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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Caderno de Direito Administrativo:


Professor: Matheus Carvalho
Noes Introdutrias Do Direito Administrativo
1. Conceitos fundamentais relacionados ao direito
administrativo
1.1. Direito Pblico e ordem pblica
O conceito de Direito Pblico no sinnimo de ordem pblica. Regra de ordem
pblica aquela imperativa e inafastvel pela vontade das partes (ex.: regras que
determinam o pagamento de tributos ou a exigncia de licitao).
O Direito Pblico de ordem pblica, mas o conceito de ordem pblica extrapola
o de Direito Pblico. mais abrangente, na medida em que h regras de ordem pblica
tambm no Direito Privado (ex.: capacidade civil, impedimentos para o casamento).
Portanto, toda regra de Direito Pblico tambm de ordem pblica, mas nem toda a
regra de ordem pblica de Direito Pblico.
1.2. Estado
Estado a pessoa jurdica (quem tem personalidade tem aptido para ser
sujeito de direitos e obrigaes) de direito pblico.
Obs.: No Brasil chegou a vigorar a teoria da dupla personalidade, segundo a qual
o Estado, enquanto atuando em atividades pblicas, teria personalidade de direito
pblico, e, enquanto desempenhando atividades de direito privado, teria
personalidade de direito privado1.
A responsabilidade civil do Estado (e no da Administrao) e est prevista no
art. 37, 6, da CR2:
Art. 37 (...) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.
1.3. Estado de Direito
Estado de Direito o Estado politicamente organizado, que obedece s suas
prprias leis. O Direito Constitucional estuda os elementos constitutivos do Estado:
povo, territrio, governo soberano e, para alguns autores, finalidades especficas3.
1.4. Funes tpicas do Estado
Na tripartio de poderes proposta por Montesquieu, o Estado exerce as funes
tpicas (principais de cada poder) e as atpicas (secundrias). Exercer funo pblica
significa exercer uma atividade em nome e no interesse do povo.
1.4.1. Funo legiferante
A funo tpica do Poder Legislativo a legiferante, ou seja, a criao da norma,
inovao originriana ordem jurdica, configurando a lei amais pura manifestao da
vontade do povo, pormeio de seus representantes.

1 A ESAF pergunta com frequncia acerca dessa teoria.

2 Isso j foi questo de prova.

3 A esse respeito, ver em direito constitucional a diferenciao feita entre Estado de Direito e
Estado Democrtico de Direito. Este, ligado ao constitucionalismo contemporneo; aquele, ao
constitucionalismo clssico (ou liberal).
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Obs.: Autores mais modernos incluem na funo tpica do Legislativo a de


fiscalizar, em virtude da existncia dos Tribunais de Contas e das CPIs.
Excepcionalmente, o Legislativo julga e o Judicirio administra. Quando o
legislador exerce seu papel principal, ele tem o poder de inovar o ordenamento jurdico.
Somente a funo legislativa poderia em tese ter esse carter. Trata-se de uma funo,
em regra, direta (independe de provocao). abstrata e geral, disciplinando, em regra,
todos os que se encontrem em determinada situao (erga omnes).
1.4.2. Funo jurisdicional
A funo tpica do Poder Judicirio a jurisdicional, ou seja,
solucionardefinitivamente conflitos de interesses sempre mediante a provocao do
interessado, hajavista o fato de que a funo jurisdicional, no Brasil, tem a
caracterstica da inrcia.
Essa funo em tese no deve inovar o ordenamento jurdico (ainda que
hoje no se tenha muita certeza disso4). indireta, na medida em que depende de
provocao. Em regra, concreta (pode ser abstrata, em sede de controle concentrado
de constitucionalidade).
A funo jurisdicional produz a chamada intangibilidade jurdica (imutabilidade,
efeitos da coisa julgada).
Excepcionalmente ele administra e normatiza.
1.4.3. Funo administrativa
A principal funo do Poder Executivo administrar (aplicando coativamente o
ordenamento), ou seja, a funo administrativa e consiste na defesa concretados
interesses pblicos, sempre atuando dentro dos limites da lei.
Nessa funo tpica, ele no inova o ordenamento jurdico.
Obs.: A Medida Provisria e o Decreto Regulamentar Autnomo inovam, mas no
so funes tpicas do Poder Executivo.
A atuao administrativa direta (independe de provocao), concreta e revisvel
pelo Poder Judicirio. Coisa julgada administrativa no significa a verdadeira coisa
julgada, mas somente a impossibilidade de mudana na via administrativa.
1.5. Funo de governo (ou funo poltica do Estado)
So situaes excepcionais, de contedo poltico, que no se
confundem com o simples administrar, legislar ou julgar.
A doutrina entende que em determinadas situaes, o Estado exerce funes que
no se enquadram perfeitamente em nenhuma das trs tpicas, tais como a sano e o
veto, a declarao de guerra e a celebrao de paz, a declarao de estado de defesa e de
stio etc.
Assim alguns autores mais modernos (Celso Antonio Bandeira de Mello)
entendem haver uma quarta funo: a funo de governo ou poltica do Estado.
Nesses casos, a atuao do Estado versa sobre gesto superior da vida
estatal, tratando-se de deciso de natureza poltica.
Observa-se que no exerccio dafuno poltica, o controle exercido pelo
Poder Judicirio fica restrito ocorrncia de danos individuais, no cabendo
ao rgo controlador analisar a atuao propriamente dita.
1.6. Governo
i. Governo significa comando, a direo daquela pessoa jurdica de direito
pblico, um elemento formador do Estado. Para que o Estado seja
independente, condio que o governo seja soberano.

4 Exemplo de inovao do Poder Judicirio no ordenamento a Smula Vinculante n 13.


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ii. Governo soberano significa independncia na ordem internacional,


com supremacia na ordem interna.
A expresso governo vem sofrendo alteraes de contedo ao longo dostempos,
aconcepo clssica dispunha que governo era sinnimo de Estado, somatria dostrs
poderes.
Atualmente, porm, governo em sentido subjetivo a cpula diretiva do
Estadoresponsvel pela conduo das atividades estatais, ou seja; o conjunto de
poderes e rgosconstitucionais. Na acepo objetiva ou material governo a atividade
diretiva do Estado,confundindo-se com o complexo de suas funes bsicas.
1.7. Administrao
Administrao o aparelhamento estatal, a mquina administrativa, a estrutura
fsica do Estado. Os autores conceituam a administrao segundo vrios critrios, mas,
em resumo, h basicamente dois conceitos: o formal e o material.
1.7.1. Critrioformal (orgnico ou subjetivo)
Sob o enfoque formal, fala-se dos rgos, agentes e bens que compem a
administrao. o conceito de mquina administrativa.
1.7.2. Critriomaterial (ou objetivo)
Sob o enfoque material, fala-se na atividade administrativa, aquela exercida pelo
Estado, designando a atividade consistente nadefesa concreta do interesse pblico.
Essa atividade administrativa, em ultima anlise,um mnus publico,
configurando uma obrigao ou dever para o administradorpblico que no ter
liberdade de atuao, sempre atuando em respeito ao direito posto, coma inteno de
perseguir o interesse da coletividade.
A doutrina moderna costuma apontar quatro tarefas precpuas da
AdministraoPblica: 1. A prestao de servios pblicos; 2. O exerccio do poder de
polcia; 3. A regulao de atividades de interesse pblico, com fomento de atividades
privadas e 4. O controleda atuao do Estado.
1. Funo Prestacional: Caracteriza-se pela prestao positiva de servios
pblicos sociedade, essa ideia de Estado Social/Prestacional surgiu com a
Constituio de Weimar na Alemanha em 1919.
2. Funo Ordenadora: Consiste na limitao e no condicionamento pelo Estado
da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse pblico;
3. Funo Regulatria: se manifesta pelo incentivo a setores sociais
especficosem atividades exercidas por particulares, estimulando o
desenvolvimento da ordem social e econmica e o consequente crescimento
do pas.
4. Funo Controladora: surge pelo poder-dever atribudo ao Estado de verificar
a correo e legalidade da atuao exercida pelos seus prprios rgos.
2. Conceito de direito administrativo
2.1. Introduo
Direito posto o conjunto de regras impostas coativamente pelo Estado, que
disciplinam a vida em sociedade e permitem a coexistncia pacfica dos seres. Direito
posto , portanto, o direito vigente num dado momento histrico.
O Direito Administrativo integra o direito interno, que aquele que se preocupa
com as relaes jurdicas existentes dento do Estado Brasileiro. O direito internacional
o conjunto de normas superiores, acolhidas pelos Estados, que disciplinam as
relaes internacionais.
ramo do Direito Pblico,aquele que se preocupa com a atuao do Estado na
satisfao do interesse pblico.
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No direito administrativo, praticamente todos os conceitos tm como base a


satisfao do interesse pblico. No Direito Privado, as relaes envolvidas so
particulares.
2.2 Teorias acerca do conceito de direito administrativo
H divergncia na doutrina quanto ao conceito de direito administrativo. Tal
conceito, em razo disso, deve ser explicado por meio das diversas teorias acerca do
Direito Administrativo. A dificuldade est na definio do objeto.
2.2.1 escolalegalista ou exegtica
A escola legalista (ou exegtica) dizia que o direito administrativo teria como
objeto de estudo o conjunto de leis (a lei seca). A escola no foi acolhida no Brasil,
tendo a doutrina entendido que o direito administrativo estuda princpios e leis.
Surgiram da vrias teorias.
2.2.2 escolado servio pblico
Para a escola do servio pblico, o objeto de estudo do direito administrativo o
servio pblico. Entretanto, naquele momento, servio pblico representava toda a
atuao do Estado, inclusive nas reas ligadas s atividades industriais e comercias do
Estado. Essa teoria no foi acolhida pela doutrina brasileira, na medida em que o
conceito amplo demais e acabava com os demais ramos do Direito Pblico.
2.2.3 critriodo Poder Executivo
O critrio do Poder Executivo muito exigido em provas da Fundao Carlos
Chagas. Para ele, o direito administrativo somente estuda a atuao do Poder
Executivo. No estuda a atuao dos Poderes Judicirio e Legislativo, ao atuarem
administrativamente.
Na verdade, o direito administrativo estuda a atividade administrativa,
independentemente do poder que a exera, razo pela qual esta corrente acabou
tambm por no ser aceita.
2.2.4 critriodas relaes jurdicas
Para o critrio das relaes jurdicas, o direito administrativo rege todas as
relaes jurdicas entre Estado e administrado.
Todavia, o conceito bastante amplo, pois o direito administrativo no disciplina
todas aquelas relaes.
2.2.5 critrioteleolgico
Segundo o critrio teleolgico, o direito administrativo significa um conjunto
harmnico de regras e princpios. O critrio foi aceito na doutrina por Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello. Todavia, apesar de acatado, foi tido comoinsuficiente, dependente
de complementao (ex.: regras e princpios com qual objeto?).
2.2.6 critrioresidual ou negativo
Segundo o critrio residual ou negativo, o conceito de direito administrativo
obtm-se por excluso. O objeto do direito administrativo obtm-se da excluso das
funes jurisdicional e a legislativa. Foi aceito pela doutrina, mas tambm considerado
insuficiente, dependente de complementao.
2.2.7 critriode distino entre a atividade jurdica e a atividade social do
estado
Para estecritrio, o conceito de direito administrativo dependia da distino entre
as atividades jurdica e social do Estado. O direito administrativo no se preocupa com
a atividade social do Estado, mas somente com a jurdica (a implantao jurdica das
polticas pblicas). A atividade social seria estudada pela economia, sociologia,
psicologia etc. Foi tambm aceito no Brasil, mas tido por insuficiente.
2.2.8 critrioda Administrao Pblica (Hely Lopes Meirelles)
Trata-se de uma soma dos critrios anteriores, aceitos, porm considerados
insuficientes.
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Para este critrio, direito administrativo o conjunto harmnico de regras e


princpios (chamado hoje pela doutrina de Regime Jurdico Administrativo) que rege
os rgos e os agentes no exerccio da atividade administrativa, tendentes a realizar, de
forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.
o critrio mais aceito no Brasil.
2.3 Elementos do conceito de Hely Lopes Meirelles
2.3.1 fins desejados pelo Estado
Quem define os objetivos (fins) do Estado o direito constitucional (se o social
ou no, se haver poltica a favor do idoso, das crianas e adolescentes etc.). Por isso
muito comum a unio das disciplinas em provas de concurso.
2.3.2 realizao de forma direta, concreta e imediata
O que significa realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo
Estado?
O que diferencia a funo direta da indireta do Estado o fato de que ela
independe de provocao. A funo jurisdicional dependente de provocao, na
medida em que inerte (o Juiz s trabalha se instado).
Realizar de forma concreta os fins desejados pelo Estado significa que a funo
administrativa produz efeitos concretos, com destinatrios determinados (ex.: Jos
nomeado para determinado cargo pblico; o imvel de Joo desapropriado). Esse
raciocnio exclui, dessa forma, a funo legislativa (abstrata) do Estado.
Cumpre observar que, quando fala realizao dos fins do Estado de forma direta e
concreta, Hely est aplicando o critrio residual.
Realizar de forma imediata significa realizar de forma jurdica, enquanto que
realizar de forma mediata significa se preocupar com a atuao social (a atuao social
seria, portanto, mediata). Veja que, aqui, Hely aplica o critrio de distino entre as
atividades jurdica e social do Estado.
3 Fontes do direito administrativo
Fontedo direito administrativo aquilo que leva criao de uma regra de direito
administrativo.
3.1 Lei
A primeira fonte do direito administrativo a lei, entendida aqui como qualquer
espcie normativa (ou seja, lei em sentido amplo): Lei Ordinria, Lei Complementar,
Emendas Constitucionais, Medidas Provisrias etc.
O ordenamento jurdico brasileiro est organizado de forma escalonada,
hierarquizada. Isso significa que h normas superiores e inferiores, numa pirmide, em
cujo topo esto as normas constitucionais e em cuja base esto os regulamentos (atos
administrativos).
Acerca dessa estrutura, cabe uma observao importante: segundo o STF, um
regulamento tem de ser compatvel com a leie a lei com a Constituio Federal, mas
ambos dever ser compatveis com a Constituio Federal. Essa estrutura escalonada foi
definida pelo STF como relao de compatibilidade vertical.
3.2 Doutrina
Doutrina o resultado do trabalho dos estudiosos.5O direito administrativo no
possui um cdigo. A legislao esparsa e a doutrina no se resolve, o que ressalta a
importncia extrema da jurisprudncia.
3.3 Jurisprudncia
Jurisprudncia o entendimento consolidado dos tribunais, decorrente de
julgamentos reiterados sobre determinada matria, sempre no mesmo sentido. No se
5 Nem todas as divergncias doutrinrias sero estudadas neste curso, somente as principais.
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trata de uma deciso isolada. A consolidao da jurisprudncia leva edio de uma


Smula. Hoje, h no Brasil h aquelas que indicam (sinalizam uma orientao) e as que
obrigam (Smulas Vinculantes)6.
No Brasil, a partir da reforma do Judicirio, passou despercebido o instituto da
repercusso geral, que possui efeito vinculante. Esse tema importantssimo, e ser
estudado em processo civil. Quando determinada matria de repercusso geral chega
ao STF, a repercusso declarada e o mrito julgado. So duas decises, e a segunda
vinculante7.
3.4 Costume
Costume a prtica habitual de determinada conduta, acreditando-se ser ela
obrigatria. No Brasil, o costume no cria nem exime a obrigao (ex.: pagamento de
imposto no pode ser eximido pelo costume).
3.5 Princpios Gerais do Direito
Princpios gerais do direito so regras previstas no alicerce da cincia. Muitas
vezes, esto implcitas no ordenamento jurdico, mas devem ser respeitadas pelos
diversos ramos (ex.: quem causar dano a outrem deve indeniz-lo, vedado o
enriquecimento ilcito, ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza etc.).
4 - Sistemas administrativos (ou mecanismos de controle)
Praticado um ato administrativo, quem pode rev-lo, control-lo? No direito
comparado, encontram-se os sistemas do contencioso administrativo e da jurisdio
nica.
4.1 Contencioso Administrativo (ou Sistema Francs)
No Contencioso Administrativo (ou Sistema Francs), o ato administrativo
controlado ou revisto pela prpria Administrao. Mas a administrao controla o ato
como regra.
Nos pases que adotam esse sistema, excepcionalmente o Poder Judicirio realiza
tal controle, por exemplo: i) nas atividades pblicas de carter privado (atividades
realizadas pelo Estado, sujeitas a regime jurdico privado, como um contrato de locao
entre e Estado e particular);ii) nas aes que envolvam estado e a capacidade das
pessoas; iii) nas relaes ligadas propriedade privada; iv) nos atos que dizem respeito
represso penal.
4.2 Jurisdio nica (ou Sistema Ingls)
Na Jurisdio nica (ou Sistema Ingls), quem pode rever ou controlar o ato
administrativo o Poder Judicirio. Nesse caso, o controle definitivo do Poder
Judicirio, mas a Administrao tambm controla seus atos (controle esse, vale
ressaltar, revisvel pelo Poder Judicirio).
Conforme ser visto adiante, o controle judicirio um controle de legalidade. O
Sistema Ingls o adotado no Brasil desde o incio da histria da administrao
brasileira at hoje. Houve somente uma experincia de contencioso administrativo, em
1977, com a EC n 7. A despeito de haver sido introduzido o Sistema Francs, a regra
nunca saiu do papel, nunca foi implantada.

6Recomenda-se a leitura das Smulas Vinculantes, pois vrias so de direito administrativo.


Muitos concursos esto simplesmente copiando os textos nas provas.

7No site do STF, no cone jurisprudncia, h uma linha repercusso geral e outra chamada
mrito julgado. Esta linha deve ser acompanhada. H tambm uma ferramenta que explica a
deciso, no prprio site.
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5 Regime jurdico administrativo


5.1 - Conceito
Regime jurdico administrativo o conjunto harmnico de regras e princpios que
compem o direito administrativo.
No h consenso acerca de quais e quantos seriam os princpios de direito
administrativo. tema incipiente, que merece ainda bastante discusso. Para que um
princpio seja includo na lista, ele deve guardar correlao lgica, coerncia,
coincidncia com os demais. Eles esto sempre de braos dados.
O administrador que realiza propaganda pessoal, por exemplo, viola vrios
princpios de direito administrativo: legalidade, moralidade, impessoalidade, eficincia,
indisponibilidade do interesse pblico, supremacia do interesse pblico. Isso ocorre
justamente em virtude dos vrios pontos de coincidncia entre os princpios.
5.2 Teoria da ponderao dos interesses
Os doutrinadores mais modernos j comeam a aplicar a teoria da ponderao
dos interesses no direito administrativo.
No ordenamento jurdico h regras e princpios. Quando aplicada na situao
concreta uma regra, ela exclui a aplicao das demais.Ou seja, se para o caso concreto
aplica-se a regra A, as demais esto automaticamente excludas.
Em se tratando de princpios, no humde direito administrativo que seja
absoluto, verdadeiro, se sobreponha aos demais. Todos so importantes. No mesmo
caso concreto, pode haver vrios princpios incidentes. Aqui, no h excluso,
eliminao, nulidade. possvel que, verificado o caso concreto, a partir da ponderao
dos interesses haja prevalncia ou predominncia de um deles. Esta uma teoria que
est surgindo, recente, nova, no aceita pela totalidade dos doutrinadores.
A partir de 1988, o concurso pblico tornou-se obrigatrio para o preenchimento
de cargo pblico. A nomeao de um servidor para cargo pblico sem concurso ser
ilegal, invlida. A anulao desse ato de nomeao aplicao do princpio da
legalidade.
Agora,pode ser mantido no cargo o servidor, nomeado em 1989 (sem concurso)
que chega 20 anos depois ao STJ, sem que tenha dado causa ilegalidade?
Comodeixar de ser servidor pblico 20 anos depois da ilegalidade a que ele no deu
causa? Em virtude da prevalncia dos princpios da segurana jurdica e boa-f sobre a
prpria legalidade, o STJ, num caso concreto, manteve os servidores no cargo.
Essa a ideia da ponderao de interesses. No h princpio absoluto. A questo
ser discutida com mais cuidado adiante.
5.3 Interesse pblico
5.3.1 conceito
Segundo Celso Antnio Bandeira de Melo, pblico o interesse dominante dentro
da relao social, que predomina entre os seres da sociedade, que representa a vontade
coletiva. o somatrio dos interesses individuais, dos seres em sociedade (sem
egosmo), desde que represente a vontade da maioria8.
5.3.2 - interesse pblico primrio e secundrio
Interesse pblico primrio significa a vontade social, a vontade do povo
propriamente dita. aquilo que quer o povo, a sociedade.Interesse pblico secundrio
a vontade do Estado enquanto pessoa jurdica.
Ex.: tanto o indivduo quanto o Estado desejam uma carga tributria justa. O
ideal a coincidncia dos interesses pblicos, primrio e secundrio. Na prtica,

8 Alm do prprio livro de Celso Antonio, ver, acerca do conceito de interesse pblico, o artigo
de Alice Gonzles Borges, Supremacia do Interesse Pblico, que pode ser encontrado nos sites
Injur e www.marinela.ma.
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todavia, os interesses nem sempre coincidem, devendo prevalecer, nesse caso, sempre o
primrio (CESPE).
Princpiologia:
1. Princpios do Direito Administrativo:
Para o professor, o estudo dos princpios administrativos a melhor forma de
iniciar a abordagem da matria, pois eles traam um panorama lgico que
fundamentam uma base de conhecimento e permear por toda matria estudada,
ajudando o raciocnio.
Uma vez entendida a lgica que rege o direito administrativo as coisas ficam mais
fceis.
Assim, o direito administrativo se baseia em dois grandes pilares:
i. Supremacia do interesse publico sobre o interesse privado:
Sempre que houver necessidade, o Estado vai atuar de forma a garantir
essa supremacia, uma vez que por ela, so estabelecidas prerrogativas das
quais a administrao pblica pode se valer para limitar direitos
individuais. Ex. desapropriao.
ii. Indisponibilidade do interesse pblico: So restries impostas
administrao publica para evitar que o administrador abra mo do
interesse publico em detrimento do privado. Ao mesmo tempo em que
garante que o interesse pblico ser respeitado, atua como limitador da
supremacia do interesse publico sobre o privado, na medida em que o
Estado tem supremacia at o limite de garantir a indisponibilidade do
interesse pblico, uma vez garantido, e agindo alm, pode ser considerado
abuso de poder.
Assim, pode-se afirmar que a busca pelo interesse pblico o grande objetivo da
administrao pblica e via de conssequncia do direito administrativo.
Esse objetivo visa ser alcanado com imposio de restries e prerrogativas
administrao, a qual se da o nome de regime jurdico de direito pblico.
Salienta-se que todos os princpios, implcito e explcitos previstos no Texto
Constitucional, decorrem dos dois grandes pilares acima.
Obs.: Uma vez que os princpios tratados abaixo so considerados normas
princpios pela doutrina, por conter um alto grau de abstrao, no so absolutos,
mas, eventuais conflitos se resolvem pela ponderao de interesses.
1.1. Princpios Constitucionais Explcitos: Art. 37 CF
A CF em seu Art. 37 estabelece expressamente cinco princpios basilares sobre os
quais a atuao da administrao pblica ficar vinculada: i) Legalidade; ii)
Impessoalidade; iii) Moralidade; iv)Publicidade; v) Eficincia.LIMPE!
1.1.1. Legalidade:
A noo de legalidade para o direito administrativo diferente em relao ao
restante do ordenamento.
A noo que dada pelo Art. 5, inciso II, que estabelece que ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se no em virtude de lei
caracterstica do regime jurdico de direito privado, das relaes pessoais.
o princpio da no contradio lei, a autonomia da vontade, o particular
livra para fazer tudo desde que no contrarie a lei.
Entretanto, como o fim mximo da administrao atender ao interesse pblico,
no direito publico vigora o princpio da subordinao lei, assim, o administrador
pblico no pode aturar sempre que a lei no proba, ele apenas atua quando a lei
determina, quando houver um permissivo legal.
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A legalidade define uma subordinao do administrador pblico, assim, os atos


desse administrador so tpicos, pois tipificados pela legislao.
1.1.2. Impessoalidade:

O principia da impessoalidade estabelece um dever de imparcialidade na defesa


do interesse publico, impedindo discriminaes (perseguies) e privilgios
(favoritismo) indevidamente dispensados a particulares no exerccio da funo
administrativa
A impessoalidade denota a idia de no discriminao, ou seja a
administrao no pode estabelecer discriminaes gratuitas entre seus administrados.
A atuao no enxerga aquele que vai ser beneficiado ou prejudicado pelo ato da
administrao.
Pode-se dizer que os critrios de atuao administrativa so objetivos, ex.
contrata o vencedor da licitao, o primeiro colocado no concurso, etc. A administrao
pblica no pode se valer de subjetivismos, se preocupar com a pessoa que est sendo
afetada pelo ato.
Modernamente a doutrina diz que a impessoalidade tambm de ser encarado sob
a tica do agente publico, ou seja, todas as vezes que o agente pblico atuar, essa
atuao no dever ser imputado a sua pessoa, mas sim ao Estado, por meio desse
agente ex. Art. 37, 1 da CF9.
1.1.3. Moralidade:
a lealdade no trato com as instituies pblicas, a boa f de conduta.
Aqui no se trata da moral social, mas sim da moral jurdica, ou seja
no corrupo, probidade, no se valer de meios ilcitos para exercer a atividade
administrativa.
1.1.4. Publicidade:
Publicidade transparncia.
O princpio no absoluto, e a publicidade dos atos da administrao pode ser
restringida, h inclusive previso na Lei ..... (Lei de Acesso Informao):
A publicidade pode ser vista sob dois importantes aspectos:
i. uma garantia de controle da atuao administrativa, assim para que
o administrador possa controlar os seus atos no melhor atendimento do
interesse pblico eles devem ser pblicos, bem como para que a
sociedade possa fiscalizar a atuao do administrador, tambm
imprescindvel a publicidade;
ii. um requisito de eficcia dos atos administrativos, assim para
que o ato produza efeitos em relao sociedade, os atos devem ser
praticados de forma pblica. A publicidade no influi na formao do ato,
mas na produo dos efeitos do ato. Ex. a proibio de estacionar em uma
rua feita por um decreto, que pode existir e ser vlido, mas s ser eficaz
aps a colocao de uma placa informando a sociedade daquela proibio.
1.1.5. Eficincia:
O princpio foi introduzido expressamente na Carta Poltica com a EC19/98,
entretanto a exigncia de eficincia j era regra expressa na lei infraconstitucional (art.
6, 1, da Lei 8.987/1995, que cuida de concesso e permisso de servio pblico):
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao
pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e

9 Incluir o artigo
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modicidade das tarifas. (...)


Eficincia significa produtividade, economia, ausncia de desperdcios, agilidade,
presteza, boa administrao.

