabelecida no art. 120. da Constituio espanhola), que tem a
finalidade de impedir a difuso do contedo das investigaes precisamente para,
com isso, garantir o seu xito11. E afirma-se igualmente que o segredo abrange
apenas os actos processuais de investigao, ficando fora do segredo o facto
delituoso objecto de investigao (Tribunal Constitucional, Sentena 13/1985).
Como excepo situao ordinria derivada da leitura conjugada dos
artigos 301. I e 302. I LECrim, o art. 302. II permite ao juiz de instruo
decretar o segredo interno da instruo:
Sin embargo de lo dispuesto en el prrafo anterior, si el delito fuere pblico,
podr el Juez de instruccin, a propuesta del Ministerio fiscal, de cualquiera de
las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o
parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior
a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez das de
antelacin a la conclusin del sumario.

Atribui-se, assim, ao instrutor a faculdade de excluir que todos ou parte


dos actos que conformam a instruo penal sejam conhecidos pelas partes do
processo, alm de por terceiros: por isso, a jurisprudncia e a doutrina tambm
afirmam que, nestes casos, mais do que a garantia da publicidade, se v
temporalmente restringido o direito de defesa do arguido, na medida em que a
investigao se desenvolve sem que este tenha conhecimento do que sucede. No
obstante, deve reconhecer-se que o objectivo que se procura o mesmo: garantir
o xito da investigao, neste caso evitando que o seu desenvolvimento ou o
contedo dos seus actos sejam conhecido pelas partes.

11
Por todos, cfr. Del Moral Garca/Santos Vijande, pp. 68 e ss.; Orenes Ruiz, pp. 230 e ss.;
Rodrguez Bahamonde, pp. 240 e ss.

12
3.1.2. Instrumentos legais para a proteco do segredo da instruo
Tal como se encontra plasmado no texto legal, poder-se-ia concluir que o
ordenamento espanhol apresenta um elevado nvel de segredo na investigao
penal. A realidade, contudo, desmente claramente essa impresso, por causa da
forma como se protege legalmente o segredo estabelecido.
a) A tutela do segredo externo
O segredo externo ou segredo genrico da investigao, estabelecido no
art. 301. I LECrim, protege-se atravs da previso de sanes disciplinares ou
penais para aqueles que faam revelaes indevidas.
Assim, segundo o prprio art. 301. LECrim, se quem viola o segredo
ordinrio da instruo o advogado ou procurador de alguma das partes, ser-lhe-
imposta uma multa de 250 a 2500 pesetas, isto , de 1,5 a 15 euros (!!!). A
mesma multa se impor a qualquer outra pessoa que no seja funcionrio pblico
e cometa a mesma falta. No tendo sido objecto de actualizao desde 1955, este
valor claramente ridculo no presente.
Em contrapartida, se quem viola o segredo da instruo um funcionrio
pblico, est prevista uma sano penal, estabelecida no art. 417., 1 do Cdigo
Penal (adiante, CP)12:
La autoridad o funcionario pblico que revelare secretos o
informaciones de los que tenga conocimiento por razn de su oficio o
cargo y que no deban ser divulgados, incurrir en la pena de multa de
doce a dieciocho meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de uno a tres aos.
Si de la revelacin a que se refiere el prrafo anterior resultara
grave dao para la causa pblica o para tercero, la pena ser de prisin
de uno a tres aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de tres a cinco aos.

Como se pode ver, s podem considerar-se razoavelmente dissuadidos de


fazer revelaes do segredo ordinrio da instruo os funcionrios pblicos que
nela participam (o juiz de instruo, o procurador, o secretrio judicial, os
funcionrios do julgado, a polcia judiciria lato sensu includos os peritos de
laboratrios e dependncias equivalentes). Pelo contrrio, nem as partes nem os
seus defensores legais devem temer consequncias negativas caso difundam a
terceiros na prtica, aos meios de comunicao o contedo da instruo a
que tm normalmente acesso directo.

b) A tutela do segredo interno


Quando se trata de actos que tenham sido declarados secretos de forma
especial ao abrigo do art. 302. II LECrim, a proteco mais forte, pois no se
prevem sanes disciplinares, mas sim, directamente, sanes penais, nos
12
Com mais pormenor, cfr. Otero Gonzlez, pp. 163 e ss.

13
termos estabelecidos pelo art. 466. CP13, que distingue em funo de quem tenha
sido o autor da revelao:
Se for um advogado ou um procurador a revelar actos processuais
declarados secretos pela autoridade judicial, ser punido com as penas de multa
de 12 a 24 meses e inabilitao especial para o emprego, cargo pblico, profisso
ou ofcio de 1 a 4 anos.
Se a revelao dos actos declarados secretos for realizada pelo juiz ou
membro do Tribunal, representante do Ministrio Pblico, secretrio judicial ou
qualquer funcionrio ao servio da administrao da Justia, aplicar-se-lhe-iam
as penas previstas no artigo 417. na sua primeira parte.
Se a conduta descrita na primeira parte for realizada por qualquer outro
particular que intervenha no processo, a pena ser-lhe- imposta na sua segunda
parte.
A proteco do segredo interno, comparada com a que se dispensa ao
externo, mais forte. O segredo externo da instruo pode-se violar muito
facilmente e com um custo muito baixo para os advogados e para as partes, razo
pela qual sistematicamente se infringe quando os casos apresentam uma mnima
relevncia meditica. Resultado indirecto desta situao o facto de que os juzes
de instruo, para garantir o xito da sua investigao e evitar que sejam
difundidos para o pblico os contedos dos seus actos, serem obrigados a
decretar o segredo interno da instruo: a maneira de evitar que as partes e os
seus advogados, quase de forma impune, faam chegar aos meios de
comunicao o contedo dos expedientes das instrues. Em consequncia, o
segredo interno decretado com muito mais frequncia do que a necessria, em
detrimento do direito de defesa dos arguidos; e, claro, altera-se tambm, na
prtica, a diferena entre o segredo genrico e o segredo reforado da
investigao penal, pois s o segundo percebido realmente pela sociedade
como tal.

3.1.3. A interpretao jurisprudencial e a realidade quotidiana


A tudo o que foi referido, deve acrescentar-se a interpretao restritiva que
a jurisprudncia proporcionou ao segredo da investigao penal, tanto na sua
vertente comum como na sua modalidade reforada.
O Tribunal Constitucional espanhol teve oportunidade de se pronunciar
sobre o significado do segredo da instruo na STC 13/1985, de 31 de Janeiro,
em relao proibio decretada por um juiz de instruo a um meio de
comunicao de publicar as fotografias do cenrio de um crime. Nessa sentena,
reconhece que o processo penal pode ter uma fase inicial de investigao
amparada pelo segredo e justificada pela necessidade de alcanar o xito da
investigao e a represso eficaz do crime; mas tambm afirma que se trata de
uma excepo garantia da publicidade dos actos judiciais e que, em

13
De novo, cfr. Otero Gonzlez, pp. 294 e ss.

14
consequncia, deve ser objecto de interpretao restritiva, em especial quando
entra em coliso com a liberdade de informao.
Em que se deve traduzir essa interpretao restritiva do segredo da
instruo algo que foi aclarado, dez anos mais tarde, pela Sala de lo Penal Del
Tribunal Supremo, na sua sentena n. 1020/1995, de 19 de Outubro, por ocasio
de um processo penal contra uma magistrada acusada de ter feito declaraes aos
meios de comunicao que teriam comportado uma violao do segredo da
instruo. margem das singularidades do caso concreto, o relevante que o
Supremo Tribunal esclareceu que no todos os actos que conformam o
expediente de uma investigao judicial esto cobertos pelo segredo genrico,
nem podem, to-pouco, ser alcanados pelo segredo reforado: se a finalidade do
segredo assegurar o xito da investigao, o que deve ser resguardado tudo
aquilo que possa prejudicar o xito da investigao ou afectar a intimidade ou a
segurana das pessoas imersas no seu processo penal. Pelo contrrio, existem
notcias que dificilmente podem ser subtradas da informao pblica, como as
relativas deteno e o pr disposio judicial de uma determinada pessoa.
No o mesmo publicar o dado relativo ao envolvimento de uma pessoa nos
factos que esto a ser investigados que dar pormenores precisos das suas
declaraes ou das provas existentes contra a mesma. Consequentemente, o
segredo da investigao penal circunscreve-se ao contedo das declaraes dos
arguidos e testemunhas, tal como tenham ficado documentadas, aos laudos
periciais e aos demais documentos que se junta causa. Em contrapartida, no se
pode estender a resolues que resolvam questes relativas situao pessoal dos
arguidos (a deciso de decretar a sua priso preventiva, por exemplo).
Esta linha de interpretao restritiva foi seguida posteriormente por outros
rgos judiciais. Salientam-se de forma particular:
O Auto de la Sala de lo Civil y Penal do Tribunal Superior de Justia
da Comunidade Valenciana n. 8/1999, de 10 de Fevereiro, ditado por ocasio da
exibio por parte de um membro do governo autnomo de um relatrio mdico
relativo a um contgio macio de hepatite que havia sido agregado instruo
penal: sintetiza-se o mbito do segredo da instruo declarando que abarca o
contedo do actos de investigao tendentes comprovao do crime (inspeco
ocular, recolha de amostras ou vestgios, autpsia), a averiguao e identificao
da pessoa qual se atribui o facto punvel e das suas circunstncias pessoais
(reconhecimentos de identidade, reconhecimentos mdicos) e a garantia dos
meios materiais que podem servir para a sua prova (recolha e conservao de
elementos probatrios), assim como ao contedo das declaraes documentadas
dos arguidos e das testemunhas, aos relatrios periciais e aos documentos que se
juntem causa, que podem contribuir para a comprovao do facto e a
descoberta do seu autor.
O Auto de la Sala de lo Civil y de lo Penal do Tribunal Superior de
Justia de Madrid de 14 de Outubro de 2005, ditado por ocasio de um processo
penal contra um procurador por difundir o contedo do auto judicial que
acordava a admisso de uma aco e ordenava uma srie de medidas de
investigao: na opinio do tribunal, no se tratava de uma divulgao capaz de
15
prejudicar o xito da instruo, razo pela qual considerou que o facto no era
punvel.
Concluindo, hoje em dia a situao totalmente insatisfatria, dado o
reduzido significado na prtica do segredo da instruo. Alm do mais, dois
exemplos recentes puseram em evidncia como tambm no simples encontrar
vias alternativas para a sano das infraces do segredo da investigao: ambos
se relacionam com uma causa penal por crimes de corrupo ligados ao governo
autnomo da Comunidade Valenciana (o chamado Caso Grtel).
a) O primeiro exemplo tem que ver com a dificuldade de perseguir pela
via disciplinar os juzes de instruo responsveis por fugas para os meios de
comunicao dos actos que investigam. Quanto relevncia meditica a que se
fez referncia, e que afectava o principal partido poltico da oposio, estavam-se
a produzir fugas para certos meios de comunicao de elementos cobertos pelo
segredo da investigao (incluindo gravaes de comunicaes telefnicas
interceptadas). O partido poltico afectado apresentou uma denncia ao Consejo
General del Poder Judicial (adiante, CGP) contra o instrutor da causa pessoa
muito conhecida em Espanha e fora de Espanha, e com grande projeco
meditica. O Servicio de Inspeccin do CGPJ abriu uma informao prvia, que
foi arquivada pela Comisin Disciplinaria do prprio CGPJ em consequncia da
abstraco da denncia. A deciso foi impugnada ante a Sala de lo Contencioso-
Administrativo do Supremo Tribunal, que, por sentena de 2 de Novembro de
2010, considera razovel a deciso do CGPJ de arquivamento da denncia, tendo
em conta que boa parte da informao difundida o tinha sido atravs do gabinete
de imprensa do tribunal ao qual estava adstrito o juiz e que se tinha seguido o
Protocolo de Comunicao de Justia ao qual se far referncia em breve.
b) O segundo exemplo tem que ver com dificuldade de perseguir como
autor de um crime de favorecimento da pessoa que no est directamente
vinculada pelo segredo da instruo, uma vez que no parte no processo penal.
Em concreto, o porta-voz do Partido Socialista nas Cortes Valencianas exibiu
perante o pleno da cmara um relatrio policial relativo mesma trama de
corrupo que afectava o governo autnomo e que estava coberto pelo segredo
da instruo. No sendo o porta-voz parte no processo penal em questo, no se
lhe podia aplicar o art. 466., 1, CP, mas foi acusado de um crime de
favorecimento pessoal por no revelar a identidade da pessoa que lho havia
facilitado e que seria presumivelmente autora do crime previsto no referido
preceito. A sentena n. 6/2011, de 12 de Abril de 2011, da Sala de lo Civil y
Penal do Tribunal Superior de Justia da Comunidade Valenciana absolveu-o por
falta de prova do elemento subjectivo doloso do tipo delituoso, isto , perante a
dificuldade de provar que o arguido tivesse querido impedir o descobrimento do
crime de revelao de segredos.
O panorama descrito pode-se sintetizar num claro divrcio entre a lei e a
realidade em matria de respeito pelo segredo da investigao penal, que em
boa medida escandaloso. O escndalo, contudo, no faz seno aumentar quando
se tem conhecimento do entorpecimento poltico na melhoria dos textos legais
neste ponto. De facto, o CGPJ vem adoptando, h algum tempo, acordos nos
16
quais se exige um maior respeito pelo segredo das investigaes penais e uma
reforma penal que delimite melhor o mbito do que abrange ou no o dever de
sigilo. Em Maro de 2011, o Governo apresentou ao Parlamento um projecto de
lei de medidas de agilizao processual, que em princpio no teria nada que ver
com a matria de que nos ocupamos. Contudo, o CGPJ fez chegar aos grupos
parlamentares a necessidade de aproveitar a reforma para modificar o regime
legal do segredo da instruo e, de facto, a grande maioria dos grupos
introduziram emendas que comportavam modificaes dos arts. 301. e 302.
LECrim. Ainda que haja entre as emendas apresentadas leves divergncias, o
ncleo comum das reformas propostas o seguinte:
Sano disciplinar para os advogados e procuradores que violem o
segredo da instruo, em lugar da ridcula sano econmica prevista
actualmente;
Autorizao ao juiz de instruo para dar publicidade, atravs dos meios
que se estabelecem regulamentarmente, a determinadas decises da fase de
instruo (a admisso da denncia ou da queixa, a declarao do arguido, as
medidas cautelares adoptadas, a improcedncia da causa ou a abertura do
julgamento oral), sempre que considere que no prejudicar os fins da
investigao;
Os escritos de alegao e petio dos advogados e dos procuradores s
podem publicar-se com a autorizao do juiz de instruo, sempre que no
prejudique a investigao.
Como se pode ver, no se trata de uma reforma revolucionria, mas de
uma adaptao do texto legal jurisprudncia e de uma tentativa de reforar o
controlo do instrutor sobre a informao que se efectua relativamente ao
contedo dos actos do processo penal. Pareceria, pois, que seria de esperar uma
reforma da LECrim neste sentido. Lamentavelmente, a apresentao destas
emendas suscitou uma reaco virulenta por parte da Fiscala General del
Estado, habituada a fornecer informao directamente aos meios de comunicao
sobre os seus actos14 e que propugna uma alterao de modelo processual penal
em que a direco da fase de investigao seja atribuda aos procuradores: para a
Fiscala, a reforma proposta limitava as suas faculdades de difuso de
informao e outorgava demasiado controlo sobre a investigao ao juiz em
comparao com o procurador. A Fiscala encontrou para as suas crticas
reforma proposta o apoio de boa parte dos meios de comunicao, habituados a
uma comunicao fluida que facilita o acesso informao. O resultado foi a
retirada das emendas do projecto de lei por parte dos grupos parlamentares que
podiam, se fosse caso disso, conseguir a sua aprovao: manter-se-, pois, o statu
quo, por muito imperfeito que seja; e torna-se tambm evidente como o controlo
da informao em relao aos processos penais matria que vai mais alm do
que o puramente terico e centra o interesse da classe poltica.

14
Neste sentido, pode ver-se a Instruccin 3/2005, de la Fiscala General del Estado, sobre las
relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de comunicacin, na qual se estabelecem
limites bastante flexveis no momento da transmisso de informao aos meios de comunicao.

17
Comprovado como, na prtica, a ameaa de sano penal ou disciplinar
no constitui e tambm no parece que v a constituir num futuro prximo
um genuno limite divulgao de informaes abrangidas pelo segredo da
instruo, no h outra consequncia que no seja a denncia civil por
intromisso ilegtima no direito honra, intimidade e prpria imagem das
pessoas eventualmente prejudicadas pela difuso de informaes preservadas
pelo referido segredo. E a verdade que, neste ponto, algumas resolues da
Sala de lo Civil do Supremo Tribunal parecem dar a entender que o dado de que
a informao publicada estivesse ou no compreendida no segredo da instruo
pode ter relevncia no momento de se considerar se a sua difuso, apesar da sua
veracidade, constitui uma intromisso ilegtima (cfr. Sentena n. 64/1998, de 5
de Fevereiro, e Sentena n. 247/2001, de 16 de Maro).

