ISSN 2178-3314

Ano: 2017

A FALTA DE INTERESSE DE AGIR COMO FUNDAMENTO PARA APLICAO

DA PRESCRIO VIRTUAL

Mariane Salles Rosa (UEPG) E-mail: maaasr@hotmail.com

Gabriela Antoniacomi Maschio (UEPG) E-mail: gabrielaamaschio@gmail.com
Orientador: Professor Mestre Rauli Gross Junior (UEPG) E-mail:
rauli@hilgenbergadvogados.com.br

Resumo: No presente artigo desenvolve-se uma anlise do instituo da prescrio,

sua diviso e subdivises e a distino existente entre elas. Apresenta-se um cotejo
entre os fundamentos favorveis e contrrios utilizao da prescrio virtual.
Parte-se da alegao de que a ocorrncia deste instituto afronta os princpios
constitucionais da presuno de inocncia, contraditrio, ampla defesa, devido
processo legal, entre outros, com a consequente contraposio aos mesmos. Dessa
maneira, a pesquisa ir se basear em um estudo sobre a prescrio e a
aplicabilidade da prescrio virtual. Com o desenvolvimento do presente trabalho
visa-se demonstrar a falta de interesse de agir e justa causa para a persecuo
penal, ocasionando-se um gasto desnecessrio de tempo e dinheiro do poder
judicirio, quando previamente se sabe que a ao esta fadada ao insucesso.

Palavras-chave: Prescrio Virtual, Interesse de Agir, Justa Causa.

Introduo:

A prescrio o meio pelo qual o Estado perde o direito pretenso punitiva ou

executria pelo decurso do tempo. Uma das subdivises da prescrio da pretenso
punitiva a prescrio virtual, conhecida tambm como prescrio em perspectiva,
projetada ou antecipada, sendo esta objeto do estudo do presente artigo.
A aplicao da prescrio virtual se fundamenta na ausncia de interesse de agir e
conseqente justa causa para ao penal.
Embora o entendimento pela no aplicao j esteja sumulado, esse assunto ainda
gera bastante discusso, uma vez que faltam requisitos para a persecuo penal,
como ser abordado no presente trabalho.
Por esta razo, a aplicao deste instituto se faz necessria, uma vez que ausentes
o interesse de agir, justa causa e tendo-se cincia do iminente insucesso da
demanda, desnecessrio o dispndio de tempo e dinheiro para a persecuo da
mesma.
Objetivos:

O presente artigo tem como objetivo apresentar um estudo sobre o instituto da

prescrio virtual e a sua aplicabilidade fundamentada principalmente na ausncia
de interesse de agir e justa causa para ao penal.

Mtodo e Tcnicas de Pesquisa:

No presente artigo foram utilizados os mtodos: dialtico, partindo da alegao de

que a ocorrncia deste instituto afronta os princpios constitucionais da presuno de
inocncia, contraditrio, ampla defesa, devido processo legal entre outros, com a
conseqente contraposio aos mesmos; dedutivo, a prescrio ser compreendida
primeiramente a partir de premissas menores, desenvolvidas durante o estudo, para
alcanar atravs da estruturao do pensamento uma concluso.
A pesquisa foi baseada em um estudo bibliogrfico sobre a prescrio e a
aplicabilidade da prescrio virtual na viso de diversos autores, ainda foram
analisadas a legislao penal, processual penal e constitucional de nosso pas,
jurisprudncias e doutrinas acerca do assunto.

Resultados:

Conceitua-se atualmente a prescrio penal como a extino do direito de punir do

Estado, pelo decurso de tempo. Preferimos dizer que a prescrio penal a perda
da pretenso punitiva ou executria do Estado pelo decurso do tempo sem o seu
exerccio. (JESUS, 2010)
A prescrio uma das causas extintivas da punibilidade, prevista no art. 107, inciso
IV do Cdigo Penal.
Damsio E. de Jesus (JESUS, 2010) ensina que a decorrente classificao da
prescrio em prescrio da pretenso punitiva, chamada impropriamente de
prescrio da ao, e em prescrio da pretenso executria, tambm denominada
impropriamente de prescrio da condenao, acontece pela diversidade entre o ius
puniendi e o ius punitionis.
A primeira se divide em: 1) prescrio pela pena mxima em abstrato (ou prescrio
da ao ou propriamente dita)- artigo 109 do Cdigo Penal; 2) prescrio
antecipada, projetada, perspectiva ou virtual (reconhecida antecipadamente, com
base na provvel pena fixada na futura condenao) (CAPEZ, 2011); 3) prescrio
em concreto, que se biparte em: prescrio retroativa- artigo 110, 1 e 2, do
Cdigo Penal e a prescrio superveniente ou intercorrente- artigo110, 1, do
Cdigo Penal (ESTEFAM, 2010).
O clculo do prazo prescricional feito conforme o art. 109, e serve tanto para as
penas privativas de liberdade como tambm para as penas restritivas de direito.
(Pargrafo primeiro do mesmo artigo).
Almejando uma justia mais clere e coadunvel com os anseios populares nasceu
prescrio virtual.
Conceituada por Fernando Capez (CAPEZ, 2011) como aquela reconhecida
antecipadamente, em geral ainda na fase extrajudicial, com base na provvel pena
concreta, que ser fixada pelo juiz, no momento futuro da condenao.
Para tanto, faz-se necessrio que o acusado possua circunstncias judiciais
favorveis, para que sua pena seja mantida no mnimo legal, pois se assim no for,
difcil ficar imaginar a pena a ser aplicada na sentena.
Importante ressaltar que a prescrio virtual se fundamenta na ausncia de
interesse de agir e justa causa para a ao penal, e no exatamente no fato de ser
uma das causas de extino da punibilidade.
Como um dos argumentos que sustentam a ocorrncia da prescrio est o princpio
da Economia Processual, no qual uma ao destinada ao fracasso s geraria gastos
desnecessrios ao Estado. Conforme a manifestao do extinto Tribunal de Alada
Criminal do Estado de So Paulo (RT, 669/314):
De nenhum efeito a persecuo penal, com dispndio de tempo e desgaste
do prestgio da Justia Pblica, se, considerando-se a pena em perspectiva,
diante das circunstancias do caso concreto, se antev o reconhecimento da
prescrio retroativa na eventualidade de futura condenao. Falta, na
hiptese, o interesse teleolgico de agir, a justificar a concesso, ex officio,
de habeas corpus para trancar a ao penal.
Em contrapartida, a maioria contrria sua aplicao se fundamenta na ausncia de
previso legal, na ofensa aos princpios da obrigatoriedade e indisponibilidade, na
ofensa tambm aos princpios constitucionais da ampla defesa, contraditrio, do
devido processo legal, da presuno de inocncia na vedao da absolvio e na
possibilidade de ocorrer mutatio libelli, entre outros (SOUSA, 2009).
Rechaando a ocorrncia da prescrio virtual, o STF pacificou o entendimento
dominante daquela corte:
O Tribunal, aps reconhecer a existncia de repercusso geral no tema
objeto de recurso extraordinrio interposto contra acrdo de Turma
Recursal Criminal do Estado do Rio Grande do Sul, reafirmou a
jurisprudncia da Corte acerca da inadmissibilidade de extino da
punibilidade em virtude da decretao da prescrio da pretenso punitiva
em perspectiva e deu provimento ao apelo extremo do Ministrio Pblico.
Asseverou-se que tal orientao fora consolidada, de regra, sob o
fundamento de ausncia de previso legal da figura. Alguns precedentes
citados: RHC 98741/MA (DJE de 7.8.2009); AI 728423 AgR/SP (DJE de
19.6.2009); Inq 2728/BA (DJE de 23.3.2009); HC 94338/PR (DJE de
17.4.2009); RHC 94757/SP (DJE de 31.10.2008); RHC 88291/GO (DJE de
22.8.2008). RE 602527 QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 19.11.2009. (RE-
602527)
Contrapondo-se tambm utilizao do instituto da prescrio virtual, o STJ editou a
Smula 438 com a seguinte redao: " inadmissvel a extino da punibilidade pela
prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica,
independentemente da existncia ou sorte do processo penal".