A doutrina outrora discutia ser a eficincia uma norma de eficcia plena ou


limitada, necessitando de uma legislao para que pudesse efetivamente ser aplicada ao
regime jurdico de direito pblico, atualmente a doutrina majoritria entende que
norma de eficcia plena.
Entretanto, no bastou a introduo o princpio no caput do art.37 da CR. O
constituinte tinha conscincia da necessidade da criao de mecanismos com o objetivo
de efetiv-lo,concretiz-lo, torn-lo realidade.
Importa destacar trs dessas medidas:
i) mudana da regra de estabilidade do servidor (art. 41,da CR, realizada pela EC
19/1998):
Art. 41 (...) 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a
avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade.
(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Para adquirir estabilidade, o servidor deve ser aprovado em concurso, ser
nomeado para cargo efetivo, ter trs anos de exerccio e ser aprovado em avaliao
especial de desempenho. Essa avaliao veio juntamente com a ideia de eficincia.
Foi a primeira medida na busca da eficincia. O problema que no Brasil a avaliao
no feita, pois depende da regulamentao na lei da carreira, e muitas das leis no
tm ainda tal previso.
O servidor perde a estabilidade atravs de: processo administrativo, com
contraditrio e ampla defesa; processo judicial, com trnsito em julgado; e uma
avaliao peridica de desempenho (prxima medida);
ii) perda da estabilidade atravs de avaliao peridica de desempenho (condio
para permanncia no cargo):
Art. 41. (...) 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo:
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
A avaliao peridica de desempenho j existia no servio pblico, masera mera
formalidade, no tinha fora de retirar a estabilidade do servidor. At hoje, contudo,
essa avaliao no foi regulamentada nas leis das carreiras. As mudanas foram boas,
mas no foram ainda implantadas.
iii) previso de um limite para gastos com pessoal:
O administrador no pode gastar tudo o que arrecada com pessoal. No sobraria
para investimentos, infra-estrutura e demais gastos. Muitos municpios chegavam a se
endividar para pagar folha de pagamento. Eram verdadeiros cabides de emprego. Em
razo disso, outra alterao para a efetivao da regra da eficincia foi a alterao do
art. 169 da CR, prevendo limite de gastos com pessoal:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei
complementar. (...)
A CR remeteu a matria lei complementar, que, no caso, a Lei de
Responsabilidade Fiscal, que prev um limite de gastos com pessoal de at 50% do
oramento, para a Unio, e de at 60% do oramento, para estados, DF e municpios.
Com a edio da lei, muita gente teve de ser mandada embora, tendo o novo art.
169 da CR determinado a forma de limpeza de pessoal, para a adequao nova
realidade legal. O primeiro critrio da lista era a dispensa dos cargos em comisso e
funes de confiana. Determinou-se que seria feito o corte de pelo menos 20% dos
cargos daquela natureza. Os segundos a serem exonerados seriam os servidores no
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

estveis, quantos e quais o administrador bem entender, de acordo com a


desnecessidade daquele funcionrio. O cargo seria extinto e no seria colocada outra
pessoa no lugar. Depois de esgotados todos os no estveis que o administrador
poderia passar categoria dos servidores estveis (quantos fossem necessrios, de
acordo com a desnecessidade).
O servidor, nesses casos, no foi demitido, mas exonerado. Demisso pena,
sano para a prtica de infrao grave. Cuidado com os erros da imprensa a esse
respeito. A sequncia descrita acima obrigatria. A classe seguinte s poderia ser
atingida depois de esgotada a anterior. Para evitar vinganas e perseguies do
administrador ao enxugar a mquina, foi editada regra segundo a qual o cargo extinto
somente poderia ser recriado de forma idntica ou com funes assemelhadas, quatro
anos aps a extino. Somente o servidor estvel teria direito indenizao.
A eficincia tem de se apresentar em dois momentos diferentes:
i. Quantos aos meios: gastar o menos possvel;
ii. Quanto aos resultados: obter o melhor resultado possvel. O
equacionamento entre os meios e resultados aplicao da eficincia.
Apesar de todos esses instrumentos, a doutrina entende que o conceito fluido
demais, muito vulnervel, o que dificulta a sua aplicao. Tudo no passou de uma
utopia, um sonho do constituinte de 1998, que at agora no se tornou realidade no
Brasil, ainda que a situao j esteja muito melhordo que antes, em termos de eficincia
da administrao.
1.1.6. Contraditrio e Ampla Defesa:
Os princpios do contraditrio e da ampla defesaandam sempre juntos. Esto
previstos no art. 5, LV, da CR, inclusive para o processo administrativo:
Art. 5 (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
No processo judicial, no h discusso acerca da existncia e da aplicao dos
princpios (so princpios j cristalizados). Todavia, na via administrativa os princpios
somente surgiram com a CR/88. So recentes para o processo administrativo, ainda
representando o maior ndice de nulidades nos processos.
Contraditrio a cincia, conhecimento da existncia do processo. o
chamamento da parte a integrar o processo. Atravs dele constitui-se a bilateralidade
da relao processual. Citao a ferramenta que d cincia no processo civil. A
legislao no tem o mesmo primor tcnico da via judicial. A lei ora fala em citao,
notificao ou intimao.
O princpio do contraditrio fundamental, est na estrutura do Estado
Democrtico de Direito. No d pra imaginar que algum perder o cargo efetivo sem
ter cincia do processo contra si ajuizado.
Mas no basta trazer a parte ao processo. Ela precisa participar da tomada de
deciso, precisa estar dentro daquela construo. E o faz apresentando defesa. Da a
importncia do princpio da ampla defesa. Ele envolve a previso da
oportunizao de defesa, num prazo razovel. Mas isso no basta.
H algumas exigncias (ou desdobramentos) para que a ampla defesa se
concretize, saia do papel:
i) ela deve ser prvia, antecedendo a tomada de deciso:
O particular tem o direito de tentar formar o convencimento do administrador a
cerca da discusso administrativa. Trata-se do direito de produo e de avaliao da
prova. A produo probatria no pode ser meramente formal.
Ademais, para que a defesa anteceda a tomada de deciso, os procedimentos e as
penas devem estar predeterminados.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Entretanto, como j dito acima, em virtude da relatividade dos princpios, o da


ampla defesa, em seu ngulo da apresentao da defesa prvia comporta excees:
Em situaes de urgncia, a administrao pblica pode atuar primeiro e
depois garantir o contraditrio, o contraditrio diferido, uma mitigao
fundamentada na supremacia do interesse pblico.
A defesa alm de prvia pode ser tcnica, parte assiste o direito de ter uma
defesa assistida por advogado, entretanto, no obrigatria e no gera nulidade a
defesa sem o acompanhamento de advogado, a teor da Smula Vinculante n 5:
Smula Vinculante N 5 - A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a constituio.

O entendimento de que no haver nulidade quando o particular abre mo


da defesa tcnica, ou seja, a administrao em hiptese alguma pode se negar
possibilidade de defesa tcnica, o que neste caso geraria a nulidade.
Obs.: Tal smula, altera o antigo entendimento do STJ que encontrava-se na
superada sumula 34310 daquele tribunal.
ii) a parte precisa ter direito s informaes do processo (ter acesso ao processo).
A jurisprudncia determina que a parte tem direito viabilizao da extrao de
cpias, mediante a reproduo no local ou com vista do processo, em papelaria
prxima, com o funcionrio acompanhando a parte (a lei veda a realizao de carga do
processo administrativo).
iii) direito de recurso (art. 5, LV, parte final, da CR).
A parte em processo administrativo tem de ter o direitorecorrer,
independentemente de previso de um recurso especfico, assim garante-se a
possibilidade da reviso da deciso. Ex. A regra do edital que veda recurso em
determinada hiptese inconstitucional.
O raciocnio complementado pela Smula Vinculante n21 que deixa claro:
inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou
bens para admissibilidade de recurso administrativo.

O direito ao recurso inerente ampla defesa e no momento em que se limita o


recurso exigncias, limita-se tambm a ampla defesa.
1.2. Princpios Constitucionais Implcitos:
Alm dos princpios tratados acima, que encontram previso expressa no texto
constitucional, o direito administrativo regido por muitos outros, que encontram
previso implcita na Bblia Poltica, e expressa na legislao infraconstitucional.
Dentre eles, destaca-se:
1.2.1. Princpio da Continuidade:
regulamentado expressamente pela Lei 8.987/95, e estabelece o princpio que a
atuao da administrao pblica deve ser contnua, ou seja, a atividade
administrativano podeser interrompida (o servio pblico tem de ser prestado de
forma contnua e ininterrupta).
Assim, se o Estado tem o dever de prestar a atividade pblica e ela no pode ser
interrompida, esse dever estatal ocorre todos os dias de forma contnua. Dessas
afirmaes decorre o princpio da continuidade.

10 Smula 343 STJ - obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo


administrativo disciplinar.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

1.2.1.1. Continuidade X Direito de Greve:

Discusso importante diz respeito relao entre o princpio da continuidade e o


direito de greve do servidor pblico.
O servidor pblicocivil tem direito de greve no Brasil(art. 37, VII, da CR):
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...)
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Entretanto, os militares, de acordo com os Artigos 142, inciso IV da


Constituio Federal11, no podem fazer greve, nem se sindicalizar, essa vedao no
abrange somente as foras armadas, mas tambm bombeiros militares e policia militar
dos estados.
O direito de sindicalizao se encontra previsto constitucionalmente em uma
norma de eficcia plena, dessa forma, uma vez permitido o direito no h
necessidade de uma lei para regulamentar, o que no ocorre com o direito de greve.
O direito de greve deve ser exercido na forma da lei especfica, Lei especfica
uma lei ordinria, criada para disciplinar somente esse assunto. No pode ela
tratar de outros que no o direito de greve dos servidores.
Obs.: Sempre que o constituinte quer a matria tratada por lei complementar ele
diz expressamente Lei Complementar.
At hoje tal lei no foi criada e ausncia, pergunta-se: trata-se de norma de
eficcia plena, contida ou limitada? 12
O art. 37, VII, da CR , segundo o STF, norma de eficcia limitada (o direito
de greve existe mas, somente pode ser exercido se houver a referida lei que o
regulamente).
Entretanto, aps muita discusso, e impetrao de inmeros mandados de
injuno, no ano de 2008, o STF muda seu entendimento, passando a entender que aos
servidores pblicos seriaaplicvel a Lei de Greve dos trabalhadores comuns, no que
coubesse (Lei 7.783/1989)13.
Obs.: Os mandados de injuno citados trouxeram outro posicionamento a
respeito da extenso dos efeitos do MI pois, sempre tiveram efeitos inter partes, para o
STF. Entretanto, o Supremo resolveu dar ao remdio efeitos erga omnes, para evitar
milhes de aes no mesmo sentido, abrindo importante precedente, mas que ainda a
exceo no sistema, ou seja, a regra para o MI continua sendo o efeito inter
partes.
Servidor pblico que exerce o direito de greve, desde licitamentenopode ser
demitido do servio, ainda que no tenha adquirido estabilidade (em estgio
probatrio). Demisso pena por infrao grave. No pode haver publicao de ato

11 Art. 142, inciso IV - ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve;

12 i) Norma de eficcia plena a que tem aplicao imediata(sem necessidade de lei); ii)
norma de eficcia contida aque possui aplicao imediata, mas a lei poder restringir ou
limitar seu alcance ( tambm chamada de norma de eficcia restringvel ou resolvel);iii)
norma de eficcia limitada a que garante o direito, o qual, entretanto, no pode ser
exercido enquanto no aprovada a lei que o regulamente.

13Recomenda-se a leitura das ementas dessas decises (Mandados de Injuno ns 670, 708 e
712), que marcaram a histria do pas e desse remdio constitucional.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

determinando demisso coletiva. Se, durante a greve, o servidor pratica infrao grave,
nesse caso ele pode ser demitido.
Tecnicamente, o servidor em greve deveria ter descontado os dias parado de seus
vencimentos, pois o salrio em carter contra-prestacional, entretanto, h diversas
decises recentes do STJ no sentido de que no possvel o desconto dos dias no
salrio do servidor, mas, uma vez terminado o emparedamento, o servidor dever
compensar os dias parados, sob pena de enriquecimento sem causa.

1.2.1.2. Continuidade X Inadimplemento:

Acerca da relao entre o corte do servio e o princpio da continuidade, a posio


que prevalece hoje a prevista no art. 6, 3, da Lei 8.987/1995 (lei que disciplina a
concesso e a permisso de servio pblico):
Art. 6 (...) 3oNo se caracteriza como descontinuidade do servio a sua
interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Hipteses:
i) possvel o corte do servio em situao emergencial (ex.: o poste de energia
cai, corte de energia para evitar incndios);
ii) interrupo do servio com prvio aviso, quando o usurio desrespeitar
normas tcnicas, comprometendo a segurana das instalaes,
iii) interrupo do servio com prvio aviso, em caso de inadimplemento do
usurio.
Relativamente ao inadimplemento, surge o ponto mais crtico do estudo do
princpio da continuidade. H divergncia na jurisprudncia acerca dos servios
essenciais:
1 corrente:para a minoria da doutrina e jurisprudncia, o corte no
possvel, com base nos Arts. 22, caput, e 42, caput, do CDC:
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,
permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a
fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
(...)
Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a
ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. (...)

2 corrente (posio majoritria): o corte possvel. A ideia a seguinte: se o


Estado obrigado a prestar o servio a quem no paga, certamente a prestadora de
servios quebrar, de modo que todos ficaro sem o servio. Assim, entre o mau-
pagador e toda a coletividade ficar sem a o servio, prefere-se o mau pagador. Isso em
virtude da aplicao da supremacia do interesse pblico e da continuidade do servio
sociedade. Outro fundamento a quebra da isonomia: trata-se da prestao do servio
aos desiguais (pagadores e nopagadores) de forma igual (ambos recebem o servio).
Entretanto,h algumas situaes excepcionais em que o corte no ser possvel,
nos casos em que o servio seja essencial para a coletividade.Ex, um hospital que no
paga a conta de energia no poder ter o abastecimento cortado, a cobrana deve ser
feita paralelamente.
Obs.: Caso o no pagador seja o Estado, o servio pode ser cortado, para a
jurisprudncia, resguardados, todavia, os logradouros pblicos, hospitais. Alm disso, o
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inadimplente com problema de sade que necessita de aparelho eletrnico para se


manter vivo no pode ter sua energia cortada.
1.2.1.3. Continuidade X Exceo do Contrato No Cumprido:

A Exceptio non adimpleticontractus, ou exceo do contrato no cumprido o


direito de suspender a execuo do contrato em facedo inadimplemento da outra
parte.
A doutrina tradicional era assente no sentido de que, noscontratos
administrativos, a aplicao desta teoria em benefcio do particular contratado
peloEstado ensejaria afronta direta ao princpio da continuidade do servio pblico.
Sendo assim,os particulares deveriam manter a prestao determinada nos
contratos celebrados com opoder pblico, mesmo diante do inadimplemento deste.
Ocorre que, consoante disposio do art. 78, XV, da Lei 8.666/93, o
particular tem direito de invocar a exceo do contrato no cumprido,
desde que a administrao seja inadimplente por mais de 90 (noventa) dias
em relao aos seus pagamentos.
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
(...)
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pelaAdministrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas
destes, j
recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao
daordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela
suspenso documprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;

Com efeito, como garantia continuidade, o particular contratado pelo ente


estatal tem o dever de manter a prestaodo servio, mesmo diante do
inadimplemento da Administrao Pblica, desde que estaausncia de pagamento
no ultrapasse o prazo legalmente estabelecido .

1.2.2. Princpio da Razoabilidade e Proporcionalidade:

Trata-se de um princpio limitador da discricionariedade administrativa,


sempre que o administrador tiver uma margem de escolha de convenincia, deciso
dever ser razovel, fazendo uma opo aceita pelos padres mdios da sociedade.
Razoabilidade significa congruncia, coerncia, lgica. Segundo o princpio, o
administrador pblico no pode agir de forma tresloucada, despropositada. Tem de
agir com equilbrio.
Para os administrativistas brasileiros, contido na razoabilidade est o princpio
da proporcionalidade. Proporcionalidade significa equilbrio. Agir de forma
proporcional agir de forma equilibrada, entre os fins propostos e os meios eleitos.
O administrador que age de forma equilibrada, portanto, tambm age de forma
razovel.
Proporcionalidade o equilbrio entre atos e medidas realizadas. O Estado pode
dissolver passeata tumultuosa, mas no pode matar 100 pessoas para tanto.
O servidor que pratica uma infrao leve deve receber pena leve. Se o Estado
aplica pena de demisso a servidor que pratica infrao leve, est agindo
desproporcionalmente. Deve haver equilbrio entre atos e medidas.
Proporcionalidade envolve tambm equilbrio entre benefcios e prejuzos. A
providncia que causa prejuzo deve, necessariamente, fazer com que a sociedade
ganhe mais do que perca.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Razoabilidade e proporcionalidade so princpios implcitos na CR, mas


expressos na norma infraconstitucional (art. 2 da lei 9.784/1999):
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. (...)

Obs.: Alguns autores sustentam que o art. 5, LXXVIII inserido pela EC45/04
traria em seu texto o princpio da razoabilidade, de modo que ela seria expressa
na CR.
Todavia, o dispositivo refere-se ao prazo razovel do processo. Na verdade, apesar
da palavra razovel, para a maioria dos autores o dispositivo no significa
princpio da razoabilidade, mas da celeridadedo processo, sendo o princpio da
razoabilidade ainda implcito na CR.
1.2.2.1. Razoablildade X Controle Judicial dos Atos da Administrao:
Imagine que determinado Municpio necessita de escola e hospital e no possui
dinheiro para ambos. O administrador toma a deciso por construir o hospital. Essa
deciso razovel, equilibrada. Caso o mesmo municpio, em vez de escola e hospital,
decidisse construir uma praa, poder-se-ia concluir que a deciso por ele tomada seria
violadora dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesses casos de violao do princpio da proporcionalidade, pode o Poder
Judicirio controlar a deciso? Para a resposta, necessria a colocao de duas
premissas: i) o Poder Judicirio pode controlar qualquer ato administrativo, no que
tange legalidade, entendida, como visto, em sentido amplo (CR e lei); ii) o Poder
Judicirio no pode controlar o mrito (convenincia e oportunidade) do ato
administrativo.
O administrador que constri o hospital em vez da escola, ou a escola em vez do
hospital, toma decisorazovel, de modo que o Judicirio no poder control-la. Caso
opte por construir a praa, em vez da escola ou hospital, a deciso violar princpios
implcitos na CR, de modo que o Poder Judicirio poder rever o ato, por estar
realizando controle de legalidade.
Por vias tortas (caminhos inversos), portanto, o Poder Judicirio acaba atingindo
o mrito do ato administrativo. Da a importncia desses princpios. Mas isso no
controle de mrito, ainda que ele acabe atingido.
No Brasil, havia o problema da escolha de poltica pblica: o administrador
escolhia a poltica pblica de forma bastante livre. Prevalecia no Judicirio que ele no
poderia realizar o controle, por entender que se tratava de controle de mrito do ato
administrativo. Depois de tantos desmandos, o Judicirio mudou seu entendimento e
passou a entender que, se a poltica pblica for irrazovel ou desproporcional,
possvel o controle de legalidade. A esse respeito, ver a ADPF 45, uma deciso muito
rica.
1.2.3. Princpio da autotutela
Pelo princpio da autotutela,a administrao pode realizar a reviso de
seus prprios atos, quando eles so ilegais (via anulao) ou inconvenientes (via
revogao).
O princpio est resguardado nas Smulas 346 e 473 do STF. Uma complementa
a outra:
Smula 346 - a administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios
atos.
Smula 473 - a administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de
vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por
motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Tambm decorre do art. 53 da Lei 9.784/1999:
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio
de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
A autotutela da administrao pblica no depende de provocao, ou seja,
ela pode ser realizada de ofcio e pode se dar de duas forma:
a. Por Anulao nos casos de ilegalidade, quando ocorre algum vcio
administrativo;
b. Por Revogao nos casos falta de interesse publico, anlise de mrito
administrativo e ocorre sempre que no houver mais convenincia e
oportunidade na manuteno do ato.

Essa a ideia central do princpio da autotutela. Todavia, Maria Sylvia Zanella di


Pietro entende que o princpio tambm caracteriza dever de cuidar dos seus prprios
bens e do seu patrimnio. o dever de cuidado, de zelo.
A autotutela no afasta a tutela jurisdicional, assim, independentemente do
controle exercido pela administrao pblica ao judicirio, mediante provocao, livre
a efetivao do controle.
1.2.4. Princpio da Motivao:

o dever imposto ao ente estatal de indicar os pressupostos de fato e de direito


que determinarama prtica dos atos administrativos.
Dessa forma, a validade da atuao administrativa depende da apresentao
formal dos fundamentos fticos e jurdicos justificadores da deciso. Adotada, assim
como da correlao lgica entre esses motivos e a conduta deles
decorrentes,demonstrando que a atividade estatal se direciona busca do interesse da
coletividade.
H alguns doutrinadores14 que no entendem tratar-se a motivao de um
princpio, mas to somente exigncia paradeterminadas condutas estatais, em que pese
o STJ j ter conferido status de princpio constitucional motivao15.
previsto expressamente no Art. 50 da Lei 9.784/9916:
Art. 50.Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e
dosfundamentos jurdicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
A idia a justificao sociedade as razes pela qual adotou este ou aquele
posicionamento, realizou este ou aquele ato administrativo.
Como princpio que , a motivao no absoluto e encontra por vezes mitigao
no sistema, como ex. o Art. 37, II da CF17, que trata dos cargos em comisso de livre
exonerao (exonerao ad nutum).

14 Por todos, Jos dos Santos Carvalho Filho.

15 O motivo e requisito necessrio a formao do ato administrativo e amotivao, alada a


categoria de principio, e obrigatria ao exame da legalidade, da finalidade e da
moralidadeadministrativa(AgRg no RM5 15.350/DF, rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJ
8.9.2003).