3.2. A relao entre os meios de comunicao e o segredo da


investigao
semelhana do que sucede nos demais ordenamentos objecto de anlise
neste trabalho, a principal preocupao que suscita a violao do segredo da
investigao no tanto que acabem por se frustrar as investigaes penais, mas
sim que estas acabem por receber um excesso de projeco e de presso
meditica, o que afecta os direitos das pessoas envolvidas e o prprio direito a
um processo com todas as garantias.
Em princpio, a jurisprudncia espanhola parece ter entendido que o
segredo da instruo representa um limite claro ao direito fundamental
liberdade de informao e ao direito a receber informao veraz, ambos
consagrados no art. 20. da Constituio espanhola. O modelo foi assente pela
anteriormente referida STC 13/1985, que marca com clareza como aqueles
dados aos que no se tem acesso legtimo no podero a fortioti ser objecto
de difuso, por qualquer meio, o que implica um limite do direito a informar, mas
s de modo derivado, isto , na medida em que aquilo que se queira difundir ou
comunicar tenha sido obtido ilegitimamente, violando o prprio segredo da
instruo, ou seja, na medida em que se est perante o que a prpria lei
processual chama (art. 301.) uma revelao indevida. Por outro lado, tambm
esclarece o Tribunal Constitucional que o segredo da instruo significa no, de
modo algum, que um ou vrios elementos da realidade social (acontecimentos
singulares ou factos colectivos cujo conhecimento no resulte limitado ou vedado
por outro direito fundamental segundo o disposto pelo artigo 20., 4 da CE)
sejam arrebatados liberdade de informao, no duplo sentido do direito a
informar-se e direito a informar, com o nico argumento de que sobre aqueles
elementos esto em curso determinadas diligncias sumrias. Desse modo, o mal
entendido segredo da instruo equivaleria a criar uma atpica e ilegtima
matria reservada sobre os prprios factos acerca dos quais se investiga e
realiza uma oportuna instruo do rgo judicial, e no sobre os actos do rgo
judicial, que constituem a instruo (art. 299. da LECr.).

18
Como se pode verificar, no se trata de nada especialmente original no
panorama do Direito Comparado, nem em teoria nem na prtica. O Consejo
General del Poder Judicial tomou cada vez maior conscincia da necessidade de
articular relaes fluidas entre os rgos judiciais e os meios de comunicao. E
bvio que o processo penal muito especialmente a sua fase preliminar de
instruo um dos aspectos das actuaes judiciais que maior interesse suscita
nos meios de comunicao. Pois bem, para tornar fluidas as relaes com os
meios de comunicao, prepararam-se duas medidas diferentes:
Primeiro, foram criados uma srie de Gabinetes de Comunicacin de la
Justicia, que tm como mbito de actuao cada comunidade autnoma, e que
foram concebidos como meios para o contacto com os meios de comunicao
dos rgos judiciais que tenham a sua sede em cada comunidade. Alm disso,
tambm existiro Gabinetes de Comunicacin no Supremo Tribunal e na
Audiencia Nacional, que so os rgos de mbito nacional e com competncias
que atribuem aos seus actos, frequentemente, repercusses mediticas;
Em segundo lugar, foi elaborado o Protocolo de Comunicao da
Justia (aprovado pela Comisin de Comunicacin del Consejo General del
Poder Judicial a 30 de Junho de 2004 com o visto bom do Pleno do CGPJ do dia
7 de Julho do mesmo ano), com a finalidade de estabelecer os critrios que
devero reger o fornecimento da informao aos meios de comunicao. O
protocolo representa uma clara claudicao do CGPJ ante a fora dos meios de
comunicao e procura abertamente conseguir a cumplicidade dos meios para
melhorar a imagem da Justia perante a sociedade. De forma claramente
sintomtica, afirma-se no protocolo que os los Gabinetes de Comunicacin se
rigen por el principio de transparencia informativa y de una colaboracin
completa con los medios de comunicacin hasta la frontera que marcan las
leyes.
No que agora nos interessa, deve referir-se que o protocolo contm uma
epgrafe intitulada Qu informacin se facilita e que aborda especificamente o
tratamento que deve receber a fase de instruo do processo penal, nos termos
seguintes:
La fase de instruccin se rige por el secreto sumarial pero es
posible facilitar informacin a los periodistas que no afecte a la
investigacin. Podr ser considerada a ttulo de ejemplo, siempre que no
comprometa la investigacin y con autorizacin del juez de instruccin, la
siguiente:
el nmero y la identidad de los imputados y/o detenidos que han prestado
declaracin ante el juez y los motivos de la detencin, con una sucinta
descripcin de los hechos o de los indicios del delito
1. situacin procesal acordada: libertad provisional -con o sin fianza-,
prisin provisional, etc.
2. los presuntos delitos por los que se abre la causa.
3. el nmero de testigos que han declarado.
4. qu pruebas periciales se han realizado.
5. qu diligencias de investigacin se han practicado.
6. la evolucin en las distintas fases procesales.

19
Podrn hacerse pblicos igualmente autos dictados en la fase de
instruccin como los de admisin o inadmisin a trmite, prisin,
estimacin de pruebas, procesamiento, informes periciales forenses as
como resoluciones sobre recusaciones y recursos.
Acabada la fase de instruccin no existe ningn impedimento para facilitar
el auto de apertura del juicio oral.
Los Gabinetes de Comunicacin tambin podrn facilitar los escritos de
calificacin del Ministerio Fiscal.
La experiencia acuada por los Gabinetes de Comunicacin existentes
demuestra que esta informacin oficial, que no quebranta ningn secreto
sumarial, se agradece enormemente por parte de los periodistas y
contribuye a trasladar a la ciudadana la imagen de transparencia por la
que trabajamos.

Segundo o critrio do CGPJ, so realmente muito poucos os actos


abrangidos pelo segredo da instruo: praticamente o contedo, na ntegra, de
uma investigao ordinria pode acabar por ser facilitado aos meios de
comunicao.
A perplexidade que deriva da leitura do protocolo, contudo, no acaba aqui.
Noutro dos pargrafos do mesmo so descritas as relaes que os Gabinetes de
Comunicao devem ter com os juzes de instruo, sobretudo quando se ocupem
de casos que tenham relevncia pblica e nos quais existe um manifesto interesse
dos meios:
1. Cuando tengan lugar casos como los citados se derivar a los periodistas
al Gabinete de Comunicacin.
2. En el caso de que el juez de instruccin opte por mantener contacto
directo con los periodistas, debern informar al Gabinete del contenido de
este contacto y la informacin facilitada, para evitar que otros
profesionales que hayan usado la va del Gabinete de Comunicacin se
queden sin la informacin.
3. El Gabinete le asistir personalmente para canalizar la demanda
informativa cuando instruya un caso que sea de atencin preferente para
los medios.
4. El Gabinete podr preparar resmenes de prensa monogrficos sobre los
asuntos que se encuentren en fase de investigacin en un juzgado cuando
as lo solicite el titular.
Concluindo, bvio como ao mximo rgo de governo do Poder Judicial
espanhol o que realmente lhe interessa manter uma boa relao com os meios
de comunicao, em claro detrimento dos valores que subjazem e justificam o
segredo da investigao penal e tambm em claro detrimento da independncia
judicial em relao ao poder meditico. Penso que no so necessrios mais
comentrios.

20
4. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL

O Code de Procdure Pnale francs (adiante CPP), promulgado em


1958, estabelece em termos gerais o segredo da investigao, que abrange tanto a
enqute prliminaire que pode ser levada a cabo pela Polcia ou pelo Ministrio
Pblico, como sobre a instruction propriamente dita no caso de chegar a existir
, sob a direco do juiz de instruo.
O segredo da investigao pode recair tanto sobre as partes do processo,
como sobre terceiros (especialmente jornalistas e meios de comunicao). Como
se ver em seguida, ambos os aspectos esto fortemente entrelaados.

4.1. O carcter secreto da investigao para as partes

Em relao s partes, a regra no Direito processual francs pelo menos


desde a lei de 8 de Dezembro de 1897 que a instruo no secreta para
estas15: tm direito a conhecer o contedo das diligncias praticadas e a
documentao que conforma o expediente da instruo, por exigncias do direito
de defesa. Para estes efeitos, tm a condio de parte o arguido, mas tambm a
parte civil, isto , o particular que promove o exerccio da aco penal. O
exerccio desse direito mediado pela figura do advogado: o advogado quem
acede documentao e quem, se for o caso, a pode fazer chegar ao seu cliente
(de facto, a jurisprudncia parece negar ao arguido o direito de aceder na sua
pessoa ao expediente nos casos que opte pela autodefesa16).
Em concreto, a regulao encontra-se nos arts. 114. CPP (modificado
pela Lei n. 2007-291, de 5 de Maro) e 114., 1, CPP (introduzido pela Lei n.
96-1235, de 30 de Dezembro de 1996).
Em geral, os advogados tm direito a aceder ao expediente pelo menos
quatro dias antes do interrogatrio do arguido ou da declarao da parte civil.
Uma vez produzida a primeira comparncia destes sujeitos, o expediente estar
acessvel aos advogados todos os dias teis (art. 114. III CPP). Alm de
consultar o expediente, os advogados podem tambm solicitar, a seu cargo, a
entrega de cpias de todo ou parte do expediente: o prazo para que lhes sejam
entregues no pode ser superior a um ms (art. 114., IV CPP). No obstante, o
advogado no pode dispor livremente das cpias que lhe so entregues. O CPP
permite-lhe fazer chegar uma reproduo dessas cpias ao seu cliente, mas com
uma srie de restries:
Deve comunicar com carcter prvio ao juiz de instruo a lista dos
documentos de que quer remeter uma cpia ao seu cliente (art. 114. VII, CPP); o
15
Cfr. S. Guinchard/J. Buisson, Procdure pnale, 6. ed., Paris, 2010, p. 999; M-L. Rassat,
Trait de procdure pnale, Paris, 2001, p. 587; R. Merle/A. Vitu, Trait de Droit Criminel,
Tome II, 4. ed., Paris, 1979, p. 386; E. Vergs, Procdure pnale, Paris, 2005, p. 145; P.
Conte/P. Maistre du Chambon, Procdure pnale, Paris, 1995, p. 183.
16
Rassat, p. 587.
21
juiz dispe de cinco dias para se opor a essa remisso, sempre que a sua rejeio
se funde na necessidade de evitar riscos de presso sobre as vtimas, as pessoas
investigadas, os seus advogados, as testemunhas, os investigadores, os peritos ou
qualquer outro sujeito que intervenha no processo (art. 114., VIII, CPP). No
caso de silncio do juiz, o advogado poder remeter ao seu cliente a cpia dos
documentos. Em caso de rejeio, poder submeter a questo ao presidente da
chambre dinstruction, cujo silncio, novamente, se entender como autorizao
(art. 114., IX, CPP). No caso de a parte cujo advogado solicitou os documentos
ser uma parte civil e o exerccio das suas aces tenha sido objecto de
impugnao, no haver em nenhum caso a transmisso de documentos sem
autorizao expressa do juiz (art. 114., XI, CPP);
Contando j com a autorizao do juiz expressa ou implcita , o
advogado, antes de remeter os documentos ao seu cliente, deve inform-lo das
sanes em que pode incorrer se fizer chegar essas cpias a terceiros (art. 114.,
V, CPP).
De facto, o segredo da investigao probe aos advogados e s partes fazer
chegar os documentos a terceiros: a infraco desta regra implica a aplicao de
uma multa de 3750 euros. A nica excepo a esta proibio de difuso ulterior
refere-se aos laudos periciais: as partes ou os seus advogados podem, se for
necessrio para a sua defesa, d-los a conhecer a terceiros (art. 114., VI, CPP) ,
sobretudo, de admitir, na possibilidade de preparao de relatrios que
desvirtuem as concluses dos outros.
Concluindo, o CPP permite que as partes acedam ao contedo das
investigaes, mas continua a atribuir ao juiz um importante controlo sobre a
informao: por um lado, porque, em princpio, esta s se facilita aos advogados,
que esto obrigados pelo seu dever de sigilo profissional (art. 160. do decreto n.
91-1197 de 27 de Novembro de 1991, pelo qual que se regula a profisso de
advogado); por outro, porque se existe um risco de a transmisso da informao
envolver o exerccio de presses sobre sujeitos envolvidos no processo, restringe-
se a difuso fora do mbito do advogado.

4.2. O carcter secreto da investigao em relao a


terceiros
Em relao a terceiros, pelo contrrio, a regra geral a de que os actos da
investigao sejam secretos. Assim o estatui o art. 11. CPP, introduzido depois
de intensos debates parlamentares motivados pela difuso meditica que teve o
homicdio de um casal em 1956 cometido por adolescentes.
O texto actualmente vigente a ltima modificao realizou-se pela Lei
n. 2000-516 de 15 de Junho de 2000 estabelece o seguinte:
Sauf dans le cas o la loi en dispose autrement et sans prjudice
des droits de la dfense, la procdure au cours de lenqute et de
l'instruction est secrte.

22
Toute personne qui concourt cette procdure est tenue au secret
professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et
226-14 du code pnal.
Toutefois, afin d'viter la propagation d'informations parcellaires
ou inexactes ou pour mettre fin un trouble l'ordre public, le procureur
de la Rpublique peut, d'office et la demande de la juridiction
dinstruction ou des parties, rendre publics des lments objectifs tirs de
la procdure ne comportant aucune apprciation sur le bien-fond des
charges retenues contre les personnes mises en cause.

A doutrina e a jurisprudncia francesas dedicaram-se, em diversas


ocasies, a precisar qual o verdadeiro alcance do segredo estabelecido por
este preceito.

4.2.1. mbito objectivo e temporal


O dever de guardar segredo projecta-se sobre os actos, actuaes e os
documentos que conformam a instruo, mas tambm sobre a informao que se
tenha obtido atravs da instruo. Por outro lado, a doutrina e a jurisprudncia
francesas assumem que no recai sobre o facto delituoso em si mesmo que
objecto da investigao.
No obstante, deve ter-se em conta que o art. 35. da Lei de liberdade de
imprensa, de 1881, pune com multa de 15 000 euros a difuso, por qualquer meio
e suporte, da reproduo das circunstncias de um crime grave, quando a referida
reproduo atente gravemente contra a dignidade da vtima e se tenha realizado
sem o seu conhecimento.
Quanto sua dimenso temporal, o dever de segredo mantm-se no
decurso da investigao (seja a enqute, seja a instruction). Se o caso for
arquivado (non-lieu), a instruo deveria permanecer secreta (a no ser que
alguns dos seus elementos possam ser de utilidade para outro processo: Cour de
cassation, Chambre Criminelle, de 8 de Maro de 1989; Cour de cassation,
Chambre Civile, 10 de Junho de 1992). Se, pelo contrrio, se abre a fase de
julgamento, desaparece o dever de guardar segredo17.
4.2.2. Sujeitos a quem afecta o segredo
a) Os sujeitos que concorrem investigao
Segundo dispe o art. 11. CPP, esto vinculados pelo segredo os sujeitos
que concorrem ou participam na investigao. O termo um tanto impreciso,
mas para o definir recorreu-se vinculao com o sigilo profissional que efectua
o preceito, de modo que doutrina e jurisprudncia chegaram maioritariamente
concluso de que s afecta os que intervm na instruo de uma forma que se
poderia classificar de profissional, o que inclui os seguintes sujeitos: os juzes
de instruo (Cour dAppel de Rennes, 7 de Maio de 1979), os agentes do

17
Rassat, p. 590.

23
Ministrio Pblico, os secretrios judiciais e restantes membros das secretarias
judiciais, os polcias (Cour de cassation, Chambre Civile, 9 de Maro de 1999),
os auxiliares, os huissiers, os intrpretes e os peritos18.
Como excepo a esta regra, o art. 11., 1 CPP (criado pela Lei n. 2004-
204, de 9 de Maro) permite que, com autorizao do Ministrio Pblico ou do
juiz de instruo, se possam efectuar investigaes cientficas ou tcnicas,
especialmente se se destinam a prevenir a ocorrncia de acidentes, ou se se
pretende facilitar a indemnizao s vtimas ou a assuno da reparao dos seus
prejuzos. Os agentes dessas autoridades ou organismos estaro obrigados pelo
segredo profissional, nos mesmos termos indicados pelos arts. 226., 13, 2226.,
14 do Cdigo Penal.
Na mesma linha, o art. L. 82 C do Cdigo de Procedimento Tributrio
permite ao Ministrio Pblico dar a conhecer administrao tributria o
expediente de um processo penal.
b) Os sujeitos que no concorrem investigao
Por seu turno, a doutrina maioritria19, seguindo a jurisprudncia, conclui
que no esto obrigados pelo segredo da investigao o arguido (CA Paris, 11 de
Junho de 1986), a parte civil (Cour de cassation, Chambre Criminelle, 9 de
Outubro de 1978), as testemunhas e os advogados (Cour de cassation, Chambre
Criminelle. 18 de Outubro de 1977).
Para chegar a esta concluso, usam-se dois argumentos:
Por um lado, afirma-se que estes sujeitos no esto contemplados como
possveis sujeitos activos das condutas punidas pelos arts. 226., 13 e 226., 14
CP;
Por outro, recorda-se que o art. 11. CPP institui o segredo da
investigao sem prejuzo dos direitos de defesa 20: por isso, para os fins da sua
defesa, se h-de permitir pelo menos s partes e aos seus advogados utilizar a
informao obtida durante a instruo e p-la, se for o caso, ao conhecimento de
terceiros.
No obstante, existem tambm algumas crticas21 que consideram que
tambm os particulares concorrem instruo e que, portanto, esto obrigados
pelo segredo, apesar de no lhes serem aplicveis as normas penais que punem a
violao do segredo profissional.
E tambm no pode esquecer-se que, pelo que j se viu, as partes do
processo no so livres de difundir os documentos da instruo, pois o art. 114.,
1, CPP prev uma multa de 3750 euros.
Em relao aos advogados, contudo, entendeu-se mais recentemente que,
ainda que no concorrem com a instruo no sentido do art. 11. CPP, esto

18
Vergs, p. 147.
19
Cfr. por todos Vergs, pp. 147-148; Merle/Vitu, pp. 388-389.
20
Guinchard/Buisson, p. 1000.
21
Rassat, p. 589.
24
obrigados pelas normas que regulam o exerccio da profisso de advogado (Cour
de cassation, Chambre Criminelle, 18 Setembro 1991): at 2005, o dever de
segredo estava estabelecido no art. 160. do Decreto n. 91-1197 de 27 Novembro
de 1991 regulador da profisso de advogado: entende-se que um advogado viola
o sigilo profissional se revela conscientemente a um terceiro alheio ao processo
informao coberta pelo segredo da instruo (Cour de cassation, Chambre
Criminelle, 18 Setembro de 2001; no assunto resolvido em Cour de cassation,
Chambre Criminelle, 28 de Outubro de 2004, em que se tratava de um advogado
que violou o segredo da instruo informando um terceiro para evitar que este
fosse detido). Desde 2005, o Decreto 2005-790 de 12 de Julho de 2005, relativo
s regras de deontologia da profisso de advogado, o que se ocupa da questo nos
seus arts. 4. e 5.
O artigo 4. estatui a regra geral de que os advogados no podem efectuar
divulgaes que contravenham o seu sigilo profissional, salvo quando seja
estritamente necessrio para a sua prpria defesa. E o art. 5. (alterado pelo
Decreto n. 2007-932 de 15 de Maio), de forma mais concreta, estabelece que o
advogado deve respeitar o segredo das investigaes penais, abstendo-se de
comunicar salvo se for necessrio para exercer o direito de defesa do seu
cliente informaes extradas do expediente, ou de publicar os documentos,
diligncias ou escritos relativos a uma investigao em curso. Apenas podero
transmitir cpias dos documentos e diligncias do expediente ao seu cliente nas
condies previstas pelo art. 114. CPP.