Apesar da edio da Smula 438 do STJ, o Egrgio Tribunal de So Paulo, por seu
Desembargador Relator Edison Brando, admitiu em 29 de junho de 2010 a
aplicao da prescrio virtual:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - Aplicao da chamada prescrio
antecipada ou virtual ou projetada ou em perspectiva - Possibilidade -
Verificando-se desde logo que a persecutio criminis carece de utilidade
processual, perece uma das condies da ao - decretvel ab initio - Ru
primrio - Inescapvel a ocorrncia futura da prescrio. RECURSO
MINISTERIAL IMPROVIDO. (RESE n 990.10.104244-4).
Assim, para o andamento da ao penal e para que haja o interesse de agir, faz-se
necessrio a escolha de um procedimento adequado, a indispensabilidade de
obteno da tutela jurisdicional e da utilidade da atividade estatal, o que no
acontece nos casos em que aplicada a prescrio virtual.
Com a modificao trazida pela Lei n 12.234/2010, tanto a prescrio retroativa
como a prescrio virtual passaram a ter como termo inicial somente data posterior a
denncia ou queixa.
Explica ainda Fernando Capez (CAPEZ, 2011) que isso no significa que a
prescrio virtual foi abolida, pois o lapso prescricional poder ser contado a partir
do recebimento da pea inicial acusatria e a publicao da sentena condenatria
tal como sucede a prescrio retroativa.
Apesar da importncia que possuem os argumentos contrrios a aplicao deste
instituto, estes no encontram respaldo capaz para impedir o seu reconhecimento,
tendo em vista que o fundamento favorvel prescrio virtual est baseado em
princpios que expem os desejos da sociedade por uma justia mais clere na
soluo dos processos, uma vez que o tempo usado para processos demorados e
inservveis auxiliam para a ocorrncia prescrio de outros.
O processo no pode ser utilizado apenas como um meio para demonstrar o jus
puniendi quando for completamente prescindvel a ao, faltando-lhe, portanto, justa
causa, inclusive pelo fato de que so onerosos s partes e j esto destinados ao
arquivamento.
O argumento que possui maior embasamento para o instituto da prescrio virtual
a falta de interesse de agir.
Parte da doutrina, segundo a professora Maria Thereza Rocha de Assis Moura
(MOURA, 2001), "entende que o interesse de agir est sempre implcito em toda a
acusao, porquanto o Estado no pode impor a pena seno por meio da via
jurisdicional".
Consoante o ensinamento de Igor Teles Fonseca de Macedo (MACEDO, 2007)
que a prescrio virtual :
[...] um evidente caso de carncia de ao em decorrncia da ausncia do
interesse de agir, mais precisamente da sua faceta interesse-utilidade,
posto que, consoante j asseverado linhas acima, o processo, para se
instaurar ou para prosseguir, necessita que seja vislumbrvel a realizao,
naquele momento do pleito exarado na exordial. Assim, tendo em vista que
na ao penal, imutavelmente, como se pode presumir, o pedido est
relacionado imposio de uma sano ao acusado, a persecutio criminis
somente poder ser encarada como til na hiptese de haver alguma
expectativa, ainda que remota, de aplicao de uma pena concreta capaz
de fazer com que o ru sofra as conseqncias do seu ato criminoso, caso
contrrio, ser totalmente incua, ensejando a aplicao da prescrio em
perspectiva.
Ausente estar o interesse de agir quando, no caso em anlise, houver a prescrio
virtual pela pena presumida, pois intil ser a persecuo criminal tendo em vista
que seu provimento ser ineficaz.
Outro fundamento importante para o reconhecimento da prescrio virtual o direito
fundamental a razovel durao do processo, trazido para a Constituio Federal
pela emenda n 45/04, preconizado no artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio
Federal: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
O Estado deve assegurar a celeridade processual, j que uma tutela no concedida
no tempo correto ser inadequada, indo contra o princpio do devido processo legal.
Importante destacar que, perde sua dignidade aquele que for submetido a um
processo sem interesse de agir e justa causa, um processo desnecessrio e moroso
que gere a ele um desgaste emocional, servindo apenas para humilh-lo.
Cabe ressaltar que somente quando se houver certeza sobre a ocorrncia do delito,
no houver a possibilidade de mudana na definio jurdica e ainda remanescer a
pena no mnimo legal, que se poder fazer uso deste instituto.

