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OURO PRETO - MG
2015
EDUARDO LOURENO VIANA
OURO PRETO MG
2015
A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DA PROVA EXCLUSIVAMENTE
TESTEMUNHAL NO PAGAMENTO
_________________________________________________
Professor Arnaud Marie Pie Belloir (Orientador) - UFOP
______________________________________
Professor Roberto Porto Nogueira - UFOP
______________________________________
Professora Iara Antunes de Souza- UFOP
AGRADECIMENTOS
A Deus, a meus pais, a meus irmos, aos meus filhos, minha amada, aos meus poucos
mas sinceros amigos, em especial, ao meu orientador, exemplo de dedicao ao ensino superior
srio e de qualidade.
The legal issue proof of payment lies in the apparent conflict between the "caput" of
Article 320 of the Civil Code which brings the validity of the discharge requirements and its
sole paragraph, exempting them from the debtor can demonstrate that "the terms "discharge or"
circumstances "of the payment resulting understanding it was effectively paid the debt. What,
therefore, these "words" and "circumstances" that would allow a valid discharge without the
requirements of the "caput" of art. 320 of the Civil Code of 2002? The research aims to answer
that question, revealing the necessary coordination with the Civil Procedure Code whose
articles 401, 402 and 403, when dealing with the proof of the contract and payment, provide
evidentiary alternatives that allow the resolution of this issue.
The relevance of the topic discussed here lies in the fact that the contemporary has
brought a volume of legal relations may never before imagined. The establishment of guidelines
to prove the effected payment validly from a legal point of view, efficient and secure, from a
social point of view is very important task for the stability of human relations. Thus, this paper
will examine the doctrinal and jurisprudential treatment of the only testimonial evidence in the
context of concluding payment for their admissibility or otherwise within the Brazilian legal
system.
Keywords: Only testimonial evidence, payment, Civil / 2002 Code, Civil Procedure Code /
1973 New Civil Procedure Code / 2015.
SUMRIO
1 INTRODUO...............................................................................................................8
2 DEFINIO E NATUREZA JURDICA DO PAGAMENTO............................... 10
3 CONCEITO DE PROVA...............................................................................................16
4.1 Consideraes acerca dos artigos 401 do Cdigo de Processo Civil e 227 do Cdigo
Civil..........................................................................................................................21
4.2 Consideraes sobre o inciso II do art. 402 do Cdigo de Processo Civil e o Princpio
Constitucional da Igualdade.....................................................................................23
9 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................... 46
8
1 INTRODUO
1 LVY e CASTALDO. Histoire du droit civil. 1. Ed. Paris, Frana: Editora Dalloz, 2002, p. 764.
Traduo: Em Justiniano, o credor dispunha de trs aes contra o devedor: uma ao para for-lo a fazer e duas
para resolver o contrato. A resoluo ento aberta, como no direito francs, por violao de um contrato bilateral
(sinalagmtico) (...) Traduo nossa.
9
(...)
Cette action, que l'on appellera praescriptis verbis pour simplifier, est
classe par Justinien dans la liste des actions de bonne foi. L'objet auquel
tend est l'octroi de dommages-intrts la valeur de la prestation promise
et non excute.2
Uma anlise sistmica do Cdigo Civil e do Cdigo do Processo Civil nos leva a
concluir que em sede do pagamento a prova exclusivamente testemunhal admissvel quando
presentes requisitos especficos como o comeo de prova por escrito ou quando no se podia
moral ou materialmente obter a quitao.
Isso mostra que o pagamento instituto demasiadamente importante para ser provado
de forma vulgar. Para segurana das relaes jurdicas e garantia do correto adimplemento,
necessrio que o devedor esteja blindado dos mecanismos previstos em lei para comprovar que
pagou.
2 LVY e CASTALDO. Histoire du droit civil. 1. Ed. Paris, Frana: Editora Dalloz, 2002, p. 764.
Traduo: Esta ao, a qual ser chamada de praescriptis verbis para simplificar, classificada por Justiniano na
lista das aes de boa-f. O objeto (dessa ao) consiste no pagamento das perdas e danos equivalentes (a altura
do) ao valor da prestao prometida e no executada. (Traduo em parceria com o orientador).
10
3 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil, vol. III. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva, 1942,
p.87. * Na pgina 44 farei a anlise dos referidos artigos luz do Novo Cdigo de Processo Civil, Lei n
13.105/2015.
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Do exposto, conclui-se que o pagamento pode ser entendido como o fim normal da
obrigao. dito fim normal, ou natural, uma vez que existem no Cdigo Civil outras causas
de extino da obrigao tais como a novao, a compensao, a confuso, a remisso de dvida
e tambm a impossibilidade sem culpa do devedor, as quais possibilitam a extino da
obrigao sem pagamento.
O pagamento tem uma causa e essa a obrigao constituda em face do credor. O ato
de pagar o devido cumprimento do dever jurdico assumido pelo devedor.