4.2.3. Segredo da investigao e meios de comunicao


De forma particular, o que preocupa a doutrina e a jurisprudncia a
relao entre os jornalistas e os meios de comunicao com o segredo da
investigao. Em Frana, como nos restantes pases, verifica-se de forma
generalizada a existncia de fugas de informao para a imprensa, que publica
documentos e actos de investigaes criminais; e est-se consciente de que este
o problema bsico do segredo da investigao.
Como j se viu, os advogados esto proibidos de facultar documentos a
terceiros, incluindo os jornalistas: se o fizerem, podero ser sancionados (Cour
de cassation, Chambre Criminelle, 18 de Setembro de 2001: advogado
perseguido por ter entregado a um terceiro fragmentos inteiros do auto de
interrogatrio que acabava de elaborar). Em certa ocasio, perseguiu-se e
condenou-se um jornalista por favorecimento pessoal uma vez que encobriu um
crime de violao do sigilo profissional, assumindo que se dispunha de
informao sobre o expediente ou conseguiu documentos porque algum dos
sujeitos obrigados pelo segredo incumpriu o seu dever (Cour de cassation,
Chambre Criminelle, 13 de Maio de 1991); Cour de cassation, Chambre
Criminelle, 19 de Junho de 2001, que resolve o assunto das chamadas escutas
do Eliseo, em que se condenaram jornalistas que publicaram documentos
secretos da instruo assumindo que a sua origem tinha de ser necessariamente
criminosa; o assunto chegou Cour de cassation, que afirma expressamente a

25
compatibilidade de tal condenao com o art. 10. da Conveno Europeia dos
Direitos Humanos, que proclama a liberdade de expresso)22. Em relao a este
tema, a jurisprudncia assinalou que as restries liberdade de informao
derivadas do segredo da investigao no so contrrias conveno e que
tambm no o a punio da sua infraco ou do seu favorecimento (Cour de
cassation, Chambre Criminelle, 12 de Junho de 2007). A nica excepo a esta
penalizao por favorecimento pessoal refere-se aos casos em que o jornalista foi
perseguido por difamao: nesse caso, se para acreditar a exceptio veritatis deve
aduzir documentos obtidos mediante a violao do segredo da investigao, no
ser perseguido pelo favorecimento pessoal (Cour de cassation, Chambre
Criminelle, 11 de Junho de 2002, Cour de cassation, Chambre Criminelle, 11 de
Fevereiro de 2003). Contudo, deve ter-se em conta que na prtica as
prossecues penais por revelao do segredo da investigao so muito escassas
ainda que no inexistentes , em comparao com o grau generalizado de
violao que se v na vida quotidiana23.
Alm disso, como contrapartida, doutrina e jurisprudncia reconhecem
que os jornalistas podem empreender investigaes paralelas e independentes,
cujos resultados podem publicar. Para tratar de paliar as consequncias de uma
m informao, o terceiro pargrafo do art. 11. CPP permite comunicados de
imprensa oficiais: devem ter a finalidade de evitar a propagao de informaes
parciais ou inexactas ou de pr fim a uma perturbao da ordem pblica; devem
publicar-se s elementos objectivos extrados do processo; e deve verificar-se a
condio adicional de que a informao no comporte valoraes ou apreciaes
acerca das acusaes que se sustentam contra os arguidos24.
Particularmente, devem ter-se em conta alguns limites adicionais, que
derivam da lei de liberdade de imprensa, de 29 de Julho de 1881:
O artigo 38 (modificado pela Lei n. 2010-830 de 22 de Julho de 2010)
probe publicar os autos de acusao e qualquer outro acto de um processo penal
antes de terem sido lidos em audincia pblica, sob pena de multa de 3750 euros;
O art. 39., b) (modificado pela Ordonnance n. 2000-916, de 19 de
Setembro de 2000), pune com pena de multa de 15 000 euros quem difundir
informaes relativas identidade ou que permitam a identificao, entre outros,
de um menor que seja vtima de um crime (salvo se a publicao se tiver feito a
pedido daqueles que tenham a tutela do menor ou de autoridades administrativas
ou judiciais);
O art. 39. e) (alterado pela mesma Ordonnance mencionada) pune com
multa de 15 000 euros a difuso de dados relativos identidade da vtima de uma
agresso ou de um ataque sexual, ou imagem da referida vtima se esta
permitisse a sua identificao (salvo acordo por escrito da vtima no sentido da
difuso);

22
Cfr. tambin Vergs, p. 148.
23
Guinchard/Buisson, p. 1001; M. Lemonde, Justice and the medias, em M. Delmas-Marty /J.
R. Spencer (eds.), European Criminal Procedures, Cambridge, 2005, pp. 700-703.
24
Vergs, pp. 151-152.
26
O art. 35. c) (modificado pela mesma Ordonnance mencionada) pune
com multa de 15 000 euros a difuso da imagem de uma pessoa identificada ou
identificvel, arguida num processo penal, permitindo ver que est algemada ou
tem grilhes, ou que est em situao de priso preventiva.

4.3. Consequncias da violao do segredo


4.3.1. Possveis consequncias no processo
Como regra geral, a jurisprudncia entende que a infraco do segredo da
investigao no afecta a validade do processo no seu conjunto, no afectando
tambm a validade do acto concreto ou diligncia afectada pela revelao (Cour
de cassation, Chambre Criminelle, 24 de Abri de 1984). Contudo, a Chambre
Criminelle de la Cour de cassation parece admitir a nulidade do acto se a
violao da publicidade tiver ocorrido no momento de desenvolvimento da
diligncia e comportou uma violao ao direito de defesa (Cour de cassation,
Chambre Criminelle, 19 de Junho de 1995; no caso resolvido pela Cour de
cassation, Chambre Criminelle, 25 de Janeiro de 1996, verificou-se a presena
de um jornalista no interrogatrio de um suspeito, mas este havia sido informado
e no tinha protestado; e no caso resolvido pela Cour de cassation, Chambre
Criminelle, 27 de Abril de 2000, verificou-se a presena de um stagiaire non
asserment no gabinete de um juiz durante um interrogatrio)25, sendo o
prejudicado quem ter o nus de provar o prejuzo sofrido.
4.3.2. Consequncias sobre os infractores
Estando em causa pessoas obrigadas pelo segredo da investigao em
sentido estrito, as penas que se podem impor so de 1 ano de priso e 15 000
euros de multa (art. 226., 13 Code pnal).
No caso dos jornalistas, j se viu que podem acabar por ser condenados
por favorecimento pessoal por um crime de violao do sigilo profissional.

4.3.3. Consequncias para os prejudicados


Finalmente, tambm no pode excluir-se que, em caso de violao do
segredo da investigao, se produzam danos s pessoas envolvidas no processo,
derivados do ataque sua honra e sua prpria imagem, assim como da violao
do seu direito presuno de inocncia. Como possveis vias para a reparao
desse dano contemplam-se, pelo menos, as seguintes:
Desde a entrada em vigor da Lei n. 93-2 de 4 de Janeiro de 1993, o art.
9., 1 do Code Civil (modificado por ltima vez pela Lei n. 2000-516, de 15 de
Junho de 2000) estabelece o seguinte:
Chacun a droit au respect de la prsomption dinnocence.
Lorsquune personne est, avant toute condamnation, prsente
publiquement comme tant coupable de faits faisant lobjet d'une
25
Cfr. Vergs, p. 149; Guinchard/Buisson, p. 1000; Rassat, pp. 590-591.

27
enqute ou dune instruction judiciaire, le juge peut, mme en rfr,
sans prjudice de la rparation du dommage subi, prescrire toutes
mesures, telles que linsertion d'une rectification ou la diffusion d'un
communiqu, aux fins de faire cesser latteinte la prsomption
dinnocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale,
responsable de cette atteinte.

Isto , o sujeito cuja presuno de inocncia esteja a ser lesada pode


conseguir do juiz, inclusive pela via urgente do rfr, a adopo das medidas
adequadas para conseguir que cesse o ataque, includa a insero de uma
rectificao ou a difuso de um comunicado, assumindo os custos a pessoa
responsvel da violao.
O art. 9., 1 do Code Civil prev que as rectificaes e os comunicados
possam obter-se sem prejuzo da reparao [entenda-se, econmica] do dano
padecido: se por um lado, se reconhece a competncia do juiz encarregado do
processo penal e se arbitra a via urgente do rfr para a reparao moral, por
outro, no se estipularam regras especiais para a obteno de reparaes
materiais26. Consequentemente, estar a cargo do prejudicado iniciar o processo
que corresponda e accionar nele quem se considerar responsvel. Entre os
potenciais sujeitos de uma reclamao deste tipo, alm de jornalistas, meios de
comunicao e outras pessoas fsicas ou entes colectivos, encontra-se o Estado:
segundo a jurisprudncia, a violao do segredo da investigao pode classificar-
se como falta grave e comportar a responsabilidade do Estado por funcionamento
defeituoso do servio pblico da justia (Cour de cassation, Chambre Civile, 19
de Maro de 1999)27.
Em datas muito recentes, a Cour de cassation teve de ocupar-se tambm
das consequncias da revelao do segredo da investigao para a suposta vtima
do crime, por ocasio do conhecido assunto de Liliane Bettencourt, proprietria
de um conhecido grupo empresarial no sector da cosmtica, cuja filha acusou o
parceiro da sua me de abusar dela para obter uma parte substancial da herana.
Um jornal semanal publicou parte dos autos das declaraes de certas
testemunhas perante o Ministrio Pblico, de onde se deduzia que a vtima era
uma pessoa dbil e manipulvel. A vtima recorreu via do rfr para reclamar
uma indemnizao pelo dano moral ocasionado e, ainda que a cour dappel lhe
concedesse por esta via a soma de 10 000 euros, a deciso da Cour de cassation
(1re Chambre Civile) de 28 de Abril de 2011 revogou parcialmente a sentena:
depois de apreciar que, em rigor, s o Ministrio Pblico e o arguido esto
legitimados para formular reclamaes sustentadas pela lei de imprensa, e
comprovou que a informao publicada extrada de um expediente do
Ministrio Pblico coberto pelo segredo da instruo realmente causava o dano
denunciado pela vtima, tendo-o quantificado em 4000 euros.

26
Rassat, p. 595.
27
Guinchard/Buisson, p. 1001.
28
5. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL ITALIANO

No ordenamento italiano, o Codice di Procedura penale (adiante, CPP) de


1988 procede a uma regulao bastante complexa e exaustiva do carcter pblico
e/ou secreto dos actos prprios das diversas fases do processo penal28. Em termos
gerais, a noo de acto secreto fundamenta-se na possibilidade de que possa ser
conhecido pelo sujeito passivo da investigao (o indagato): so secretos os actos
que o arguido no conhece e nos quais, consequentemente, no pode participar29.
A legislao italiana, portanto, no se empenha tanto em distinguir entre segredo
interno e segredo externo como sucede, v.g., em Frana e em Espanha ,
existindo, pois, uma nica categoria de actos secretos, aqueles que o so para o
indagato. Sobre essa base se constroem as posteriores proibies de publicao
que gerariam o que, segundo as nossas categorias, seria um segredo externo30.

5.1. mbito objectivo e temporal do segredo da investigao


5.1.1. Regra geral
A regra geral aquando da definio do segredo da investigao no
processo penal italiano estabelecida pelo art. 329., 1 CPP, intitulado Obbligo
del segreto.
1. Gli atti d'indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla
polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando limputato non
ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle
indagini preliminari.
2. Quando necessario per la prosecuzione delle indagini, il
pubblico ministero pu, in deroga a quanto previsto dall'articolo 114,
consentire, con decreto motivato, la pubblicazione di singoli atti o di
parti di essi. In tal caso, gli atti pubblicati sono depositati presso la
segreteria del pubblico ministero.
3. Anche quando gli atti non sono pi coperti dal segreto a
norma del comma 1, il pubblico ministero, in caso di necessit per la
prosecuzione delle indagini, pu disprre con decreto motivato:
a) lobbligo del segreto per singoli atti, quando l'imputato lo
consente o quando la conoscenza dell'atto pu ostacolare le indagini
riguardanti altre persone;
b) il divieto di pubblicare il contenuto di singoli atti o notizie
specifiche relative a determinate operazioni.
Como se pode ver, a regra geral que fiquem abrangidos pelo segredo dos
actos de investigao realizados pelo Ministrio Pblico e pela polcia judiciria.
28
A ttulo monogrfico, cfr. M. Bonetti, Riservatezza e processo penale, Ed. Giuffr, Milo,
2003; F. M. Molinari, Il segreto investigativo, Ed. Giuffr, Milo, 2003.
29
Cfr. G. Conso/V. Grevi/G. P. Voena, Compendio di procedura penale, 2. ed., Pdua, 2003, p.
174; A. Dalia / M. Ferraioli, Manuale di diritto processuale penale, 5. ed., Pdua, 2003, p. 448;
Molinari, p. 163.
30
Dalia/Ferraioli, p. 448-449; A. Giarda/G. Spengher (eds.), Codice di procedura penale
commentato, IPSOA, 2010, art. 114., II.1.
29
Consequentemente, no podero ser conhecidos pelo indagato, que no ter
direito a participar neles nem a conhecer a documentao dos mesmos enquanto
no deixem de ser secretos.
Estes actos so secretos por sua prpria natureza: a doutrina italiana
sustenta de forma unnime que o fundamento deste segredo garantir o xito da
investigao e evitar a contaminao das fontes de prova por parte do arguido e
seu crculo31. A doutrina esclarece que, como regra, o segredo se projecta sobre o
desenvolvimento do acto e sobre a documentao do mesmo, que no podero
ser conhecidos pelo arguido. Contrariamente, no existe dever de segredo sobre o
facto histrico em si mesmo considerado que objecto da investigao. Por
consequncia, uma testemunha no poder revelar o contedo do seu
interrogatrio (o que lhe perguntou o Ministrio Pblico e o que respondeu), mas
est autorizada a contar os factos que conhea32.
Por outro lado, a recente sentena da Corte di cassazione (prima sezione
penale), n. 346/2011, de 9 de Maro de 2011, ocupou-se de limitar e bastante
o mbito dos actos e documentos sujeitos ao segredo. A origem do caso
encontrava-se na publicao na Internet de uma lista de potenciais responsveis
por evaso fiscal, elaborada pela administrao tributria e remetida ao
Ministrio Pblico de Roma. O tribunale de Roma condenou o responsvel da
publicao com base no art. 684. codice penale a 100 euros de multa, por
entender que a referida lista constitua um documento coberto pelo segredo do
art. 329., 1, CPP e cuja publicao, por conseguinte, estava proibida em virtude
do art. 114. CPP. A Corte de cassazione, nesta sentena, chamada a fazer uma
importante preciso no teor literal do art. 329., 1, CPP: o que se entende por
actos de investigao realizados pelo Ministrio Pblico e pela polcia? Neste
sentido, a corte di cassazione chega concluso de que, em princpio, o art.
329., 1, CPP se aplica no s aos actos stricto sensu, mas tambm aos
documentos que reflectem a realizao dos mesmos. Mas a questo que se pe
se tambm esto abrangidos pelo segredo da investigao os documentos
preexistentes ao processo penal, ou seja, os documentos que no so
consequncia de uma deciso ou actuao do Ministrio Pblico ou da polcia
judiciria no contexto de um processo penal nesta segunda categoria, de facto,
se encontrava a lista elaborada pela administrao tributria. A Corte di
cassazione chega a uma resposta negativa: a sua autonomia originria em relao
a um processo penal impede que possam converter-se em secretos quando
tenham sido adquiridos no processo penal. Consequentemente: i documenti di
origine extraprocessuale acquisiti ad un procedimento, non compiuti dal
pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria, non sono coperti da segreto ex art.
329 Cpp; per essi non vige dunque il divieto di pubblicazione di cui allart. 114
CPP la cui violazione possa costituire il reato di cui allart. 684Cp. As
consequncias desta deciso so bvias: uma parte do contedo dos processos

31
P. Tonini, Manuale di procedura penale, 6. ed., Milo, 2005, p. 389; Giarda/Spengher, art.
329, I.1.
32
Tonini, pp. 393-394; Giarda/Spengher, art. 329., I.1.
30
penais no secreta e no pode ser divulgada desde o incio do prprio processo
penal.
Por outro lado, este carcter secreto dos actos, dada a sua funo, est
limitado no tempo: s se manter at que, dependendo do tipo de acto de que se
trate, chegue o momento em que, segundo o prprio CPP, o arguido tenha direito
a conhec-lo33; e, em qualquer caso, prev-se o limite absoluto de que no se
manter o segredo das investigaes uma vez que se tenham encerrado as
indagini preliminari, isto , a fase de investigao do processo.
Esta regra geral de segredo interno apresenta uma srie de excepes,
tanto de carcter extensivo como de carcter restritivo.