(...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia emconcurso


17
pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaespara cargo em comisso declarado
em lei de livre nomeao e exonerao.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Poderes Administrativos
1. Introduo:

So instrumentos garantidos ao administrador para que ele atinja seu objetivo


mximo que a consecuo dos interesses da coletividade.
O poder administrativo temcarter instrumental, ou seja, no um fim em si
mesmo, mas sim um instrumento para que se alcance o fim ultimo da administrao.
Assim sendo, uma vez que administrao pblica dado a fazer a vontade da
lei uma vez que ela subordinada, os poderes administrativos se revestem de claro
carter obrigacional, sendo tratados doutrinariamente como verdadeiros poderes
deveres, ou seja, toda vez que o administrador pode ele pode E deve.
Dado o carter instrumental dos poderes-deveres, toda vez que o administrador
os usa ao seu bel prazer, extrapolando o limite ou o limite mximo que o interesse da
coletividade, ele incorre em um abuso de poder.
1.1. Uso e abuso do poder:

O Abuso de poder tratado pela doutrina como uma expresso ampla, que se
sub-divide em18:
a. Excesso de Poder: a forma de abuso prpria, da atuao do agente fora dos
limites de sua competncia administrativa. um vcio de
competncia, traduz a idia de que o agente pratica um ato excedendo a
competncia estabelecida em lei, ainda que aja de maneira a atender o
interesse pblico, seu ato ilcito.
b. Desvio de Poder: a conduta ilegtima do administrador, quando atua fora dos
objetivos expressa ou implicitamente traados na lei. um vcio de
finalidade, o agente pratica o ato visando atingir interesses diversos
queles previstos pela lei para pratica daquele ato, ainda que o pratique
dentro de sua competncia legal.
1.2. Poder discricionrio e vinculado:
Os poderes administrativos podem se manifestar tanto de forma vinculada, ou
de forma discricionria.
Assim no h um poder discricionrio, ou poder vinculado mas essas
so formas de manifestao dos poderes administrativos.
Observa-se que toda a manifestao administrativa est vinculada a lei,
assim a afirmao que da discricionariedade em relao ao que a lei determina falsa.
O que a lei diz, que a manifestao da administrao pblica pode ser dar de forma
vinculada ou discricionria:
1.2.1. Vinculada:
A lei no da margem de escolha ao agente, prevendo todos os elementos do
ato com critrios objetivos.
Para HLM o poder vinculado ou regrado aquele que estabelece nico
comportamento possvel a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos,
sem nenhuma liberdade para juzo de convenincia e oportunidade.
uma imposio ao administrador obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em
conformidade com os parmetros legais. Ex. faltou mais de 30 dias consecutivos a pena
de demisso, no da margem de escolha.

1818 Conceitos de Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo 25 Ed. Pg.
46
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

1.2.2. Discricionria:
A prpria lei permite que o agente publico estabelea a melhor forma de atuar,
entretanto a escolha do administrador no feita de forma livre, mas, pautada em
critrios previamente balizados pela lei.
Segundo JSCF a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de
elegerem entre vrias condutas possveis a que traduz maior convenincia e
oportunidade para o interesse pblico.
a. Convenincia: Indica em condies que vai se conduzir o agente;
b. Oportunidade: Momento em que a atividade deve ser produzida.
Em ambas a liberdade de escolha deve ser conformar com o fim previsto na lei,
sob pena de no ser atendido o objetivo da atuao da administrao pblica.
o chamado mrito administrativo.
Ex. para venda de bens pblicos, admite-se licitao na modalidade concorrncia
ou leilo, o agente poder escolher entre essas duas modalidades mas, no poder fazer
por convite.
Entretanto, em determinadas situaes, a escolha no traada expressamente
pelodispositivo legal, mas a lei, ao determinar a atuao do agente pblico, se vale de
conceitos jurdicos vagos ou indeterminados19, a fim de dar margem de escolha
ao administrador. Nesses casos,a lei no to objetiva e o administrador dever se
valer de carga valorativa, na sua atuao.
Nesse caso, compete a cada administrador no caso concreto usar a sua valorao
para poder esclarecer o conceito escolhendo a forma de atuar.

1.2.2.1. Controle Judicial dos atos discricionrios:

A discricionariedade e o poder de analisar oportunidade e convenincia da


atuao do ente estatal poder administrativo e no jurisdicional.
Assim, se o judicirio for chamado a intervir, em virtude do princpio da
legalidade, ele no poder adentrar no mrito do ato administrativo, o que
violariaa separao dos poderes.
A idia que o poder judicirio no pode controlar os critrios de convenincia e
oportunidade escolhidos pelo administrador, mas, pode controlar atos
discricionrios, apenas no que diz respeito legalidade do ato, pois a
discricionariedade decorre da lei esta no afasta da apreciao pelo judicirio qualquer
leso ou perigo de leso a direito.
Assim, a doutrina tem apontado que os princpios darazoabilidade e
proporcionalidade surgem como instrumento de controle, evitando excesso depoder e
condutas desarrazoadas pelo administrador. Logo, se, a pretexto de interpretar a lei, o
agente pratica ato desproporcional, compete ao judicirio, se provocado, anular esta
atuao.
2. Poder Normativo:
o Poder que a administrao pblica tem de expedir normas gerais e abstratas
dentro dos limites da lei20.

19So termos ou expresses contidos em normas jurdicas, que por no terem exatido em seu
sentido, permitem que o interprete ou o aplicador possam atribuir certo significado mutvel e
funo da valorao que proceda diante dos pressupostos da norma. Jos dos Santos Carvalho
Filho.

20 a prerrogativa conferida Administrao pblica de editar atos gerais para complementar


as leis e permitir a sua efetiva aplicao. Jos dos Santos Carvalho Filho.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

A doutrina tratava como sinnimo de Poder Regulamentar21 atualmente o


gnero, do qual o poder regulamentar espcie.
No se confunde em hiptese nenhuma com poder legislativo, pois a
administrao publica no cria leis, mas sim edita atos administrativos
normativos inferiores e obedientes a lei.Tendo como objetivo minuciar e esclarecer o
texto legal, facilitando a sua aplicao.
uma tpica prerrogativa de direito pblico22, s se considerando como tal a
complementao de leis ou atos anlogos, o que exterioriza o carter derivado.
So exemplos de atos que caracterizam o exerccio do poder regulamentar: i)
Regulamentos; ii) Portarias; iii) Resolues; iv) Regimentos; v) Instrues; vi)
Deliberaes. O exemplo que mais aparece na vida prtica e nos concursos o
Regulamento.
O poder regulamentar encontra previso na Constituio Federal, em seu Art. 84,
IV:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execuo;
como visto ato privativo do chefe do poder executivo, entretanto, pelo
princpio da simetria constitucional, todos os demais chefes do poder executivo o detm
(governadores, prefeitos e interventores) para os mesmos objetivos.
2.1. Regulamento e Decreto:
O Regulamento o principal instrumento concretizador do poder regulamentar.
Regulamento a expresso tcnica usada para os atos no exerccio do poder
regulamentar. Ex.: regulamento disciplinando a venda de bebidas alcolicas no Brasil.
O Regulamento precisa adotar um determinado formato.Esse
modelo/moldura/formato com que publicado o regulamento chamado de Decreto.
Quando normatiza, o decreto chamado de regulamentar. Nesse caso ele ter o
formato de decreto e o contedo ser a regulamentao.
Portanto, decreto forma e regulamento contedo.
O ideal chamar de decreto regulamentar (forma de decreto veiculando um
regulamento). Mas vale observar que nem todo decreto ter em seu contedo um
regulamento (ele pode ter ou no um regulamento).
2.2. Leis e Regulamentos
Leis e regulamentos tm como semelhana o fato de serem normas abstratas,
gerais. As diferenciam, contudo, as seguintes caractersticas:
i) elaborao:
A elaborao da lei depende de um processo legislativo rigoroso, solene, formal
(ser aprovada em duas Casas Legislativas e passar pela deliberao executiva). J o
Regulamento elaborado no gabinete do Executivo, a portas fechadas, sem a
observncia de um processo solene e formal.
ii) representatividade:
A lei resultado de uma ampla representatividade, oriunda das Casas onde elas
so elaboradas. No Brasil, quem faz Regulamento o Chefe do Executivo. Como dito,
ele pratica o ato sozinho, de portas fechadas.

21Obs.: A expresso poder regulamentar era trazida como sinnimas do poder normativo,
entretanto prefere-se essa, pois regulamentar remete muito ideia de Regulamento, e o
regulamento uma espcie de ato normativo, privativo do chefe do executivo.

22 Natureza jurdica.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Perceba, portanto, que veicular matria por lei confere a ela uma segurana muito
maior.
2.3. Tipos de decretos regulamentares
No Brasile no direito comparado, h dois tipos de regulamento (de decretos
regulamentares):
a. Decreto/regulamento executivo:
aquele expedido para a fiel execuo lei, serve para complementar a lei,
buscando sua fiel execuo.
Esse Regulamento no inova o ordenamento jurdico, no cria
obrigaes. Ele somente complementa o que j est na previso legal.
Para normatizar determinado tema constitucional, elabora-se uma lei. Para a
complementao e execuo dessa lei, feito um regulamento, que nesse caso ser o
decreto executivo (art. 84, IV, da CR):
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execuo;

b. Decreto/Regulamentoautnomo (ou independente):


O decreto autnomo no serve para complementarsimplesmente a previso legal.
Na verdade, ele exerce o papel da lei (sem ser uma lei) e tem o poder de inovar o
ordenamento jurdico. Tem seu fundamento de validade da prpria CR. No precisa de
lei anterior.
Essa modalidade de decreto foi introduzida no Brasil pela EC 32/2001, que
modificou o art. 84, VI, da CR:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;

O dispositivo tem duas alneas: organizao dos cargos da administrao e


extino de cargos vagos.
No Brasil, cargos devem ser criados por lei, que tambm define suas atribuies.
Por paralelismo de formas, se criado por lei, em tese o cargo tambm deve ser
extinto do mesmo modo. Todavia, a CR diz que se o cargo estiver vago, o Presidente
pode extingui-lo por decreto. Esse decreto est, portanto, ocupando o lugar da lei.
Perceba que a regra sai da CR direto para o decreto. Ele tem o poder, como visto,
de inovar o ordenamento jurdico.
A doutrina divergente no que diz respeito admissibilidade desse
decreto.
Atualmente, a doutrina majoritria, entende que o Brasil adotou como vlido o
Decreto/Regulamento autnomo, decorrente dos poderes implcitos da administrao,
bem como virtude da previso constitucional, esta a posio de Hely Lopes e Matheus
Carvalho.
Entretanto, Jos dos Santos CarvalhoFilho entende que podem existir na teoria,
mas na prtica o ordenamento jurdico ptrio no os admite, mesma opinio de Celso
Antonio Bandeira de Melo23.

23Para Marinela, apesar de a posio de Celso Antonio no ser majoritria, vale observar o alerta
feito por ele: a ferramenta perigosa demais nas mos do Presidente da Repblica. O Brasil
ainda est engatinhando na democracia (ela no est consolidada no pas). Basta verificar o
que ocorreu com as Medidas Provisrias de Fernando Henrique Cardoso.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Os tribunais superiores24j decidiram sobre o assunto, o STF admitiu o decreto


regulamentar autnomo, todavia, somente em carter excepcionalssimo e quando
expressamente autorizado pela CR.
3. Poder Hierrquico:
a prerrogativa que detm a administrao pblica de distribuir internamente
a competncia das atividades pblicas dentro dos seus rgos.
No exerccio do poder hierrquico25, o administrador ir escalonar, estruturar,
organizar os quadros da administrao, com o objetivo de estabelecer uma relao
hierrquica26.
O poder hierrquico interno, assim no h hierarquia entre pessoas jurdicas
diversas (externa), ou seja, no existe essa relao entre uma fundao pblica e uma
autarquia, ainda que pertencentes mesma pessoa poltica, ou ainda no h hierarquia
entre Unio, Estados e Municpios, cada ente tem sua competncia delimitada e dentro
de cada ente vigora uma hierarquia distinta.
Entretanto, existe umavinculao entre os entes da Administrao Direta
e Indireta que permite quela controlar osatos desta. Tal liame recebe o nome de
vinculao ou tutela administrativa e no se funda nahierarquia, mas sim na criao
por meio de lei dos entes descentralizados do Poder Pblico.
A hierarquia pode se manifestar por atos distintos:
a. Coordenao: tambm chamado de hierarquia horizontal a distribuio de
competncia rgos de mesmo nveis hierrquicos, possu carter externo e
resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas
pertencentes Administrao Indireta;
b. Subordinao: tambm chamado de hierarquia vertical, tem carter interno
e se estabelece entre rgos de uma mesma pessoa administrativa como fator
decorrente da hierarquia.
Da figura da subordinao decorrem dois institutos, o da delegao e o da
avocao de competncias:
a. Delegao: a extenso de atribuies de um rgo a outro de mesma
hierarquia ou de hierarquia inferior, desde que no sejam exclusivas. A
delegao tambm exercida de forma temporria. Nesse sentido,
importante salientar que a delegao no configura uma transferncia, mas
sim uma extenso ou ampliao de competncia, ou seja, o agente delegante
no perde a competncia delegada. designada clusula de reserva essa regra
de manuteno da competncia pelo agente, mesmo aps a delegao, e esta
clusula est implcita nos atos administrativos de delegao. Logo, se
Maurcio delega parte de sua competncia, para a prtica de um determinado
ato administrativo, a Pablo, ambos se tornam competentes para a prtica da
conduta, enquanto durar a delegao.
b. Avocao: a tomada temporria de competncia legalmente atribuda a um
agente subordinado, por outro agente de hierarquia superior. Assim, desde
que as atribuies no sejam da competncia exclusiva do rgo subordinado,

24O Superior Tribunal de Justia, ao analisar o REsp 584.798/PE '"- Primeira


Turma,julgado em 04/11/2004 e publicado no DJ de 06/12/2004, estabeleceu que so "os
regulamentos autnomos vedados no ordenamento jurdico brasileiro, a no ser pela
exceo do art. 84, VI da Constituio Federal':

25 tambm chamado por Celso Antonio de poder do hierarca

26 Para Jos dos Santos Carvalho Filho "hierarquia o escalonamento no plano vertical dos
rgos e agentes da Administrao que tem como objetivo a organizao da funo
administrativa. "
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

o chefe poder chamar para si, de forma temporria, a competncia que


deveria inicialmente ser exercida pelo agente subalterno.

Obs.: Se existe relao de hierarquia, um manda e o outro obedece, assim dar


ordens, portanto, o primeiro desdobramento do exerccio do poder hierrquico.
A partir do momento em que o chefe d uma ordem, automaticamente surge,
como conseqncia e faculdade, o poder de fiscalizao da ordem dada. O
controle do ato praticado , portanto, decorrncia do poder hierrquico.
Outra decorrncia da hierarquia o poder-dever de reviso dos atos do seu
subordinado.
A aplicao de penalidade (poder disciplinar) tambm conseqncia da
hierarquia. Tomando cincia da infrao funcional, a administrao deve punir
seu subordinado, aps regular processo administrativo.
O aplicar sano decorre da hierarquia, mas caracteriza tambm poder
disciplinar. Perceba, portanto, que o poder disciplinar (que ser estudado a
seguir) decorrncia do poder hierrquico.
4. Poder Disciplinar:
o poder de aplicao de sanes, queles que tenham vinculo especial com o
Poder Pblico, aqueles que estejam sujeitos disciplina interna da administrao.
Como dito, o poder disciplinar desdobramento (consequncia) do exerccio do
poder hierrquico. Ele permite a apurao e a aplicao de sano pelo administrador
em razo da prtica de infraes funcionais.
importante lembrar que nem toda sano aplicada pela administrao pblica
se reveste do poder disciplinar, pois poder disciplinar no atinge os particulares.
O Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno e por issono se
pode confundir com o sistema punitivo exercido pela justia penal muito menos como
exerccio do Poder de Polcia.
Ex. a punio de infrao de trnsito oriunda do poder de polcia,no do poder
disciplinar. O poder disciplinar atinge aqueles que esto na estrutura interna da
administrao pblica.
Decorre do vnculo especial com a administrao pblica, pode ser de natureza
contratual, ex. celebrao de um contrato com a administrao ou de natureza
hierrquica, assim s existe sano, pois h anteriormente um vinculo especial que
disciplina a sua aplicao, no havendo vnculo, no pode haver sano.
A aplicao de qualquer pena depende da instaurao de um processo
administrativo, garantindo-se o devido processo legal e a ampla defesa.
Assim, caso se descubra um desvio de R$ 1.000.000,00 por um servidor, a
autoridade deve instaurar o processo administrativo. No h faculdade, mas uma
obrigao de agir, de investigar. A instaurao do processo , portanto, uma
deciso vinculada.
Entretanto, no exerccio do poder disciplinar, haver momentos de atuao
vinculada e momentos de atuao discricionria. A discricionariedade ocorre
somente na ocasio da definio, do estabelecimento da infrao.
Em razo necessidade de realizar eventuais juzos de valor, decorrente da vagueza
e indeterminao dos conceitos utilizados na verificao da existncia da infrao
administrativa haver necessariamente um ato discricionrio, pois, preencher o
conceito indeterminado acaba sendo, portanto, uma conduta discricionria.
Finalmente, identificada a infrao funcional, ser aplicada a sano a ela
inerente. Aqui, no h liberdade, pois a lei determina/define a sano aplicvel no caso
concreto, de modo que a aplicao da pena ser uma atuao vinculada.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Aeventual punio administrativa pelo ilcito praticado pelo agentepblico no


impede que haja responsabilizao, pelo mesmo fato, na esfera penal e na esferacivil,
caso a conduta do agente tambm se configure infrao nessas duas instncias.
Nessescasos, a regra a ser observada a incomunicabilidade das instncias,
uma vez que a deciso do processo administrativo no dever influenciar o julgamento
civil e criminal
Obs.: Nos casos do Ministrio Pblico, da Magistratura e da Defensoria Pblica,
existe independncia funcional no exerccio da funo. Todavia, as instituies
possuem uma estrutura interna que permite a aplicao de sano disciplinar. Assim,
apesar da independncia funcional no exerccio da funo, esses membros podem ser
disciplinarmente punidos.
5. Poder de polcia:

o poder atravs do qual a administrao pblica limita, restringe, freia a


atuao do particular, ou exerccio de liberdades individuais e a propriedade privada
em nome da satisfao do interesse pblico.
Na busca incessante pelo atendimento do interesse coletivo, pode estipular
restries e limitaes ao exerccio de liberdades individuais e, at mesmo, ao direito de
propriedade do particular. Neste contexto, nasce o Poder de Polcia, decorrente da
supremacia geral da Administrao Pblica, ou seja, aplicando-se a todos os
particulares, sem a necessidade de demonstrao de qualquer vnculo de natureza
especial.
O poder de polcia est definido pormenorizadamente no art. 78 do CTN. Isso
teve de ocorrer porque a taxa de polcia tem justamente ele como hiptese de
incidncia:
Art. 78. Considera-se poder de polciaatividade da administrao pblica que,
limitando ou disciplinando direito, intersse ou liberdade, regula a prtica de ato ou
absteno de fato, em razo de intresse pblico concernente segurana, higiene,
ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de
atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico,
tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou
coletivos.
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando
desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia
do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem
abuso ou desvio de poder.
O poder de polcia fato gerador da taxa de polcia, um tributo vinculado
contraprestao estatal. Isso significa que ela deve corresponder ao valor da diligncia
executada pelo Estado (ele deve cobrar por aquilo que efetivamente gastou). Ex.: para a
concesso de uma licena para construir, a diligncia da fiscalizao ao local gerar um
custo, que ser cobrado do particular.
O poder de polcia concretizado atravs de atos administrativos, que podem ser
de natureza normativa ou punitiva, como ser analisado a seguir. Ele no incide sobre a
pessoa do particular, mas sobre os bens, direitos e atividades dele.
O poder de polcia negativo. Na maioria das hipteses, ele traz uma obrigao
de nofazer (uma absteno). No sempre, mas em regra ser assim.
O poder de policia um poder administrativo (polcia administrativa), que no se
confunde com o poder de polcia judicirio (polcia judiciria), que atua na preveno
de crimes e matria de estudo do Processo penal, incidindo em regra sobre pessoas,
enquanto o poder de polcia administrativo incide sobre bens e direitos.
Poder de polcia gera para a administrao pblica a polcia administrativa,
conceituada como a busca do bem-estar social, o exerccio do poder de polcia. Ela no
pode ser confundida com a polcia judiciria, que diz respeito ao controle e conteno
de condutas criminosas. A polcia administrativa exercida por qualquer rgo da
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

administrao, o que no ocorre com a polcia judiciria, que possui rgos especficos
para tanto.
5.1. Formas de realizao do poder de polcia
O poder de polcia pode realizar-se de trs formas:
a. Preventiva:Definir a velocidade de uma via poder de polcia preventivo.
Limitao de construo beira-mar busca proteger o ambiente, a ventilao
da cidade.
b. Fiscalizadora:A vertente fiscalizadora do poder de polcia , por exemplo, a
colocao de radar fotogrfico para aferir a velocidade e eventualmente
multar os infratores. Tambm o fiscal de pesos e medidas, ao conferir o peso
das embalagens, est exercendo poder de polcia na forma fiscalizadora.
c. Repressiva:A realizao repressiva do poder de polcia a aplicao da
sano pelo descumprimento das regras. Ex.: verificando o
descumprimento das normas de pesos e medidas, o fiscal pode apreender a
mercadoria; o integrante da CET multa o infrator de trnsito.
Como regra os atos de poder de polcia so discricionrios, entretanto, h
excees, onde o ato ser vinculado, ex. licena para construir.
5.2. Fundamentos para o exerccio do poder de polcia
(importante):
H determinados casos em que a atuao do Estado resultado de uma relao
jurdica (um vnculo) pr-existente, denominado supremacia especial. Quando isso
ocorre, no se trata de poder de polcia.
Assim, no caso do particular que descumpre contrato celebrado com a
administrao e recebe uma pena, do servidor que recebe pena de demisso por
infrao funcional ou da pena de expulso aplicada pelo diretor de uma escola ao aluno,
no h atuao do poder de polcia, pela existncia daquele vnculo anterior.
No caso do poder de polcia, no existevnculo anterior com a administrao
pblica. O poder de polcia tem como fundamento a chamada supremacia geral, que
representa a atuao do poder pblico que no depende de relao jurdica anterior
(ex.: controle alfandegrio, controle da utilizao de bebidas alcolicas, fiscalizao de
pesos e medidas, controle da velocidade em determinada via etc.).
No poder de polcia, o Estado age de forma indistinta em face de todos os
cidados.
5.3. Delegaodo poder de polcia:
A orientao que prevalece de que o poder de polcia no pode ser delegado ao
particular. Essa discusso foi travada no STF, ao julgar demanda envolvendo os
Conselhos de Classe. Uma lei deu a eles natureza de direito privado, tendo sido ajuizada
a ADI 1717,buscando a declarao de que eles no teriam poder de polcia. O STF
entendeu que delegar ao particular o poder de polcia compromete a segurana jurdica.
Todavia, possvel a delegao de atos preparatrios de poder polcia. Nesses
casos, o poder de polcia em si no delegado, mas somente os chamados atos
materiais de polcia (os atos mecnicos, instrumentais de polcia). Ex.: colocao de
radares nas vias por empresas privadas. O Estado pode contratar com uma empresa
privada a instalao de radares para fotografarem os infratores. O ato material
antecede, prepara a atuao de polcia.
Assim, os atos ou Aspectos materiais de polciapodem ser delegados. No caso
de atos que demandem tecnologia prpria para executar a ordem do poder de polcia
(ex.: dinamite para implodir uma obra embargada), pode o Poder Pblico realizar a
delegao. Tanto os atos materiais anteriores (preparatrios) quanto os posteriores de
polcia podem ser delegados.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

5.4. Atributos do poder de polcia:

Inicialmente, observa-se que matria no se encontra pacificada na doutrina


ptria27.
Salienta-se ainda que os atributos do poder de polcia no se confundem com os
atributos do ato administrativo. So eles:
a. Discricionariedade (como regra):
O poder de polcia, como regra, serdiscricionrio. A administrao pode definir,
por exemplo, a velocidade da via, a altura dos andares etc. Todavia,
hexcepcionalmenteatuao do poder de polcia de forma vinculada (ex.: licena para
dirigir, para construir etc.).
Ateno! A autorizao, que se parece muito com a licena, discricionria (ex.:
porte de arma, transitar em determinado local no permitido etc.).
b. Autoexecutoriedade:
a possibilidade que tem a administrao pblica de executar a imposio posta
no ato administrativo sem a necessidade de consulta ao particular ou mesmo
independentemente do controle prvio pelo Poder Judicirio (ex.: fechamento do
estabelecimento comercial, aplicao da multa de trnsito etc.).
Para a doutrina moderna, nem todo ato de poder de polcia contm
automaticamente o atributo da autoexecutoriedade, que se divide em dois sub-
elementos: exigibilidade e executoriedade.
b.1. Exigibilidade: significa decidir sem a presena (sem o controle prvio)
do Poder Judicirio (ex.: determinar o fechamento de estabelecimento comercial).
Trata-se, aqui, de um meio de coero indireto. Todo o ato administrativo tem
esse atributo.
b.2. Executoriedade: a possibilidade de executar a deciso sem a participao do
Poder Judicirio (ex.: ir ao local e fechar o estabelecimento comercial). Nem todo ato
tem esse atributo. Ela somente acontece nas hipteses previstas em lei ou nas
situaes urgentes (ex.: desocupao forada das casas em risco de desabamento).
Assim, nem todo ato administrativo autoexecutvel, pois nem todos tm essa
caracterstica da executoriedade. Exemplo disso a sano pecuniria, que deve ser
executada no Judicirio.
c. Coercibilidade:
O poder de polcia se exerce de forma imperativa, coercitiva, instituindo uma
obrigao, valendo-se de meios indiretos para que o particular obedea o ato.
Assim, a coercibilidade torna o ato obrigatrio, devendo este ser
obedecidoindependente da vontade do administrado, caso em que a Administrao
pode usarmeios indiretos de coero para cumprir a determinao. o exemplo da
aplicao de umamulta como forma de coagir o cidado a no estacionar em
determinada via pblica. Soinseparveis a Autoexecutoriedade e a Coercibilidade.
5.5. Prescries da sanes de polcia:

Assim, a lei 9.873/99, em seu Art. 1 , define que:


"Prescreve em cinco anos a aopunitiva da Administrao Pblica Federal, direta
e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao

27A divergncia j comea na denominao, pois para Celso Antnio o correto seria nominar-
se de "caractersticas do Poder de Polcia' no lugar de "atributos" uma vez que atributos
somente o so a discricionariedade e a autoexecutoriedade. J para Hely Lopes e Maria Sylvia Di
Pietro so atributos a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou


continuada, do dia em que ti ver cessado"

Dessa forma, o ente estatal deve respeitar o prazo quinquenal de prescrio


paraaplicao de sanes de polcia, tendo incio com a prtica do ato lesivo pelo
particular ou da cessaoda conduta continuada que configure infrao de carter
permanente,ressalvadas a situao de ofato objeto da ao punitiva da Administrao
tambm constituir crime, uma vez que, nestes casos,a prescrio reger-se- pelo prazo
previsto na lei penal.
Instaurado o processo administrativo para aplicao da penalidade interrompe o
prazo prescricional, entretanto, uma vez que o processo fique parado por trs
anos, haver a figura da prescrio intercorrente, conforme art. 1, 1 da referida lei
9.873/99:
"Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da
responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o caso".