Uma vez constituda, a obrigao deve ser cumprida. Inaugura a parte especial do
Cdigo Civil Brasileiro, exatamente o conjunto normativo intitulado "Do direito das
Obrigaes". Os artigos 233 a 420 desse cdigo so sua sede legal. Os referidos artigos so as
bases jurdicas para o correto adimplemento e determinam os mecanismos que restabelecem o
equilbrio entre as partes em caso de inadimplemento ou adimplemento parcial das obrigaes
assumidas.
Isto posto, adotando um conceito clssico de pagamento, porm com uma concepo
oxigenada pelos princpios da autonomia privada e da boa-f, podemos defini-lo como a correta
realizao da obrigao nos moldes em que essa foi constituda, resguardados os limites
constitucionais. Em poucas palavras, pagamento o cumprimento da prestao devida.
4- NEVES, Jos Roberto de Castro. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora GZ, 2009, p. 165.
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Por outro lado, se a pretenso dar ao fato jurdico o sentido de ato-fato, no sentido
que os doutrinadores Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias do a essa expresso em
seu livro Direito Civil, Teoria Geral, instituto para o qual a ao humana relevante apenas no
nascedouro, com as consequncias dela advindas j estabelecidas em lei, encontra-se o
problema do enfraquecimento do dever de pagar. O ato-fato jurdico espcie de ato jurdico
lcito e pode ser definido como sendo aquele que pressupe um ato humano na origem, porm,
cujos efeitos so exclusivamente determinados pela lei. O exemplo clssico de ato-fato o
instituto da ocupao. Quem se assenhorar de coisa sem dono adquirir-lhe- o domnio desde
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que esse ato seja vedado pela lei, conforme previsto no artigo 1.263, do Cdigo Civil. Essa
aquisio da propriedade se d independentemente da vontade do agente.
Para a corrente que defende ser o pagamento um ato-fato, a prestao devida pode ser
entregue como mero acontecimento, uma ao anteriormente ajustada e no momento correto
cumprida, ato esse independente da vontade. Tal viso tambm no nos parece a mais acertada
por confundir o pagamento com uma liberalidade o que ele realmente no , uma vez que existe
uma obrigao subjacente dando ao credor um legtimo direito pessoal. Esse direito torna a
obrigao juridicamente exigvel.
A doutrina que considera ser o pagamento um negcio jurdico ilustra tal viso com uma
obrigao de dar, ou seja, a execuo voluntria da prestao devida e a necessria tradio da
res debita em face do credor ou de seu representante. Esse pagamento teria, portanto, as
caractersticas de um verdadeiro negcio jurdico como termo final de vontades coincidentes.
Oportuno destacar que essa viso parece confundir o contedo do negcio jurdico celebrado
com o prprio negcio em si.
A ttulo de exemplo pode ser citada a dao em pagamento, instituto jurdico sediado
no artigo 356 do Cdigo Civil. Ainda que por outras palavras o referido artigo define a dao
em pagamento como sendo a possibilidade do credor consentir em receber prestao diversa da
que lhe devida. Menciona-se, ainda a sub-rogao convencional, a do credor (art. 347, I, CC)
e a do devedor (art. 347, II). Na sub-rogao ocorre a transferncia do crdito para o terceiro
que quitou a dvida. Esse pagamento satisfaz o credor, porm, a obrigao subsiste em relao
ao devedor e esse terceiro.
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Ao lado do negcio jurdico, o ato jurdico stricto sensu pertence ao gnero dos atos
voluntrios lcitos. A vontade humana est presente, porm, apenas na origem, uma vez que em
sentido estrito, as consequncias devem ser as previstas em lei. Enquanto no negcio jurdico
os efeitos buscados so exerccio de autonomia privada, no ato jurdico stricto sensu a vontade
no criadora de efeitos, mas to somente vinculadora do declarante aos efeitos j estabelecidos
pela lei. O exemplo clssico o reconhecimento da paternidade. Quem reconhece um filho, no
pode faz-lo condicionalmente, artigo 1.613 do Cdigo Civil.
Quando algum fixa residncia, com nimo definitivo em certo local, a lei
transforma a residncia em domiclio, ou sede jurdica da pessoa, com todas
as consequncias de direito. O mesmo se passa com o pagamento, com a
interpelao, com o reconhecimento voluntrio da paternidade, etc. Nestes, e
em muitos outros exemplos, a vontade atua, mas sem autonomia para
condicionar ou definir os respectivos efeitos. Da falar-se em atos de vontade
no negocial, ou simplesmente atos jurdicos lcitos, como quer o art. 185.5
5 JNIOR, Humberto Theodoro. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. 2.ed. Vol III, Tomo II, Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 9.
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No rigor dos princpios, no se pode dizer, de maneira categrica e formal, nem que
um negcio jurdico, nem que no o (...)6
Caio Mario da Silva Pereira, em sua obra Instituies do Direito Civil, assegura no ser
possvel dar resposta nica natureza jurdica do pagamento, sendo necessrio analis-lo
faticamente para a concluso de se tratar na prtica, ora de um fato jurdico, ora de um negcio
jurdico. uma resposta elegante, porm, tangencia a questo, no nos parecendo tambm a
mais adequada por no responder a priori, o que o pagamento.