5.1.2. Excepes: publicao permitida


Em primeiro lugar, o art. 329., 2, do CPP atribui ao Ministrio Pblico a
faculdade de permitir a publicao de actos concretos da investigao, ou de
partes concretas da investigao, se tal for necessrio para o desenvolvimento da
mesma: o que acontece, v.g., se se facultam ao pblico retratos-rob ou
informao semelhante para identificar o autor de um crime34.

5.1.3. Excepes: a declarao como secretos de actos que em princpio


no o so (segretazione)
So mais relevantes em consequncia da sua incidncia sobre o direito
de defesa as faculdades que se atribuem ao procurador para decretar o segredo
em relao aos actos que deveriam poder ser conhecidos pelo arguido
(segretazione). Existem, de facto, duas modalidades:
a) A primeira consiste em manter o segredo de certos actos que j
deveriam ser cognoscveis pelo arguido, quando tal necessrio para o
desenvolvimento da investigao: para isso necessrio que o Ministrio
Pblico conte com o consentimento do arguido ou que o conhecimento do
acto por parte do arguido possa obstaculizar as investigaes em relao a
outras pessoas [art. 329., 3 a) CPP]. Nesse mesmo contexto, o Ministrio
Pblico pode tambm decretar a proibio de publicar o contedo dos
actos concretos ou notcias especficas relativas a determinadas operaes.
Estes actos declarados secretos recebem o mesmo tratamento como se o
fosse por sua prpria natureza.
b) De forma muito especial, o art. 391., e), CPP atribui ao Ministrio
Pblico a faculdade de impor o segredo no j sobre actos da investigao, mas
sobre os prprios factos objectos da investigao35. Em concreto, o preceito faz
parte da regulao das chamadas indagini difensive, isto , das diligncias de
investigao que tem direito a realizar a defesa do arguido em benefcio da sua

33
Com pormenor acerca de quais so esses momentos, Conso/Grevi/Voena, p. 174.
34
Conso/Grevi/Scaparone, p. 518.
35
Cfr. Tonini, p. 395; Giarda/Spengher, art. 329, V.1; Molinari, pp. 198-201.
31
posio jurdica e que, habitualmente, incluem a possibilidade de tomar
declarao aos sujeitos que j tenham declarado perante o Ministrio Pblico sem
a presena do indagato. Pois bem, nesse contexto, o art. 391., 1, e), CPP atribui
ao Ministrio Pblico a faculdade de proibir s pessoas a quem ele prprio tomou
declarao que comuniquem defesa do arguido os factos ou circunstncias
objecto da investigao dos quais tenha conhecimento. Noutros termos, probe-se
que estes sujeitos contem a algum o que sabem e no s os termos em que
declaram ao Ministrio Pblico. Esta proibio est condicionada existncia de
exigncias especficas para o desenvolvimento da investigao e no pode ter
uma durao superior a dois meses. Alm disso, os sujeitos a quem se dirige esta
proibio ficam submetidos a responsabilidade penal em caso de indevida
revelao da informao.

5.2. Sujeitos obrigados pelo segredo da investigao


Neste ponto, tem de se ter em conta os termos em que est redigido o art.
329., 1, CPP: define-se que actos esto abrangidos pelo segredo.
Consequentemente, a doutrina deduz que a obrigao de respeitar o carcter
secreto dos actos vincula todas as pessoas que tenham participado ou assistido ao
seu desenvolvimento36, assim como a todos os sujeitos conhecedores do acto em
questo, incluindo as pessoas informadas dos factos (potenciais testemunhas) e as
partes privadas37. Em suma, atribui-se a mxima eficcia subjectiva ao dever de
guardar segredo38; e esta mxima eficcia subjectiva, como se ver, encontra o
correlativo adequado na norma penal que estabelece as sanes em caso de
infraco (art. 379. a) codice penale).

5.3. A proibio de publicar os actos secretos: a vinculao


do segredo da investigao sobre os meios de comunicao
De forma diferenciada regulao do segredo da investigao mas em
clara conexo lgica com ela , os arts. 114. e 115. CPP ocupam-se dos casos
em que ou no possvel proceder publicao de actos do processo, tomando
como critrio bsico de distino a etapa do processo penal a que pertenam: as
regras so distintas para os actos do julgamento oral e para aqueles que lhe so
anteriores. Por esta via se determinar o modo como o segredo da investigao
acaba por vincular os meios de comunicao.
Na parte que agora nos importa os actos prprios da investigao
preliminar , deve ter-se em conta o seguinte:
proibida a publicao, total ou parcial, por meio da imprensa ou de
qualquer outro meio de difuso, dos actos abrangidos pelo segredo (art. 114., 1,
CPP): a proibio de publicao impede dar difuso ao acto, mas tambm ao seu
contedo; e tambm est proibido publicar resumos ou snteses daqueles
36
Tonini, p. 393.
37
Conso/Grevi/Scaparone, p. 519.
38
Molinari, pp. 173-182.
32
(pubblicazione per riassunto); por outras palavras, est tambm proibida a
publicao daquilo que o acto reflecte de um ponto de vista conceptual39.
Chama-se a ateno que, ao proibir a publicao dos actos secretos, o CPP
assume que estes foram conhecidos pelos meios de comunicao, que podiam
public-los, e que, por isso, algum dos sujeitos obrigados a manter o segredo
violou o seu dever.
Pois bem, pelo que se viu antes, o que est abrangido pelo segredo, em
geral, o acto de investigao, mas no o facto em si: por isso, seria proibido
publicar o texto da declarao de uma testemunha perante o Ministrio Pblico,
mas por outro lado seria possvel publicar o que foi declarado directamente por
essa mesma testemunha a um jornalista (neste sentido, Cassazione penale, Sez. I,
sentena de 24 de Setembro de 1994).
Neste mesmo sentido, deve tambm recordar-se que so secretos os actos
que o arguido no pode conhecer; por isso mesmo, lcito publicar a deteno do
arguido, j que se trata de um acto conhecido por ele (Cassazione penale, Sez.
VI, de 20 de Julho de 1995). Com o mesmo argumento, no se pode condenar
por revelao de segredo o agente da polcia judiciria que deu a conhecer
imprensa o mandado de arresto de bens de um arguido, pois uma vez executada
j no se poderia entender abrangida pelo segredo (Cassazione penale, Sez. VI,
de 19 de Maro de 2008).
De modo particular, deve referir-se que se encontra pendente de
tramitao parlamentar uma lei que, entre outros aspectos, pretende regular de
forma expressa a publicao das gravaes de conversas telefnicas (ou a sua
transcrio), assim como das comunicaes telemticas ou electrnicas: a
finalidade da norma programada proibir em todo o caso a sua publicao
enquanto no termine oficialmente a investigao, ainda que o seu contedo j
tenha deixado de ser secreto para as partes.
Tambm proibida a publicao, total ou parcial, daqueles actos que j
no esto abrangidos pelo segredo (na medida em que j no so cognoscveis
pelo arguido), enquanto no terminem as indagini preliminari ou at a concluso
da udienza preliminare (que a fase do processo na qual se decide sobre o incio
ou no do julgamento oral) (art.114., 2 CPP). Neste caso, a proibio no to
intensa, pois afecta s o acto em si: mas no est proibida nem a publicao do
contedo do acto (art. 114., 7 CPP), nem a pubblicazione per riassunto.
A justificao desta proibio no se encontra apenas em garantir um bom
desenvolvimento da investigao e em evitar a contaminao das fontes de
prova: foca-se, sobretudo, em preservar, na medida do possvel, a imparcialidade
do julgador. No processo penal italiano, o tribunal de julgamento no tem em seu
poder todo o expediente que se gerou durante a investigao, precisamente como
forma de evitar que se possam formar juzos prvios que desvirtuem o valor das
provas e do julgamento oral: permitir a publicao dos documentos que
conformam esse expediente acabaria por subverter pela via dos factos esse

39
Conso/Grevi/Voeno, p. 173; Giarda/Spengher, art. 114., III.2.
33
objectivo40. Fica assim explicada a regra estabelecida no art. 114., 3, CPP para a
fase do julgamento oral, que probe a publicao dos documentos que
conformam o fascicolo per il dibattimento at que se dite sentena em primeira
instncia e que tambm probe a publicao das actuaes reflectidas no
fascicolo del pubblico ministero at que se dite sentena em apelao.
Juntamente com as regras gerais anteriores, h duas regras especiais
adicionais, que dispersam os seus efeitos em qualquer etapa do processo:
Por um lado, probe-se a publicao do nome, da imagem ou de qualquer
dado que permita a identificao dos menores que sejam testemunhas ou
ofendidos pelo crime, enquanto no atinjam a maioridade (art. 114., 6, CPP):
persegue-se, como bvio, a proteco dos menores;
Por outro, probe-se a publicao da imagem das pessoas que estejam
privadas de liberdade quando apaream com algemas ou sujeitas a outro meio de
coaco fsica, salvo se se tiver obtido o seu consentimento (art. 114., 6, b),
CPP): neste ponto, alm de se preservar a dignidade do arguido e a sua presuno
de inocncia, procura-se impedir uma certa concepo como espectculo das
operaes policiais41.
Em qualquer caso, o que probe o CPP a publicao de actos da
investigao, isto , de actos levados a cabo pelas autoridades de prossecuo
penal no contexto de um processo. Assim, o que no est proibido que os
prprios meios de comunicao desenvolvam investigaes paralelas s oficiais e
que publiquem os seus resultados. Estes julgamentos paralelos beneficiam de
uma lacuna legal, que criticada pela doutrina42.
Por outro lado, deve ter-se em conta o disposto no Decreto Legislativo n.
106, de 20 de Fevereiro de 2006, que contm diversas normas relacionadas com a
organizao interna do Ministrio Pblico e cujo art. 5. se dedica s relaes
destas com os rgos de informao acerca da actividade realizada. Em concreto,
ser o responsvel de cada Ministrio Pblico (el procuratore della Repubblica)
quem centralizar as relaes do Ministrio Pblico com os meios de
comunicao, por si ou atravs de um magistrado do seu gabinete designado ad
hoc. Consequentemente, os demais magistrados do Ministrio Pblico estaro
proibidos de fazer declaraes ou fornecer informao acerca da actividade
judicial do Ministrio Pblico, e sero sancionados disciplinarmente no caso de
infringirem essa proibio.

5.4. Consequncias da violao do segredo da investigao


Em linhas gerais, para os casos de violao do segredo da investigao, o
ordenamento italiano apenas contempla consequncias que se projectam no
infractor sob a forma de sano.

40
Tonini, p. 397; Conso/Grevi/Voeno, p. 175; D. Siracusano/A. Galati/G. Tranchina/E. Zappal,
Diritto processuale penale, 9. ed., Milo, 2004, p. 245.
41
Siracusano/Galati/Tranchina/Zappal, p. 247.
42
Tonini, p. 398.
34
5.4.1. Violao do dever de segredo
Nos casos de violao do dever de segredo estabelecido no art. 329. ou no
391., e), CPP, as consequncias previstas so penais e bastante srias.
Em geral, o art. 379., a) CP, com a epgrafe Rivelazione di segreti inerenti a un
procedimento penale, introduzido no cdice penale pela Lei n. 397 de 2000,
pune com pena de priso de at um ano quem revele indevidamente informaes
secretas relativas a um processo penal, que as tenha conhecido por ter participado
ou assistido a um acto do mesmo processo. Na mesma pena incorre a pessoa a
quem, depois de declarar perante o Ministrio Pblico, imposta a proibio de
declarar estabelecida no art. 391. e) CPP e a incumpre.
De forma adicional, se o infractor no assistiu ou participou no acto, mas
veio a conhec-lo por motivo do seu cargo ou profisso, poder ser punido com
base no art. 326. CP (Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio) com
pena de priso de entre seis meses e trs anos. Na prtica, parece que esta foi a
via mais utilizada para perseguir as condutas contrrias ao segredo da
investigao. A sentena da Cassazione penale, Sez. VI, de 30 de Agosto de
2004, considera que incorre no crime, ainda que os factos ou os actos secretos
fossem j conhecidos por um grupo limitado de pessoas, quando a conduta do
autor tenha tido como efeito a divulgao a sectores mais amplos do pblico. E a
sentena da Cassazione penale, Sez. V, de 5 de Outubro de 2004, assinala que
para a aplicao do preceito no necessria a prova da existncia de um
prejuzo efectivo para as investigaes.

5.4.2. Violao das proibies de publicao


Tratando-se da infraco das proibies de publicao estabelecidas no
art. 114., as consequncias so ora penais ora disciplinares.
No campo do penal, o art. 684. CP prev como contravvenzione (no
como crime) a pubblicazione arbitraria di atti di um procedimento penale. A
conduta punida consiste em publicar, de forma total ou parcial, tambm de forma
resumida ou como informao, actos ou documentos de um processo penal cuja
publicao esteja proibida por lei; e a pena prevista priso at trinta dias ou
uma multa entre 51 e 258 euros. A doutrina coincide em assinalar o escasso
efeito dissuasrio do preceito43.
Alm da sano penal, o art. 115., 1 CPP estabelece que a violao do
dever de publicao constitui uma infraco disciplinar na qual podem incorrer
os funcionrios pblicos ou qualquer pessoa que exera uma profisso para a
qual se requeira alguma habilitao especial por parte do Estado: desta forma,
ficam sujeitos a responsabilidade disciplinar no apenas os magistrados,

43
Tonini, p. 399; Conso/Grevi/Voena, p. 177; Molinari, pp. 225-226; Bonetti, p. 195, apontando
que no afecta quem tire proveito da difuso da informao proibida.
35
Ministrio Pblico, funcionrios judiciais e polcias, mas tambm os advogados,
os jornalistas profissionais e at os peritos44.
O art. 115., 2, CPP trata de reforar a ameaa de sano disciplinar
acrescentando o dever do Ministrio Pblico de informar da infraco ao rgo
que seja titular do poder disciplinar (o que, visto de fora, acaba por tornar
impunes as infraces cometidas pelo prprio Ministrio Pblico).
Na prtica, apesar de tudo, as disposies legais parecem ser letra morta e
a infraco das normas sobre o segredo da instruo comum em Itlia. De
facto, os processos penais por violao do segredo da instruo so praticamente
inexistentes e a jurisprudncia interpretou os tipos penais de forma muito
restritiva45: pode ver-se como exemplo a recente sentena da Corte di cassazione,
I Sezione penale, n. 346/2011, de 9 de Maro, anteriormente mencionada, em
relao com a publicao na Internet de uma lista de potenciais responsveis de
evaso fiscal remetida pela administrao tributria para o Ministrio Pblico de
Roma. No mbito disciplinar, o Consiglio Superiore della Magistratura que o
rgo de governo tanto de juzes como do Ministrio Pblico no impe
sanes disciplinares por violao do segredo da investigao. Pelo contrrio,
entende que o art. 21. da Constituio italiana, que estabelece a liberdade de
expresso e o direito de acesso informao, tambm se aplica a juzes e
Ministrio Pblico; ao mesmo tempo, confia no autocontrolo e no sentido de
disciplina de juzes e Ministrio Pblico46.

5.4.3. Consequncias no processo?


Noutros ordenamentos existe a possibilidade de a violao das regras
sobre o segredo da investigao poder ter alguma repercusso no prprio
processo, margem das sanes que se possam impor aos responsveis da
infraco. A legislao italiana no se ocupou desta questo e nem a doutrina o
parece ter feito. No mbito da jurisprudncia, suscitou-se numa ocasio a
possibilidade de trasladar o processo de sede isto , de alterar de forma
posterior a competncia territorial , como consequncia da sobreexposio
meditica do tema; a Corte di cassazione, contudo, considerou que no constitua
motivo suficiente (cfr. Cassazione penale, sez. VII, sentena de 24 de Abril de
2008, n. 17109).

44
Conso/Grevi/Voena, pp. 177-178; Siracusano/Galato/Tranchina/Zappal, p. 247.
45
Lemonde, em Delmas-Marty/Spencer, p. 706.
46
Lemonde, em Delmas-Marty/Spencer, p. 706.
36
6. O segredo da investigao no processo penal alemo
A situao relacionada com o segredo da investigao penal na Alemanha
radicalmente distinta da descrita nos ordenamentos de recorte latino
examinados at agora. Se em Portugal, Espanha, Frana ou Itlia existe uma
regulao to extensa e pormenorizada como incumprida, na Alemanha produz-
se o fenmeno inverso: a regulao normativa praticamente nula, mas como
contrapartida a realidade demonstra um respeito algo mais generalizado para com
o segredo da investigao penal, que se manifesta no modo em como os meios de
comunicao informam em respeito a isso. De facto, o habitual um elevado
grau de autocontrolo por parte da imprensa, coerente com o modo de ser da
sociedade alem: um claro exemplo disso mesmo que, como regra, os meios de
comunicao omitem os nomes dos arguidos ao informar sobre actuaes penais,
a no ser que estes sejam pessoas que j tiveram previamente relevncia
pblica47. Nos ltimos tempos, contudo, parece que o caso est a variar e um
bom exemplo dessa mudana o Caso Kachelmann, no qual se imputou um
conhecido apresentador de televiso de um crime de agresso sexual: o caso deu-
se a conhecer no Vero de 2010 e enquanto durou a instruo as violaes do
segredo da investigao por parte de todos os protagonistas do processo foram
constantes; recentemente (Junho de 2011), o assunto concluiu-se com uma
sentena absolutria. Parece que, por ocasio deste caso, se voltou a suscitar um
certo interesse na opinio pblica sobre o tema, ainda que no com a envergadura
com que se tem equacionado noutros lugares48.