Organizao administrativa
1. Introduo
O estudo da organizao administrativa corresponde definio e
conhecimento acerca das pessoas, entes e rgos que compem o aparelho
administrativo do Estado,no desempenho da atividade administrativa.
Respeitando o princpio da eficincia e visando o melhor funcionamento estatal,
alguns servios so prestados diretamente pelos entes federativos, sem que seja
transferida a execuo a outrem, mas, em determinadassituaes, as pessoas polticas
transferem a prestao dos servios a outros entes.
Assim, surgem figuras tpicas que organizam essa transferncia de competncia
para a prestao dos servios, seja internamente, seja externamente pessoa jurdica
integrante da atividade poltica.
2. Formas de prestao da atividade
administrativa:Descentralizao e Desconcentrao
Como dito acima, a atividade pode ser prestada pelo ncleo, pelo centro da
administrao,ela prestada pela administrao direta, pelos entes polticos
(Unio, Estados, DF e Municpios).
Assim, acentralizao a situao em que o Estado executa suas
tarefas diretamente,ou seja, por intermdio dos inmeros rgos e agentes
administrativos que compemsua estrutura funcional. Pela descentralizao, ele o
faz indiretamente, isto , delega a atividade a outras entidades.
Dessa forma, com vistas eficincia, ao aperfeioamento dos servios pblicos,
alguns desses servios foram retirados do ncleo e transferidos a outras pessoas, nesse
caso, fala-se em administrao descentralizada. A atividade pode ser
descentralizada, por exemplo, para a administrao indireta (autarquias, fundaes,
sociedades de economia mista ou empresas pblicas) ou para particulares (atravs de
contratos de permisso e concesso de servios pblicos).
Entretanto, pode ocorrer de, dentro de uma mesma pessoa jurdica, determinadas
atividades serem transferidas de um rgo a outro. Esse deslocamento chamado de
desconcentrao, assim, desconcentrao a distribuio de competncias dentro da
mesma pessoa jurdica.
Portanto, retirado o servio do centro, h descentralizao. Descentralizao
administrativa (retirar da administrao direta e transferir indireta ou aos
particulares) transferncia da atividade administrativa.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Obs.: Isso diferente da distribuio de competncia que a Constituio Federal


faz aos entes polticos, onde ocorre uma descentralizao poltica, deslocamento da
atividade poltica, matria estudada pelo Direito Constitucional.
Se por um lado a descentralizaopressupe o deslocamento da atividade
a uma nova pessoa, que pode ser jurdica (normalmente) ou fsica (ex.: autorizao
de servio pblico de taxi), por outro a desconcentrao a distribuio do servio que
ocorre dentro da mesma pessoa.
Observa-se ainda que quandoa administrao direta transfere determinado
servio indireta ou aos particulares, ou seja, quando h descentralizao,no existe
entre eles hierarquia, no obstante a fiscalizao da prestao dos servios.
Entretanto, quando se fala em desconcentrao (ex.: Presidente da Repblica
transfere determinado servio do Ministrio A para o B), desmembram-se rgos
para propiciar melhoria na sua organizao estrutural mantendo a prestao do servio
na mesma pessoa jurdica e por isso h manifestao do poder hierrquico.
Quando h transferncia da prestao do servio a rgos, a competncia no sai
da pessoa jurdica, desconcentra-se apenas, dessa forma o rgo que recebe parte
daquela competncia no possui personalidade jurdica, no tem patrimnio, no tem
pessoa, ele integra a estrutura de uma pessoa jurdica.
2.1. Formasde descentralizao da atividade
administrativa
A descentralizao da atividade administrativa pode ocorrer por meio de outorga
ou de delegao.
Na outorga, transferida a titularidade e a execuo do servio pblico,
apessoa jurdica diversa do Estado, ao passo que, na delegao, apenas a execuo
transferida,permanecendo com o Estado a titularidade do servio.
2.1.1. Outorga
Outorga a descentralizao transferindo a titularidade e a execuo do
servio. Titularidade a propriedade do servio. Quem recebe o servio passa a ter o
domnio sobre ele.
Tambm denominadade descentralizao por servio ou descentralizao
funcional, feita sempre mediante edio de lei especfica que cria uma
entidade da administrao indireta e a ela transfere a atividade pblica, pois, para a
maioria, a outorga de servio pblico no pode ser feita a qualquer pessoa, mas a uma
pessoa da administrao indireta de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas)28.
Obs.: Mesmo quando o Estadotransfere a titularidade do servio, elese mantm
responsvel pelos danos decorrentes da atividade, de forma subsidiria.
2.1.2. Delegao
Na delegao, tambm chamada de descentralizao por colaboraoo
Estado retm a titularidade e transfere apenas a execuo do servio.
Essa transferncia pode ocorrer atravs de trs instrumentos diferentes:
i. Lei (delegao legal): feita para as pessoas da administrao indireta de
direto privado (empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao
pblica de direito privado);
ii. Contrato (delegao contratual): feita aos particulares. Ex.:
concessionrias e permissionrias de servios pblicos, como nos casos de
transporte coletivo, telefonia.
iii. Ato unilateral: tambm feita ao particular. Exemplo de ato unilateral a
autorizao de servio pblico, como o servio de taxi ou o de

28 A questo no pacfica, vez que h orientao minoritria entendendo que a outorga


pode ser feita a pessoa da administrao indireta, seja ou no de direito pblico.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

despachante. Nesses exemplos, a descentralizao realizada pessoa


fsica.
Obs.: O servio notarial (art. 236 da Constituio Federal) no se encaixa em
nenhuma dessas hipteses. O Oficial do Cartrio um particular em colaborao, e se
trata de delegao de funo pblica. uma situao mpar na CR:
Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por
delegao do Poder Pblico. (...)
3. rgos Pblicos
3.1. Relao entre o Estado e os agentes pblicos: teorias
Como ocorre a relao entre o Estado e um agente pblico? Quem assina um
contrato pelo Municpio o Prefeito. Mas quem deu a ele esse poder? Como se constitui
essa relao? Ela contratual, como entre o cliente e o advogado? o que ser
estudado a seguir.
Vrias teorias foram criadas para a definio dessa relao entre o Estado os
agentes pblicos, dentre as quais vale destacar a teoria do mandato, a da representao
e a da imputao.
3.1.1 teoriado mandato
De acordo com a teoria do mandato, entre o Estado e o agente existe uma relao
contratual, como ocorre entre o cliente e o advogado. A pessoa jurdica no Brasil no
tem como manifestar vontade sem uma pessoa fsica (um agente). Quem seria, nesse
caso, o primeiro agente? Perceba que no h como, dessa forma, celebrar contrato de
mandato.
3.1.2 teoriada representao
Para a teoria da representao, essa relao entre agente e Estado seria igual
que ocorre na tutela e curatela. Todavia, na tutela e na curatela h a presena de um
incapaz. Seria o mesmo que pressuporo Estado um incapaz. Essa teoria no se aplica ao
Brasil, pois quem responde pelos atos de seus agentes o Estado. Como responder ser
ele for incapaz? Se ele responde, celebra contratos etc., sujeito capaz, responsvel.
3.1.3 teoriada imputao (ou teoria do rgo)
A teoria da imputao (ou do rgo) composta por duas ideias:
i) toda relao Estado/agente faz-se por imputao legal, de modo que o poder
dado ao agente para exercer a vontade do Estado decorre de previso legal. Quem
define o que o agente pode exercer em nome do Estado a lei;
ii) a vontade do agente se mistura com a vontade do Estado. Ou seja, a vontade do
Estado a prpria vontade do agente. comose as vontades se confundissem,se
representassem a manifestao de uma nica vontade. Evidentemente que aqui se fala
do agente no exerccio da funo pblica.
Por isso ser chamada de teoria do rgo ou da imputao. Foi a teoria aceita no
Brasil. Da a importncia da previso legal definindo as competncias do agente:
elaamarra a representao.
3.2. Funcionamento e estrutura dos rgos pblicos
A administrao direta no ser estudada neste curso, pois a matria objeto do
direito constitucional. Importante ressaltar, todavia, que o ente poltico se divideem
pedaos especializados, denominados rgos pblicos.
O sujeito especializado em determinado assunto mais competente. A ideia da
especializao dos rgos do corpo humano foi trazida ao direito administrativo.
Subdividiu-se a administrao pblica em vrios pedaos (rgos pblicos), com
especializao e competncias especficas.
rgo pblico, portanto, o centro (ou ncleo) especializado de competncia.
Quanto mais especializado for o ncleo, mais competente, eficiente e aperfeioado ser.
Essa organizao peculiar administrao direta, mas est presente tambm na
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

administrao indireta. Ex.: INSS (uma autarquia). A previso de rgo pblico na


administrao indireta est no art. 1 da Lei 9.784/1999:
Art. 1 (...) 2 Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da
estrutura da Administrao indireta;
rgo pblico responde por seus atos? Ex.: uma criana fura o olho da outra
numa escola pblica municipal. Quem pagar a indenizao? Quando a criana est na
escola, o dever de vigilncia transfere-se escola. rgo pblico no tem personalidade
jurdica, de modo que quem responde pelo ato por ele praticado a pessoa jurdica a
que ele pertence: o Municpio (e no a Prefeitura, que tambm um rgo), a
Autarquia etc.
Assim, a principal caracterstica do rgo pblico a ausncia de personalidade
jurdica (aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes).
A regra que rgo pblico no celebra contrato. Isso no significa que ele no
possa fazer licitao. Na minuta do contrato, todavia, constar, como contratante, a
pessoa jurdica. O rgo o licitante e gestor/executor do contrato, mas no o titular
celebrante.
H a possibilidade de, atravs de lei, delegar ao gestor do rgo o poder de
assinar contratos em nome da pessoa jurdica. Se o Presidente ou o
Governadortivessem de assinar todos os contratos celebrados em nome da pessoa que
administram, no fariam mais nada.
H apenas uma hiptese aceita no Brasil de celebrao de contrato pelo rgo
pblico, revista no art. 37, 8, da CR:
Art. 37 (...) 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e
entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato,
a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a
fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor
sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
O dispositivo prev a celebrao de contrato de gesto: i) entre dois entes da
administrao pblica, como o contrato de agncia executiva; ii) entre rgos;eiii) entre
administradores. Se A, administrador pblico, celebra contrato sendo a parte no
contrato, no se trata de um contrato administrativo. A doutrina entende que esse
dispositivo um monstro: no d para celebrar contrato entre rgos, que no tm
personalidade jurdica, e o contrato entre administradores privado. A doutrina
entende que a nica hiptese possvel seria aquela que prev o contrato entre dois entes
da administrao, de modo que o dispositivo inconstitucional.
H inmeros rgos na administrao que tm CNPJ. O CNPJ uma criao da
Receita Federal para possibilitar a fiscalizao do recebimento e do repasse da renda
oriunda do fluxo oramentrio (o fluxo do dinheiro advindo dos recursos, com vistas
fiscalizao do imposto de renda). O nmero de CNPJ serve justamente para controlar
a entrada e a sadado recurso oramentrio.
rgo pblico pode ser parte numa ao? Em processo civil, h vrias situaes
de entes despersonalizados que podem ingressar em juzo.
A posio que prevalece a de que rgos pblicos somente podem ir a juzo
emsituaes especficas: enquanto sujeito ativo (autor da ao) em defesa de
prerrogativas funcionais. So aquelas situaes diretamente ligadas ao cumprimento da
funo do rgo. Ex.: se o Prefeito recusa-se a assinar o duodcimo (parcela do
oramento que serve para bancar as despesas do Legislativo), a Cmara de Vereadores
pode ajuizar demanda para forar o repasse do dinheiro29.

29Acerca do tema, recomenda-se a leitura de artigo de Jos dos Santos Carvalho Filho chamado
Personalidade Judiciria.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Segundo decidiu o STJ, a Cmara Municipal possui personalidade judiciria para


defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles relacionados ao
funcionamento, autonomia e independncia do rgo. Ela no tem legitimidade para
propor ao contra a Unio, pedindo a liberao de Fundo de Participao de
Municpio, por se tratar de uma pretenso de interesse apenas patrimonial do
Municpio, sem relao com a defesa de prerrogativa institucional sua (Informativo
537, REsp 1.429.322).
Se pode ingressar em juzo, o rgo pblicopode ter representante prprio? Sim,
mas isso no significa que sempre ter. Em alguns casos, a Procuradoria Geral o
representa, noutros, como o do exemplo da assembleia legislativa, o rgo ter
advogados prprios.
3.3. Classificaodos rgos pblicos
Sempre haver divergncia, principalmente quanto aos critrios adotados, mas
sero analisadas neste tpico as classificaes mais simples.
3.3.1. Quanto posio estatal (organizao estrutural do
Estado) ou quanto hierarquia
Quanto posio estatal (organizao estrutural do Estado), os rgos pblicos
podem ser:
i. Independentes:
rgos independentes so aqueles que no sofrem qualquer relao de
subordinao hierrquica, pois esto no topo da estrutura hierrquica da
administrao pblica.
Tm origem constitucional e representam cada um dos Poderesdo Estado,
Executivo, Legislativo e Judicirio. Suas atribuies so exercidas poragentes polticos
Entretanto, esto sujeitos a controle, fiscalizao. Ex.: chefia de cada um
dos Poderes (Presidncia, Governadorias e Prefeituras), juzes monocrticos e
Tribunais, Assemblias Legislativas, Cmaras Municipais, Congresso Nacional.
ii. Autnomos:
Embora subordinados hierarquicamente aos rgos independentes, possuem
ampla autonomia administrativa e financeira.
So rgos diretivos, com funes de coordenao e planejamento,tem oramento
prprio para gerir o exerccio da sua atividade.Ex: Ministrios, Secretarias de Estado e
Municipais.
Obs.: Para os administrativistas, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e
Tribunais de Contas estariam dentre os rgos autnomos, no em termos de
independncia funcional, mas de funcionamento administrativo do rgo. Todavia,
esse entendimento bastante divergente na doutrina, no prevalecendo no MP30.
iii. Superiores:
No tem autonomia administrativa, ou financeira, pois se submetem a
organizao administrativa e oramentria dos rgos autnomos, dos quais so
diretamente subordinados.
Entretanto, os rgos superiores tm poder de deciso, direo e controle
sobre assuntos especficosda sua competncia. Ex.: Gabinetes e
Procuradorias31.
iv. Subalternos:

30 Provavelmente nem na Defensoria Pblica.

31Nem sempre a Procuradoria ser considerada um rgo superior, dependendo da

estrutura administrativa do ente (do tamanho do ente). No se deve prender ao exemplo, pois se
trata de algo bastante varivel.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Subalternos so rgos de mera execuo. No tm poder de deciso, nem


autonomia, excercem a atividade administrativa propriamente dita, executando-a
diretamente, esto na rabeira da estrutura hierrquica da administrao pblica. Ex.:
zeladoria, almoxarifado, seo de reproduo, RH etc.
3.3.2. Quanto ao mbito de atuao
i. Centrais: So aqueles que possuem atribuio em todo territrio nacional,
estadual, municipal. Enfim, tm competncia em toda a rea da
pessoa jurdica que integram. Ex. Secretaria de Segurana Pblica
ii. Locais: Tm competncia para atuao apenas em determinado ponto do
territrio daquela pessoa jurdica que eles compem, ou seja, tem
capacidade territorial restrita a determinado ponto geogrfico dessa
pessoa jurdica. Ex. Delegacia de um bairro.
3.3.3. Quanto estrutura do rgo
Quanto estrutura, os rgos pblicos podem ser:
i. Simples: No possuem agregados, no possuem rgos ligados sua
estrutura. Ex.: Gabinete;
ii. Compostos: Possuem outros rgosligados sua estrutura, ensejando
uma desconcentrao e diviso das atividades. Ex.: Delegacia de Ensino e
as escolas ligadas a ela, Hospitais com UBSsa ele ligadas.
Obs.: No existem rgo complexos,essa classificao serve para os atos
administrativos.
3.3.4. Quanto atuao funcional (os agentes que o compem)
Quanto atuao funcional (os agentes que os compem), os rgos podem ser:
i. Singulares (ou unipessoais): so aqueles que manifestam a sua
vontade por um s agente. A tomada de deciso feita de modo
unipessoal, ainda que compostos por mais de um rgo. Ex.: Presidente,
Prefeito, juzo monocrtico.
ii. Colegiados: manifesta a sua vontade por um colegiado de agentes, em
observncia um estatuto ou regimento interno, aqui a tomada de deciso
coletiva, ainda que possua um nico rgo. Ex.: Tribunais, Casas
Legislativas.
3.3.5. Quanto s atividades do rgo
i. Ativos: atuam exercendo a atividade publica de forma direta, seja
prestando servio, exercendo poder de polcia.
ii. Consultivos: atuam emitindo opinies atravs de pareceres e opinando a
respeito da atividade desempenhada pelos demais rgos, definido qual a
melhor forma de atuao.
iii. Controle: atuam na atividade de controle dos demais rgos e agentes
pblicos, seja esse controle exercido internamente, no mbito de um
mesmo Poder do Estado, ex. CNJ ou externamente, quando se
manifesta entre Poderes estatais diversos, ex. Tribunal de contas.
4. Administrao indireta
Compem a administrao indireta as seguintes pessoas jurdicas: autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas,sociedades de economia mista32.

32 Para alguns autores, os consrcios pblicos tambm integram a administrao pblica


indireta, motivo pelo qual sero estudados neste tpico 4 Administrao indireta. No
entanto, as caractersticas comuns aos entes da administrao pblica indireta, estudados neste
tpico, referem-se apenas s autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de
economia mista.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

4.1. Caractersticas comuns33


Antes de estudar as caractersticas de cada uma das quatro pessoas jurdicas que
compe a administrao indireta, necessrio que se veja quais lhes so comuns, assim
sero estudadas as caractersticas comuns a todasas pessoas jurdicas que compem a
administrao pblica indireta.
4.1.1. Personalidade jurdica prpria
As pessoas jurdicas da administrao indireta possuem personalidade
jurdica prpria. Personalidade aptido para sersujeitode direitos e obrigaes.
Assim, a pessoa jurdica responde pelos seus atos. Ex.: se o motorista de uma
autarquia, no exerccio do cargo, com o carro da autarquia, atropela uma pessoa, quem
pagar a indenizao a prpria autarquia.
.
4.1.2. Patrimnio e receita prprios
Ademais, os entes da administrao indireta no se confundem com os seus
criadores, ou seja, com os entes da administrao direta que as criaram.
Possuem patrimnio, corpo de pessoal e atividade jurdica prpria
As pessoas jurdicas da administrao indireta possuem patrimnio e receita
prprios, independentemente da origem do dinheiro (repasse, doao, oriundo da
prpria atividade). A receita e o patrimnio garantem as obrigaes assumidas. Ex.:
para pagar a indenizao, a autarquia precisa ter dinheiro, patrimnio. Muitas vezes, as
autarquias no desempenham atividade rentvel. Consequentemente, elas recebero
repasse, o que no significa vinculao.
4.1.3. Autonomia tcnica, administrativa e financeira
As pessoas jurdicas da administrao indireta possuem autonomia tcnica,
administrativa e financeira. Elas no gozam, todavia, de autonomia (ou capacidade)
poltica (o poder de legislar). As agncias reguladoras no legislam, mas regulam o
dispositivo legal. No podem inovar a lei, somente normatizar a previso legal.
4.1.4. Criaoe extino atravs de lei
O art. 37, XIX, da CR determina que as pessoas jurdicas da administrao
indireta s podem ser criadas e extintas atravs de lei:
Art. 37 (...) XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e
autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia
mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as
reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
O dispositivo menciona que lei especficacria a autarquia e autoriza a
criao da empresa pblica, sociedade de economia mista e da fundao.
Alm disso, determina que lei complementar deve definir as finalidades desta ltima.
Alei que cria ou autoriza ser a lei ordinria, com objetivo especfico da criao ou da
autorizao, no podendo tratar de outras matrias. Cada pessoa jurdica ter a sua lei.
Perceba que quando a lei cria a autarquia, a pessoa jurdica est pronta
para existir no mundo jurdico (a lei define tudo, no precisa de mais nada para
existir, no precisa haver o registro).
Quando a lei autoriza a criao das demais pessoas da administrao indireta,
elas ainda no existem, ainda no esto prontas para existir. Acrescido previso
legal, necessrio umregistro.
Ou seja, a lei precisa de uma ajuda, o registro que deve ser feito no rgo
competente, dependendo da natureza da pessoa jurdica: se tiver natureza civil, ser no
Cartrio; se for comercial, ser realizado na Junta Comercial.

33No estudo das pessoas jurdicas da administrao indireta, recomenda-se memorizar os


conceitos, as caractersticas (as quais incluem as caractersticas comuns, que sero estudadas
neste tpico) e os regimes jurdicos.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

H um necessrio paralelismo de formas na extino e na criao:se a lei cria, ela


tambm extingue; se autoriza a criao, ela tambm autorizar a extino.
Como mencionado, lei complementar definir as finalidades da Fundao. Vale
observar que essa lei no criarnem autorizar a criao de uma fundao. A ideia que
haja uma lei complementar definindo, em abstrato, possveis finalidades das fundaes.
Como ser analisado mais adiante, o art. 37, XIX, da CR refere-se apenas s
fundaes pblicas de direito privado, pois as de direito pblico tm natureza
autrquica (ou seja, elas so autarquias).
4.1.5. Finalidadesespecficas, j definidas na lei de criao
As pessoas jurdicas da administrao indireta possuemfinalidades especficas, j
definidas na lei de criao, ou na lei autorizadora.O princpio da especialidade (j
analisado) o que determina a vinculao das pessoas jurdicas finalidade para as
quais foram criadas. Para a modificao de vinculao finalidade, necessria a
edio de nova lei.
A finalidade destas entidades estar diretamente vinculada ao interesse
pblico, ou seja, somente admitida a criao de entes personalizados com finalidade
pblica, ademais, a finalidade estabelecida pela lei se manter ainda que nas entidades
que exploram atividade econmica, ou seja, ainda que o Banco do Brasil lucre,sua
finalidade no principalmente o lucro.
Tanto verdade que, a Constituio Federal, em seu Artigo 17334, somente admite
a explorao deatividade econmica pela Administrao Pblica, quando for executada
visando ao interesse da sociedade.
4.1.6. Ausnciade subordinao e presena de controle da
administrao direta
Entre a administrao direta e a indireta no h hierarquia35, pois, a atividade
descentralizada e prestada por pessoas jurdicas distintas.
Entretanto existe entre elas um controle finalstico, uma tutela
administrativa, ou seja, a administrao direta atravs de mecanismos prprios ir
fiscalizar e verificar se a pessoa jurdica criada efetivamente cumpre suas finalidades
estabelecidas na lei de criao/autorizao.
Observe que no existe hierarquia, ou subordinao, mas a forma de controle
mais clara a possibilidade de o dirigente da administrao direta, em quase todos os
casos, nomeia e exonera de forma livre os dirigentes da administrao indireta. So
exceesas agncias reguladoras e o BACEN.
A administrao direta ainda controla a indireta atravs dos seguintes
instrumentos:
i. Tribunal de Contas: at 2005, a sociedade de economia mista no se
sujeitava ao controle do tribunal de contas. A partir de ento, a posio do
STF mudou;
ii. Superviso ministerial: o Ministrio, de acordo com a finalidade, realiza
controle de despesas, das receitas, do cumprimento das finalidades da
pessoa jurdica e da nomeao de dirigentes.
Obs.: Esse controle finalstico da administrao direta em relao
administrao indireta no pode ser confundido como uma manifestao do
poder hierrquico, pois, como visto no existe subordinao entre pessoas
jurdicas distintas, a confuso ocorre principalmente nos casos em que h o
chamado recurso hierrquico. Entretanto, a doutrina para esclarecer os fala em

34''Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de

atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos
da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei".
35 No existe hierarquia ou subordinao externa, no se fala nesses institutos quando so

tratadas pessoas jurdicas distintas.


CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

recurso hierrquico prprio aquele recurso efetivamente hierrquico vez


que interposto perante a autoridade imediatamente superior quela que prolatou
a deciso e recurso hierrquico imprprioaquele eventualmente apresentado36
para um Ministrio Supervisor (administrao direta), pois uma vez tratandose
de pessoas jurdicas distintas, no h manifestao do poder hierrquico, mas do
poder de controle.
4.2. Autarquias
4.2.1. Conceito
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, autarquia a pessoa jurdica de direito
pblico, integrante da Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar
funes37 que, despidas de carter econmico, sejam prprias e tpicas do Estado.
O decreto-lei 200/67 traz, em seu bojo, a definio das autarquias, em seu art. 5,
inciso I:
I Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica,
-

patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da


Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto
administrativa e financeira descentralizada.

Assim, observa-se que a autarquia o ente da administrao indireta criado para a


realizao de atividades tpicas da administrao direta, atividades tipicamente
estatais.
4.2.2. Regime Jurdico
Como tratado acima, a autarquia criada para tratar e realizar atividades
tipicamente estatais, dessa forma, seu regime jurdico tipicamente de direito
pblico, ou seja, se aproxima muito ao das fazendas pblicas.
Administrativamente, o regime jurdico omesmo aplicvel aos entes polticos,
no obstante, no tenha a entidade autrquica poderesde natureza poltica.
Assim, as autarquias gozam de certas prerrogativas, tpicas dos entes da
administrao direta.
4.2.2.1. Prerrogativas Processuais:
Enquanto pessoa pblica, a autarquia ter no processo tratamento de Fazenda
Pblica. Logo, ela ter alguns privilgios processuais, entre eles, prazos dilatados,
possibilidade de reexame necessrio...
4.2.2.1.1. Prazos dilatados:
O Novo CPC define que A Unio, os Estados, o Distrito Federal,os Municpios e
suas respectivas autarquias e fundaes de direito pblico gozaro de prazo em
dobro para todas as suas manifestaes processuais, a partir da sua vista dos
autos, no havendo mais disposies sobre prazos quadriplicados38.
4.2.2.1.2. Reexame necessrio:
A fazenda pblica goza de garantia de duplo grau de jurisdio obrigatrio, no
produzindo efeitos, seno depois de analisadas pelotribunal, as decises contrrias
fazenda pblica, como visto, tal privilgio se aplica s autarquias.

36 Desde que haja expressa previso legal.


37 Matheus Carvalho ressalta que no se trata de delegao de servio como j dito
anteriormente(outorga da titularidade de servios pblicos mediante lei) e, portanto, as
autarquias so o prprio ente estatal exercendo atividade tpica do Estado e, para
tanto, precisam gozar detodas as prerrogativas pblicas de que gozam os entes federativos,
aplicando-se integralmenteas regras atinentes ao Regime Jurdico Administrativo.
38 Em relao ao CPC/73 h expressiva mudana, pois o antigo Art. 188 previa que prazos

qudruplos para contestar e duplos para recorrer, assim duas conssequencias podem ser
apontadas 1. No h mais prazo em qudruplo para contestar; 2. H prazo duplicado para a
apresentao de contra-razes, o que no ocorria.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Entretanto, somente se proceder mencionada remessa (Art. 493 do NCPC)


quando a condenaoou o proveito econmico obtido na causa for de valor superior a
1.mil salrios mnimos para unio e as respectivas autarquias e fundaes de
direito pblico; 2. quinhentos salrios mnimos para os estados, oDistrito
federal, as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico, e os municpios
que constituam capitais dos estados; 3. cem salrios mnimos para todos os
demais municpios e respectivas autarquias e fundaes de direito pblico"
4.2.2.1.3. Execuo fiscal:
Os crditos das autarquias so cobrados por meio de execuo fiscal, nos termos
da Lei 6.830/80, com aplicao do Cdigo de Processo Civil, somente de forma
subsidiria. Assim, nos termos do diploma explicitado, os ttulos executivos gozam
de certeza e liquidez e sero cobrados com trmites mais cleres, com a
inteno de garantir uma maior facilidade no pagamento.
4.2.2.1.4. Pagamento mediante precatrio:
Os dbitos judiciais das entidades autrquicas so pagos por meio da ordem
cronolgica dos precatrios, conforme estabelecido no art. 100 da CF. Ressalte-se que,
por se tratar de ente da Administrao Indireta, com personalidade jurdica
prpria, ter sua prpria fila de precatrios, que no se confunde com a do ente
federativo responsvel por sua criao.
4.2.2.2. Prerrogativas quanto aos regime de bens
Por ostentarem a qualidade de pessoas jurdicas de direito pblico, todos os
bens pertencentes s entidades autrquicas so bens pblicos e, portanto,
protegidos pelo regime prprio aplicvel a esses bens.
4.2.2.2.1. Inalienabilidade
Em primeiro lugar, importante destacar que os bens das autarquias, como bens
pblicos, so inalienveis. Porm, essa inalienabilidade no absoluta. Isso significa
que, em regra, no possvel alienar os bens pblicos. Mas, excepcionalmente e desde
que preenchidos alguns requisitos, a alienao ser possvel.
Autores modernos (como Jos dos Santos Carvalho Filho) sustentam que, se
possvel a alienao diante de determinados requisitos, os bens pblicos so alienados
de forma condicionada. Assim, possvel enxergar os bens pblicos como inalienveis
de forma relativa ou alienveis de forma condicionada.
Esses requisitos de alienao esto elencados no art. 17 da Lei 8.666/93. Vale
observar que esse foi um dos dispositivosda lei quemaisfoialterado at hoje.
4.2.2.2.2. Impenhorabilidade
Os bens pblicos so impenhorveis. Dessa afirmao extrai-se uma importante
concluso: os bens pblicos no podem ser objeto de penhora, arresto ou sequestro.
Penhora uma restrio ao patrimnio que ocorre dentro de uma ao de
execuo, servindo como garantia do juzo.
J o arresto e o sequestro so cautelares tpicas. Ex.: sujeito celebra um contrato,
que ainda no venceu. Mas o credor est preocupado com a solvncia do devedor, que
est se desfazendo de seu patrimnio. Nesse caso, o credor pode preparar uma futura
ao de execuo, promovendo uma cautelar de arresto ou sequestro. Essa cautelar vai
proteger o patrimnio para garantir que, quando o contrato vencer, o devedor ter
como pagar a dvida. No arresto, h restrio de bens indeterminados. No sequestro so
restringidos bens determinados.
4.2.2.2.3. Impossibilidadede onerao
Os bens pblicos no podem ser objeto de onerao, isto , no podem ser objeto
de direitos reais de garantia. Assim, os bens pblicos no esto sujeitos a penhor,
hipoteca ou anticrese.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Penhor no se confunde com penhora. O penhor um direito real de garantia,


uma garantia fora da ao de execuo. Ex.: sujeito vai ao banco pedir um emprstimo.
Para tanto, ele d uma jia em garantia da dvida. Lembrando que o penhor uma
garantia sobre bens mveis39.
A hipoteca, por sua vez, um direito real de garantia que recai sobre bens
imveis.
A anticrese um instituto pouco utilizado hoje no Brasil e significa a explorao
pelo credor do patrimnio do devedor para saldar a dvida. O produto desse uso ser
utilizado para pagar o dbito e, saldada a dvida, o patrimnio volta explorao
normal pelo devedor.
4.2.2.2.4. Impossibilidadede usucapio (prescrio aquisitiva)
O bem pblico no pode ser usucapido. Veja que o poder pblico pode adquirir
bens por usucapio, mas os bens pblicos no podem sofrer usucapio.
4.2.2.3. Prerrogativas quanto ao pessoal
Quem trabalha na autarquia considerado servidor pblico, porque a
autarquia pessoa de direito pblico.
Assim considerados, no mbito federal suas relaes sero regidas pela Lei
8112/90, da mesma forma que os servidores da administrao direta.
Os agentes das autarquias so servidores estatutrios que se submetem a
todas as garantias constitucionais de estabilidade e regime de aposentadoria
especial, mas que, da mesma forma, se submetem a todas as limitaes
constitucionais, como a exigncia deconcursos pblicos, a impossibilidade de
acumulao de cargos e a adequao de sua remuneraoao teto de pagamento,
previsto na Constituio Federal.
Obs.: Em virtude de uma liminar na Adin 2135 n que suspendeu a eficcia do
caput do Art. 39 da Constituio Federal, no Brasil, hoje, vale o regime jurdico
nico,isso significa que todos os servidores de determinada pessoa jurdica
devem seguir um s regime (ou todos sero celetistas, ou todos sero estatutrios).
No existe obrigatoriedade em adotar um ou outro regime, mas, no Brasil, a preferncia
pelo regime estatutrio.
4.2.2.4. Responsabilidade Civil

As autarquias submetem-se, via de regra, responsabilidade civil objetiva,


especialmente quando setratar de atos comissivos e, para parte da doutrina, seguir,
excepcionalmente, a teoria subjetivaquando se tratar de atos omissivos. Portanto, para
corrente majoritria,, a responsabilidade civildas entidades autrquicas, pelos danos
causados por seus agentes a terceiros, est estampadano artigo 37 6 da Constituio
Federal:
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
serviospblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros,assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa.
Entretanto, em relao aos danos causados pelos agentes das autarquias,o ente
da Administrao Direta responsvel pela sua criao
sersubsidiariamente responsvel pelos danos causados por essa entidade.
Assim, sempre que o dano for causadopor agente da entidade autrquica, o ente
responder objetivamente e primariamente pelodano, restando ao ente poltico a
responsabilizao objetiva, no entanto, subsidiria, pelomesmo fato.

39Ateno! O bem objeto de penhora um bem penhorado. E o bem objeto de penhor um


empenhado.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Finalmente, observa-se que uma vez responsabilizada pelos danos causados por
seus agentes, a autarquia poder propor ao de regresso em face do agente
causador do dano, desde que ele tenhaconcorrido para o prejuzo causado de forma
dolosa ou culposa.
4.2.2.5. Prazos prescricionais:

Em regra, o prazo prescricional para pessoas jurdicas de direito pblico de


cinco anos, nos termos do Art. 1 do Decreto-Lei 20.910/193240.
H uma polmica sobre se teria havido uma reduo de prazo prescricional em
relao s aes de reparao civil. Em primeiro lugar, vale observar que o art. 10 do
DL 20.910 diz que o prazo ser de cinco anos se no houver outro mais benfico41:
Entretanto, o advento do CC/02, trouxe alterao do prazo prescricional para
vrias aes, como no caso da reparao civil, o Cdigo estabelece que o prazo para
ajuizar ao de trs anos42 (e no mais de cinco).
Assim, para o Estado, esse prazo de trs anos mais benfico (a vtima ter
menos tempo para ajuizar a ao). Por isso, alguns defendem43 que, no caso de
reparao civil contra danos do Estado, teria havido reduo do prazo prescricional.
Entretanto, a maioria da doutrina entende que a prescrio ainda
qinqenal, uma vez que o Cdigo Civil lei geral e portanto no poderiaalterar lei
especial. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela jurisprudncia da
primeiraseo do Superior Tribunal de Justia e se fundamenta no fato de que, caso
seja inteno dolegislador alterar o prazo de prescrio das aes de reparao civil
contra a fazenda pblica,deve expor isso em legislao especfica sobre o tema,
revogando as disposies anteriores.
4.2.3. Modalidades especficas de autarquia
Como exemplos de autarquia, mencionam-se o INSS, o INCRA, a maioria das
universidades federais (ex.: UFAL, UFBA, UFPE), o Banco Central, o IBAMA. Entre
essas autarquias, h uma situao importante, que diz respeito aos conselhos de classe,
que sero analisados no prximo tpico.
4.2.3.1. Conselhosde classe: Autarquias corporativas
4.2.3.1.1. Naturezajurdica
Conselhos de classe so conselhos que cuidam das mais diversas profisses, e
possuem natureza jurdica de autarquias, atuam sob o regime de direito
pblico.. Ex.: conselho de medicina, engenharia, administrao, etc.
Originariamente, o conselho de classe tinha natureza jurdica de autarquia. Em
1998, contudo, foi editada a Lei 9.649, que estabeleceu que os conselhos de classe, a
partir daquele momento, passariam a ter personalidade jurdica de direito privado e,
por consequncia, natureza de pessoa privada (recebendo atividade de conselho por
delegao).

40Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e

qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua
natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

41Art.
10 - O Disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor
prazo, constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas s mesmas regras.

42Art. 206. Prescreve: (...) 3 Em trs anos: (...)V - a pretenso de reparao civil; (...).

43Como Jos dos Santos Carvalho Filho "a prescrio da citada pretenso de terceiros
contra as pessoas pblicas e as de direito privado prestadoras de servios pblicos passoude
qinqenal para trienal"
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Vale lembrar que o conselho de classe tem o poder de cassar a carteira


profissional. Logo, esse um poder que no pode ser delegado a qualquer um. Imagine-
se uma entidade particular retirando a carteira profissional de outro particular. Em
razo disso, a matria foi levada a questionamento no STF e objeto da ADI 1717.
O STF proferiu uma deciso importante, que j foi cobrada em diversos
concursos. Julgando a ADI 1717, o Supremo entendeu que no possvel delegar o
poder de polcia que o conselho exerce a uma pessoa privada. Isso porque o poder de
polcia uma arma perigosa demais, que no pode ser delegada a ente privado (isso
comprometeria a segurana jurdica). Assim, o Supremo declarou a Lei 9.649
inconstitucional nesse aspecto, de modo que o conselho de classe volta a ter natureza
jurdica de autarquia. Logo, tudo o que estudado at aqui sobre autarquia tambm
serve para os conselhos de classe.
Considerando essa natureza jurdica do conselho de classe, possvel extrair
vrias concluses:
i. Anuidade cobrada tributo:O conselho de classe cobra dos profissionais
uma anuidade. E, sendo ele autarquia, pode-se dizer que essa anuidade
tem natureza jurdica de tributo ( contribuio).
ii. Cobrana da anuidade por meio de execuo fiscal:Sendo essa anuidade
um tributo, se o profissional no pag-la,sofrer como consequncia
jurdica uma cobrana via execuo fiscal.
iii. Contabilidade pblica:Sendo autarquia, o conselho de classe estar sujeito
a regras de contabilidade pblica.
iv. Controle pelo tribunal de contas.
4.2.3.1.2. A situao da OAB
A OAB no um conselho de classe como os demais. Desde a publicao do
Estatuto da OAB, surgiu uma discusso sobre vrios aspectos da OAB. A jurisprudncia
(do STJ e do STF, inclusive) entende que a anuidade da OAB no tem natureza de
tributo, mas de preo. Assim, no deve seguir as regras de legalidade, anterioridade etc.
que regem o sistema tributrio.
Consequentemente, se a anuidade no for paga pelo advogado, ele no estar
sujeito execuo fiscal, mas execuo comum (execuo contra devedor solvente).
Alm disso, a contabilidade da OAB privada e no haver controle pelo Tribunal de
Contas.
Observando-se os valores pagos na anuidade dos demais conselhos, v-se que a
anuidade da OAB a maior de todas. Isso resultado dessa ausncia de fiscalizao
pelo tribunal de contas e do fato de que a OAB no deve seguir a lei de responsabilidade
fiscal ou a lei de contabilidade pblica. No h, portanto, os rigores do regime pblico.
O Procurador Geral da Repblica, querendo discutir o EAOAB no que concerne
questo do concurso pblico e o conselho de classe, ajuizou a ADI 3026. Essa ADI
objetivava o reconhecimento da necessidade de concurso pblico para contratao de
pessoal pela OAB. Na apreciao da ao, o Supremo entendeu que a OAB um servio
pblico independente e que no est includa na administrao direta ou indireta.
Assim, para o Supremo, a OAB no se confunde com os demais conselhos de classe e
pessoa jurdica mpar do direito brasileiro (no autarquia sui generis ou de regime
especial). Logo, a OAB no deveria fazer concurso para contratao de pessoal.
Quais os privilgios dessa pessoa jurdica mpar? A OAB, hoje, tem tratamento
jurdico diferenciado e continua tendo os privilgios de uma autarquia (tributrios,
processuais, julgamento perante a Justia Federal etc.). O problema que a OAB no se
submete s mesmas exigncias da autarquia (como controle pelo tribunal de contas).
Em prova de delegado da Paraba, o CESPE trouxe a seguinte afirmao: A OAB,
conforme entendimento do STF, uma autarquia pblica em regime especial e se
submete ao controle do TCU. Esse enunciado foi considerado incorreto pelo
examinador.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

4.2.3.2. Autarquias em regime especial: Universidades pblicas


Algumas autarquias, por terem regime legal diferenciado gozam de mais
liberdade em facedos entes da administrao direta do que as demais autarquias, as
comuns, o caso das universidades pblicas, que tem natureza jurdica autrquica mas,
possuem duas outras caractersticas especiais que as diferencia.
A primeira delas a autonomia pedaggica, que quer dizer que a metodologia
de ensino utilizada no ser objeto de controle da administrao direta assim, o MEC
verifica se a universidade consegue cumprir as metas propostas, alcanando o interesse
pblico, mas no questiona a metodologia usada, o que se observa no Art. 207 da
Constituio Federal44.
Alem disso, h uma forma diferenciada de escolha de seus dirigentes, que no so
comissionados e exonerados ad nutum, ele so indicados pelo corpo docente da
universidade, e uma vez eleitos cumprem um mandato fixo, cujo prazo
definido na prpria lei de criao da entidade.
Essa uma garantia de uma maior independncia frente Administrao direta,
haja vista a maiorliberdade de atuao destes agentes em relao aos rgos
responsveis pelo controle finalstico, pois s poder perder o cargo por renuncia ou
atravs de processo administrativo assegurada a ampla defesa.
4.2.3.3. autarquiasterritoriais
Autarquia territorial foi o termo utilizado pelos administrativistas para falar de
territrio. Embora hoje no exista nenhum territrio no Brasil, no h impedimento
para que seja criado um territrio no futuro (a CR permite que isso seja feito a qualquer
momento).
O territrio uma pessoa pblica, mas no um ente poltico (no se confunde
com a Unio, Estados, DF e Municpios). Buscando a natureza jurdica dos territrios,
os autores passaram, ento, a inclu-los como modalidade de autarquia. Embora receba
esse nome, o territrio no tem nada a ver com a autarquia. Marinelaacredita que, caso
venha a ser criado um territrio, esse assunto vai voltar tona e provavelmente haver
uma mudana de entendimento.
4.2.3.4. Autarquiasde regime especial: agncias reguladoras
4.2.3.4.1. Noes gerais
A expresso autarquia de regime especial bastante antiga no Brasil. Ela j foi
usada, h muitos anos, para designar as universidades pblicas, conforme visto acima,
entretanto com o passar dos anos, a doutrina passou a utilizar o rtulo de autarquia de
regime especial tambm para as agncias reguladoras.
A agncia reguladora uma autarquia de regime especial. Isso significa dizer que
tudo o quanto dito a respeito do regime jurdico da autarquia aqui tambm se aplica.
Mas, em alguns aspectos, as agncias reguladoras tero um tratamento diferenciado.
A partir de 1995, o governo federal decidiu que precisava enxugar a mquina
administrativa, reduzindo a estrutura do Estado. Assim, decidiu-se estabelecer a
chamada poltica nacional das privatizaes (oportunidade em que o Estado
vendeu muitas empresas). Nesse mesmo momento, muitos servios foram tambm
transferidos (delegados) e a isso se deu o nome de poltica de desestatizao. Ex.: a
telefonia foi objeto dessa poltica de desestatizao. Basta notar que, antes, a linha
telefnica era muito cara e, hoje, qualquer pessoa tem um telefone.
Quando o Estado resolve enxugar a mquina e promover a desestatizao,
delegando servios, surge a necessidade de criao de entes responsveis pelo controle
e fiscalizao da prestao desses servios, uma vez que quando o Estado presta
determinado servio, seu fim primordial o atendimento do interesse pblico e uma

44 Art. 207: As universidades gozam de autonomiadidatico-cientfica, administrativa e de


gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpiode indissociabilidade entre ensino,
pesquisa e extenso"
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

vez transferida a prestao para um particular, o fim principal da atividade passa a ser
o lucro.
Com isso, surgem as agncias reguladoras, como forma de fiscalizar, regular,
normatizar a prestao de servios pblicos por particulares,evitando a busca
desenfreada pelo lucro dentro do servio pblico. Ex.: ANATEL, que responsvel pela
fiscalizao da prestao do servio de telefonia. Portanto, como o prprio nome
sugere, a agncia reguladora tem a funo de regular/controlar/normatizar as diversas
atividades (ex.: aviao civil, sade, etc.).
4.2.3.4.2. Aspectoscaracterizadores do regime especial
Como visto, por serem autarquias, as agncias reguladoras se submetem ao
regime jurdico a elas pertinente, possuem um regime especial, em decorrncia de trs
aspectos:
i. Poder Normativo:
As agncias reguladoras so autarquias que contam com maior autonomia que as
demais, em razo da funo especial por elas exercida uma vez que possuem uma
funo de normatizao/regulao.

Esse poder normativo, o poder de estabelecer normas gerais e abstratas dentro


dos limites da lei, assim, as agencias reguladoras podem editar resolues, meio pelo
qual h definio de regras a serem seguidas pelo seguimento (prestadores do servio)
que a autarquia visa regulamentar, obrigando apenas a eles, nunca o usurio do
servio45.

ii. Investidura ou nomeao especial dos dirigentes:


Como estudado, a nomeao e a exonerao dos dirigentes da administrao
indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista)
feita de forma livre pelo Chefe do Executivo. Isso o que se aplica em regra.
Excepcionalmente, a nomeao no ser livre e um dos casos em que isso ocorre se d
justamente nas agncias reguladoras.
Assim, nas agncias reguladoras, a nomeao do dirigente pelo Presidente
da Repblica vai depender de uma prvia aprovao pelo Senado Federal
(que vai sabatinar o escolhido). Por isso essa hiptese denominada de nomeao ou
investidura especial.
Depois de escolhido pelo Presidente da Repblica e sabatinado pelo Senado46, ele
cumprir uma mandato certo e determinado nos termos da Lei que criou a agencia.
Assim, caso o dirigente desobedea a uma ordem do Presidente ou tome alguma
atitude que desagrade o Chefe do Executivo, no caber exonerao.
Para que seja possvel retirar o dirigente do cargo antes do trmino do prazo,
necessria uma condenao em processo administrativo disciplinar, uma sentena
criminal transitada em julgado ou renncia.
Uma vez que o dirigente de uma agncia reguladora tem acesso a uma srie de
informaes privilegiadas,a lei estabelece uma espcie de quarentena, de modo que o
dirigente dever ficar afastado, por certo tempo, da iniciativa privada naquele ramo de

45 Pois para eles vigora o princpio da legalidade, sob o ponto de vista particular, assim

somente a lei pode obrig-lo a fazer ou deixar de fazer algo.