Expostas as quatro correntes principais, tomamos como referncia a doutrina que afirma
ser o pagamento um ato jurdico stricto sensu, defendendo a tese de que este possui a sua
prova, que corresponde quitao nos termos do caput do artigo 320 do Cdigo Civil, e cujo
pargrafo nico atenua o rigor dos requisitos exigidos admitindo a sua validade mesmo sem a
presena destes em certos termos e circunstncias especficas.
O art. 401 do CPC, combinado com o artigo 403 do mesmo Cdigo, admite a prova
exclusivamente testemunhal para contratos e pagamentos que no excedam o dcuplo do maior
salrio-mnimo vigente ao tempo da celebrao do contrato. Por seu turno, o caput do artigo
320 do Cdigo Civil combinado com o art. 227 do mesmo Cdigo, deixa clara a opo
legislativa em preferir a prova documental que corrobore o pagamento efetuado.
6 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do Direito Civil, vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.93.
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3 CONCEITO DE PROVA
Existe uma dimenso prtica muito importante no ato jurisdicional: solucionar litgios.
Uma vez configurado o conflito de interesses e buscada a via judicial para resolv-lo, h de se
analisar os fatos e as provas friamente para verificar qual sujeito deve sair vencedor. A quem
assiste razo? Ao autor ou ao ru?
Dos fatos que se origina o direito. Ocorre, porm, que necessrio provar os fatos para
se alcanar o justo.
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Do exame dos fatos e de sua adequao ao direito objetivo, o juiz extrair a soluo do
litgio que ser revelada na sentena.7
Mas, o que prova para o direito? Em sentido jurdico, prova o instrumento capaz de
demonstrar que um fato existe ou existiu e ao faz-lo, criar no magistrado a certeza da
ocorrncia daquele fato. Em uma lide pode acontecer de uma das partes apresentar inmeros
documentos, testemunhas, objetos, como prova, e mesmo assim, o juiz julgar improcedente o
pedido nelas fundamentado. Dessa forma, apesar de provas em sentido objetivo, tais meios no
foram suficientes para gerar no magistrado a convico da ocorrncia daqueles fatos, restando
ausente, portanto, o sentido subjetivo da prova. Do ponto de vista prtico, prova s o se dentro
do processo como instrumento hbil a gerar certeza objetiva e subjetivamente da ocorrncia dos
fatos alegados. Por outro lado, no se deve concluir do exposto que se possa provar apenas em
juzo. Uma pessoa que paga frente a um ttulo extrajudicial que demonstre sua dvida
reconheceu-o como prova da mesma. Apesar do ordenamento tutelar essa circunstncia, no se
chegou a constituir um litgio, ficando essa situao a cargo dos meios de soluo abarcados
pela autonomia privada. Essa uma situao jurdica, porm, no litigiosa. Se ao contrrio, o
devedor contestasse a existncia, a validade ou a eficcia daquele ttulo, outros meios deveriam
ser buscados para solucionar o conflito, sendo um deles a via judicial e nessa sim se manifestar
o conceito de prova defendido nesse artigo.
7 JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. 55.ed. Rio de Janeiro: Forense,2014,
p. 421.
8 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo III. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1.954, p.404.
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Existem vrios meios de prova tais como o depoimento pessoal, a confisso, a exibio
de documento ou coisa, a prova documental, a prova testemunhal, dentre outros. Os meios de
prova so tratados no Captulo VI do Cdigo de Processo Civil, no como numerus clausus,
mas sim, como um rol exemplificativo, sendo permitidos pela lei processual civil, em seu artigo
332, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos. Merece destaque a palavra
legais que, por bvio, remete indispensvel previso em lei desses meios e sua necessria
adequao ao ordenamento jurdico, sob pena de ilicitude ou de insuficincia probatria em
sentido subjetivo.
Sob o aspecto Civil, o tema prova tratado no ordenamento jurdico brasileiro tanto no
Cdigo Civil Brasileiro em seu Ttulo V, artigos 212 a 232, quanto no Cdigo de Processo
Civil, Captulo VI, artigos 332 a 443, a ttulo principal, uma vez que o tema repercute em outras
searas. Como exemplo dessa repercusso, pode ser citado o artigo 130 do CPC o qual confere
ao juiz o direito/dever de determinar as provas necessrias instruo do processo, bem como
o artigo 1.543 do CC/2002, que trata da prova do casamento celebrado no Brasil.
Qual seria ento a melhor localizao do tema prova? Defendemos ser a sede processual.
O direito formal deve estabelecer os procedimentos juridicamente vlidos para solucionar os
conflitos. Essas solues podem ser alcanadas em juzo ou at mesmo utilizar outros meios de
resoluo de conflitos como a arbitragem, ou a conciliao. De qualquer forma, sendo o Direito
Processual a referncia por natureza dos procedimentos cabveis, deve ser dele a
responsabilidade de tratar da prova. Ento por que o direito material se ocupa tanto da prova?
