EDUCAO DOMICILIAR CONSTITUI CRIME?

Damsio E. de Jesus

Octvio Stucchi, meu Professor de Processo Civil na faculdade, ensinou-me a no dar

palpite sem conhecer os autos, especialmente nos litgios em andamento. s vezes,
entretanto, no posso me calar e abro exceo lio do mestre.

A Folha de S. Paulo, na edio de 6 de maro, C1, publicou a notcia de que, numa

comarca do interior de Minas Gerais, um casal foi condenado, no cvel e no juzo penal,
por educar dois filhos adolescentes em casa. Eles so adeptos da prtica homeschooling,
muito conhecida na Europa e nos Estados Unidos, denominada "ensino domiciliar", na
qual os pais ministram aos filhos instruo na prpria residncia.

No processo penal, a condenao lhes aplicou pena de multa por crime de abandono
intelectual, que tem a seguinte definio:

"Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar" (art.
246 do CP).

A ao penal no nova, vindo de acusao de 2006. Em 2008, o Magistrado determinou

a realizao de uma prova de conhecimentos gerais aos menores, elaborada pela
Secretaria Estadual de Educao. Eles, hoje com 15 e 16 anos, obtiveram notas 65 e 68,
superior a 60, mnimo para a aprovao oficial.

Considero no haver crime de abandono intelectual. O fato atpico, consignando que

minha opinio limita-se ao campo estritamente penal.

Observo que o tema no pacfico, entendendo-se, em sentido contrrio ao meu, que a

educao domiciliar ilegal, prejudicando a vivncia social dos menores pela ausncia do
ensino escolar. Quanto a essa fundamentao, de relance, cumpre anotar que, nos dias
atuais, o ambiente escolar, dentro e fora dos estabelecimentos de ensino pblico e
particular, salvo excees, permite aos pais a indicao de novo exemplo do elemento
normativo do tipo incriminador, quando faz referncia a s existir crime quando a omisso
ocorre "sem justa causa".
Acredito que a condenao criminal resultou da aplicao da vencida teoria da ilicitude
formal, interpretando como "escolar" a superada elementar "instruo" do art. 246 do CP.

O crime, formalmente, conceituado, do ponto de vista da lei, como um fato tpico e

ilcito. Materialmente, considera-se delito o fato que ofende um bem jurdico. Projetadas
essas noes antijuridicidade, tem-se a formal na simples contradio entre o fato e a
norma de proibio, enquanto a material s ocorre quando h ofensa a um bem jurdico.
Dessa maneira, a ilicitude formal nada mais do que a tipicidade, qualidade que possui o
fato de amoldar-se a um tipo incriminador. A consequncia est em desprezar-se a
antijuridicidade formal, j expressa na tipicidade. Assim, a ilicitude, segundo elemento do
crime, sempre material, no bastando a denominada formal. Como ensinava JOS
FREDERICO MARQUES, a adequao tpica mostra-se vazia quando meramente formal,
isto , quando se pretende expressar a ilicitude de uma conduta em face da singela
contradio com o mandamento proibitivo, omitindo-se a sua valorao diante do bem
que se intenta proteger.

No caso, repito, a acusao baseou-se na contradio entre o mandamento proibitivo

("no deixars de prover instruo de filho em idade escolar"), qualificada a elementar
"instruo", expresso, como dito, pouco usada na literatura especializada, como
"escolar", e o fato concreto, no qual ela no foi "escolar" e sim "domiciliar". Esqueceu-se,
porm, como ensina a teoria da imputao objetiva, de que a interpretao das normas
penais incriminadoras comea pela pesquisa da tutela do bem jurdico constitucional, o
qual, na questo, no foi lesado. E, sem lesividade, inexiste fato tpico.

A Carta Magna, aps qualificar a educao como direito social (art. 6.), impe aos pais o
dever de "educar" os filhos (art. 229). No dispe sobre a obrigao de educ-los em
"escola" (pblica ou particular). A Lei de Diretrizes e Bases, porm, uma das fontes da
legislao ordinria sobre o assunto, no determina o dever de "educao" em sentido
amplo (Lei n. 9.394/96). Restringe-se a disciplinar a "educao escolar" (art. 1., 1. e
2.), prevendo a matrcula obrigatria no "ensino fundamental" (art. 6.). E o Estatuto da
Criana e do Adolescente (ECA - Lei n. 8.069/90), em seu art. 55, obriga os pais a
matricularem seus filhos na "rede regular de ensino", cominando multa civil no caso de
descumprimento (art. 249). O Plano Nacional de Educao menciona a palavra "escola"
dezenas de vezes (Lei n. 10.172, de 9 de janeiro de 2001).
Nota-se, pois, que, enquanto a Constituio Federal (CF) dispe sobre "educao",
abrangendo a escolar e a domiciliar, a legislao ordinria regulamenta somente a
"escolar" (pblica ou privada). E mais: obriga os pais a matricular seus filhos em "escola".
Sob esse aspecto, significa: para a legislao ordinria brasileira, a educao domiciliar
ilcita. De ver-se que, como a interpretao das leis deve atender ao princpio da
conformidade CF, conclui-se que a lei ordinria, restritiva, no pode imperar sobre a
superior, tacitamente extensiva. simples: se a Carta Maior impe o dever de educao
dos filhos, no se atendo, implicitamente, escolar, no pode ser legal norma que
considera criminoso o pai que prov o filho de educao domiciliar.