46 Pelo princpio da simetria a nomeao se d pelo chefe do executivo, com aprovao do

legislativo.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

atividade, esse prazo de afastamento de quatro meses, previsto no Art. 8 da Lei


9.986/200047.
H algumas agncias que prevem em sua lei criadora prazos maiores de
quarentena, mas a regra geral de quatro meses.
Obs.: Nada impede que ele assuma um novo cargo pblico nesse perodo.
Durante essa quarentena, o dirigente continua recebendo salrio integral de
dirigente da agncia reguladora.
4.2.3.4.3. Exemplosde agncias reguladoras
difcil que o concurso cobre regras especficas sobre determinada agncia. Isso
s ocorrer se o edital mencionar a lei de criao de alguma agncia reguladora. Em
geral, o examinador menciona determinada agncia (alguma que seja mais mencionada
na mdia), mas cobra aspectos gerais das agncias reguladoras.
i) agncias que controlam servios pblicos: ANEEL (agncia nacional de energia
eltrica), ANATEL (agncia nacional de telecomunicaes), ANS (agncia nacional de
sade), ANVISA (agncia nacional de vigilncia sanitria), ANTT (agncia nacional de
transportes terrestres), ANTAQ (agncia nacional de transportes aquavirios), ANAC
(agncia nacional de aviao civil);
ii) controle do monoplio do petrleo: ANP (agncia nacional de petrleo);
iii) controle da gua (visando preservao desse recurso): ANA (agncia
nacional de guas no Brasil);
iv) visando ao fomento do cinema nacional: ANCINE (agncia nacional de
cinema). Marinelaobserva que essa agncia reguladora foi criada por Medida
Provisria, a qual ainda no foi convertida em lei. Vale lembrar que a ANCINE foi
criada na poca daquele filme que recebeu financiamento do governo e nunca foi
lanado, como forma de dizer que o governo estava tomando alguma providncia.
A grande crtica que se faz criao dessas diversas agncias que a agncia
reguladora exige uma estrutura muito cara. H agncias criadas para controlar servios
que so incipientes no Brasil, como o caso da ANTAQ. De fato, o transporte
aquavirio uma boa alternativa e em alguns locais chega a ser muito importante (ex.:
estado do Amazonas). Mas no haveria necessidade de criao de uma agncia
reguladora s para tratar disso.
Alm disso, muitas das agncias reguladoras no vm desempenhando bem seu
papel de fiscalizao. Basta observar, por exemplo, que os servios telefnicos so
recordes em reclamaes no PROCON.
Ateno!Nem tudo o que tem nome de agncia agncia reguladora. Para sabera
natureza jurdica da entidade, deve-se consultar a lei de criao da agncia. Ex.: AEB
(agncia espacial brasileira) s uma autarquia, no agncia reguladora; ABIN
(agncia brasileira de inteligncia) um rgo da administrao direta (nem autarquia
!).
Por outro lado, h entes que no tm nome de agncia, mas tm natureza de
agncia reguladora. Ex.: a CVM (comisso de valores mobilirios), apesar de no ter o
nome de agncia, uma agncia reguladora.
4.2.3.4.4. Regrasespecficas do regime jurdico das agncias reguladoras
Como j mencionado, as agncias reguladoras so autarquias e seguem seu
regime jurdico (quanto aos bens, privilgios, responsabilidade civil, etc.). Mas h duas
regras importantes do regime jurdico das agncias reguladoras:
i) licitao:

47Art. 8 "O ex-dirigente fica impedido para o exerccio de atividades ou de


prestar qualquer servio no setor regulado pela respectiva agncia, por um
perodo de quatro meses, contados da exonerao ou do trmino do seu mandato
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Quando foi editada a Lei 9.472/1997, que instituiu a ANATEL, estabeleceu-se que
a agncia reguladora teria um tratamento especial para licitao de contratos. Assim,
segundo a lei, cada agncia deveria determinar como seria seu procedimento licitatrio.
Alm disso, lei estabeleceu que a agncia reguladora teria duas modalidades
especficas de licitao: prego e consulta.Vale lembrar que o prego foi inserido pela
primeira vez na Lei 9.472/1997. Hoje, todos os entes fazem prego, de modo que ele
no mais uma novidade das agncias reguladoras.
Essas regras sobre a licitao nas agncias reguladoras foi objeto de controle de
constitucionalidade na ADI 1668. O STF decidiu duas questes muito importantes. Em
primeiro lugar, entendeu que a regra sobre procedimento prprio para licitao
inconstitucional. Ou seja, as agncias reguladoras tambm esto sujeitas Lei
8.666/1993.
Alm disso, o Supremo entendeu que, apesar de estarem sujeitas Lei
8.666/1993, as agncias reguladoras podero seguir modalidade especfica, adotando
prego ou consulta. Hoje o prego vem definido na Lei 10.520/2002. No caso da
consulta, ainda no h regulamentao e, por isso, as agncias reguladoras ainda no
podem us-la.
ii) regime de pessoal:
Como visto, na autarquia, o regime de pessoal de servidor pblico. No primeiro
momento em que a agncia reguladora foi definida, a Lei Geral das Agncias
Reguladoras (Lei 9.986/2000) estabeleceu que a agncia reguladora teria regime de
pessoal celetista e com contratos temporrios.
Lembrando que o temporrio no presta concurso pblico. E o trabalho
temporrio s pode ser adotado em situao de excepcional interesse pblico. Diante
disso, o Supremo (na ADI 2310) entendeu que no possvel a adoo do trabalho
temporrio. Isso porque o quadro de funcionrios de uma agncia reguladora uma
necessidade permanente. Claro, possvel contratar um ou outro funcionrio de forma
temporria, mas a necessidade de pessoal permanente.
Vale notar que essa deciso do Supremo foi proferida em sede de cautelar,
oportunidade em que entendeu ser essa regra inconstitucional. O regime preferencial
deve ser o de cargo (estatutrio), e no o celetista. Alm disso, a necessidade de pessoal
permanente, de modo que no cabe a contratao de trabalhadores temporrios.
Tanto a contratao de servidores com vnculo celetista quanto a de pessoal temporrio
deve se dar apenas em casos excepcionais.
Enquanto essa ADI estava tramitando no Supremo, o Presidente da Repblica
editou a MP 155/2003 criando cargos para resolver a questo. Essa MP foi convertida
na Lei 10.871/2004. Assim, na medida em que a leiobjeto de discusso na ADI 2310 foi
alterada, a ao foi extinta sem resoluo do mrito, por perda do objeto.
Depois disso, o Presidente editou uma nova MP, prorrogando o prazo de contrato
dos temporrios. E essa edio de MPs (posteriormente convertidas em lei)
prorrogando os contratos temporrios vem se seguindo desde 2003.
Na verdade, foram criados cargos insuficientes para manter as agncias e, at
hoje, as agncias so mantidas por cargos temporrios. H trabalhadores temporrios
que esto em seus cargos h mais de 10 anos.
Essa matria foi levada novamente discusso no Supremo, e objeto da ADI
3678. Essa ADI ainda aguarda julgamento.
Assim, a agncia reguladora tem o dever de licitar, est sujeita Lei 8.666/1993 e
possui duas modalidades especficas de licitao: prego e consulta. Se o concurso
perguntar qual o regime de pessoal que a agncia reguladora deve seguir, deve-se
adotar a viso daquela deciso do supremo proferida em sede de cautelar. Ou seja, o
regime adotado ser o estatutrio e os cargos sero providos por meio de concurso
pblico. Na prtica, a grande maioria suprida por trabalhadores temporrios (apesar
de o Supremo ter entendido que isso inconstitucional, ainda que em sede de cautelar).
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

4.2.3.5. Agnciasexecutivas48
As agncias executivas, em que pese o vocbulo agncia uma autarquia
comume no uma autarquia especial, modalidade da Agncia Reguladora.
De fato os entes no se confundem, pois as agncias reguladoras no socriadas
para regulao de quaisquer atividades nem gozam de regime legal especial
denomeao de dirigentes e autonomia financeira. Tambm no possuem poder de
edio denormas gerais de fiscalizao de atividades.

A qualificao visa somente a garantir que esta entidade consiga alcanar


umamaior eficincia na operacionalizao de suas atividades, no havendo qualquer
alteraoem relao aos seus fins
Assim, aagncia executiva tem lugar para recuperar uma velha autarquia que
estava sucateada, ineficiente, no conseguia cumprir as metas de eficincia
determinadas pela administrao direta.
A ideia tornar essa autarquia mais eficiente, melhorando seu servio, para
tanto, necessrio a formulao um plano estratgico de reestruturao/modernizao.
Realizado esse plano, a fundao ou a autarquia celebra com a administrao
direta um chamado contrato de gesto que vai dar autarquia e fundao uma
maior autonomia/liberdade na execuo de seus servios, para que elas cumpram
melhor seus objetivos e ganhem maior eficincia, alm disso, firmado esse contrato de
gesto a autarquia ou fundao receber mais recursosoramentrios
No h necessidade de lei para a criao da agncia, assim, o status de agencia
reguladora poder ser conferido mediante decreto do chefe executivo.
Tal fato gera criticas pela doutrina, pois se criao da autarquia e da fundao
depende de lei, um contrato/decreto no poderia ir alm da lei, concedendo mais
liberdade e dinheiro.
As crticas decorrem tambm do fato de que a celebrao deste contrato
configura, em verdade, uma premiao quelas entidades autrquicas ineficientes, por
meio da concesso de benefcios para que atinjam sua finalidade originria.
4.3. Fundaes Pblicas

4.3.1. Conceito
Fundao um patrimnio personalizado, destacado por um fundador
para uma finalidade especfica (universitasbonorum).
Segundo Fernanda Marinela"umapessoa jurdica composta por um patrimnio
personalizado, que presta atividade no lucrativae atpicas de poder pblico, mas de
interesse coletivo, como educao, cultura, pesquisa e outros,sempre merecedoras de
amparo Estatal
Trata-se em ultima anlise da personificao de um patrimnio, com
determinada finalidadede cunho no econmico.
Ser a fundao pblica ou privada depender de seu instituidor, ou melhor o local
de onde o patrimnio a ser personalizado adveio assim, se quem fund-la for um
particular com seu patrimnio,ser privada, mas se quem destacar o patrimnio for o
Poder Pblico, ser pblica.
A fundao, portanto, subdivide-se empblica ou privada, conforme tenha sido
instituda pelo Poder Pblico ou por um particular. A fundao particular estudada
pelo Direito Civil. Ser tema afeto ao direito administrativo a fundao pblica, que

48 A Lei 9.649/1998 disciplina as agncias executivas em mbito federal.


CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

depende de lei especfica para a sua criao, tem finalidade publica e integra
administrao indireta do ente instituidor.
4.3.2. Regime jurdico

Hoje, para a maioria dos autoresno Brasil, com deciso do STF nesse sentido, a
fundao pblica, quando da sua constituio, pode ter dois regimes diferentes:
fundao pblica de direito pblico ou fundao pblica de direito privado, conforme
seu regime jurdico seja, respectivamente, de direito pblico ou de direito privado.
Celso Antnio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles tm opinies diferentes.
Para este, toda a fundao pblica tem natureza de direito privado. A EC 19/1998,
todavia, foi promulgada depois de seu falecimento. Celso Antnio, contrariando Hely,
entende que toda fundao pblica de direito pblico49.
Maria Sylvia Zanella di Pietro e a doutrina majoritria lecionam que podem ser
criadas fundaes pblicas com personalidade jurdica de direitopblico ou de direito
privado. Em qualquer dos casos, a natureza jurdica da entidade dever ser
extrada da lei especfica instituidora.

4.3.2.1. Fundao pblica de direito pblico


Tanto a fundao pblica de direito privado quanto a de direito pblico integram
a administrao indireta. Todavia, a de direito pblico uma espcie de autarquia.
tambm chamada de autarquia fundacional ou fundao autrquica.
Sendo considerada uma autarquia, a lei cria essa pessoa jurdica, e no
autoriza a sua criao (como no caso de uma real fundao).
Sendo assim, todas as regras vistas para o regime das autarquias sero aplicadas
para as fundaes pblicas de direito pblico.
4.3.2.2. Fundao pblica de direito privado
As fundaes pblicas de direito privado so tambm chamadas de fundaes
governamentais.Seguem o mesmo regime de empresas pblicas e das sociedades de
economia mista, mas no so espcie dessas pessoas jurdicas.
Na verdade, tanto as empresas pblicas quanto as sociedades de economia mista
tm um regime jurdico misto, hbrido, que ser estudado adiante e serve para as
fundaes pblicas de direito privado. Por ora, vale destacar que, lei autoriza a
criao delas (no as cria, como faz com as autarquias e fundaes pblicas de direito
pblico).
O constituinte determinou que lei complementar disciplinasse as finalidades da
fundao, com o objetivo de limitar o poder de criao do administrador, que tem a
tendncia de tentar fugir do regime jurdico de direito pblico50 (ex.: Secretrio de
Sade que pretenda criar fundao pblica de direito privado para cuidar de toda a
sade do Municpiopara no precisar fazer concurso etc.), assim, .
Fundao hbrida a fundao governamental, por ter um regime jurdico
hbrido (no verdadeiramente privado, apesar de se chamar de direito privado).H
algumas fundaes pblicas de direito privado na rea de ensino, como
certasuniversidades.

Opinio compartilhada por Jos dos Santos Carvalho Filho: " indiscutvel que as
49

entidades introduzidas na administrao indireta se caracterizam como fundaes


pblicas com personalidade jurdica de direito privado e com sua configurao
estrutural bsica regulada pelo Cdigo Civil
50 Adiante sero analisadas as diferenas entre os regimes de direito pblico e privado.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

4.4. Empresas Estatais


O termo empresas estatais o gnero do qual Empresas pblicas e sociedade de
economia mista so espcies, assim sero estudadas noes gerais acerca de ambas,
para diferenci-las ento,sero analisados os regimes jurdicos dessas empresas estatais
em conjunto, poishoje eles so praticamente os mesmos.
4.4.1. Noes gerais
Empresa estatal toda aquela da qual o Estado faz parte. Ocorre que a empresa
estatal pode se tornar uma empresa pblica ou sociedade de economia mista caso siga o
regime prprio dessas entidades. Se o Estado fizer parte de empresa que no segue as
regras prprias das empresas pblicas ou das sociedades de economia mista, a empresa
estatal no ganhar qualquer desses rtulos. Consequentemente, no vigorar o regime
jurdico a elas correspondente.
4.4.1.1. Empresaspblicas
Empresa pblica pessoa jurdica de direitoprivado, a denominao
empresa pblicaestligada ao capital da empresa e no ao seu regime
jurdico, at por que, esse regime jurdico da empresa pblica no absolutamente
privado, razo pela qual denominado de regime misto ou hbrido.
Na empresa pblica, o capital exclusivamente pblico. Isso no impede que
o capital da empresa provenha de mais de um ente, desde que esse capital seja
exclusivamente pblico. Ex. S/A com capital de 60% da Unio e 40% de uma outra
empresa pblica.
A empresa pblica pode se utilizar de qualquer modalidade empresarial.
Ex.: sociedade em comandita, sociedade annima de capital fechado, sociedade
limitada. J a sociedade de economia mista s pode se constituir sob a forma de S/A
(Companhia). Quanto empresa pblica, no se exige qualquer tratamento especial.
A empresa pblica pode ter duas finalidades: i) prestar servio pblico; e ii)
explorar atividade econmica.
4.4.1.2. Sociedadesde economia mista
A sociedade de economia mista tambm pessoa jurdica de direito privado,
mas como a empresa pblica seu regime jurdico aqui tambm hbrido/misto.
A sociedade de economia mista ter um capital misto onde parte ser pblico,
parte privado. Entretanto, apesar de ser possvel capital privado, a maioria do
capital (em especial do capital que d direito a voto) deve estar nas mos
do poder pblico. Assim, apesar de ser um capital misto, o comando/a direo dessa
empresa deve estar nas mos do poder pblico.
E a sociedade de economia mista s pode ser constituda na forma de sociedade
annima (no pode ser qualquer modalidade empresarial).
A sociedade de economia mista ter tambm duas finalidades: i) prestar servio
pblico; e ii) explorar atividade econmica.
4.4.1.3. Competncia para julgamento das aes envolvendo as sociedades
estatais
H ainda uma terceira diferena entre essas sociedades estatais, relativa
competncia para julgamento das aes nas quais elas sejam partes, decorrente do art.
109, inciso I da Constituio Federal, que trata da competncia da justia federal:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as
de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do
Trabalho; (...)
A primeira regra importante a extrair do art. 109, I, a de que a justia federal vai
julgar aes em que a empresa pblica federal seja parte. Note que o dispositivo no
faz meno sociedade de economia mista federal.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Logo, nas aes em que a sociedade de economia mista federal for parte, a
competncia ser da justia estadual.
Entretanto, se nas aes em que as sociedades de economia mista federais sejam
parte, houver interesse da Unio na causa, a competncia para julgamento da
ao passar a ser da justia federal. Mas, nesse caso, a competncia da justia federal
vai se dar em razo da presena da Unio no processo, e no por causa da sociedade de
economia mista, sendo que o STF tem entendimento sumulado a respeito do tema:
Smula 517, STF - As sociedades de economia mista s tem foro na justia federal,
quando a unio intervm como assistente ou opoente.
Smula 556, STF - competente a justia comum para julgar as causas em que
parte sociedade de economia mista.

Note que, em se tratando de empresa pblica e sociedade de economia mista


estadual ou municipal, no haver essa distino quanto s regras de competncia. Nas
aes em que empresas pblicas e sociedades de economia mista municipais e
estaduais sejam parte, a competncia ser da justia estadual.
4.4.1.4. Semelhanase diferenas: quadro sintico

Semelhanas Diferenas
i) so pessoas jurdicas de direito privado, com i) enquanto a empresa pblica ter capital
regime hbrido; exclusivamente pblico, a sociedade de economia
ii) tm as mesmas finalidades: prestar servio mista tem capital misto;
pblico ou explorar atividade econmica; ii) a empresa pblica pode ser constituda de
iii) em se tratando de empresa pblica ou de qualquer modalidade empresarial, ao passo que a
sociedade de economia mista estadual ou sociedade de economia mista s pode ser
municipal, no haver distino quanto sociedade annima;
competncia pra julgamento das aes em que iii) a competncia para julgamento de aes em
elas sejam partes (competncia da justia que a empresa pblica federal for parte ser da
estadual). justia federal. J a competncia para
processamento de aes que envolvam sociedade
de economia mista federal ser da justia
estadual.
4.4.2. Finalidades
Como visto, as empresas pblicas e sociedades de economia mista podem ser
constitudas para prestar servios pblicos ou explorar atividade econmica.Ex.:
aEmpresa Brasileira de Correios e Telgrafos um exemplo de empresa pblica que
presta servio pblico.
Quando uma empresa estatal presta servio pblico,seu regime jurdico hbrido
ser predominantemente pblico. As empresas pblicas e sociedades de economia
mista so pessoas jurdicas de direito privado que adotam regime jurdico misto
(pblico + privado). Mas, no que se refere s empresas estatais que prestam servios
pblicos, esse regime jurdico ser mais pblico do que privado.
No que se refere empresa que explora a atividade econmica, importante
ressaltar que o Estado no poder atuar em qualquer atividade. O art. 173da CR
estabelece que o Estado no intervir na atividade econmica, salvo atravs das
empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando a segurana nacional ou o
relevante interesse coletivo exigirem.
Quandoas empresas estatais exploram atividade econmica, esse regime
jurdico misto vai se aproximar mais do regime da iniciativa privada do que do
regime pblico. o contrrio do que acontece com a empresa estatal que realiza
servio pblico, em que o regime vai se aproximar mais do regime pblico.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Obs.: h que se considerar ser possvel o lucro como consequncia de uma


determinada atividade, como ocorre em casos de explorao e venda de derivados do
petrleo, ou na atividade financeira, mas no pode ser o mote de criao da entidade
nem pode condicionar seus atos.

4.4.3. Regimejurdico das empresas pblicas e sociedades de


economia mista
Quando o Estado cria empresas estatais, no lhes pode conceder benefciosfiscais
ou vantagens processuais alm daqueles igualmente concedidos aos
particulares.Portanto, por serem de direito privado, no gozam das vantagens que
o Estado possui em decorrncia da supremacia do interesse pblico.
Assim, o regime jurdico aplicado a estas entidades um regime hbrido, ou misto,
no qual, no esto presentes as prerrogativas estatais, noentanto, h a exigncia de
respeito aos princpios da Administrao Pblica, s limitaes impostas
ao poder pblico.
4.4.3.1. contratos
Os contratos celebrados pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista
esto sujeitos licitao? Essa questo envolve saberse o contrato celebrado por essas
empresas ou no considerado um contrato administrativo.
Como visto, as empresas pblicas e sociedades de economia mistapodem ter duas
finalidades. Quando elas forem prestadoras de servios pblicos, ningum discute
quetenham de licitar. Assim, elas estaro sujeitas s normas gerais de licitao (art. 37,
XXI, da CR51) e Lei 8.666/1993. Alis, o art. 1 da Lei de Licitaes diz que elas esto
sujeitas ao dever de licitar:
Art.1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos
pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes
no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Pargrafonico.Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
O problema se refere hiptese de empresas pblicas e sociedades de economia
mista exploradoras de atividade econmica. Nos termos do art. 173, 1, III, da CR, com
redao dada pela EC 19/1998, quando as empresas estatais forem exploradoras de
atividade econmica, elas podero ter um regime prprio de licitao de contratos, o
qual depender de lei especfica:
Art. 173. (...) 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios,
dispondo sobre: (...)
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica;
Ocorre que, at hoje, essa lei no foi editada. Em razo disso, as empresas
pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica estaro
sujeitas ao regime geral de licitao, da Lei 8.666/1993, at que a lei prpria seja
criada. Basta observar que o art. 1 da Lei de Licitaes menciona que as empresas
pblicas e sociedades de economia mista tero o dever de licitar e no faz qualquer
meno finalidade dessas empresas.

51Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras
e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de
condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Se essas empresas esto sujeitas Lei 8.666/1993, por que se veem tantas
hipteses em que elasdeixam de licitar? A prpria Lei 8.666/1993 traz vrias hipteses
de dispensa e inexigibilidade da licitao s empresas estatais. H duas principais
situaes em que essas empresas podero escapar da licitao:
i) licitao prejudicial atividade-fim:
A Lei 8.666/1993 menciona que, quando a licitao prejudicar o interesse
pblico, ela se tornar inexigvel. Esse o chamado pressuposto jurdico do dever
de licitar. Vale lembrar que a licitao tem como finalidade escolher a proposta mais
vantajosa. E, quando o poder pblicoescolhea melhor proposta, ele est atendendo ao
interesse pblico. No entanto, na hiptese em que a licitao acabar por prejudicar o
interesse pblico, ela se tornar invivel. E a competio invivel levar
inexigibilidade da licitao.
A atividade-fim da empresa estatal ser a prestao do servio pblico ou a
explorao de atividade econmica. E a explorao da atividade econmica vai se dar
nos casos em que a segurana nacional e o relevante interesse coletivo assim exigirem.
Como mencionado, a segurana nacional e o relevante interesse coletivo so razes de
interesse pblico, tal como a prestao de servio pblico. Assim, quando a licitao
prejudicar a segurana pblica, o relevante interesse coletivo ou a prestao de servio
pblico, ela se tornar invivel e, portanto, inexigvel.
Em resumo: se a licitao prejudica o objetivo principal que essas empresas tm
que proteger (servio pblico, segurana nacional ou relevante interesse coletivo), ela
ser inexigvel52.
ii) dispensa em relao s obras e aos servios cujo valor seja de at 20% do limite
do convite:
Uma segunda hiptese de dispensa de licitao aparece no art. 24, pargrafo
nico, da Lei 8.666/1993:
Art.24. dispensvel a licitao:
I-para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento)do limite
previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II-para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento)do limite previsto
na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos
nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou
alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (...)
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero
20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios
pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao
qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
Esse dispositivo traz um tratamento especial para as empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Normalmente, as empresas gozam de dispensa de
licitao nos contratos cujo valor seja de at 10% do limite do convite. Isso significa,
para obras e servios de engenharia, R$ 15.000,00 e, para obras e servios de outro
tipo, R$ 8.000,00.
No caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista, esse limite
diferenciado: elas tero dispensa em relao s obras cujo valor seja de at 20% do
limite do convite. Assim, haver dispensa de R$ 30.000,00 para obras e servios de
engenhariae de R$ 16.000,00 para bens, obras e servios de outra natureza.