6.1 O carcter secreto da investigao


A regra geral da qual se deve partir no momento de analisar o sistema
alemo que a fase da investigao do processo penal, que se desenvolve sob a
direco do Ministrio Pblico, secreta, no sentido em que o arguido no
participa de ordinrio na prtica das diligncias de investigao49. Este o nico
sentido em que a doutrina e a jurisprudncia alems parecem entender a noo de
segredo na investigao penal: entende-se segredo, pois, como segredo
interno, segundo o esquema dos ordenamentos de recorte latino. Certo, alm
disso, que esta noo do segredo da investigao no o estabelece nenhum
preceito de forma directa: nenhuma norma da Strafprozessordnung (StPO, a
partir de agora) nem de nenhum outro corpo legal estabelece de maneira expressa
o segredo da investigao, da mesma forma que o fazem no art. 86. CPP
portugus, o art. 11. CPP francs, o art. 320. CPP italiano ou o art. 301.

47
Lemonde, em Delmas-Marty/Spencer, p. 697.
48
Em geral, para uma reviso sobre os casos em que se pe em evidncia esta nova tendncia a
ultrapassar os limites tradicionais da discrio, cfr. G. Lehr, Grenzen fr die
ffentlichkeitsarbeit der Ermittlungsbehrden, Neue Zeitschrift fr Strafrecht, 2009-8, pp. 409
e ss.
49
B. Huber, Germany, em R. Vogler/B. Huber (Eds.), Criminal Procedure in Europe, Berlim,
2008, p. 304; C. Roxin/B. Schnemann, Strafverfahrensrecht, 26. ed., Munique, 2009, p. 292;
G. Pfeiffer, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. ed., Munique, 2003, Einleitung,
n.m. 35; H. H. Khne, Strafprozessrecht, 7. ed., Heidelberga, 2007, p. 209.
37
LECrim espanhol. O que se regula de forma explcita no StPO so os casos nos
quais o arguido tem direito a estar presente em determinadas actuaes da
investigao e da se deduz a sensu contrario que carece desse direito em relao
s demais. Por norma, neste ponto, o arguido apenas tem direito a estar presente
nas declaraes das testemunhas e peritos realizadas durante a fase de
investigao quando estas se prestam perante um juiz ( 168c e 168d StPO): a
razo estriba em que as referidas declaraes podem ter eficcia probatria
posterior50; pelo contrrio, quando se trata de diligncias praticadas em exclusivo
por e perante o Ministrio Pblico e isto o habitual , a presena do arguido
est excluda, razo pela qual tambm no se reconhece potencial eficcia
probatria ao resultado dessas actuaes.
Em quanto segredo interno da investigao, a sua durao no pode ser
indefinida, na medida em que repercute sobre o direito de defesa: evidente que
o arguido deve poder conhecer em algum momento os fundamentos da sua
imputao. A jurisprudncia constitucional tem considerado que, em todos os
casos, deve receber essa informao antes do seu interrogatrio, ao que deve
proceder-se em todo o caso antes do termo formal da investigao ( 163 I
StPO)51.
Em relao com o anterior, o que regula o StPO no seu 147 o possvel
acesso por parte do advogado do arguido aos documentos e provas que
conformam o expediente. importante realar que o advogado do arguido, e
no o arguido por si mesmo, quem acede a esta informao: o advogado poder,
posteriormente, transmitir-lhe a informao ou facilitar-lhe cpias dos
documentos52. Pois bem, enquanto os actos se encontrem em fase de
investigao, o Ministrio Pblico pode negar ao advogado do arguido o acesso
ao expediente, no caso de esse acesso poder comprometer o objectivo da
investigao53. Este reforo do segredo das actuaes pode manter-se at que o
Ministrio Pblico d por formalmente concluda a investigao; o StPO, em
todo o caso, contempla-o como uma faculdade excepcional, da qual se pode
recorrer perante um rgo judicial e que na prtica no parece utilizar-se muito54.
De forma singular, inclusivamente este segredo interno reforado v-se
excepcionado quando o arguido se encontre em situao de priso preventiva ou
de deteno: nesse caso, o advogado defensor tem direito a que lhe seja entregue
a informao necessria para poder formular pretenses em relao com a
procedncia da privao de liberdade do seu constituinte.
Se a legislao processual penal omissa acerca da extenso do dever de
sigilo, a legislao penal substantiva parece oferecer alguma orientao
adicional. De facto, o 353b del Strafgesetzbuch (adiante, StGB), sob a epgrafe
de violao do segredo oficial ou de um dever especial de silncio (Verletzung
des Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht) pune com

50
Huber, p. 304; Roxin/Schnemann, p. 292.
51
Pfeiffer, Einleitung, n. m. 35; Khne, p. 163.
52
L. Meyer-Goner, Strafprozessordnung, 47. ed., Munich, 2004, 147, n.m. 20-21.
53
Laufhtte, KK-StPO (ed. Pfeiffer), 147, n.m. 12-13; Meyer-Goner, 147, n.m. 24-25.
54
Huber, p. 304.
38
pena de at cinco anos de priso para o funcionrio ou agente pblico que revele
informaes protegidas pelo segredo. E, de forma mais especfica, o 353d
StGB, que se centra nas informaes proibidas acerca de actuaes judiciais
(Verbotene Mitteilungen ber Gerichtsverhandlungen) prev uma pena de at um
ano de priso ou multa para quem:
Contra uma proibio legal, faculte informao pblica acerca de uma actuao
judicial para a qual se tenha excludo a publicidade ou acerca do contedo de um
documento oficial relativo mencionada questo;
Contra um dever de segredo imposto por um tribunal com apoio de uma norma
legal, publique factos que tenham chegado ao seu conhecimento atravs de um
acto judicial reservado ou atravs de um documento oficial relativo mencionada
questo;
Torne pblico, na totalidade ou em parte, o teor literal do auto de acusao
(Anklageschrift) ou de qualquer outro documento oficial de um processo penal
antes de se terem debatido em audincia pblica ou antes de, em cada caso
concreto, se ter concludo o processo penal.
Tem de ficar claro que o sujeito activo do crime, nestes casos, no h-de
ser necessariamente um agente ou funcionrio pblico, mas sim qualquer sujeito,
o que inclui as partes, os seus advogados ou as testemunhas e os peritos.
O mbito da tutela penal oferecida ao segredo das investigaes em
especial, no ltimo dos incisos expostos permite tambm determinar com algo
mais de preciso o alcance do dever de segredo que recai sobre a investigao
penal: em princpio, so secretos todos os actos da fase da investigao, na
medida em que no versem sobre questes que devam tratar-se em audincia
pblica durante a prpria instruo (em cujo caso, deixam de ser secretas a partir
desse momento). Assim, tem de ficar claro que fica impune a publicao que se
refira existncia ou, inclusivamente, ao contedo desses mesmos actos, na
medida em que no seja uma publicao literal das mesmas. Parece, ento, que
no que respeita a estes elementos no existe dever de segredo: o mbito da
proibio, portanto, aparentemente mais reduzido que em outros ordenamentos
jurdicos; a extenso de um eventual segredo externo , pois, muito limitada55.
Contudo, como j se mencionou, o nvel prtico de respeito pelo segredo das
investigaes muito elevado: isso talvez se deva ao modo como se organizam e
desenvolvem na prtica as relaes entre os meios de comunicao e as
autoridades de prossecuo penal.

6.2. Os meios de comunicao e o segredo da investigao


Na Alemanha, parece haver relaes bastante razoveis entre os meios de
comunicao e as autoridades de prossecuo penal, que se traduzem nesse

55
Lemonde, em Delmas-Marty/Spencer, p. 698.
39
generalizado respeito pelo menos, habitualmente que mostram aqueles em
relao s investigaes penais.
Dois parecem ser, pelo menos, os pontos-chave que explicam esta
realidade.
a) Por um lado, existe uma srie de normas, estabelecidas nas Richtlinien
fr das Strafverfahren und das Bugeldverfahren (doravante, RiStBV):
trata-se de directrizes de categoria regulamentar estabelecidas para a
aplicao prtica do processo penal, cuja verso inicial de 1 de
Janeiro de 1977, por ocasio da entrada em vigor da grande reforma
processual penal alem, e que so objecto de reviso peridica.
Em relao matria que agora nos ocupa, bsica a directriz 23, que tem
como ttulo Cooperao com a imprensa e com a rdio e da qual se depreende
o seguinte:
As autoridades que participam na prossecuo penal devem colaborar com os
meios de comunicao tendo em conta as consequncias da informao
distribuda sobre a opinio pblica;
A informao que se faculte no deve em nenhum caso pr em perigo os fins da
investigao nem o correcto desenlace do julgamento oral;
No devem distribuir-se informaes que comprometam o direito do arguido a
um julgamento justo;
necessrio ponderar em cada caso o interesse pblico na obteno de
informao completa e os direitos de personalidade do sujeito passivo do
processo e de outros participantes, especialmente a vtima;
Deve evitar-se toda a exposio desnecessria destas pessoas; em concreto,
temos de entender que o interesse pblico na informao se satisfaz sem
necessidade de oferecer os nomes dos sujeitos envolvidos [Em relao a isto,
deve-se ter tambm em conta a directriz 4. RiStBV, em virtude da qual se impe
ao Ministrio Pblico evitar qualquer exposio do arguido que no sirva aos
propsitos da investigao, especialmente quando o Ministrio Pblico
comunique com outras autoridades ou pessoas. Nos casos em que no se possa
evitar a referncia a um concreto arguido ou ao crime que se lhe atribui, deve-se
precisar com clareza que perante esse sujeito apenas existe uma suspeita de
crime];
Como regra, s se deve dar publicidade interposio do auto de acusao e s
particularidades do mencionado auto uma vez que o mesmo tenha sido notificado
ao arguido.
Juntamente com estas directrizes, de mbito federal, existem em cada
Land federado directrizes mais concretas sobre a cooperao com os meios de
comunicao (Richtlinien fr Zusammenarbeit mit den Medien), que se fundam

40
nas competncias concorrentes destes entes em matria de justia e de
imprensa56.
De entre todas estas directrizes, evidente que a maior incidncia sobre o
assunto que nos ocupa a de que a informao que se fornece no ponha em
perigo os fins da investigao. E, de facto, as directrizes partem neste ponto da
premissa de que as autoridades de prossecuo penal so quem fornecem
informao aos meios de comunicao.
b) O segundo ponto-chave sobre o qual assentam as relaes entre os
meios de comunicao e a investigao penal a existncia de uma
estrutura orgnica de gabinetes de imprensa ligada ao Ministrio
Pblico e aos tribunais, nas quais desempenham o seu trabalho juzes
ou magistrados designados ad hoc, os Justizpressesprecher (se se
deseja, porta-vozes da imprensa da justia)57. Em geral, esta funo
recai no chefe do Ministrio Pblico ou no presidente do rgo
jurisdicional, excepto quando a deleguem noutra pessoa. No caso
concreto do Ministrio Pblico que so, em princpio, chamadas a
difundir informao em relao s investigaes penais , a sua
organizao hierrquica, e o temor a sanes disciplinares, impedem
que os concretos magistrados do Ministrio Pblico se ponham em
contacto directo com os meios de comunicao58
O fundamento normativo para a existncia destes gabinetes de imprensa
a competncia que tm os Lnder federados em matria de Justia e de imprensa.
Com respeito aos critrios fixados nas directrizes federais e de cada Land, estes
funcionrios so os encarregados de fornecer aos meios de comunicao a
informao acerca das actuaes processuais penais. E devem salientar-se duas
qualidades importantes: por um lado, o profissionalismo com que se desempenha
esta funo, guiada sempre como tantas coisas na Alemanha pelo princpio da
proporcionalidade; por outro, o facto de estes gabinetes de imprensa poderem
considerar-se fontes privilegiadas, no sentido de que a informao que fornecem
no necessita de ulteriores verificaes59.
Ambos os factores podem explicar o elevado grau de autocontrolo da
imprensa no momento de informar sobre os processos e as investigaes penais,
assim como o alto grau de respeito pelo segredo da instruo.

6.3. Consequncias no caso de violao dos limites


publicidade das actuaes processuais

56
S. Pruggmayer/S. Mller, Befugnisse und Verpflichtungen von Justizpressesprechern,
Kommunikation und Recht, 2011-4, pp. 235-236.
57
Lemonde, p. 698; Pruggmayer/Mller, passim.
58
Lemonde, p. 699.
59
Pruggmayer/Mller, p. 237

41
Quando se excedem os limites do proporcionado e do razovel aquando da
difuso da informao em relao a uma investigao penal, posta de parte a
prossecuo penal graas delimitao do 353d StPO, a doutrina reconhece
que a alternativa mais plausvel a tutela civil por intromisso nos direitos de
personalidade do prejudicado60.
Neste ponto, tornou-se famosa a polmica suscitada no Caso
Mannesmann, no qual o sujeito arguido num processo penal por crimes
societrios reclamou e obteve uma indemnizao pelo prejuzo derivado da
sobreexposio meditica da fase de investigao do processo: de facto,
considerou-se que a origem do dano se encontrava no excesso de informao
facultada pelo Ministrio Pblico aos meios de comunicao. (Cfr. a sentena do
Oberlandesgericht Dsseldorf de 27 de Abril de 200561.)
Pois bem, juntamente com o antes exposto, algum sector da doutrina
tambm parece ter apontado para a possibilidade de que, pelo menos nos casos
mais extremos, se equacione o arquivamento do processo pelo prejuzo meditico
(medialer Vorverurteilung). Esta teoria foi lanada por Hillenkamp em 1989,
para quem em alguns casos o julgamento paralelo que se desenvolve durante a
fase de investigao pode gerar um bice processual, derivado directamente da
Constituio e do direito a um processo com todas as garantias, que impediria a
abertura do julgamento oral62; e parece ter tido algum eco at actualidade63.
De um ngulo radicalmente diferente, foi sugerido igualmente, como
estratgia de defesa nos casos de sobreexposio meditica, que os prprios
advogados do arguido se sirvam dos meios de comunicao para defender o seu
cliente perante a opinio pblica: consagrar-se-ia, com isso, o julgamento
paralelo ou, se se prefere, o direito defesa num julgamento paralelo64.

60
Khne, p. 395; Lehr, pp. 413-414.
61
A respeito, cfr. R.A. Lorz, Neue Vorgaben fr die ffentlichkeitsarbeit der Justiz?, Neue
Juristische Wochenschrift, 2005-37, pp. 2657 e ss.
62
T. Hillenkamp, Verfahrenshindernisse von Verfassungs wegen, Neue Juristische
Wochenschrift, 1989-45, pp. 2841 e ss.
63
Cfr. G. Trg, Medienarbeit der Strafjustiz Mglichkeiten und Grenzen, Neue Juristische
Wochenschrift, 2011-15, pp. 1040 e ss., p. 1045.
64
O. Hohmann, Verdachtsberichterstattung und Strafverteidigung Anwaltsstrategien im
Umgang mit den Medien, em Neue Juristische Wochenschrift, 2009-13, pp. 881 e ss.
42
7. O segredo da investigao no processo penal ingls

Quando se abandona a anlise dos sistemas continentais e se passa


anlise dos sistemas de corte anglo-americano o enfoque da questo da qual nos
ocupamos passa a ser radicalmente diferente: j no se trata de proteger o
segredo da investigao enquanto tal, mas sim de evitar que a actividade dos
meios de comunicao possa comprometer, prejudicar ou interferir na correcta
administrao da justia e, especialmente, no direito do arguido a um julgamento
justo. O segredo da investigao, portanto, no tem autonomia como questo
jurdica, j que a anlise nos sistemas de common law centra-se, muito mais
directamente, na relao entre o processo penal includa, quando proceda, a
investigao e os meios de comunicao. Assim, como se comprovar em
seguida, os resultados da anlise so radicalmente distintos em ambos os lados do
Atlntico: muito mais favorveis tutela do processo em Inglaterra, e pelo
contrrio claramente inclinados para a liberdade de imprensa nos Estados
Unidos.