Aquele que deve o faz frente outra pessoa. Quem tem um dever, o tem para com
outrem. Se no o cumpre, faz nascer o direito subjetivo tutela jurisdicional. Dever jurdico ,
portanto, uma relao entre sujeitos. A seu turno, quem tem um nus, o tem em relao a si
mesmo. Quem exerce um nus alcana um direito que lhe prprio. Se no exerc-lo, no
usufruir dos bnus que fazia jus, somente isso. Quem alega deve provar. Caso no o faa,
ter como consequncia a desconsiderao das alegaes feitas. Deixar de alcanar a soluo
que pretendia ver atendida. O nus da prova cabe a quem alegou. Essa a regra que pode ser
depreendida do artigo 333 do CPC. Existem excees, porm, como as previstas no Cdigo de
Defesa do Consumidor, que sedia a inverso motivada do nus da prova, art. 6, Inc. VIII, Lei
8.078/1990, nas relaes consumeristas. Em sede de Cdigo Civil, cita-se ainda trs presunes
que invertem o nus da prova em favor do credor: pagamento efetuado em quotas, a quitao
da ltima presume o pagamento das anteriores salvo prova em contrrio (art. 322, CC); sendo
o pagamento do capital sem reserva dos juros, presumem-se esses pagos (art. 323, CC.) e A
entrega do ttulo ao devedor presume o regular pagamento (art. 324, CC).
Para os fins dessa pesquisa jurdica, importante tratar da prova testemunhal e de seu
vis de exclusividade como meio probatrio, o que faremos na prxima seo.
A prova exclusivamente testemunhal pode ser entendida como uma espcie dentro do
gnero prova. interessante notar que a expresso exclusivamente no aparece no Cdigo de
Processo Civil em relao s outras modalidades probatrias, deixando transparecer uma
natureza de exceo a esse tipo probatrio especfico. A doutrina, a jurisprudncia e o Cdigo
de Processo Civil no tratam, por exemplo, em prova exclusivamente documental ou prova
exclusivamente oriunda da confisso, porm, o artigo 401 do CPC admite a prova
exclusivamente testemunhal para os contratos que no excedam o dcuplo do maior salrio
mnimo vigente. Uma interpretao a contrario sensu desse artigo evidencia que a prova
exclusivamente testemunhal no ser admitida para contratos cujo valor seja superior a dez
salrios mnimos. Uma anlise sistemtica da legislao civil sugere a necessria limitao ao
uso da prova exclusivamente testemunhal, mesmo para contratos inferiores a esse valor. O
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artigo 402 do CPC, por exemplo, assinala a admissibilidade da prova testemunhal para
quaisquer valores de contrato quando essa vier complementada por um comeo de prova por
escrito ou em caso de impossibilidade moral ou material de se obter a prova escrita da
obrigao. Percebe-se que a prpria legislao cuidou de enumerar requisitos para a utilizao
da prova testemunhal.
Prova testemunhal a que se obtm por meio do relato prestado, em juzo, por pessoas
que conhecem o fato litigioso.9
evidente que a testemunha no pode ter interesse na sentena a ser proferida sob pena
de seu depoimento ser alvo de excees, verdadeiros mecanismos de defesa da contra parte. O
Cdigo de Processo Civil em seu art. 405, pargrafos 1, 2 e 3 enumera as pessoas legalmente
vedadas de prestar testemunho. Elas so processualmente classificadas como incapazes,
impedidas ou suspeitas. O prprio art. 405 traz, porm, excees a essa regra, permitindo o
depoimento de impedidos quando o exigir o interesse pblico, ou quando for prova relativa ao
estado de pessoa e de outro modo no for possvel obt-la. O art. 405, pargrafo 4 do CPC traz
ainda a possibilidade de serem ouvidas as pessoas impedidas ou suspeitas sem o compromisso
de dizerem a verdade, e o juiz atribuir o valor que esse depoimento possa merecer. A mesma
ressalva no beneficia os incapazes nos termos do art. 405, pargrafo 1 do CPC.
Como dito alhures, o sentido subjetivo da prova convencer o juiz da veracidade dos
fatos alegados. O juiz, ao analisar as provas para proferir a sentena, se orienta pelo princpio
do livre convencimento motivado. Esse princpio permite que o magistrado analise amplamente
as provas admitidas em juzo, porm, o obriga a fundamentar a sentena motivando-a com as
provas colhidas e com a legislao aplicvel.
9 JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. 55.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014,
p. 471.
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Aps destacar todos esses fatores, possvel definir a prova exclusivamente testemunhal
como sendo aquela produzida em procedimento de contraditrio judicial como comprovao
nica da veracidade dos fatos alegados por uma das partes e refutados pela outra. Sua sede legal
o artigo 401 do CPC. Esse meio probatrio deve ser utilizado com cautela, a ttulo de exceo,
resguardando-se sempre as demais previses processuais.