52Sobre esse tema, o examinador da AGU pediu que os candidatos dissertassem sobre a seguinte
afirmao as empresas pblicas e sociedades de economia mista, em sua atividade-fim, no
devem licitar.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

4.4.3.2. responsabilidadecivil
As empresas pblicas e sociedades de economia mista esto sujeitas regra do
art. 37, 6, da CR? Mais uma vez, h que se analisar a atividade desempenhada por
essas empresas para verificar se elas esto ou no sujeitas s regras de responsabilidade
civil do Estado.
Se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista for prestadora de servio
pblico, ela estar sujeita ao art. 37, 6. Isso porque, como mencionado, a empresa
prestadora de servio pblico tem regime jurdico mais prximo do regime pblico. E
se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista se submete s regras do art. 37,
6, a responsabilidade civil seguir a teoria objetiva. Note que o dispositivo trata das
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, hiptese em que
se enquadram as empresas pblicas e sociedades de economia mista com essa
finalidade:
Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.
E, quando a empresa pblica ou a sociedade de economia mista for prestadora de
servio pblico, o Estado tambm responder. Isso porque o servio pblico de
responsabilidade do Estado. Nesse caso, deve-se lembrar que a responsabilidade do
Estado subsidiria.
De outro lado, quando a empresa estatal for exploradora de atividade econmica,
ela no estar includa na previso do art. 37, 6. Desse modo, sero aplicadasas
regras de responsabilidade do direito civil. Lembrando que, no direito privado, a regra
a teoria da responsabilidade subjetiva. E, segundo a maioria dos autores, na atividade
econmica, o Estado no ser responsabilizado direta ou subsidiariamente.
4.4.3.3. bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista
Os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista so bens
pblicos?Um examinador de concurso da magistratura federal perguntou aos
candidatos no exame oral: o que o candidato faria se recebesse um pedido de penhora
de uma bicicleta da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos?
Os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista seguem, em
regra, o regime privado. Assim, em regra, ser possvel a penhora e alienao dos bens
de empresas pblicas. Excepcionalmente, seguiro o regime pblico os bens
diretamente ligados prestao do servio pblico. Trata-se dos bens que, se forem
retirados do patrimnio da empresa estatal, comprometero a prestao do servio
pblico. O fundamento para essa proteo aos bens o princpio da continuidade
do servio pblico.
No que diz respeito bicicleta da ECT, deve-se fazer uma ponderao importante.
Apesar de ser empresa pblica, a ECT recebe um tratamento diferenciado (segue um
regime de Fazenda Pblica,bem prximo do tratamento conferido autarquia). Foi
reconhecida ECT a exclusividade no servio de entrega de correspondncias, e essa
exclusividade queconfere empresa esse tratamento de pessoa pblica.
Esse o entendimento adotado pelo STF na ADPF 4653.Uma das consequncias
desse tratamento diferenciado se refere justamente ao regime dos bens. Assim, os bens
da ECT so impenhorveis, estando ou no ligados prestao do servio
pblico.Como o bem da ECT impenhorvel e no serve de garantia,garantir o
adimplemento de suas dvidas apenas o regime dos precatrios.

53Recomenda-se a leitura da ADPF 46, dentre outras coisas, porque nela o STF diferencia
monoplio de exclusividade.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

4.4.3.4. regimetributrio
Como visto, a autarquia goza de privilgio tributrio. No que se refere s
empresas pblicas e sociedades de economia mista, o regime tributrio ser diferente.
Normalmente, elasno gozam de privilgios tributrios.
O art. 173, 2, da CR expresso no sentido de que as empresas pblicas e
sociedades de economia mistaexploradoras de atividade econmicano faro jus aos
privilgios tributrios no extensveis iniciativa privada.Em outras palavras, apenas o
privilgio concedido iniciativa privada ser dado s empresas estatais:
Art. 173, 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
A questo mais polmica quando diz respeito s prestadoras de servios
pblicos. O art. 150, 3, da CR dispe que as empresas pblicas e sociedades de
economia mista que repassem o valor da carga tributria aos custos do servio pblico
prestado no tero privilgios tributrios. Como normalmente as prestadoras de
servio pblico repassam a carga tributria ao consumidor final, em geral elas no vo
gozar de privilgios:
Art. 150, 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam
ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades
econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que
haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o
promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
A ECT tambm ter tratamento diferenciado sobre esse tema. Como
elaganhoustatusde Fazenda Pblica,far jus imunidade tributria recproca, como
ocorre com as autarquias.
4.4.3.5. regrasprocessuais
Ao contrrio do quanto estudadorelativamente s autarquias, as empresas
pblicas e sociedades de economia mista no tm privilgios processuais. Ou seja, no
h qualquer tratamento ou prazo diferenciado para essas pessoas.
4.4.3.6. regimefalimentar
Por serem pessoas jurdicas com tratamento misto e sujeitas a regras de direito
privado, surge a dvida sobre se as empresas pblicas e sociedades de economia mista
estariam ou no sujeitas ao regime falimentar. Com o advento da Lei 11.101/2005, a
ideia hoje que tanto a empresa pblica quanto a sociedade de economia mista no
esto sujeitas ao regime de falncia (independentemente de sua atividade).
Antes, alguns autores faziam uma distino de tratamento entre as empresas que
realizavam servios pblicos (as quais no estavam sujeitas falncia) e aquelas
destinadas atividade econmica (que, por sua vez, estariam sujeitas falncia). Mas,
hoje, essa distino no existe mais, porque a Lei de Falncia deixa de fazer essa
diferenciao em relao atividade exercida pela empresa.Celso Antnio Bandeira de
Mello ainda traz essa distino antiga, relativa ao regime da antiga Lei de Falncias.
4.4.3.7. Regimede pessoal
Quem trabalha nas empresas pblicas e sociedades de economia mista servidor
pblico? As empresas pblicas e sociedades de economia mista, vale lembrar, so
pessoas jurdicas de direito privado, de modo que quem trabalha nessas empresas no
considerado servidor pblico. Isso porque apenas aqueles que trabalham em pessoas
de direito pblico que recebem a denominao de servidores pblicos.
Assim, fala-se que os trabalhadores dessas empresas so agentes pblicos.
Nessas empresas, adota-se um regime prprio e os trabalhadores so denominados de
servidores de entes governamentais de direito privado. Isso significa que eles so
empregados, sujeitos ao regime da CLT.
Entretanto, esses empregados, embora no sejam servidores pblicos, se
equiparam aos servidores pblicos (recebendo, portanto, o mesmo tratamento) em
alguns aspectos:
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

i) concursos pblicos:
Trata-se do mesmo regime dos servidores pblicos.
ii) teto remuneratrio:
Veja que os servidores de entes governamentais de direito privado estaro
sujeitos a teto remuneratrio, salvo quando essas empresas no dependerem de repasse
da administrao direta para o custeio (custeio significa pagamento de despesas com
manuteno, custos dirios).
Em outras palavras, enquanto a empresa pblica e a sociedade de economia mista
dependerem da administrao direta para seu custeio, elas tero de cumprir as regras
da administrao direta e estaro sujeitas a teto (dos Ministros do STF). Por outro lado,
se a empresa caminhar com as prprias pernas e no depender do repasse para
custeio, ela no se sujeitar ao teto.
iii) regime da no acumulao:
No Brasil, a regra geral de que no possvel acumular cargos e empregos.
Excepcionalmente, essa acumulao ser possvel, quando a Constituio autorizar.
iv) trabalhadores enquadram-se no conceito de funcionrio pblico para fins
penais:
Aquele que trabalha em empresa pblica ou sociedade de economia mista
considerado funcionrio pblico para fins penais. Lembrando que o conceito de
funcionrio pblico para fins penais est previsto no art. 327do CP:
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
v) trabalhadores esto sujeitos Lei de Improbidade (Lei 8.429/1992);
vi) trabalhadores esto sujeitos aos remdios constitucionais (MS, ao popular,
etc.):
Por outro lado, no que se refere dispensa, o empregado da empresa pblica ou
sociedade de economia mista ter tratamento diferente daquele conferido aos
servidores pblicos. Para que haja a dispensa de um servidor pblico, normalmente
preciso um processo administrativo, em que se garanta o contraditrio e a ampla
defesa. No caso do empregado da empresa pblica e da sociedade de economia mista,
no ser necessrio justificar o motivo da dispensa.
Segundo a smula 390 do TST, tais empregados no tm a estabilidade prevista
no art. 41, da CR. Completando essa ideia de ausncia de estabilidade, o TST publicou a
OJ 247, segundo a qual a dispensa do empregado poder ser imotivada:
Smula 390 - Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou
Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional
beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 -
Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001)

OJ 247 - SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA


IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE. Inserida em 20.06.2001 (Alterada Res. n 143/2007 - DJ
13.11.2007)
I - A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista,
mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua
validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios
e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo
tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e
execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Isso pode at parecer estranho, j que se exige que o empregado preste concurso
pblico para ingressar nessas empresas. Mas o entendimento do TST sobre o tema.
No entanto, como se percebe da prpria OJ 247, no caso da ECT, o tratamento do
pessoal ser um pouco diferenciado. A ECT tem natureza de empresa pblica. Mas, por
prestar servio exclusivo, recebe um tratamento diferenciado (de fazenda pblica),
conforme entendimento consagrado pela ADPF 46. Ou seja, a ECT recebe tratamento
prximo ao das pessoas jurdicas da administrao pblica direta.
Em razo desse tratamento diferenciado, a ECT ganhou algumas regras prprias:
alm da impenhorabilidade, da garantia das dvidas pelo regime de precatrios e da
imunidade tributria recproca no que concerne aos impostos, a dispensa dos
empregados da ECT no poder ser livre, ou seja, ela dever ser motivada.
Essa matria j foi objeto de discusso em sede de repercusso geral (RE
589.998). Reconheceu-se que,pelo tratamento diferenciado conferido ECT, a
dispensa dos empregados dever ser motivada. Essa matria j foi decidida, inclusiveno
mrito, pelo STF.
5. Terceiro Setor, Entidades de Cooperao ou
Paraestatais
So aquelas entidades que atuam ao lado do Estado na prestao de servios,
dessa forma, pode-se afirmar que tais entidades no integram a administrao
pblica54.
O terceiro setor composto de entidades privadas que no tem finalidade
lucrativa, atuando ao lado do Estado na prestao de servios de utilidade pblica.
Dessa forma, o Estado acaba por fomentar essas entidades, oferecendo alguns
benefcios, entretanto, por isso, h algumas limitaes em relao ao regime privado a
que essas entidades se submetem.
5.1. ONGs:entes do terceiro setor
Inicialmente, importante destacar que aquela clebre distino entre primeiro,
segundo e terceiro setoresserve muito mais Economia que ao Direito. De acordo com
ela, o primeiro setor seria o Estado, na sua atuao econmica. No segundo setor,
estariam as empresas da iniciativa privada. E, no terceiro setor,asONGs.
Note que h ONGs que colaboram e outras que no colaboram com o Estado.
Somente aquelasso denominadas de entes de cooperao.
A Economia j reconhece um quarto setor, em que se inseriria a pirataria, a
economia informal e toda a forma de criminalidade. Isso porque essas atividades j
representam uma parcela considervel da economia brasileira.
5.2. ServiosSociais Autnomos (o Sistema S)
Os entes de cooperao so pessoas jurdicas de direito privado que esto fora da
administrao pblica. Eles so tambm denominados de entes paraestatais ou de
terceiro setor.
Entre os entes de cooperao, aqueles que mais costumam ser cobrados em
concursos so os denominados servios sociais autnomos.
5.2.1. Finalidade
Servio social autnomo tambm recebe o nome de Sistema S, porque nele se
inserem Sesc, Senai, Sebrae, Senac, etc.
O membro do Sistema S pessoa jurdica de direito privado que colabora com o
Estado, fomentando as diversas categorias profissionais (indstria, comrcio,
transporteetc.). Esse fomento se d por meio de formao (cursos de formao,

54 Segundo o entendimento de Jos dos Santos Carvalho Filho, as empresas pblicas


estariam inseridas nesse contexto, pois no integrariam a estrutura da administrao pblica,
entretanto, tal posicionamento minoritrio.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

aperfeioamento, atualizao) oude assistncia (mdica, odontolgica,atividades de


lazer etc.).
Importante atentar para o fato de que as entidades do Sistema S no
prestam efetivamente um servio pblico, mas apenas auxiliam no
desenvolvimento da indstria, do comrcio, etc. E mais, essas entidades no
tm por finalidade obter lucro (embora isso incidentalmente possa ocorrer).
Tais entidades so criadas mediante autorizao legal, ainda que sejam
entidades privadas.
5.2.2. Receita
O Sistema S pode viver de duas receitas diferentes:
i) dotao oramentria:
possvel que os entes do Sistema S recebam dinheiro diretamente do Estado,
via recursos oramentrios.
ii) contribuio parafiscal:
O Sistema S beneficirio de um instituto chamado parafiscalidade.
Neste ponto, importante realizar a distino entre capacidade e competncia
tributria.Competncia tributria o poder/aptido para criar/instituir tributos. Ela
indelegvel e somente os entes polticos (Unio, Estados, DF e Municpios) a
possuem.J a capacidade tributria a aptido para cobrar tributos.
A arrecadao delegvel, ou seja, pode ser transferida para outros entes. E a
delegao dessa capacidade o que se chama de parafiscalidade. O Estado delega a
capacidade a quem persegue o interesse pblico.
O sistema S beneficirio da parafiscalidade porquetem o poder de cobrar
tributos ao lado do fisco (a denominada contribuio parafiscal).
Trata-se de sua principal receita.
5.2.3. Controlepelo Tribunal de Contas e sujeio Lei
8.666/1993
Como mencionado, os membros do Sistema S so pessoas jurdicas que esto
fora da administrao. Mas, por cobrarem tributos e receberem dotao oramentria,
esto sujeitos a controle pelo Tribunal de Contas.
Consequentemente, as pessoas do Sistema S esto sujeitas s regras de
licitao. Isso porque o art. 1da Lei 8.666/1993 diz que se submetem a esse diploma
legal as pessoas da administrao direta e indireta e os entes controlados, direta ou
indiretamente pelo Poder Pblico:
Art. 1o(...) Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

O Sistema S se submete, entretanto a um procedimento simplificado de


licitao, que basicamente justifica a imparcialidade na escolha do contratante.
Se o Tribunal de Contas fiscaliza as pessoas do Sistema S, elas so entidades
controladas e, portanto, sujeitas lei de licitao, alis, o Tribunal de Contas admite
esse sistema simplificado.
5.2.4. Privilgios
No mais, as pessoas do Sistema S no so dotadas de privilgios e seguem o
regime de pessoas jurdicas de direito privado comuns. Assim, elas no gozam de
privilgios tributrios, processuais, etc. Alm disso, os empregados so contratados
pelo regime da CLT (empregado privado).
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

5.3. OrganizaesSociais (OS)


Criadas pela Lei 9.637/98, uma entidade privada, criada por particulares, mas
que no tem finalidade lucrativa, atuando ao lado do Estado na prestao de servios
pblicos no exclusivos, ou seja, servios de relevncia e utilidade pblica.
A organizao social nasce da extino de uma estrutura da administrao, que
repassada a uma entidade privada, levando o pessoal, os bens e a atividade
desse rgo.
A organizao social pessoa de direito privado, que est fora da
administrao e, portanto, no se submete a uma srie de controles. Entretanto, ela
possubens pblicos, servidores pblicos trabalhando nela e, mais do que
isso, recebe recurso oramentrio, por tudo isso, o administrador pblico
interfere na gesto dessa organizao.
Obs.: Os concursos pblicos costumam chamar as Organizaes Sociais por suas
iniciais, usando apenas a locuo OS.
5.3.1. PrevisoLegal
As organizaes sociais esto previstas na Lei 9.637/1998.
5.3.2. Contratode gesto
Como visto, a OS nasce a partir da extino de estruturas da administrao
pblica, recebendoa atividade ou servioque era desempenhado pelo rgo extinto,
atravs de um contrato de gesto.
O contrato de gesto, que discriminar as atribuies, responsabilidades e
obrigaes doPoder Pblico e da organizao social, deve ser submetido, aps
aprovao pelo Conselhode Administrao da entidade, ao Ministro de Estado ou
autoridade supervisora da rea correspondente atividade fomentada.
O contrato de gesto transfere para a OS: i) dotao oramentria; ii) utilizao
de bens pblicos; e iii)servidores pblicos que trabalhavam no rgo extinto.
A dotao oramentria pode ser especfica, destinada organizao social.
A OS nasce do contrato de gesto, isto , nasce a partir da extino de uma
estrutura da administrao55.
5.3.3. Conselhode administrao
A OS administrada pelo denominado Conselho de Administrao,
composto por pessoas privadas (particulares) e com a interferncia de
administradores pblicos56.
5.3.4. Controlepelo Tribunal de Contas e dispensa de licitao
Pelo fato de asOSs receberem dotao oramentria (dinheiro pblico), elas
esto sujeitas a controle pelo Tribunal de Contas.No entanto, elas foram beneficiadas
com a dispensa de licitao.
Como estudado, entes controlados tm que licitar. Logo, essa situao da OS
uma exceo regra vista acima, porque ela tem a prerrogativa de dispensa de licitao.
Essa hiptese foi introduzida na Lei 8.666/1993 pela Lei 9.648/1998 (art. 24, XXIV):
Art. 24. dispensvel a licitao: (...)
XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as
organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo,
para atividades contempladas no contrato de gesto.

55A doutrina critica o fato de no se exigir que a OS tenha uma experincia prvia, que ela
tenha uma vida anterior no mercado.
56Essa interferncia do administrador na gesto da OS tambm gera muitas crticas.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Esse dispositivo diz que haver dispensa de licitao dos contratos decorrentes
do contrato de gesto, ou seja, no se develicitar aquilo que for consequncia do
contrato de gesto.
Obs.: Essa matria est sendo discutida na ADI 1.923, sendo julgada
improcedente pelo STF.
5.4. Organizaoda Sociedade Civil de Interesse Pblico
(OSCIP)
As organizaes da sociedade civil de interesse pblico so particulares, sem
finalidade lucrativa, criadas para prestao de servios pblicos no exclusivos de
promoo da assistncia social, promoo da cultura, defesa e conservao do
patrimnio histrico artstico, promoo gratuita da educao e da sade, promoo a
segurana alimentar e nutricional, defesa, preservao e conservao do meio ambiente
e promoo do desenvolvimento sustentvel, entre outras definidas em lei.
Cuidado: normalmente, o concurso se refere a essa entidade usando a forma
abreviada, OSCIP.
5.4.1. PrevisoLegal
A OSCIP est prevista na Lei 9.790/1999:
Art. 1 Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os
respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos
por esta Lei.
5.4.2. Termode parceria
Por meio do termo de parceria, que tem natureza jurdica de convnio57, dessa
forma, no necessrio um procedimento licitatrio para a celebrao do termo.
Entretanto, a OSCIP tem o dever de licitar para a contratao de
terceiros, pois a dispensa prevista na Lei 8.666/93 apenas para a OS, e o rol de
dispensa taxativo.
O termo de parceria uma espcie de contrato, que vai se destinar
especificamente consecuo dofomento e a execuo das atividades de interesse
pblico, como se forma o vnculo de cooperao entre as partes.
Uma vez encerrado o projeto, o vnculo com a OSCIP se extingue. Ou seja, a
OSCIP ingressa para a realizao de um projeto especfico, ela no fica enraizada na
administrao.
Ao contrrio do que acontece com a OS, para que a OSCIP celebre o termo de
parceria com a administrao, se exige que ela tenha experincia naquele ramo
de atividade h pelo menos um ano.
Ademais, no possvel celebrar o termo com entidades religiosas, com
sociedades empresrias (visam lucro), cooperativas de trabalho, sindicatos e partidos
polticos e OSs.
Obs.:A celebrao do termo de parceria um direito subjetivo da entidade
que cumpre todos os requisitos legais, desde que haja dotao oramentria para a
celebrao. Assim, cumpridos os requisitos, e havendo a dotao oramentria, o ato de
celebrao ato administrativo vinculado.
5.4.3. reasde atuao da OSCIP
possvel que a OSCIP atue nas seguintes reas: i) assistncia social;ii)
cultura;iii) patrimnio histrico e artstico;iv) meio ambiente;e v) desenvolvimento
econmico e social. So, portanto, situaes especficas/determinadas.

57 O convnio administrativo se contrape ao contrato administrativo, so institutos

diferentes na medida em que a vontade da administrao pblica converge com a do


particular nos convnios (interesse pblico + interesse pblico), e diverge(interesse
pblico + lucro) nos contratos administrativos.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

5.4.4. Receita
O termo de parceria pode conferir OSCIP recurso pblico. Trata-se de uma
contraprestao/pagamento pelos servios prestados por ela. Note que a OSCIP no
est sujeita dotao oramentria especfica, ao contrrio do que ocorre com a OS.
Alm disso, no se transferem bensnem h cesso de servidores pblicos.
5.4.5. Gesto
A gesto da OSCIP privada, no havendo ingerncia do administrador pblico.
Assim, o regime completamente privado.
Tem-se discutido na doutrina a possibilidade de remunerao dos dirigentes da
OSCIP, desde que seja fixa e decorrente de uma relao de emprego.
5.4.6. OSCIPvs. OS
Importante atentar para no confundir OSCIP e OS, porqueso figuras parecidas.
Nas OS, o vnculo jurdico com o Estado se forma por meio do contrato de gesto.
Jna OSCIP, h o denominado termo de parceria para a realizao de um projeto
especfico/determinado.
A OS recebe dotao oramentria, bens pblicos e cesso de pessoal, pois ela
nasce da extino de um rgo pblico sucateado ( um monstrinho jurdico). J a
OSCIP vai se destinar consecuo de um projeto determinado ereceber recurso
pblico como pagamento pelo servio prestado (muito mais sria e nobre).
Para a OS, no se exige uma experincia prvia no mercado e a gesto se faz por
meio do conselho de administrao (composto por particular e administradores
pblicos). Na OSCIP, exigida experincia prvia de um ano naquele ramo de atividade
e, por outro lado, no h ingerncia do administrador pblico (a administrao
puramente privada).
Por conta dessas distines, a doutrina tem aceitado muito melhor a figura da
OSCIP que a da OS. Lembrando que, na OSCIP, o ponto ruim seu uso indevido para
suprir mo de obra (fraudando concursos pblicos).
5.5. Organizaes da Sociedade Civil (OSCs)
A lei 13.019/14 que regulamenta duas novasespcies de parcerias que podem ser
firmadas entre o poder pblico e entidades privadas semfins lucrativos, quais sejam, o
termo de colaborao e o termo de fomento, definindo regrasespecficas para as
entidades que pretendam assumir este vnculo com o Estado, tais entidadesreceberam
a designao de Organizaes da Sociedade Civil, devendo ser, necessariamente,uma
pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos.
5.5.1. Vnculos com o Estado
Conforme visto, para cada entidade do terceiro setor criada, h uma nova
modalidade de vinculo celebrado com a administrao pblica, as OSCs possuem trs
tipos de vnculos possveis:
i. Termo de Colaborao: Ocorre nos casos em que a administrao
pblica prope um plano de trabalho em regime de mtua cooperao
com o particular.
ii. Termo de Fomento: celebrado para consecuo de planos de trabalho
propostos pelas organizaes da sociedade civil, tambm selecionadas por
meio de chamamento pblico.
Em ambos os casos h a previso para a transferncia de recursos pblicos para a
execuo das atividades.
Entretanto, h um caso em que no h essa transferncia, so aqueles celebrados
atravs de um Acordo de Cooperao.
Como visto acima, nas OSs e nas OSCIPs Sociedades cooperativas e Entidades
religiosas eram proibidas de celebrar o vnculo com a administrao pblica,
entretanto, no caso das Organizaes da Sociedade Civil, ambas categorias de entidades
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

esto liberadas para a celebrao, desde que tenham entidades filantrpicas


ligadas ela.
5.5.2. Manifestao de interesse social e Chamamento Pblico

A Manifestao de interesse social um instrumento por meio do qual


asorganizaes da sociedade civil, movimentos sociais e cidados podero apresentar
propostasao poder pblico para que este avalie a possibilidade de realizao de um
chamamento pblicoobjetivando a celebrao de parceria.
Pode ser apresentado por qualquer cidado, desde que seja feita com
aidentificao do subscritor da proposta, a indicao do interesse pblico envolvido e o
diagnsticoda realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver.
O chamamento pblico um procedimento simplificado para verificar qual ente
ser o escolhido para firmar o vnculo com a administrao pblica, com a inteno de
garantir a impessoalidade58 do ente pblico na escolha, sendo composto das seguintes
fases:
i. Publicao do edital no site do rgo interessado;
ii. Classificao das propostas pela comisso de seleo: A lei estabelece que
a comisso seja formada de no mnimo trs membros, sendo que 2/3
devem ser servidores, e o critrio de seleo deve ser objetivo para
escolher o vencedor;
iii. Habilitao da entidade59: Para que a entidade vencedora do chamamento
seja habilitada ela deve ser sem fins lucrativos; possuir um, dois ou
trs anos de existncia, ter experincia na realizao do objeto
contratado e ter capacidade tcnica e operacional;
iv. Encerramento: homologao pela autoridade competente e divulgao do
resultado no site oficial do ente que realizou o chamamento.