7.1. O respeito pelo processo penal e a figura do contempt of


court
Comeando pelo sistema jurdico ingls, deve assinalar-se como na prtica
os meios de comunicao ingleses mostram um forte respeito pelos processos
judiciais e a informao que oferecem em relao aos mesmos se encontra muito
bem medida e isso apesar de a imprensa inglesa costumar ser apodada de
sensacionalista.
O ponto de partida, quando se analisa o sistema ingls, a verificao de
que a fase da investigao no necessariamente secreta, isto , no existe algo
similar ao segredo da instruo a que se referem os cdigos processuais
portugus, espanhol, italiano ou francs: nenhuma norma legal, e nem de
common law, estabelecem semelhante segredo. Mais, diferentemente do que
sucede nos ordenamentos de recorte continental, nem sequer se pode afirmar que
a investigao preliminar forma parte stricto sensu do processo penal65: uma
tarefa atribuda Polcia e, entende-se, que s que d lugar a um verdadeiro
processo quando se procede deteno do suspeito (arrest) ou quando se obtm
do juiz a autorizao (warrant) para desenvolver alguma medida de investigao
restritiva de direitos fundamentais (busca, intercepo telefnica)66. E a regra
geral, neste mbito, que as actuaes prprias da fase preliminar de
investigao nas quais deve intervir o juiz so pblicas: o que sucede, v.g., com
as audincias para decidir sobre a situao pessoal do arguido ou detido (no
obstante, como se ver mais frente, comea-se a reconhecer uma certa dose de
confidencialidade s actuaes prprias da investigao penal).
65
Cfr. R. Vogler, A World View of Criminal Justice, Aldershot, 2005; Darbyshire, England and
Wales, em R. Vogler/B. Huber, Criminal Procedure in Europe, Berlim, 2008, pp. 126 e ss.
66
A. Ashworth/M. Redmayne, The criminal process, Oxford, 2005, pp. 2 e ss., 173 e ss.; Inns of
Court School of Law, Criminal Litigation and Sentencing, Oxford, 2005-2006, pp. 8 e ss.
43
Em qualquer caso, as relaes entre os meios de comunicao ingleses e
as investigaes penais (e, de facto, mais geralmente com os processos penais)
so muito distintas ao que se observa no continente, porque a regulao na
matria fortemente punitiva e gera uma alta dose de autolimitao67. Neste
ponto, o ordenamento ingls baseia-se na aceitao de que o correcto
funcionamento da justia deve prevalecer sobre a liberdade de imprensa.
A forma atravs da qual se opera o anterior a figura do contempt of
68
court : trata-se de uma expresso de difcil traduo para outros idiomas e que
serve para agrupar um conjunto de condutas que revelam uma falta de respeito
pelos tribunais e, sobretudo, pela funo jurisprudencial que desempenham; e
quem incorrer em contempt of court v-se exposto a sanes que podem ser
muito severas.
De forma muito genrica, pode-se dizer que existem trs grandes
modalidades de contempt of court:
Contempt in the face of the court, atravs de condutas que impedem ou
obstaculizam o normal desenvolvimento do processo (v.g., ameaando ou
atacando o juiz, os membros do jri ou as testemunhas);
Contempt by scandalizing the courts atravs de crticas abusivas e
injustificadas contra a autoridade judicial (ainda que, na prtica, parece ter
perdido relevncia, pois o limiar de tolerncia perante as crticas aumentou);
Indirect contempt ou contempt by interfering with pending or imminent court
proceedings, atravs de condutas que, de forma voluntria ou no, acabam por
afectar negativamente o desenvolvimento do processo em sentido amplo.
Dentro desta terceira categoria incluem-se as condutas consistentes na
publicao de informao relativa a um processo penal trate-se j de um
processo em fase de investigao ou em fase de julgamento oral , na medida em
que essa informao pode implicar uma limitao do direito do arguido a um
julgamento justo, ou um prejuzo aos seus direitos pessoais (honra, prpria
imagem), ou uma restrio no seu direito a um tribunal imparcial, que no esteja
contaminado pelas informaes ou afirmaes feitas pela imprensa
(especialmente em matria penal, onde a presena dos jurados habitual). Fala-
se, nestes casos, de contempt of court by publication: e importante insistir em
que a sua finalidade no tanto a tutela da presuno de inocncia do arguido,
mas sim proteger o arguido do risco de ser julgado por um tribunal que j no
tem uma open mind em relao com o caso por causa do que os meios de
comunicao tenham difundido a seu respeito69.
Por isso, uma vez concludo o processo, no entra em jogo o contempt of
court no caso de que um meio de comunicao impute a certas pessoas a
67
Lemonde, em Delmas-Marty/Spencer, pp. 692-697.
68
De forma muito exaustiva, cfr. C. J. Miller, Contempt of court, 3. ed., Oxford, 2000.
Tambm ainda que na lngua alem, de grande utilidade J. Bornkamm, Pressefreiheit und
Fairne des Strafverfahrens, Baden-Baden, 1980, pp. 21 e ss.; A. Eser/J. Meyer (eds.),
ffentliche Vorverurteilung und faires Strafverfahren, Friburgo, 1986, pp. 1-89.
69
Lemonde, p. 696.
44
comisso de um crime do qual foram absolvidos: sero ento as normas sobre
difamao as que, no caso concreto, permitiro obter uma rectificao na
informao ou uma indemnizao pelo prejuzo.
a ameaa do contempt of court by publication a que, na prtica, trava os
meios de comunicao no momento de fornecer informao sobre actuaes
penais em curso: em especial, evita-se qualquer notcia da qual se deduza a
imputao do crime a uma pessoa concreta, ou a comisso de crimes no passado,
ou as provas incriminatrias que possam existir contra si.

7.2. O contempt of court by publication como instrumento


para a preservao de um certo carcter secreto na investigao
penal

A regulao do contempt of court by publication complexa, pois


juntamente com as regras tradicionais da common law de origem
consuetudinria e jurisprudencial existe tambm um texto legal, o Contempt of
Court Act de 1981 (CCA, em diante). O CCA foi aprovado em consequncia da
sentena ditada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos em 1979, no caso
Sunday Times: o jornal publicou uma crtica proposta de acordo judicial a que
estava a tentar chegar num caso de malformaes infantis derivadas da
talidomida e o Attorney General exerceu contra o jornal uma aco por contempt
of court by interfering with court proceedings. Os tribunais ingleses condenaram
o jornal ao pagamento de uma multa, mas este recorreu perante o TEDH: na sua
sentena, o tribunal europeu atribuiu razo ao jornal, por considerar
desproporcionada a restrio da liberdade de expresso. Desta forma, ps-se em
evidncia a necessidade de estabelecer com maior clareza os limites dentro dos
quais se poderia desenvolver a actividade de informao em relao s actuaes
judiciais, objectivo esse perseguido pelo CCA70.
Em concreto, o CCA define a modalidade singular de contempt of court by
publication, o chamado strict liability contempt71, que convive, no obstante,
com o common law contempt.

70
Cfr. N. L. Nathanson, The Sunday Times Case: Freedom of the Press and Contempt of Court
under English Law and the European Human Rights Convention, 68 Kentucky Law Journal
971 (1979-1980).
71
Cfr. A informao e as referncias bibliogrficas que se incorporaram nesta seco do
relatrio foram extradas de Miller, pp. 210 e ss., bem como os dados fornecidos em D.
Doherty, Contempt of court and court reporting (2003), disponvel em
http://www.lawdit.co.uk/reading_room/room/view_article.asp?name=../articles/Contempt of
Court.htm na Legal Guidance acerca do contempt of court que oferece na sua pgina web o
Crown Prosecution Service
(http://www.cps.gov.uk/legal/a_to_c/contempt_of_court/index.html); assim como na pgina
45
O strict liability contempt uma modalidade singular de contempt of
court, consistente na realizao de uma publicao que possa interferir na
correcta aplicao da justia num concreto processo judicial, com independncia
de que a publicao tenha ou no essa inteno [Seco 1 CCA]. Caracterizam
esta modalidade de contempt of court os seguintes elementos:
S se aplica no caso de publicaes, ainda que estas sejam entendidas em
sentido muito amplo (oral ou escrita, e por qualquer tipo de meio ou suporte)
[cfr. Seco 2 (1) CCA];
necessrio que a publicao gere um risco substancial de que o
desenvolvimento do processo possa ver-se seriamente impedido ou prejudicado
(publications which creates a substancial risk that the course of justice in the
proceedings in question Will be seriously impede dor prejudiced) [Seco 2 (2)
CCA]. Esta clusula, na prtica, interpretada de forma bastante extensiva, no
sentido de que se parte da premissa de que uma informao excessiva ou
demasiado pormenorizada pode como regra comportar um perigo srio para o
processo;
Para valorar a existncia de contempt, no necessrio atender inteno de
quem realiza a publicao, mas unicamente ao dado do risco gerado pela
publicao: a responsabilidade, portanto, objectiva;
necessrio que o processo judicial esteja aberto: pelo que agora nos interessa,
considera-se que um processo penal est aberto desde que se produz a deteno
de um sujeito, ou se emite por um tribunal a ordem para o deter, ou desde que
citado para comparecer perante um tribunal [Seco 2 (3) e Schedule 1 (4) CCA].
Ou seja, o strict liability contempt, em teoria, no abrange os momentos mais
iniciais de uma investigao criminal, aqueles que se desenvolvem enquanto no
se tenha concretizado ainda a imputao de uma pessoa determinada o que
ocorre, como se ver em seguida, que a informao acerca desta fase do
processo pode estar protegida pelas regras ordinrias do contempt of court
(common law contempt).
Em 1997, o jornal News of the World levou a cabo uma investigao
jornalstica que ps a descoberto uma trama delituosa. O jornal disponibilizou a
informao polcia, que acabou por deter os responsveis. No dia seguinte
deteno, o jornal publicou que a sua prpria investigao tinha motivado o
processo e acabou por ser condenado por contempt of court.
Como contrapartida, o prprio CCA delimita tambm que condutas esto
permitidas aos meios de comunicao, na medida em que no constituam strict
liability contempt; dessa forma, o texto normativo procura outorgar a margem de
segurana jurdica cuja ausncia havia sido reprovada pelo TEDH no caso
Sunday Times:
i) Em primeiro lugar, os meios de comunicao tm permitido
informar de boa-f e de forma neutra, e no momento em que

web http://www.yourrights.org.uk/yourrights/right-of-free-expression/contempt-of-court/about-
contempt-of-court.html.
46
tenham lugar, acerca das actuaes judiciais que se desenvolvem de
forma pblica (fair and accurate report of legal proceedings held
in public, published contemporaneously and in good faith) [Seco
4 (1) CCA], ainda que os tribunais tambm possam decretar a
proibio temporria de dar publicidade totalidade ou a parte das
actuaes quando seja necessrio para evitar um risco substancial
de prejuzo para a administrao da justia (blanket order) [seco
4 (2) CCA];
ii) Alm disso, tambm permitida a chamada discussion of public
affairs, ou seja, o tratamento informativo e a publicao de debates
ou opinies de boa-f que versem sobre assuntos de interesse geral
que se podem suscitar por ocasio de processos judiciais ,
sempre que o risco de impedir ou prejudicar o desenvolvimento de
um processo seja meramente incidental no debate ou na informao
[Seco 5 CCA].
Juntamente com o strict liability contempt, a Seco 6 CCA reconhece que
subsiste o common law contempt, isto , que no fica excluda neste mbito da
publicao de informaes sobre processos judiciais a aplicao das regras gerais
sobre contempt of court. As diferenas bsicas entre ambas as modalidades de
contempt so duas:
i) Em primeiro lugar, para a existncia de common law
contempt necessrio provar a inteno de interferir no
processo judicial enquanto o elemento intencional
irrelevante no strict liability contempt; em teoria, pois,
mais fcil a persecuo do strict liability contempt que a do
common law contempt;
ii) Pelo contrrio, o mbito protegido pelo common law
contempt mais amplo, pois abarca no s os processos j
abertos, mas tambm aqueles que se consideram iminentes:
consequentemente, como j se apontou antes, esta
modalidade ordinria de contempt of court oferece cobertura
completa a toda a investigao preliminar, pois entende-se
que se h notitia criminis e a polcia est a investigar, o
incio formal do processo penal iminente (produzir-se-
assim que se identifique e/ou se detenha o arguido);
iii) Alm do anterior, pela via do common law contempt tambm
se pune a divulgao de um documento declarado
confidencial por parte de um tribunal que proferiu uma
ordem (injunction) proibindo a sua difuso (foi o que
aconteceu no caso Spycatcher).
Definitivamente, seja pela via do strict liability contempt ou pela do
common law contempt, o certo que os meios de comunicao ingleses se vem
obrigados a abster-se de publicar informaes sobre uma investigao penal em
curso, na medida em que essa publicao possa interferir de forma negativa na

47
correcta prossecuo penal assim se deve entender nesta fase do processo a
expresso course of justice utilizada pelo CCA. Com frequncia, os meios
limitam-se a informar sobre quem so as partes, quem so os seus advogados e se
se concedeu liberdade provisria ou no, mas pouco mais enquanto no se tenha
concludo o julgamento.
Em relao s detenes, no proibido publicar que foram realizadas,
quem foi detido ou dados gerais sobre o crime; mas o que sim proibido
divulgar factos que relacionem o detido com o crime (e a BBC foi condenada
como responsvel de contempt por este motivo, apesar de se ter limitado a
transmitir a informao oferecida pela polcia numa conferncia de imprensa).
Os meios de comunicao tambm no podem publicar fotografias ou
descrever a aparncia do suspeito, quando a sua identidade est a ser
questionada: em 1994, o jornal The Sun publicou a fotografia de um homem a
quem se imputava um homicdio pouco antes de se realizar a prova de
reconhecimento de pessoa: foi condenado por contempt a uma multa de 100 000
libras.
De facto, no s a informao stricto sensu, mas tambm os comentrios
irreverentes sobre os arguidos foram considerados constitutivos de contempt: em
1996, condenaram-se por este motivo uns cmicos que, seis meses antes do
julgamento, fizeram umas piadas num programa de televiso dando como
provado que os arguidos (numa suposta fraude de penses) eram culpados de
condutas fraudulentas.
No caso de que uma pessoa fsica ou um meio de comunicao incorra em
alguma destas modalidades de contempt by publication, cabe-lhes esperar
consequncias muito severas, tanto pelo seu contedo como pela forma de imp-
las.
Quanto ao primeiro, as pessoas fsicas responsveis de contempt of court
basicamente, os jornalistas podem ser punidas com pena de priso, que pode
alcanar at os dois anos, em funo do tribunal afectado pela infraco, assim
como com multas; no caso das pessoas colectivas titulares dos meios de
comunicao a sano uma multa. Ainda que possa variar em funo do tipo
de tribunal afectado pelo contempt e aqui as regras so muito complexas e a sua
exposio pormenorizada carece de relevncia para os efeitos que nos interessam
, o suposto valor ou quantia da multa no est submetido a uma limitao legal
prvia, o que permite que aquela seja muito elevada.
Quanto ao procedimento para punir o contempt of court, em alguns casos
leves, o prprio tribunal que conhece do processo que se viu afectado pela
conduta de obstruo aquele que pode impor a sano. No obstante, nos casos
mais relevantes e, em geral, o strict liability contempt e o common law
contempt by publication incluem-se aqui , a persecuo da violao corresponde
ao gabinete do Attorney General, que pode actuar de ofcio ou a pedido de
qualquer sujeito: com isto, quer-se assegurar que se tenha em considerao o
interesse geral de proceder com a persecuo. Na prtica, o zelo do Attorney
General no momento de promover a persecuo do contempt of court bastante

48
atacado. Nestes casos, a competncia para impor a pena corresponde
Administrative (Divisional) Court da Queens Bench Division da High Court of
Justice, que um tribunal civil. De facto, ainda que se encontre previsto para a
imposio de sanes, trata-se de um processo civil, no qual no intervm o jri;
acresce que o processo para impor a sano um julgamento sumrio, e a
sumariedade deve entender-se como rapidez, mas tambm como carcter
expeditivo do processo afastado, portanto, de um processo penal com todas as
garantias.
margem das consequncias que possam incidir sobre os responsveis, a
publicao de informaes sobre o contedo de uma investigao, ou de um
processo penal em curso, em algumas ocasies uma excessiva presso meditica
acaba por ter repercusses sobre o prprio processo.
Assim, em 2001 o Sunday Mirror publicou um artigo durante o
julgamento contra dois futebolistas do Leeds como autores de uma agresso, no
qual se sugeria que o ataque tinha tido uma motivao racial (e isso apesar de a
acusao no o haver includo no seu auto de qualificao): o tribunal considerou
que o artigo poderia influir negativamente nos membros do jri e ordenou a
repetio do julgamento; em 2002, o Sunday Mirror foi condenado por strict
liability contempt.
Mais graves para o processo foram as consequncias no caso de Geoff
Knights, arguido por agresso: vrios jornais revelaram o seu passado violento de
tal modo que se chegou concluso de que no poderia receber um julgamento
justo e se desistiu da causa72.
No caso R. v. McCann, Cullen and Shanahan73, os arguidos a quem se
imputavam crimes de terrorismo refugiaram-se no seu direito ao silncio,
precisamente num momento em que se estava a preparar uma reforma legal para
restringir o alcance do mencionado direito. Um ministro do Governo afirmou
ento que s os culpados utilizam o direito ao silncio e tambm Lord Denning
(j aposentado como Master of the Rolls) fez afirmaes semelhantes. Os
arguidos foram condenados, mas a sentena foi revogada em consequncia da
indevida presso meditica exercida.
A forma de abordar o problema no ordenamento ingls, portanto, muito
mais pragmtica que nos ordenamentos continentais: no momento presente, na
parte em que a fase preliminar de investigao predominantemente
contraditria, o segredo da investigao no tem por objecto impedir que o
arguido conhea o contedo da instruo excepto em situaes excepcionais ,
mas evitar que este seja objecto de difuso pblica, na medida em que pode
comprometer a eficcia da prossecuo penal. Assim sendo, para o ordenamento
ingls no tem interesse estabelecer nem preservar um eventual carcter secreto
da investigao que, muito provavelmente, seria visto como contrrio ao direito
de defesa , antes conseguir que os meios de comunicao se abstenham de
publicar informaes sobre a investigao que possam comprometer os valores e
72
Lemonde, p. 695; Doherty, loc. supra cit.
73
(1991) 92 CrAppR 239.
49
interesses que subjazem. E, desde logo, o contempt of court na prtica um
instrumento muito til, graas concorrncia de dois factores: por um lado, a
seriedade e a segurana da pena, isto , a gravidade das consequncias e a alta
probabilidade de que esta ser pedida pelo Attorney General; por outro, a cultura
jurdica da sociedade inglesa, que mostra um elevado grau de respeito pelos
rgos judiciais e pela funo jurisdicional e que coadjuva a que socialmente se
aceite e se comparta a dureza das regras sobre contempt of court by publication.
Deve-se tambm advertir, no obstante, que desde a dcada dos 1990
parece descobrir-se na jurisprudncia inglesa uma certa tendncia a reconhecer
que convm investigao preliminar certas doses de confidencialidade, que
mereceria proteco por instrumentos distintos ao do contempt of court by
publication mas no excludentes, em todo o caso74.
No caso Bunn v. BBC75 sustentou-se que as declaraes prestadas pelos
suspeitos polcia eram confidenciais, de modo que estes podem pedir ao
tribunal que emita ordens dirigidas a impedir que a polcia as faculte aos meios
de comunicao.
No caso Taylor v. Serious Fraud Office76, a House of the Lords
estabeleceu que os documentos elaborados para serem carreados para um
processo penal, conhecidos pela defesa graas s regras sobre disclosure, no
podem ser usados para um fim diferente da preparao da defesa e, em todo o
caso, no podem servir de fundamentao a uma aco por difamao contra os
seus autores.
E no caso R. v. Marylebone Magistrates Court, ex p. Amdrell77 a
Divisional Court recriminou a polcia por ter comunicado sub-repticiamente
imprensa que estavam prestes a executar um mandado de busca, devido ao qual a
busca no domiclio do arguido recebeu uma publicidade ampla e prejudicial para
ele.