O Direito Penal, por meio de prescries legais, tem por finalidade a defesa de interesses
jurdicos, isto , todos os que se destinam satisfao de uma necessidade humana e
so reconhecidos pelo Direito como necessrios convivncia social pacfica ou, nas
palavras de CLAUS ROXIN, "todos os dados que so pressupostos de um convvio
pacfico entre os homens, fundado na liberdade e na igualdade".

Para que se torne legtima a previso de normas penais na defesa de determinado bem,
preciso que ele seja de elevada importncia (princpio da fragmentariedade) e, alm
disso, que inexistam outros mecanismos de controle formais capazes de propiciar
solues menos lesivas sociedade ou aos indivduos (princpio da subsidiariedade). A
aplicao das leis penais de incriminao s recomendada como ltimo recurso.

A famlia, sem dvida, destaca-se como um dos bens jurdicos que, a par da extensiva
regulao que se lhes do as normas extrapenais da CF, do Cdigo Civil (CC), do ECA,
da Lei de Diretrizes e Bases etc., necessita, s vezes, da presena do Direito Penal para
lhes atribuir a devida proteo. MAGALHES NORONHA j dizia, em 1961:

" quase suprfluo insistir sobre a necessidade da proteo familiar, pois justificar esta
a mesma coisa que justificar a tutela sociedade, j que de todos sabido, constituindo
lugar comum, que a famlia a base desta."

A advertncia vlida para os dias de hoje, confirmada pela CF de 1988 ao declarar de

modo eloquente: "A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado" (art.
226, caput).

Dos diversos deveres inerentes famlia, o de educao, que assiste aos pais em relao
aos filhos menores, merece especial destaque, no tendo sido esquecido pela nossa Lei
Maior, como ficou consignado: "Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, [.]" (art. 229). Sobre o mesmo tema, a Carta Magna, em seu art. 205, determina:
"A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho". A
Lei de Diretrizes e Bases, por sua vez, apresenta a mesma redao (art. 2.).

O CC, em relao aos filhos, prev competir aos pais "dirigir-lhes a criao e a
educao". E o art. 22 do ECA impe aos pais o dever de "propiciarem o sustento, a
guarda e a educao dos filhos menores" (Lei n. 8.069/90).

A obrigao de educao pode ser cumprida de dois modos: matriculando o filho em

escola, isto , garantindo-lhe o ensino formal (intelectual, acadmico) ou ministrando-a no
lar (instruo informal). Entende-se como tal aquela fornecida fora dos quadros do ensino
escolar, ministrada por um sistema sequencial e progressivo, com durao varivel,
permitindo o pleno desenvolvimento da pessoa.

Se a CF impe aos pais o dever de "educao" e, se ela pode ser escolar e domiciliar,
admitindo as duas, esta ltima no pode ser considerada ilegal. O art. 246 do CP,
portanto, no tipifica o fato do pai que deixa de matricular o filho na escola, mas sim o que
no lhe providencia o devido ensino, seja formal ou domiciliar. Por isso, este no pode ser
considerado delito de abandono intelectual. Falta-lhe tipicidade, sem necessidade de
socorrer-se da eventual anlise da elementar "sem justa causa" (elemento normativo do
tipo).

No desconheo a existncia do Projeto de Lei n. 3.518, de 5 de junho de 2008, de

autoria dos Deputados Federais Henrique Afonso e Miguel Martini, tramitando no
Congresso Nacional. Acrescentando um pargrafo nico ao art. 81 da Lei de Diretrizes e
Bases (Lei n. 9.394/96), pretende disciplinar o ensino domiciliar.

Em suma, a atitude dos pais que do aos filhos menores ensino no mbito familiar, sem
os matricular em escola pblica ou particular, cumpre o dever constitucional de educ-los,
de modo a, por isso, no se lhes poder atribuir prtica delituosa. Genericamente, no
sentido de inexistir crime na hiptese, a lio de PAULO JOS DA COSTA JNIOR,
MIRABETE, FERNANDO CAPEZ e CEZAR ROBERTO BITENCOURT. Da mesma forma,
como exposto, estou sinceramente convencido de que o fato questionado atpico.