Discusso:

A prescrio virtual, objeto do estudo, no se encaixa como uma espcie de

prescrio em si, pois todas esto previstas legalmente, o que no ocorre com essa,
porm seu fundamento encontra respaldo, conforme a doutrina, como carncia de
ao, pois ausente principalmente o interesse de agir.
Este instituto no aplicado por muitos operadores do direito, fundamentados na
existncia da Smula 438 do STJ que a impede, alm de outros argumentos que
auxiliam no embasamento contrrio a esta, mas que no parecem ser suficientes
para rebater a aplicao deste instituto, uma vez que, se favorveis forem as
circunstancias judiciais e legais, bem como no existirem causas de aumento e
agravantes, dever o Ministrio Pblico ou o prprio magistrado a reconhecer. Pois,
tendo-se idia da pena que futuramente viria a ser aplicada ao ru o prazo
prescricional j teria transcorrido, no havendo interesse de agir e justa causa para a
persecuo penal.

Consideraes Finais:

A prescrio virtual, como j salientado acima, encontra respaldo, conforme a

doutrina, como carncia de ao, pois ausente principalmente o interesse de agir.
Espera-se, portanto, com esta pesquisa, no exaurir o tema debatido pela
jurisprudncia e doutrina, mas apenas contribuir para a discusso referente
aplicao deste instituto da prescrio virtual.
Por todo o exposto, verificamos que se no estiverem presentes o interesse de agir
e a justa causa para a ao penal e ainda iminente o insucesso da demanda, intil
o gasto de tempo e dinheiro do poder judicirio. Alm do fato de que, ser
coadunvel aos desejos populares por uma justia mais clere e efetiva, evitando
que aes sejam iniciadas ou continuadas sem que haja o interesse pblico e o
desgaste da mquina judiciria.

Referncias:

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de

outubro de 1988. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 5 out. 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 13
jul. 2017.

______. Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Dirio

Oficial da Unio. Rio de Janeiro, RJ, 07 dez. 1940. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em
13 jul. 2017.

______. Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal.

Dirio Oficial da Unio. Rio de Janeiro, RJ, 03 out. 1941. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em 13 jul.
2017.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial n 602527, Turma Recursal

Criminal do Estado do Rio Grande do Sul, RS, Relator Ministro Cezar Peluso, 19
nov. 2009. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/informati
vo/documento/informativo568.htm>. Acesso em: 13 jul. 2017.

SO PAULO. Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo. Habeas Corpus

RT 669/315, Relator Srgio Carvalhosa. Disponvel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura &artigo_id=1289>.
Acesso em: 13 jul. 2017.

______. Tribunal de Justia de So Paulo. RESE n 990.10.104244-4, da 16

Cmara de Direito Criminal, Relator Edison Brando, julgado em 29 jun. 2010,
publicado em 12 jul. 2010. Disponvel em: <http://tj-sp.jusbrasil.com.br/
jurisprudencia/14998205/recurso-em-sentido-estrito-rse-990101042444-sp>. Acesso
em: 13 jul. 2017.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, volume 1 (arts. 1 a 120).
15.ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
ESTEFAM, Andr. Direito penal, volume I. So Paulo: Saraiva, 2010.
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrio Penal Antecipada. 2 ed. Curitiba:
Juru, 2009.
JESUS, Damsio E. de. Direito Penal, volume 1: parte geral. 31. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
MACEDO, Igor Teles Fonseca de. Prescrio Virtual. Salvador: JusPodium, 2007.
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa Causa Para a Ao Penal. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

SOUSA, Thellisma Maria de. Prescrio penal antecipada no direito penal

brasileiro. 2009. 45 f. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao em Direito).
Universidade Estadual do Piau, Floriano, 2009. Disponvel em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/monografia-tcc-tese,prescricao-penal-
antecipada-no-direito-penal-brasileiro,42931.html>. Acesso em: 12 jul. 2017.