74
Lemonde, p. 696.
75
(1993) All ER 553.
76
(1999) 2 AC 177.
77
(1998) New Law Journal, 1230.
50
8. O segredo da investigao no processo penal norte-
americano
O sistema jurdico norte-americano em matria de processo penal mantm
ainda certos traos do sistema jurdico ingls, derivados da sua origem e da sua
pertena comum famlia da Common Law, que se traduzem, v.g., na existncia
tambm nos Estados Unidos da figura do contempt of court. No obstante, a
evoluo dos sistemas processuais penais num e noutro pas foi bem distinta e
conduziu a resultados tambm dspares. De facto, acaba-se de ver como, para a
mentalidade jurdica inglesa, o processo penal desenvolver-se livre das
interferncias da imprensa um valor que prevalece sobre outras consideraes e
esta ideia de base a que justifica a existncia do contempt by publication. Nos
Estados Unidos, em contrapartida, a liberdade de imprensa, consagrada na
Primeira Emenda da Constituio, possui uma fora enorme que, na prtica, lhe
permite prevalecer sobre consideraes fundadas no direito a um processo justo
recolhido na Sexta Emenda do texto constitucional.

8.1. Perspectiva da questo no sistema de justia penal norte-


americano: a influncia dos meios de comunicao sobre o direito a
um processo justo
semelhana do que sucede na Inglaterra, o ponto de partida para a
anlise em relao com a matria que nos ocupa que no ordenamento
processual penal dos Estados Unidos no existe como tal a figura do segredo da
investigao, nem no plano do processo penal federal, nem no plano da
legislao penal dos Estados. Pelo contrrio, a nica regra geral neste ponto a
publicidade das actuaes judiciais e o reconhecimento de que existe um
interesse legtimo dos meios de comunicao em informar acerca dos crimes que
se cometem e sobre a resposta que lhes do as autoridades de prossecuo penal
(a polcia, o Ministrio Pblico e os tribunais). Alm disso, como habitual nos
sistemas de common law, mais discutvel a pertena stricto sensu ao processo
penal da fase preliminar de investigao: a investigao criminal basicamente
policial e encontra-se sob o controlo jurdico do Ministrio Pblico; os juzes
apenas intervm, como regra, uma vez que se tenha procedido deteno do
suspeito ou, antes, quando lhes pedida autorizao para desenvolver diligncias
de investigao restritivas de direitos fundamentais78. Em muitos Estados, alm
do mais, a chefia da polcia, do Ministrio Pblico e a posio de juiz ganha-se
atravs de eleio e isso faz com que os seus titulares cuidem especialmente das
suas relaes com os meios de comunicao por razes bvias e que os
utilizem para transmitir uma imagem de eficcia na gesto.
Por isso, quando se consultam os manuais e as obras gerais sobre o processo
penal norte-americano, no se encontra uma epgrafe dedicada ao segredo da fase
de investigao, ao contrrio do que sucede nos sistemas da Europa continental
especialmente nos de recorte latino: o tema que se aborda sob a epgrafe das
78
Cfr. J. Israel/Y. Kamisar/W. LaFave/N. King, Criminal Procedure and the Constitution.
Leading Supreme Court cases and Introductory Text, St. Paul, 2006, pp. 4 e ss.
51
relaes do processo penal com a imprensa79. Neste ponto, a anlise sempre
semelhante: em primeiro lugar, chama-se ateno sobre as indiscutveis
vantagens que a publicidade e a ateno dos meios de comunicao podem
comportar para o sistema de justia penal v.g., s vezes a imprensa de
investigao permite descobrir crimes ou provas; tambm se incita as autoridades
para que os investiguem e transmite-se sociedade a reaco das autoridades de
prossecuo penal. Mas, sobretudo, adverte-se para os perigos que os meios de
comunicao podem representar para o processo penal e, em concreto, a
interferncia que uma excessiva presso meditica pode representar para o
processo e, mais em concreto, para o direito a julgamento justo que tem o
arguido, de trs ngulos distintos80:
a) Projecta presso sobre a polcia, Ministrio Pblico e juzes, cuja
imparcialidade pode ver-se afectada negativamente;
b) Pode impedir a seleco de um jri imparcial: os juzes leigos seleccionam-se
de entre pessoas do territrio onde teve lugar a comisso do crime e, por isso,
um excesso de informao obtida por estes margem do acto do julgamento
pode comprometer a sua imparcialidade, que uma das garantias bsicas do
direito a um julgamento justo. Isso pode forar os arguidos a negociarem as
penas e a renunciar ao direito a um julgamento com jri: ainda que certo
que na prtica os julgamentos com jurado so escassssimos, o direito a um
julgamento com jri tem valor constitucional e , alm disso, o ponto-chave
que explica o modo como est construdo o sistema de justia penal norte-
americano e, mais singularmente, o direito probatrio;
c) Pode comprometer a aparncia de justia (fairness) do processo e do sistema
judicial em si mesmo considerados.
A fase da investigao do processo , sem dvida, um dos momentos crticos
em que se pode produzir uma sobreexposio meditica e um excesso de
informao, muitas vezes acompanhada de sensacionalismos e de exageros,
rumores, dados no comprovados ou referncias a provas que posteriormente no
se utilizam em julgamento; muitas vezes, de facto, so as prprias autoridades de
prossecuo penal em especial a polcia e os ministrios pblicos quem
fomenta a ateno meditica atravs de conferncias de imprensa ou fugas mais
ou menos abertas para os meios de comunicao. E, com isso, pode-se prejudicar
de forma irremedivel o direito do arguido a obter um julgamento justo.

8.2. Os instrumentos para preservar o direito do arguido a um


julgamento justo face actividade dos meios de comunicao:
aspectos gerais

79
Cfr., por todos, W. LaFave/J. Israel/N. King/O. Kerr, Criminal Procedure, 3. ed., Thomson-
West, 2007, Vol. 6, Captulo 23; J. Acker/D. Brody, Criminal Procedure. A contemporary
perspective, 2. ed., Sudbury, 2004, pp. 526 e ss.
80
LaFave/Israel/King/Kerr, pp. 192-194.
52
Por muito elevado que seja o valor que se atribui Primeira Emenda e
liberdade de imprensa no sistema jurdico norte-americano, necessrio evitar ou
mitigar as consequncias negativas para o direito a um julgamento justo que
podem derivar da actividade dos meios de comunicao em relao a um
processo concreto. Em seguida sero expostos quais os instrumentos destinados a
evitar ou a corrigir essa situao, tendo em conta que alguns deles esto dirigidos
a cumprir uma funo semelhante que desempenha o segredo da investigao
nos ordenamentos europeus de inspirao latina.

8.2.1. A rejeio ao contempt of court by publication


O que se deve avanar neste ponto que a jurisprudncia norte-americana
renuncia utilizao da figura do contempt of court by publication como frmula
para articular a relao entre a investigao penal e os meios de comunicao. O
contempt of court existe e usado com frequncia pelos tribunais norte-
americanos, mas a singular modalidade consistente no contempt of court by
publication acabou por ir sendo afastada pela jurisprudncia h vrias dcadas,
por a considerar desproporcionadamente restritiva da liberdade de imprensa81.
Perante certos abusos detectados pelos juzes, aprovou-se a Lei Federal de
2 de Maro de 1831, em virtude da qual se estabelecia que s poderiam
sancionar-se por meio do contempt of court as condutas que tiveram lugar
perante o tribunal ou nas suas imediaes: exclua-se assim a via do contempt
para punir a publicao de informaes que pudessem interferir com o curso do
processo. Durante algum tempo produziram-se certos avanos e retrocessos: o
mais significativo observou-se no caso Toledo Newspaper Co. v. United States82,
um caso de 1918 no qual o Supremo Tribunal confirmou uma sano imposta por
contempt of court by publication e que abriu as portas a um perodo em que os
juzes, apesar de tudo, se serviram da sua autoridade mais para condenar por
contempt os jornais que os criticavam, que por interferir realmente na correcta
administrao da justia. Por esse motivo, o Supremo Tribunal, a partir da dcada
de 1940, voltou a fechar a porta a este tipo de penas, e desta vez parece que de
forma definitiva: comeou em 1941 no caso Nye v. United States83 e no caso
Bridges v. California84; prosseguiu em 1946 com o caso Pennekamp v. Florida85
ou, em 1950 no caso Maryland v. Baltimore Radio Show86; e culminou em 1962
com o caso Wood v. Georgia87. A jurisprudncia do Supremo Tribunal foi
acolhida pacificamente tambm pelos tribunais estatais.

81
Cfr. para esta evoluo, Bornkamm, Pressefreiheit und Farine des Strafverfahrens, pp. 101-
127.
82
247 U.S. 419 (1918).
83
313 U.S. 33 (1941).
84
314 U.S. 252 (1941).
85
328 U.S. 331 (1946).
86
338 U.S. 912 (1950).
87
370 U.S. 375 (1962).
53
8.2.2. Instrumentos para combater a presso meditica no
vinculada publicidade das actuaes
Posta de lado a sano aos meios de comunicao por interferir no
desenvolvimento do processo, a jurisprudncia norte-americana equacionou a
possibilidade de utilizar uma srie de medidas que parecem aptas para evitar este
resultado. E o que se verifica que, se bem que tendencialmente prevalece a
liberdade de imprensa, os tribunais norte-americanos tambm no se resignam a
admitir que se produza ou que fique sem efeito uma interferncia excessiva dos
meios sobre o processo. Entre os instrumentos que se propugnam para o
conseguir, encontram-se os seguintes88:
Que o julgamento se celebre num lugar distinto daquele em que se divulgou a
informao relativa ao caso (change of venue);
Que o julgamento se celebre no mesmo lugar, mas formando o jri com pessoas
procedentes de lugares distintos daquele em que se divulgou a informao
(change of venire);
Que se adie a celebrao do julgamento at um momento em que a influncia da
informao publicada seja menor (continuance);
Que a causa se divida em diversos processos (severance), no caso de a
publicidade ter incidido em apenas um ou em parte dos arguidos;
Que no processo de seleco dos membros do jri se controle a influncia que a
publicao da informao possa ter tido em cada candidato (voir dire);
Que os membros do jri fiquem isolados durante a realizao do julgamento
(sequestration of the jury).
Nos casos mais graves, contudo, as medidas anteriores no so suficientes, de
modo que a jurisprudncia viu-se forada a chegar a dois extremos:
Por um lado, a renunciar a priori ao exerccio da aco penal, quando se
comprova que o excesso de informao e de presso meditica impediro que o
arguido tenha um julgamento justo;
Mais frequentemente, j se anulou a sentena condenatria depois de se chegar
concluso de que o julgamento no foi justo em consequncia da interferncia
excessiva por parte dos meios de comunicao. O Supremo Tribunal abriu pela
primeira vez a porta a esta possibilidade em 1961, no caso Irvin v. Dowd89; e
confirmou-o pouco depois, em 1963, no caso Rideau v. Louisiana90. Mas, sem
dvida, o leading case neste ponto foi e continua a ser Sheppard v.
Maxwell91. Nesta resoluo, o Supremo Tribunal considerou que a nica soluo
possvel perante as graves interferncias da imprensa na investigao e posterior
julgamento era a anulao da sentena condenatria: o relevante da sentena,
alm do anterior, que o Supremo Tribunal sugere que possveis medidas

88
LaFave/Israel/King/Kerr, pp. 262-292.
89
366 U.S. 717 (1961).
90
373 U.S. 723 (1963).
91
384 U.S. 333 (1966).
54
preventivas poderia ter adoptado o tribunal de instncia para evitar esse resultado
e, entre elas, confere o maior peso proibio de difundir o contedo das
actuaes judiciais, sob forma de ordens do tribunal dirigidas aos sujeitos que
intervm no processo e, inclusivamente, aos meios de comunicao.

8.3. Os instrumentos para evitar ou combater a presso


meditica que afectam a publicidade do processo: as proibies de
difundir (gag orders)

Depois da sentena proferidas em Sheppard v. Maxwell, os tribunais


norte-americanos ficaram esclarecidos que, apesar da enorme relevncia da
liberdade de imprensa, podem adoptar medidas que afectem a publicidade das
actuaes do processo: em concreto, atravs de ordens, com potenciais
destinatrios diversos, que restrinjam a publicidade das actuaes do processo
seja na fase da investigao, seja na do julgamento e que, com isso, impeam
de forma mais ou menos indirecta que os meios de comunicao interfiram no
seu desenvolvimento e restrinjam o direito do arguido a um julgamento justo.
Estas ordens judiciais, atravs das quais se probe a difuso do contedo de todas
ou de parte das actuaes de uma investigao ou de um processo penal, recebem
muitas vezes a denominao de gag orders92. importante assinalar que o
Supremo Tribunal, em Sheppard v. Maxwell, no tratou de as analisar em
pormenor, mas limitou-se a mencion-las como uma das opes que teriam
evitado a interferncia no processo e teriam evitado a anulao da sentena
condenatria. O que se passa que os tribunais inferiores fizeram uso desta
afirmao genrica para proferir gag orders margem de uma regulao legal
expressa, com a excepo indirecta dos cdigos de conduta profissional de
advogados e Ministrio Pblico.

8.3.1. A proibio de informar dirigida aos participantes do


processo
Os tribunais podem dirigir aos sujeitos que participam no processo uma
ordem proibindo-os de informar terceiros do contedo das actuaes ou de
fazerem declaraes pblicas (restricting public statements). O poder de um
tribunal para proferir este tipo de ordens funda-se nas faculdades de direco do
processo que tm os membros do Poder Judicial segundo o esquema norte-
americano da diviso de poderes: no necessria uma habilitao legal, pois os
tribunais esto habilitados para adoptar as medidas adequadas para o correcto
desempenho da sua funo, e proferir este tipo de ordens faz parte dos seus
poderes.

92
LaFave/Israel/King/Kerr, p. 196.
55
Os potenciais destinatrios de uma ordem deste tipo so muitos:
obviamente, o arguido e o seu advogado; tambm os membros do Ministrio
Pblico; e, igualmente, as testemunhas e peritos que actuem. Foi apresentada a
dvida, em alguma ocasio, de se tambm se se podem dirigir estas ordens
polcia, pois segundo a estrutura do processo penal norte-americano no se pode
dizer que, stricto sensu, seja um participant no processo. A realidade, apesar de
tudo, parece demonstrar que os tribunais os incluem entre os destinatrios destas
ordens e que nunca so impugnadas93. Trata-se de algo de grande importncia se
se querem evitar interferncias da imprensa na fase preliminar de investigao.
Uma gag order deste tipo gera um resultado semelhante ao segredo
externo da instruo dos sistemas latinos: os participantes do processo no
podem informar ningum daquilo que conheceram por terem intervindo nesse
processo; e, por isso, fica excluda de forma especial a possibilidade de que a
informao chegue imprensa. A eficcia da ordem sustenta-se na ameaa de
sano por contempt of court em que incorre quem difunda a informao: a pena
pode variar dependendo dos Estados (privao de liberdade, multas, inabilitaes
profissionais temporais) e imposto, de forma sumria, pelo mesmo tribunal que
emitiu a ordem infringida. Contudo, no contempt by publication, mas sim
incumprimento de um mandado judicial directo.
A sano, certo, pode ser eludida se o jornalista que obteve e publicou a
informao se nega a revelar as suas fontes ao tribunal: ento, quando esta
situao ocorra, ser o jornalista quem ser punido por contempt of court, como
foi reconhecido pelos tribunais em algumas ocasies94.
Quanto forma de emitir este tipo de mandados, existem duas
possibilidades: que se trate de ordens singulares ou que faam parte das regras
gerais de funcionamento perante um tribunal (court rules).
a) Ordens singulares
Uma primeira modalidade de gag order a que se produz quando um juiz,
num caso concreto, define sobre que aspectos de um processo no se pode
dar informao a terceiros e quem so os concretos sujeitos que no o
podem fazer. A jurisprudncia insiste no carcter excepcional desta
medida e na necessidade de que se encontre justificada perante a
apreciao de riscos graves de que se produza um prejuzo para o direito a
um julgamento justo.
O problema destes mandados singulares, no que diz respeito fase de
investigao, que nos casos penais s chegam s mos do juiz quando se detm
o sujeito e se realiza a sua primeira comparncia, ou antes, em determinados
casos, quando se pede algum tipo de warrant: pode acontecer, por isso, que no
fiquem abrangidas as investigaes prvias, que a polcia ou o Ministrio Pblico
poderiam ter revelado sem infringir nenhuma proibio. O nico limite, portanto,
estar na prpria vontade de polcias e Ministrio Pblico de no prejudicarem o

93
LaFave/Israel/King/Kerr, p. 224.
94
Na Califrnia, cfr. Farr v. Superior Court [99 Cal. Rptr. 342 (1971)].
56
bom desenvolvimento da investigao oferecendo informaes que deveriam
manter-se reservadas.
b) Ordens gerais: cdigos de conduta e court rules
Nos Estados Unidos, habitual que os prprios tribunais determinem por
si mesmos, atravs de regulamentos e regulamentaes internas (court rules) o
modo como se desenvolvero certas actuaes processuais entre eles: como j se
mencionou anteriormente, a concepo norte-americana da diviso de poderes
confere ao princpio de legalidade processual um alcance distinto e mais limitado
que os sistemas judiciais da Europa continental. As court rules so uma
manifestao dos poderes de regulao dos tribunais norte-americanos; e, como
bvio, os seus destinatrios so todos os sujeitos que participam no processo.
No raro que os tribunais incorporem como court rules algumas normas que
limitam de forma geral a relao dos participantes processuais com os meios de
comunicao, impedindo os public statements ou a difuso de informao a
terceiros.
De facto, quando se trata dos advogados e dos agentes do Ministrio
Pblico, estas eventuais court rules costumam disfarar-se no seu contedo com
as prprias normas de deontologia profissional vigentes nos Estados. O
fenmeno de produo normativa bastante singular neste ponto: a American
Bar Association (ABA), que agrupa no s os advogados, mas tambm os
membros dos ministrios pblicos, elaborou e vai actualizando de forma
peridica e paulatina o American Bar Associations Model Code of Professional
Responsibility. As legislaes dos Estados, por sua vez, costumam adaptar a sua
legislao s diversas verses do Model Code da ABA. E os tribunais, por seu
turno, costumam usar umas e outras para elaborar as suas court rules.
Tanto o Model Code da ABA como as normas estatais e as court rules
incluem a proibio para todos os advogados ou Ministrio Pblico envolvidos
no processo de fazerem declaraes susceptveis de serem difundidas nos meios
de comunicao e que poderiam prejudicar de forma provvel o processo. Muitas
vezes, tambm se lhes probe que aconselhem a fazer esse tipo de declaraes
aos seus clientes ou s pessoas que trabalham para eles na conduo do caso.
Em algumas situaes, as normas limitam-se a formular declaraes
gerais. Assim acontece, a ttulo de exemplo, nas Florida Rules of Professional
Conduct95:
Rule 4-3.6 Trial Publicity
(a) Prejudicial Extrajudicial Statements Prohibited.
A lawyer shall not make an extrajudicial statement that a reasonable person
would expect to be disseminated by means of public communication if the lawyer knows
or reasonably should know that it will have a substantial likelihood of materially
prejudicing an adjudicative proceeding due to its creation of an imminent and
substantial detrimental effect on that proceeding.