4.1 Consideraes acerca dos artigos 401 do Cdigo de Processo Civil e 227 do Cdigo
Civil.
A) Naqueles, a prova deve ser feita por escrito, no podendo ser exclusivamente
testemunhal. Esta, no entanto, poder ser utilizada para, se for necessrio, reforar a prova j
produzida por escrito, mas jamais (salvo casos expressos em lei) para suprir a prova documental
exigida. Nesses contratos, quando a prova testemunhal utilizada, s pode ser ou
subsidiariamente (para reforar) ou a ttulo de aditivo (para complementar) a prova por escrito
(a principal), conforme previsto no pargrafo nico do artigo 227 do Cdigo Civil. Dependendo
do caso, portanto, ou a prova testemunhal reforar ou complementar uma prova por escrito
j suficiente em si (hiptese rara), ou reforar uma prova escrita insuficiente em vista dos
requisitos legais quanto ao escrito exigido (o instrumento particular ou a escritura pblica para
os contratos, a quitao para o pagamento, ambos de um comeo de prova por escrito), ou
complementar algo devidamente comprovado mas tambm insuficiente em si (a prova da
impossibilidade material ou moral de pr-constituir a prova por escrito).
Por sua vez, o pargrafo nico do mesmo artigo trata de, uma vez admitida a prova
testemunhal, como essa ser produzida. De qualquer modo essa prova ( a testemunhal) poder
ter um carter subsidirio ou complementar.
Resta ainda a questo da prova por escrito que, quando expressamente exigida,
inexistente. A ttulo de exemplo, cita-se contratantes que deviam providenciar uma prova por
escrito, e no o fizeram. Ou, ainda um devedor que pagou ao credor, porm, deixou de exigir a
quitao. Se no existir nenhuma prova por escrito (a exigida pela lei), a prova testemunhal ser
admissvel desde que, de acordo com o CPC atual, exista algo que justificasse a sua utilizao
23
como prova subsidiaria ou complementar, como nos casos dos incisos I e II do artigo 402 do
CPC. Essa concluso possvel se considerarmos que a expresso final do nico (da prova
por escrito) se refere tambm a exigncia legal da prova por escrito (um contrato por
escrito/a quitao com os requisitos de 320, caput, CC.) e que pode faltar no caso concreto, e
no apenas da prova por escrito j existente, mas imperfeita.
B) Nos contratos abaixo do valor determinado no caput do artigo 227 do Cdigo Civil,
a prova testemunhal diretamente admissvel. A questo saber se ela pode ser
exclusivamente testemunhal, ou se ter tambm um carter subsidirio e complementar. A
pergunta se justifica pela expresso do incio do nico do artigo 227: qualquer que seja o
valor do negcio jurdico(...). Defendo que essa expresso deixa clara a opo legislativa em
dar um carter complementar e subsidirio prova exclusivamente testemunhal e no tom-la
como centro dos meios probatrios. Porm, sendo impossvel a apresentao de uma prova pr-
constituda, nessa circunstncia sim poder ser apresentada a exclusivamente testemunhal.
Omissis (...)
O inciso II sob anlise deixa clara a palavra credor. evidente que h no legislador a
intenso de criar um benefcio para o polo ativo da relao obrigacional, dando a ele
possibilidades alternativas de provar a existncia do vnculo, ou seja, (tratando-se do
pagamento, e no da existncia do contrato, no seria mais o credor, mas o devedor, por fora
do artigo 403 do CPC), quando houver impossibilidade moral ou material de se obter a prova
escrita da obrigao em casos de parentesco, depsito ou hospedagem. O referido artigo est
24
Como a primeira parte do inciso II do art. 402 do CPC traz a palavra credor possvel
existir quem afirme caber somente a ele a possibilidade de facilitao da prova da existncia da
obrigao em circunstncias especiais.
Omissis (...)
Em sede contratual o exposto no art. 5 da Lei Maior tambm deve fazer-se presente.
Relevante trazer a viso de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald sobre o tema:
10 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, vol.4.-Contratos.2. ed.
Salvador: JusPodivum, 2012, p. 37.
26
11 MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 591.
27
Defendemos que o pagamento um ato jurdico " stricto sensu" e como tal possui uma
prova especfica. Uma prova slida, segura o suficiente para garantir a dissoluo do vnculo
obrigacional constitudo entre o credor e o devedor. O Cdigo Civil Brasileiro, influenciado
pelos ditames constitucionais, os quais lhes so precedentes, admitiu uma atenuao do rigor
de uma quitao vlida. No o fez, porm, para toda e qualquer circunstncia, mas apenas para
as quais cumprirem certos requisitos constantes na prpria lei civil tanto em sentido formal
quanto material. Percebe-se, portanto, que a presente tese no ignora toda a tcnica introduzida
aps 1.988, mas sim, objetiva harmonizar os preceitos constitucionais com os princpios e
regras constantes no Cdigo Civil no tocante prova do pagamento.
A atenuao contida no pargrafo nico objetiva dar meios de prova queles que em
certas circunstncias no possam apresentar a quitao na forma prevista no caput ante a
motivos justificveis como os previstos no artigo 402 do Cdigo de Processo Civil o qual foi
mantido no Novo Cdigo de Processo Civil, Lei n 13.105/2015**, j sancionado pela
Presidenta da Repblica
** Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigao, admissvel a prova testemunhal quando
houver comeo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. Novo CPC. Art.
445. Tambm se admite a prova testemunhal quando o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente,
obter a prova escrita da obrigao, em casos como o de parentesco, de depsito necessrio ou de hospedagem em
hotel ou em razo das prticas comerciais do local onde contrada a obrigao. Novo CPC.
28
A aplicao da lei na esfera jurdica deve buscar equilibrar dois aspectos muito
importantes: o direito de o requerente pleitear a tutela jurisdicional e, provando as alegaes
feitas, ver seu interesse protegido, e o direito do requerido defender-se do pedido formulado
pelo requerente. Quem alega, deve provar. O onus probandis recai sobre aquele que afirma em
juzo. Para alcanar a necessria segurana jurdica preciso que o legislador e o aplicador da
lei, pessoas distintas por fora da separao dos poderes, possam delimitar a forma de se provar
na lide. , portanto, matria processual. O legislador, representante do povo, edita o texto da
lei. O juiz, conhecedor da lei e da tcnica, faz nascer a norma aplicando a lei ao caso concreto.
O Supremo Tribunal Federal, bem como outros tribunais, vm consolidando entendimento de
que constitucional a vedao da prova exclusivamente testemunhal em certas circunstncias.
A ttulo de exemplo, passaremos a analisar alguns julgados.
1 Caso
2 Caso
RECURSO EXTRAORDINRIO CVEL- N. 223.588-9/SP
RELATOR: Ministro Marco Aurlio de Melo
RECORRENTE: D. A. B.
RECORRIDO: Instituto Nacional do Seguro Social- INSS
PUBLICADO EM 18/08/2000
3 Caso
AGRAVANTE: N.J.D.
AGRAVADO: G.J.G.
Comentrio: O agravo sob anlise, da lavra do Ministro Ricardo Villas Bas, merece
uma especial ateno do leitor devido ao seu rigor tcnico e coerncia com a tese defendida no
presente artigo. No aspecto formal, trata-se de um agravo regimental interposto contra deciso
que negou seguimento a recurso especial. Ao julgar o recurso especial, entendeu-se pela
ausncia de prequestionamento, pela inexistncia de julgamento extra petita e pela ausncia de
ofensa ao art. 401 do Cdigo de Processo Civil. No Ag.Re o agravente apenas repetiu os
mesmos argumentos do recurso especial. O aspecto material refere-se a uma alienao lato
senso de um semovente. O agravante alega ter celebrado um contrato oneroso de arrendamento
de um equino com o agravado pelo prazo de um ano. O referido contrato foi celebrado pela via
verbal. O agravado alegou na contestao que na verdade as partes celebraram um contrato de
compra e venda, com as devidas quitao e tradio do animal, restando descabida a pretenso
do autor.
finalmente ajuizou recurso especial o qual teve negado seguimento pelo STJ. Irresignado, o
autor interps o agravo sob anlise. O relator negou provimento ao Agravo Regimental, por
ausncia de prequestionamento, pronunciando-se sobre cada um dos argumentos apresentados
pelo agravante. Restringimo-nos a destacar abaixo a parte do acrdo que se pronuncia sobre
os artigos 401 e 402 do CPC, uma vez que neles reside o tema do presente artigo:
4 Caso
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 476.483-
PR(2014/0033048-9)
RELATOR: Ministro Raul Arajo
AGRAVANTE: L. C. C. Q.
AGRAVADO: T.A. E. LTDA
DATA DO JULGAMENTO: 05/08/2014
(...) no que toca aplicao do art. 401 do CPC, esta Corte Superior firmou
orientao de que " admissvel a prova exclusivamente testemunhal, quando
no se tenha por objetivo provar a existncia do contrato em si, mas a
demonstrao dos efeitos de fato dele decorrentes em que se envolveram os
litigantes" (REsp 187.461/DF, Relator o Ministro BARROS MONTEIRO,
DJ de 28/6/1999).
5 CASO
APELAO CVEL 1.0512.10.009850-2/001 009850-2/001
RELATOR: Des.(a) Valdez Leite Machado
RGO JULGADOR: 14 Cmara Cvel do TJMG
APELANTE: MCCA
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APELADO: GIO
DATA DO JULGAMENTO: 09/12/2014
Comentrio: Trata-se de uma apelao cvel com necessrio pr- julgamento de agravo
retido. Foi celebrado um contrato verbal de compra e venda de imvel cujo valor de 65,78
salrios mnimos. O preo foi pago mediante a entrega de uma moto e o restante do valor em
espcie. A apelante negou-se a efetuar a transferncia do imvel mediante o a assinatura da
escritura pblica por no reconhecer o contrato celebrado apenas pela via verbal. Impugnou os
depoimentos prestados alegando a inadmissibilidade da prova exclusivamente testemunhal.