95
s que se podem aceder atravs de
http://www.law.cornell.edu/ethics/fl/code/FL_CODE.HTM#Rule_4-3.6.
57
(b) Statements of Third Parties.
A lawyer shall not counsel or assist another person to make such a statement. Counsel
shall exercise reasonable care to prevent investigators, employees, or other persons
assisting in or associated with a case from making extrajudicial statements that are
prohibited under this rule.
Noutros casos, as normas so mais pormenorizadas e, juntamente com as
proibies gerais, incluem tambm listas de informaes que se podem
considerar permitidas ou que podem presumir-se prejudiciais. Um exemplo o
New York Lawyers Code of Professional Responsibility96:

DR 7-107 [1200.38] Trial Publicity.


A. A lawyer participating in or associated with a criminal or civil matter, or
associated in a law firm or government agency with a lawyer participating in or
associated with a criminal or civil matter, shall not make an extrajudicial statement that
a reasonable person would expect to be disseminated by means of public
communication if the lawyer knows or reasonably should know that it will have a
substantial likelihood of materially prejudicing an adjudicative proceeding in that
matter. Notwithstanding the foregoing, a lawyer may make a statement that a
reasonable lawyer would believe is required to protect a client from the substantial
prejudicial effect of recent publicity not initiated by the lawyer or the lawyers client. A
statement so made shall be limited to such information as is necessary to mitigate the
recent adverse publicity.
B. A statement ordinarily is likely to prejudice materially an adjudicative
proceeding when it refers to a civil matter triable to a jury, a criminal matter, or any
other proceeding that could result in incarceration, and the statement relates to:
1. The character, credibility, reputation or criminal record of a party, suspect in
a criminal investigation or witness, or the identity of a witness, or the expected
testimony of a party or witness.
2. In a criminal case or proceeding that could result in incarceration, the
possibility of a plea of guilty to the offense or the existence or contents of any
confession, admission, or statement given by a defendant or suspect or that person's
refusal or failure to make a statement.
3. The performance or results of any examination or test or the refusal or failure
of a person to submit to an examination or test, or the identity or nature of physical
evidence expected to be presented.
4. Any opinion as to the guilt or innocence of a defendant or suspect in a
criminal case or proceeding that could result in incarceration.
5. Information the lawyer knows or reasonably should know is likely to be
inadmissible as evidence in a trial and would if disclosed create a substantial risk of
prejudicing an impartial trial.

96
Acessvel em http://www.law.cornell.edu/ethics/ny/code/. Em sentido semelhante, podem-se
ver tambm as California Rules of Professional Conduct (em especial, a Rule 5-120. Trial
Publicity), acessveis atravs de http://www.law.cornell.edu/ethics/ca/code/.
58
6. The fact that a defendant has been charged with a crime, unless there is
included therein a statement explaining that the charge is merely an accusation and that
the defendant is presumed innocent until and unless proven guilty.
C. Provided that the statement complies with DR 7-107 [1200.38] (A), a lawyer
involved with the investigation or litigation of a matter may state the following without
elaboration:
1. The general nature of the claim or defense.
2. The information contained in a public record.
3. That an investigation of the matter is in progress.
4. The scheduling or result of any step in litigation.
5. A request for assistance in obtaining evidence and information necessary
thereto.
6. A warning of danger concerning the behavior of a person involved, when
there is reason to believe that there exists the likelihood of substantial harm to an
individual or to the public interest.
7. In a criminal case:
a. The identity, age, residence, occupation and family status of the accused.
b. If the accused has not been apprehended, information necessary to aid in
apprehension of that person.
c. The fact, time and place of arrest, resistance, pursuit, use of weapons, and a
description of physical evidence seized, other than as contained only in a confession,
admission, or statement.
d. The identity of investigating and arresting officers or agencies and the length
of the investigation.
A infraco por parte de qualquer um dos sujeitos que participam num
processo penal do contedo de uma court rule que probe a difuso de
informao e da realizao de public statements ser sancionada por via do
contempt of court.
Alm disso, no caso em que o infractor seja um advogado ou agente do
Ministrio Pblico, poder-se- impor-lhe a sano disciplinar correspondente por
parte da ordem profissional.
Tm sido as reaces das pessoas sancionadas por contempt of court ou
disciplinarmente as que tm gerado um abundante corpo de jurisprudncia acerca
da compatibilidade com a liberdade de imprensa dos cdigos de conduta
profissional e as court rules em relao com a proibio de fazer public
statements. O leading case, neste ponto, forjou-se em 1991 com o caso Gentile v.
State Bar of Nevada97: de forma muito sinttica98 pode dizer-se que tanto as
regras de conduta profissional como as court rules neste mbito devem evitar a
ambiguidade e a impreciso, pois a no ser assim sero consideradas contrrias
Primeira Emenda.
97
501 U.S. 1030 (1991).
98
Para mais pormenores, cfr. LaFave/Israel/King/Kerr, pp 195-224.
59
8.3.2. A proibio de informar dirigida aos meios de
comunicao

Ao contrrio do que acontece quando o destinatrio um sujeito que


participa no processo, acentua-se muito mais a polmica na doutrina e na
jurisprudncia norte-americana sobre se os tribunais podem emitir ordens a
proibir os meios de comunicao a divulgao de informao relacionada com
uma investigao ou um processo penal em curso. A infraco destes mandados,
quando se verifica, daria lugar a uma pena por contempt of court, que tambm
no seria aqui um genuno contempt by publication, mas sim desobedincia a
uma ordem judicial (ainda que, claro est, a conduta infractora consista
precisamente na publicao).
O tema foi abordado pelo Supremo Tribunal em 1976, no caso Nebraska
Press Association v. Stuart99: a proibio adoptada por um tribunal neste caso foi
considerada inconstitucional, na medida em que implicava um prior restraint
actividade de imprensa. Alguns tribunais inferiores e/ou estatais, no obstante,
consideraram que a proibio no era absoluta e que estava sujeita a um juzo de
proporcionalidade, ainda que fora muito estrito100. O certo, apesar de tudo, que
quando estas press gag orders so impugnadas, acabam por ser revogadas e
declaradas inconstitucionais.
Pois bem, como paliativo indirecto, parecem ter certa virtualidade prtica
as temporary restraining orders (TRO): a defesa solicita ao tribunal que emita
uma press gag order ainda que sabendo que muito provavelmente ser
recusada e, enquanto o tribunal decide sobre se ou no proporcional, pode
obter a proibio temporria da publicao por meio de uma TRO, cuja infraco
implica incorrer em contempt of court.

8.3.3. A excluso da publicidade na fase preliminar do


processo penal
Como alternativa ou como complemento s medidas anteriores, tambm
foi equacionada, em algumas situaes, a possibilidade de excluir a publicidade
da fase preliminar do processo penal. Isso implicaria, segundo o modo em que se
ordenara em cada caso concreto:
que no fossem pblicas as audincias perante o tribunal que so prprias da
fase preliminar (v.g., a primeira comparncia do detido ou os exames da situao
pessoal do arguido). Neste ponto, deve recordar-se que os nicos actos que, por
definio, so secretos num processo penal norte-americano so os que se
celebram perante um jri de acusao (grand jury), naqueles Estados cuja

99
427 U.S. 539 (1976).
100
Cfr. LaFave/Israel/King/Kerr, pp. 226 e ss.
60
legislao o contempla como rgo que filtra as peties de abertura e
julgamento formuladas pelo Ministrio Pblico.
que os meios de comunicao no tivessem acesso a certos documentos ou
actos prprios do expediente (v.g., os warrants a permitirem uma busca
domiciliria, ou as transcries das gravaes de conversas telefnicas
interceptadas).
Pois bem, de forma semelhante ao que acontece com as proibies de
publicar dirigidas imprensa, tambm neste ponto a prxis jurisprudencial norte-
americana se tem mostrado vacilante. O Supremo Tribunal declarou em 1979, no
caso Gannett Co. v. De Pasquale101 que a referncia que faz a Sexta Emenda a
um julgamento pblico (public Trial) no abarca necessariamente a actividade
que se desenvolve antes que comece o julgamento em si, de modo que a excluso
da publicidade no seria contrria a essa garantia. No obstante, no ano seguinte,
em Richmond Newspapers v. Virginia102, o prprio Tribunal reconheceu que
poderia afectar a liberdade de imprensa consagrada na Primeira Emenda. Desde
ento, as controvrsias giram em torno da determinao de, em cada caso
concreto, ser ou no desproporcionada a restrio liberdade de imprensa em
contraste com o objectivo de proteco do direito a um julgamento justo103.

101
443 U.S. 368 (1979).
102
448 US 555 (1980).
103
Cfr. com pormenor, LaFave/Israel/King/Kerr, pp. 232-251.
61
9. Algumas concluses
9.1. Problemas comuns
Apesar de as culturas jurdicas dos ordenamentos analisados serem
diferentes, e apesar das diferenas que continuam a ter em alguns pontos as suas
culturas mediticas, o segredo da investigao penal apresenta os mesmos traos
problemticos em ambos os lados do Atlntico.
Os problemas mais srios, como se pode intuir, no consistem em que se
produzam avisos ou chamadas telefnicas por parte de polcias ou funcionrios
judiciais corruptos, que advirtam os delinquentes da iminncia da sua deteno
ou de uma busca no seu domiclio: estes casos patolgicos so, felizmente, raros
e a forma de preveni-los e corrigi-los no , hoje em dia, atravs do reforo do
segredo da investigao.
Pelo contrrio, como se pde comprovar nas pginas anteriores, o
verdadeiro problema que o segredo da investigao penal enfrenta o da sua
violao pelos meios de comunicao, com a consequente sobreexposio
meditica de assuntos que se encontram ainda na sua fase mais embrionria: a
tnica geral, na maioria dos pases analisados, que os meios de comunicao
oferecem informao muito pormenorizada sobre a existncia e contedo das
investigaes penais em curso, infringindo com isso o segredo da investigao e
os valores de primeira ordem que o referido segredo deveria salvaguardar.
Por esse motivo, intencionalmente ou no, quando regulam o segredo da
investigao, todos os ordenamentos se defrontam com a necessidade de
estabelecer limites actividade dos meios de comunicao, tratando de encontrar
o ponto adequado de equilbrio entre os diversos valores envolvidos.
Os modelos continentais apresentam traos comuns: contam com normas
legais bastante completas no papel, que tratam de definir o mbito do segredo nas
investigaes penais, mas que acabam por ser deficientes na sua aplicao
prtica, pois muito excepcional a sano perante a infraco do segredo da
investigao. A prxis jurisprudencial francesa, contudo, demonstra um nvel
algo superior de seriedade, pois, ainda que esporadicamente, produzem-se
condenaes, inclusivamente de jornalistas. A situao em Espanha, pelo
contrrio, demonstra uma clara rendio dos rgos de governo do Poder Judicial
ao poder dos meios de comunicao e uma intolervel passividade perante as
fugas de informao para os meios de comunicao.
Os modelos anglo-americanos, segundo se analisou, enfocam a soluo ao
problema de uma perspectiva diferente: no se trata de regular de forma abstracta
o que o segredo e no publicvel , mas sim de atribuir aos juzes os
instrumentos mais idneos para preservar o carcter justo do processo perante os
riscos de interferncias mediticas. A situao, apesar de tudo, diferente na
Inglaterra e nos Estados Unidos: nos Estados Unidos, pelo valor primordial que
se reconhece liberdade de imprensa; na Inglaterra, porque o costume e o
legislador tm insistido em dotar os tribunais de contempt of cours by publication
como elemento dissuasrio perante potenciais excessos dos meios de
comunicao.
62
9.2. Algumas propostas

O peso dos meios de comunicao nas democracias modernas e o carcter


noticivel dos processos penais no permite ser muito optimista quanto ao futuro.
As tcnicas de soft-law, auto-regulao ou cdigos de conduta s so
efectivas e operativas em pases, como a Alemanha, cuja estrutura social se funde
num alto grau de respeito pelo ordenamento jurdico. Mas quando no assim,
importante a actuao do legislador. necessrio que as legislaes estejam
dotadas de normas suficientemente pormenorizadas e precisas na determinao
do que ou se pode declarar secreto numa investigao penal: uma excessiva
margem para a interpretao (como se viu, por exemplo, em Itlia ou Espanha)
acaba por conduzir sempre tolerncia de violaes ao segredo da investigao.
Assim, no suficiente, como se deduz do divrcio existente entre legislao e
realidade em Portugal.

9.2.1. Consequncias para o processo penal

Em primeiro lugar, necessrio que estejam previstas as consequncias


que a violao do segredo da investigao pode ter no prprio processo, pelo
menos nos casos mais graves: em alguns casos, o legislador poderia estabelecer a
nulidade das diligncias da investigao (como se mencionou em algum caso da
jurisprudncia francesa) ou, inclusivamente, permitir o arquivamento da causa ou
a anulao da sentena condenatria se se comprova que a sobreexposio
meditica de uma investigao privou o arguido do direito a um julgamento justo
(como ocorre nos Estados Unidos). Dessa forma, reduzir-se-iam muito os altos
nveis de tolerncia que a polcia, Ministrio Pblico e juzes demonstram no
momento de difundir informao que deveria ser pelo menos durante algum
tempo reservada.

9.2.2. Consequncias para os infractores

Alm disso, devem regular-se de forma mais eficaz as consequncias que


a violao do segredo da investigao ter para as pessoas responsveis pela
conduta violadora do segredo. Para l das indemnizaes por danos e prejuzos
que operem pela via civil, parece importante que a ateno do legislador se centre
em dois aspectos:
a) preciso que se definam consequncias sancionatrias que sejam
proporcionais gravidade da conduta e dos prejuzos que derivam
dela. Neste ponto, paradoxalmente, a proporcionalidade no pode
observar-se do ngulo da proibio de excesso, mas precisamente do

63
ngulo contrrio, o da proibio de infraproteco ou proteco
deficiente: as sanes previstas na legislao espanhola ou italiana,
segundo o que se analisou, parecem mais uma piada ou uma incitao
infraco que um genuno instrumento dissuasrio;
b) importante que as consequncias sancionatrias se possam aplicar de
forma rpida: a chave do xito sempre relativo do modelo ingls
neste ponto encontra-se no zelo do gabinete do Attorney General
quando persegue o contempt by publication; e se nos Estados Unidos
se respeitam as gag orders , sobretudo, porque o prprio tribunal que
a emitiu pode punir a sua infraco graas figura do contempt of
court.
Nos sistemas continentais no possvel a imposio de uma pena sem
um processo penal que requer tempo e um cuidado que so incompatveis com a
configurao do contempt of court anglo-americano: por outras palavras, esta
figura no pode transplantar-se para o solo continental. Mas a tipificao de
crimes e a previso de penas por infraco do segredo de investigao, nos
sistemas continentais, acaba por conduzir a uma impunidade de facto que priva a
regulao de qualquer indcio de deterrent effect: a sano penal dilui-se com o
passar do tempo e, como se viu, com interpretaes jurisprudenciais muito
benevolentes.
Possivelmente seriam mais eficazes sanes que fossem disciplinares, no
penais, consistentes em multas ou ordens de no fazer, que pudesse impor o juiz
responsvel de dirigir ou de supervisionar a investigao penal: boa parte das
legislaes processuais j atribuem aos juzes certo poder correctivo ou
disciplinar; necessrio, por isso, desenvolver uma reflexo sobre os poderes
disciplinares que se devem reconhecer aos rgos judiciais nos sistemas
continentais, como instrumentos para lhes permitir conseguir um certo nvel
razovel de respeito pelo processo e s suas decises. E, no fim dessa anlise,
talvez se chegue concluso de que possvel prevenir e sancionar por esta via
algumas das condutas infractoras do segredo da investigao penal.

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