Apelante e apelado so parentes de terceiro grau colateral. A situao em tela um caso clssico
do venire contra factum proprium. Em depoimento bem como pela via testemunhal ficou
registrado nos autos do processo em tela a celebrao de um contrato verbal celebrado e quitado
de compra e venda de um imvel. No momento, porm, da outorga da escritura pblica a
vendedora, ora apelante, negou-se a apor sua assinatura. A 14 Turma Cvel negou provimento
ao agravo retido e ao recurso de apelao, mantendo inteiramente a sentena de primeiro grau,
obrigando a apelante a proceder transferncia do imvel. Apesar do valor do contrato ser
superior a 10 salrios mnimos, admissvel a prova exclusivamente testemunhal uma vez que
os contratantes so parentes e, portanto, abarcados pelo carcter de exceo contido no art. 402,
inciso II do CPC. Ilustrando esse ponto de vista, abaixo parte do voto do relator:
"In casu", cumpre destacar que a regra processual inscrita no art. 401 do
CPC, "A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo
valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao
tempo em que foram celebrados", excepcionada pelo disposto no art. 402,
inc. I, do CPC, "qualquer que seja o valor do contrato, admissvel a prova
testemunhal, quando: II - o credor no pode ou podia, moral ou
materialmente, obter a prova escrita da obrigao, em casos como o de
parentesco, depsito necessrio ou hospedagem em hotel".
bem de ver que, no caso sob anlise, o autor sobrinho dos requeridos,
parente colateral, e assim, quando alega ter adquirido o imvel dos
requeridos, deve ser observada a norma excepcionada acima. APELAO
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de clareza solar a afirmao do Relator ao dizer ser o caso de parentesco uma exceo
regra da inadmissibilidade da prova exclusivamente testemunhal para contratos excedentes
aos 10 salrios mnimos vigentes ao tempo da celebrao. Mais uma vez a jurisprudncia
confirma nossa tese.
6 CASO
Segundo o disposto no art. 27 da lei 2.044/08, diploma que rege a letra de cmbio e a
nota promissria, a falta ou recusa, total ou parcial, de pagamento, prova-se pelo protesto.
Inexistente este, insubsistente o pedido.
prejuzo de terceiros.
Recurso no provido.
Comentrio: Trata-se de apelao interposta por TMT- IND. LTDA contra sentena
proferida pela 4 Vara Cvel da Comarca de Contagem nos autos dos embargos a execuo
movidos em face de MG-LTDA. As partes celebraram contrato de prestao de servios de
consultoria. Como garantia foi assinada nota promissria no valor de R$ 80.000,00. A apelante
alegou inexigibilidade do ttulo por restar pendente no contrato condio que ainda no se
implementou. a chamada exceo do contrato no cumprido. Em leitura do contrato o relator
concluiu pela inexistncia de condicionamento cobrana da nota promissria. Alm disso,
apesar de terem sido apresentadas testemunhas, devido ao valor do contrato, o relator afastou a
possibilidade de incidncia da prova exclusivamente testemunhal para impugnar a exigibilidade
da nota promissria. Tal postura por parte do magistrado, o qual foi acompanhado pela
unanimidade da 10 Cmara Cvel do TJMG, revela no estarem reunidos os requisitos que
autorizem a utilizao da prova exclusivamente testemunhal no caso em tela. Nesse sentido,
abaixo a transcrio de parte do Acrdo:
So Paulo
APELANTE: PCLF e outros
APELADO:JDM
DATA DO JULGAMENTO: 11/02/2015
Alm disso, de acordo com o disposto nos artigos 401 e 402 do CPC, tem-se
que:
8 CASO
APELAO CVEL: n 0001841-30.2011.8.26.0136
RELATOR: FRANCISCO OCCHIUTO JNIOR
da suposta negociao havida entre as partes. Aplicabilidade do art. 402, I, do CPC. Comeo
de prova escrita que deve ser suficiente para se extrair a verossimilhana das alegaes contidas
na inicial. Suposta negociao que supera o dcuplo do maior salrio mnimo vigente ao tempo
(art. 401 CPC). Autor que descumpriu nus de provar suas alegaes (art. 333,I CPC). Sentena
mantida. Recurso improvido.
9 CASO
APELAO CVEL: N 0062550-43.2011.8.19.0001
RELATOR: Desembargador MARCELO LIMA BUHATEM
RGO JULGADOR: Vigsima Segunda Cmara Cvel- TJRJ
AGRAVANTES: AFMS E OUTROS
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AGRAVADO: CLC
DATA DO JULGAMENTO: 05/08/2013
10 CASO
APELAO CVEL: N 70043653534
RELATOR: DESEMBARGADORA ELAINE MARIA CANTO DA FONSECA
RGO JULGADOR: Dcima Segunda Cmara Cvel- TJRS
APELANTE: AG LTDA
APELADO: EVS
DATA DO JULGAMENTO: 11/12/2014
Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular,
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7 CONCLUSO
Da anlise dos acrdos acostados nesta Monografia percebe-se uma clara tendncia da
Jurisprudncia ptria em afastar a prova exclusivamente testemunhal para comprovar a
existncia de contratos superiores a 10 salrios mnimos vigentes poca de sua celebrao.
Todavia, admite-se a referida modalidade probatria desde que haja um comeo de prova por
escrito, ou reste comprovada a impossibilidade moral ou material. Atribui-se prova
exclusivamente testemunhal um carter subsidirio e complementar, entendimento em perfeita
consonncia com os arts. 227 do CC e 401 e 402 do CPC.
O STF julgou constitucional lei Federal que exclui a possibilidade de utilizao da prova
exclusivamente testemunhal em situaes que o legislador infra considere necessrio um maior
rigor probatrio.
superior tribunal.
Por fim, alguns acrdos, como o ltimo analisado, trazem a figura do recibo como
prova perfeita do pagamento efetuado, com a possibilidade de reteno dos valores no caso do
credor recusar-se a dar prova da quitao. Entendimento esse em harmonia com os arts. 319 e
320 do Cdigo Civil.
Questionamentos podem ser feitos ainda quanto s obrigaes cujos valores sejam
inferiores ao dcuplo do maior salrio mnimo vigente ao tempo da celebrao dos contratos.
Sugere-se uma nova pesquisa jurdica, dessa vez abarcando os Juizados Especiais Cveis, os
quais tm sua competncia delimitada pela Lei 9099/95, e tambm os Fruns das Comarcas nos
municpios. Estes, mais corriqueiramente, julgam causas nesse valor. Os referidos no foram
aqui analisados por razes metodolgicas.
E assim se faz a pesquisa cientfica. Ao responder uma pergunta, abre caminhos para
novos desafios.
Infere-se que com a gide do Novo Cdigo de Processo Civil, a limitao monetria ao
dcuplo do salrio mnimo desaparece como requisito autorizativo de utilizao da prova
testemunhal quanto exclusividade, porm, essa ter sempre um carter de
complementariedade ou subsidiariedade da prova por escrito.
Por sua vez, o artigo 443 do Novo CPC reproduziu o artigo 400 do CPC/1973 ao prever
situaes de indeferimento de inquirio de testemunhas quando os fatos j tiverem sido
provados por documento, confisso da parte, ou que s pela via documental ou pericial puderem
ser provados. Esta previso j sugere uma possvel prevalncia das provas documental e pericial
em certas circunstncias.
O artigo 444 do Novo CPC traz mais uma vez a possibilidade da lei exigir prova escrita
da obrigao, porm atenua seu rigor, ao admitir prova testemunhal quando houver comeo de
prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir prova. Esse artigo , em
parte, equivalente ao 402, Inciso I do CPC/1973, com a ressalva de que foi suprimida a
expresso: Qualquer que seja o valor do contrato, presente no caput. A supresso da
expresso referente a valores nos permite retomar a inferncia de que no Novo CPC a tnica da
vedao prova testemunhal ser mais a expressa previso legal e no o valor do negcio
jurdico. Nos parece que prevalecer a seguinte exegese: a prova testemunhal ser sempre
admitida quando a lei no dispuser de modo diverso! (Art. 442, Novo CPC).
O artigo 445 do Novo CPC equivalente ao inciso II do artigo 402 do CPC/73. Porm,
o novo texto amplia a possibilidade de utilizao da prova testemunhal tambm para a ocasio
de prticas comerciais do local onde foi contrada a obrigao.
No Novo CPC houve a supresso do artigo 403 do CPC/1973. Esse artigo trazia a
possibilidade de aplicao das normas estabelecidas nos artigos 401 e 402 para o pagamento e
para a remisso de dvida. A inexistncia de um artigo a ele equivalente no Novo CPC pode
gerar vrias interpretaes, indo desde aplicao das normas dos artigos 444 e 445 do Novo
CPC para todas as circunstncias, quais sejam, negcios jurdicos em geral, pagamentos,
remisso de dvida, e outras circunstncias obrigacionais, ou at mesmo permitindo a
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9 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
1e2 LVY e CASTALDO. Histoire du droit civil.Paris, Frana: Editora Dalloz, 2002.
3 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil, vol. III. So Paulo: Livraria
Acadmica Saraiva, 1942.
4 NEVES, Jos Roberto de Castro. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora GZ,
2009.
5 JNIOR, Humberto Theodoro. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. 2.ed. Vol III,
Tomo II, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.
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6 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do Direito Civil, vol. II. Rio de Janeiro:
Forense, 2003.
7 JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. 55.ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2014.
8 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo III. Rio de Janeiro: Editora
Borsoi, 1.954.
9 JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. 55.ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2014.
<http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do?numeroRe
gistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0512.10.009850-
2%2F001&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar>
48
<http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117576502/apelacao-apl-625504320118190001-
rj-0062550-4320118190001/inteiro-teor-144056701> Acesso em: 06 jun. 2015.