5.5.2.1. Dispensa do chamamento pblico


A regra de que o chamamento pblico necessrio para a celebrao do vnculo
com a administrao pblica, entretanto, em algumas situaes, a lei prev a
possibilidadede se firmar o certame diretamente, por meio dedispensa ou
inexigibilidade da seleo.
Os casos de inexigibilidade do chamamento esto ligados s hipteses em que se
demonstre a inviabilidade de competio, no havendo definio taxativa de suas
hipteses, uma vez que deve ser analisadaa possibilidade ou no de se fazer a seleo
em cada caso especfico.
J para que seja dispensvel o chamamento, ocorre em casos nos quais a
competio vivel e, portanto,exigvel a realizao do certame, mas a lei define um
rol exaustivo de hipteses de dispensa que no pode ser ampliado por meio de
atos concretos.
So hipteses de dispensa:
i. Casos de urgncia decorrente da paralisao ou iminncia de
paralisao de atividades relevante interesse pblico Vnculo pode
durar no mximo 180 dias.
ii. Caos de guerra e grave perturbao da ordem pblica, apenas para
atividades de assistncia social e educao;

58 No um procedimento licitatrio simplificado, pois a natureza do vnculo de

convnio, no de contrato.
59 No caso de Acordos de Cooperao, onde no h transferncia de recursos pblicos,

a habilitao mais simples, bastando a comprovao de qua a entidade possui objetivos


voltados promoo de atividades e finalidades de relevncia pblica e social.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

iii. Casos de proteo a pessoas ameaadas ou sem situao que possas


comprometer a sua segurana;
iv. Casos de atividades voltadas ou vinculadas a servios de sade, educao e
assistncia social, executadas por OSCs previamente credenciadas pelo
gestor da respectiva poltica.
Obs.: qualquer cidado pode impugnar a dispensa ou inexigibilidade de
chamamento em at cinco dias a contar da publicao da justificativa.

5.5.3. Exigncia de procedimento licitatrio simplificado

No obstante a desnecessidade de realizao de procedimento licitatrio


dentrodas modalidades legalmente definidas (Lei 8.666/93), a Organizao da
Sociedade Civil no deve celebrarcontratos de forma direta, sendo indispensvel a
justificativa da contratao mediante processo seletivo eletrnico.

5.5.4. Prestao de contas

Haja vista o recebimento de verbas pblicas por meioda celebrao do termo de


colaborao ou do termo de fomento, a Organizao da SociedadeCivil dever prestar
contas Administrao dos valores percebidos e dos gastos efetivados, semprejuzo do
controle efetivado pelo Tribunal de Contas nos moldes da Constituio Federal.
Essa prestao de contas deve conter elementos que permitam ao gestor da
parceriaavaliar o andamento ou concluir que o seu objeto foi executado conforme
pactuado.
A lei prev dois documentos que devero ser elaborados para que se aufira o bom
andamento da organizao:
i. Relatrio de Execuo do Objeto: elaborado pela organizao da
sociedade civil,assinado pelo seu representante legal, contendo as
atividades desenvolvidas para o cumprimentodo objeto e o comparativo
de metas propostas com os resultados alcanados, a partirdo cronograma
acordado, anexando-se documentos de comprovao da realizao das
aes;
ii. Relatrio de Execuo Financeira: assinado pelo seu representante
legal e o contadorresponsvel, com a descrio das despesas e receitas
efetivamente realizadas, ou seja, mostra como foi aplicado o dinheiro
pblico.
Os relatrios devero ser apresentados em at 180 do termino do vnculo.

5.5.5. Responsabilizao e aplicao de penalidades

A lei estabelece que, pela execuo da parceria em desacordo com o plano


detrabalho ecom as normas desta Lei e da legislao especfica, a administrao poder,
garantida a prviadefesa, aplicar organizao da sociedade civil parceira as seguintes
sanes:
a) advertncia: sempre, por escrito, configurando penalidade menos intensa, em
razo docometimento de infrao mais leve.
b) suspenso temporria da participao em chamamento pblico e impedimento
decelebrar termos de fomento, termos de colaborao e contratos com rgos e
entidadesda esfera de governo da administrao pblica sancionadora, por prazo no
superior a 2 (dois) anos. Essa pena s pode ser aplicada pelo ministro de estado
competente ou pelos secretrios de estado.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

e) declarao de inidoneidade para participar em chamamento pblico ou


celebrar termosde fomento, termos de colaborao e contratos com rgos e entidades
de todas as esferasde governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punio ou at que sejapromovida a reabilitao perante a prpria autoridade que
aplicou a penalidade, que serconcedida sempre que a organizao da sociedade civil
ressarcir a administrao pelosprejuzos resultantes, e aps decorrido o prazo de
2(dois) anos. Nestes casos, somente tercompetncia para aplicao da pena o
Ministro de Estado ou do Secretrio Estadual ouMunicipal, conforme o caso, facultada
a defesa do interessado no respectivo processo,no prazo de 10 (dez) dias da abertura de
vista, podendo a reabilitao ser requerida aps2 (dois) anos de sua aplicao.
5.6. Entidadesde apoio
5.6.1. Criaoe natureza jurdica
As entidades de apoio so particulares que atuam ao lado de hospitais e
UniversidadesPblicas, auxiliando no exerccio da atividade destas entidades, por meio
da realizao deprogramas de pesquisa e extenso.
Estas pessoas jurdicas executam atividades no exclusivasde estado,
direcionadas sade, educao e pesquisa cientfica juntamente com rgos
ouentidades pblicas que atuam nestes servios60.
O vnculo com o Poder Pblico decorre da assinatura de convnio, que lhe
garante adestinao de valores pblicos, com dotao oramentria especfica, alm da
possibilidadede cesso de bens pblicos e, at mesmo, a cesso de servidores .
5.6.2. Objetivo
O objetivo da entidade de apoio no realizar servio pblico. Ela vai se destinar,
principalmente, s atividadesde incentivo pesquisa dentro de universidades e
hospitais pblicos (em especial, elas funcionam mais nas universidades).
5.6.3. Restries:
Tais entidades no so criadas mediante lei ou mantidas pela Unio, razo pela
qual se submetem a regime privado, no sujeitando seus contratos realizao de
procedimento licitatrio ou a contratao de seus empregados aprovao em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.
Entretanto, h a possibilidade de tais entidades receberem uma dotao
oramentria, o que as obriga a realizar um procedimento licitatrio simplificado, para
garantir ao menos a imparcialidade e impessoalidade nas contraes, bem como h um
controle do TC, vez que todo rgo que maneja dinheiro pblico submete-se esse
controle.
Finalmente, ressalta-se que a entidade fica sob uma tutela da administrao
pblicano que tange sua rea de atuao.
5.6.4. Convnio
Como visto, as entidades de apoio so associaes ou fundaes de direito
privado formadas pelos servidores do prprio hospital ou universidade pblicos.
Elas celebram convnio para cooperar com o Estado, convnio esse que permite
que as entidades atuem dentro da Universidade ou do Hospital.
Lembrando que o ponto crtico que a entidade no adquire um espao ou bens
prprios, mas se utiliza de espao e bens da Universidade (elas usam uma sala dentro
da prpria Universidade). Ocorre que, por ser pessoa de direito privado, no se
submete ao controle prprio da administrao, o que pode gerar fraudes. Alm disso,

60O problema das entidades de apoio est justamente a: a ideia boa, mas a gesto e a

implementao so mal feitas. So pessoas privadas que utilizam recursos, sede e trabalhadores
da pessoa pblica, mas, na hora de gastarem, o fazem como pessoas privadas (sem toda a
fiscalizao e o controle do poder pblico).
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

quem trabalha na entidade servidor pblico da universidade (no h contratao de


pessoal prprio).
5.6.5. PrevisoLegal
A entidade de apoio s foi legislada at agora para a universidade pblica e a
legislao sobre a matria bastante restrita (a Lei a 8.958/1994). A situao dos
hospitais pior, porque no h lei tratando da questo.
5.6.6. Exemplos
Normalmente, as universidades grandes (como a UNB) tm mais de uma
entidade de apoio. Ex.: FINATEC, FAPEP, FAPEAL, FUSP, CERT.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1. Introduo
No Brasil e no mundo, o Estado um sujeito responsvel. No mais se concebe o
Estado ausente de capacidade e de responsabilidade.
As atividades prestadas pelo Estado na forma de servios pblicos so impostas
sociedade. Os cidados no podem contestar, por exemplo, a prestao do servio de
segurana pblica. O mesmo com relao sade pblica, educao, ao controle
alfandegrio, ao controle de velocidade, ao controle de pesos e medidas, etc.
Se a atuao estatal colocada para a sociedade de maneira impositiva, ou seja, se
o cidado tem de aceitar a realizao das atividades pelo Estado, nada mais justo que a
existncia de responsabilidade sobre a realizao desse servio.
Assim, se por um lado o Estado presta o servio compulsoriamente, ele tem de ser
por ele responsabilizado. Isso justifica, inclusive, que haja maior rigor na
responsabilizao estatal, comparativamente privada (do direito civil), sujeitando-se
o Poder Pblico a princpios prprios e especficos no que concerne ao tema.

2. Fundamento terico da responsabilidade civil do


Estado
Imagine que um Delegado de Polcia, durante o cumprimento de um mandado de
priso, tortura o suspeito. Nesse caso, cabe responsabilidade civil do Estado em virtude
do descumprimento do dever de legalidade por parte do administrador (o Estado ter
de indenizar). Portanto, o grande fundamento terico para a responsabilizao do
administrador, em decorrncia das condutas ilcitas por ele praticadas, o princpio da
legalidade.
Imagine, agora, que o administrador construa um cemitrio, um presdio ou um
viaduto (ex.: Minhoco) ao lado da casa de um sujeito, desvalorizando seu imvel.
Trata-se de uma conduta lcita e que beneficia a sociedade. H o dever de indenizar,
pelos prejuzos sofridos? justo que um saia perdendo para que todos ganhem?
Perceba que, no sendo aquele sujeito indenizado, haver violao ao princpio da
isonomia. Portanto, exatamente esse fundamento da responsabilidade civil do Estado
em decorrncia de atividades lcitas: a sociedade ter de indenizar para restabelecer o
princpio da isonomia.
Assim, quando a questo disser respeito a uma conduta ilcita, o fundamento
terico da responsabilidade civil do Estado o princpio da legalidade; em se tratando
de conduta lcita, o fundamento terico o princpio da isonomia.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

3. Evoluo da responsabilidade civil


Conforme se verificar, a responsabilidade civil do Estado evoluiu sempre com a
finalidade de proteger a vtima.

3.1. Teoria da irresponsabilidade: Absolutismo


No primeiro momento da evoluo da responsabilidade do Estado, era o rei quem
ditava as regras, dizendo o que era certo e errado. O monarca jamais admitiria seu
erro61. Considerava-se que ele nunca errava. No se falava, portanto, em
responsabilidade civil e indenizao.

3.2. Estado: um sujeito responsvel em situaes pontuais


A evoluo do Estado como um sujeito responsvel foi gradativa, passando a ser
responsabilizado em situaes especficas/pontuais/determinadas, mas apenas quando
houvesse previso legal62.
Segundo a doutrina brasileira, a evoluo da matria no pas comea aqui. O
Brasil no passou pela fase da irresponsabilidade. Em 1889, j se imaginava o Estado
como sujeito responsvel, em situaes pontuais.

3.3. Teoria subjetiva: Fase Civilista


A responsabilidade subjetiva envolve a presena de quatro elementos:
i) conduta estatal lesiva;
ii) dano: indenizao sem dano enriquecimento ilcito;
iii) nexo causal entre a conduta e o dano;
iv) elemento subjetivo: a prova da culpa ou do dolo do agente.
Veja que a responsabilidade subjetiva no depende somente do dolo ou da culpa.
Num contexto de teoria subjetiva, para receber indenizao, um sujeito atropelado por
um carro do Estadotem de demonstrar a presena de todos esses elementos.Da mesma
forma, para a excluso da responsabilidade, basta o Estado demonstrar a ausncia de
um deles.
A responsabilidade subjetiva, portanto, somente pode ser aplicada em se tratando
de condutas ilcitas. Na poca em que vigorava apenas a teoria subjetiva, no se
indenizavam condutas lcitas.
Imagine que, em virtude do risco de desabamento de uma encosta, a
administrao constri um muro de arrimo. Numa tempestade, o muro destrudo,
causando prejuzos a uma causa que ficava na encosta.Num primeiro momento, para a
caracterizao da responsabilidade do Estado, a vtima tinha de demonstrar a culpa do
agente responsvel pela obra realizada. Ocorria um verdadeiro jogo de empurra-
empurra, que ia do Prefeito ao engenheiro e chegava at o mestre de obras. A vtima,
que no integrava a administrao, tinha muita dificuldade para demonstrar de quem
efetivamente era a culpa, e acabava ficando muitas vezes sem a indenizao.

3.4. Teoria da culpa do servio


Por conta da dificuldade exposta no item anterior, surgiu a teoria da culpa do
servio. Nessa fase, a vtima no precisava mais se preocupar em demonstrar quem era
o agente e a culpa com que ele teria agido. Bastava demonstrar a culpa do servio, ou
seja, que o servio no fora prestado, fora prestado de forma ineficiente ou com atraso.
No era mais necessrio que a vtima apontasse a pessoa fsica do agente.

61Theking can do no wrong


62O primeiro caso de responsabilidade do Estado(leading case) se deu na Frana e ficou
conhecido como caso "Blanco", onde uma garota morreu atropelada por um bonde.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Esta teoria tambm foi chamada de culpa annima, pois passou a no mais
interessar a pessoa do agente prestador do servio. Ela foi criada na Frana, onde foi
chamada de teoria dafauteduservice.
No Brasil, ela passa a ser utilizada a partir do Cdigo Civil de 1916.

3.5. Teoria objetiva


Com o objetivo de proteger ainda mais a vtima, a responsabilidade civil do
Estado evolui para a teoria objetiva.No Brasil, ela foi reconhecida a partir da
Constituio de 1946. a que prevalece ainda hoje.
A teoria objetiva depende da observncia de somente trs elementos:
conduta lesiva, dano e nexo. No necessria a prova do elemento subjetivo: a culpa ou
o dolo.
A responsabilidade objetiva passa a gerar dever do Estado de indenizar tanto
condutas ilcitas como lcitas. Foi um salto importante, uma grande evoluo em tema
de responsabilidade civil do Estado.
H basicamente duas teorias relacionadas s excludentes da responsabilidade na
teoria objetiva:
i) teoria do risco integral:
A teoria do risco integral no admite excludentesde responsabilidade, ainda que a
escolha e o risco adotados tenham sido da prpria vtima. Quando essa teoria for
aplicada, o Estado ter necessariamente de indenizar. Ex.: um sujeito resolve praticar
suicdio em tanque de substncia nuclear. Pela teoria do risco integral, o Estado
responde.
ii) teoria do risco administrativo:
a teoria adotada no Brasil. Na teoria do risco administrativo, admitem-se
excludentes de responsabilidade. Aqui, o raciocnio o mesmo para a excluso da
responsabilidade subjetiva: se faltar um dos elementos do trip (conduta, dano e nexo),
a responsabilidade resta afastada.
Como se diz, a excluso da responsabilidade objetiva ocorreria somente havendo
caso fortuito, fora maior ou a culpa exclusiva da vtima. Ocorre que, nesses trs casos,
no h conduta do Estado. Essas trs hipteses so exemplos de excluso (trata-se de
um rol exemplificativo). Caso no haja dano, por exemplo,no haver responsabilidade.
Imagine um motorista da administrao, dirigindo o carro da administrao
como um louco, que atropela cinco pessoas na calada. H conduta do Estado, dano e
nexo causal, de modo que o Estado responder. No mesmo exemplo, se o sujeito, ao
revs, est dirigindo o carro de forma cautelosa, seguindo as normas de trnsito, e
atropela um maluco que pula na frente do carro, para a prtica de suicdio, o Estado
no responder. Por fim, caso, ao mesmo tempo, o motorista estatal esteja dirigindo
loucamente e o maluco pule na frente do carro, haver culpa concorrente (ambos
contriburam para o evento). A culpa concorrente no exclui a responsabilidade do
Estado, mas a indenizao ser reduzida: cada um (Estado e indivduo) indenizaro de
acordo com a sua participao no evento. Caso no seja possvel estimar a parcela de
cada um, a jurisprudncia entende que a indenizao tem de ser dividida no meio (no
exemplo, o Estado pagar 50%).
A despeito de a teoria do risco administrativo ser a aplicada no Brasil, a doutrina
tradicional (Hely Lopes Meirelles) j defendia que, excepcionalmente, seria possvel a
aplicao da teoria do risco integral, em se tratando de danos nucleares, dano
decorrente de material blico e dano ambiental. Os autores modernos divergem sobre
isso, mas a matria ainda cai em concurso dessa forma.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

O que diferencia, portanto, a teoria subjetiva da objetiva so: a ausncia de um


elemento na sua configurao (culpa ou dolo) e a possibilidade de indenizao em
decorrncia de conduta lcita, em se tratando da teoria objetiva.

4. Tipos de responsabilidade

A anlise dos tipos de responsabilidade ser aprofundada por ocasio do estudo


da improbidade administrativa. Aqui, vale observar que uma mesma conduta praticada
pelo agente pblicopode caracterizar trs ilcitos diferentes, que sero apurados em trs
processos diferentes:
i) ilcito administrativo:
Trata-se de uma infrao funcional prevista no Estatuto. Para process-la e puni-
la, deve ocorrer a instaurao de um processo administrativo disciplinar.
ii) ilcito penal (crime):
Para a punio de um crime, evidentemente necessria uma ao penal.
iii) ilcito civil:
Para processar e punir o ilcito civil, ajuizada uma ao de natureza civil.
Veja que a regra a independncia das instncias, de modo que pode haver
decises divergentes em cada uma delas. Excepcionalmente, todavia, haver
comunicao. A hiptese primeira diz respeito absolvio na esfera penal por conta da
inexistncia de fato e da negativa de autoria: nesses casos, o agente ser absolvido nos
mbitos civil e administrativo.
H uma segunda situao em que haver comunicao entre os processos: se no
processo penal restar reconhecida uma excludente de ilicitude, essa deciso faz coisa
julgada no cvel. Isso no significa, entretanto, que no cvel haver a absolvio.
Significa simplesmente que a excludente no ser rediscutida no cvel.

5. Quadro atual da responsabilidade civil do Estado no


Brasil
Como visto, desde 1946a regra no Brasil a da responsabilidade objetiva. Vale
ressaltar que este estudo trata da responsabilidade aquiliana ou extracontratual.
Havendo contrato, a responsabilidade ser a que nele estiver prevista.
O fundamento da responsabilidade civil do Estado brasileiro est previsto no art.
37, 6, da Constituio Federal:

Art. 37 (...) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado

prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regressocontra o

responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Nessa esteira, observa-se que a responsabilidade estatal objetiva, como j dito,


entretanto, a responsabilidade do agente da administrao, causador do dano
subjetivaem relao ao Estado, no caso de eventual regresso.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

6. Elementos definidores da responsabilidade


6.1. Sujeitos
O art. 37, 6, da Constituio Federal diz que as pessoas jurdicas de direito
pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Da anlise do dispositivo, possvel identificar diferentes sujeitos:
i) pessoa jurdica de direito pblico e pessoa jurdica de direito privado
prestadora de servio pblico:
So pessoas jurdicas de direito pblico da administrao direta os entes
polticos: Unio, estados, DF e municpios. So pessoas jurdicas de direito pblico da
administrao indireta: autarquias e fundaes pblicas de direito pblico.
So pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico63: as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, mas apenas que prestem
servios pblicos, e no as exploradoras de atividade econmica64, as fundaes
pblicas de direito privado, as concessionrias, permissionrias e autorizatrias de
servio pblico.
ii) agentes:
As constituies anteriores falavam em empregados, servidores,
funcionrios etc., o que gerava dvidas acerca da aplicabilidade de eventual instituto
a um tipo de agente ou outro. Havia sempre quem tentasse escapar da previso de
responsabilidade. A CR/88 soluciona essa sria questo, falando simplesmente em
agente, que todo aquele que exerce funo pblica, de forma temporria ou
permanente, com ou sem remunerao.
Importante verificar que o Estado responde pelos atos de seus agentes que nesta
qualidade (de agente) exercem funo pblica e causam prejuzo a terceiro.
Como regra, a indenizao cobrada da pessoa jurdica.
Imagine um motorista do INSS que atropela uma vtima. Quando a autarquia
responde pelo ato de um agente seu, tal modalidade de responsabilidade chamada de
primria.
O que ocorre, todavia, se a autarquia no tiver dinheiro para pagar? O servio
pblico dever do Estado. Quando o Estado descentraliza o servio, ele permanece
responsvel (a descentralizao problema do Estado), de modo que, na ausncia de
recursos da autarquia para pagar a indenizao, o Estado chamado
responsabilidade.
Veja que essa responsabilidade do Estado pela dvida da autarquia subsidiria:
ele somente pagar se a autarquia no tiver dinheiro. No exemplo, na medida em que o
Estado ser responsabilizado pelo motorista da autarquia (pelo ato de um agente de
outra pessoa jurdica), tal responsabilidade ser chamada de secundria.
Assim, na responsabilidade primria, o agente prprio da pessoa jurdica. Na
responsabilidade secundria, ele pertence a pessoa jurdica diversa da que est
pagando a conta. Em outras palavras, na responsabilidade secundria, haver
subsidiariedade do Estado na responsabilizao pelo ato do agente pertencente outra

63 O STJ tem entendimento firmado no sentido de que a responsabilidade ser objetiva

sendo a vtima usuria ou no do servio prestado. A Constituio Federal no distingue 3


usurio de no usurio.
64 Nesse caso a responsabilidade delas ser regida pelo direito privado, dependendo do

caso concreto, Ex. Banco do Brasil quando atua com clientes tem a responsabilidade regulada
pelo CDC.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

pessoa. Vale lembrar que a responsabilidade subsidiria no se confunde com a


solidria.
Processualmente falando, entretanto, como funcionar a questo? Caso o Estado,
no caso acima, no tenha participado da ao de conhecimento, ele no poder ser
chamado na execuo. Em virtude da subsidiariedade da responsabilidade estatal, ele
no pode ser chamado de incio (a responsabilidade no solidria, mas subsidiria).
Ser necessrio, dessa forma, ajuizaroutra ao contra o Estado. O problema que a
prescrio continua correndo. Na prtica, portanto, apesar do reconhecimento da
responsabilidade subsidiria, ela letra morta, pois no h um instrumento jurdico
para faz-la valer.
iii) vtima:
A vtima da responsabilidade civil objetiva do Estado (art. 37, 6, da CR) pode
ser o usurio e o no usurio do servio.
Houve uma deciso isolada do STF, posio essa de que o Tribunal j
reconsiderou, em que restara reconhecida a responsabilidade objetiva para o usurio
do servio e subjetiva para o no usurio. Tratava-se de uma coliso de um nibus com
um carro: para os passageiros, foi reconhecida a responsabilidade objetiva; para o
veculo, foi determinada a responsabilidade civil. O entendimento despencou em
concurso.
Em vista dos problemas que essa orientao gerou, relativa principalmente
dificuldade para a determinao de quem seja ou no usurio, ela mudou: a
responsabilidade ser objetiva sempre, quer se trate de usurio ou de no usurio do
servio (RE 591.874, em que foi reconhecida repercusso geral, com julgamento de
mrito).

6.2. Conduta lesiva


H trs tipos de condutas lesivas que podem chamar o Estado responsabilidade:
i) conduta comissiva:
A conduta comissiva uma ao. No Brasil, em se tratando deum fazer do
administrador, a teoria aplicvel a objetiva65. Como dito, a teoria admite a
responsabilizao por condutas lcitas (pelo princpio da isonomia) e por condutas
ilcitas (em virtude do princpio da legalidade)66.
Obs.: O risco Social So restries gerais decorrentes da vida em sociedade,
nus que todos devem suportar. Se o dano geral e abstrato, fundado no risco social, a
conduta lcita do Estado no gera dever de indenizar. Assim, para que a conduta
lcita estatal gere indenizao, o dano dever ser anormal e especfico.
ii) conduta omissiva
Para a maioria67 da doutrina, em se tratando de conduta omissiva, prevalece
que a teoria aplicvel a subjetiva.

65 Segundo essa teoria para a responsabilizao do Estado basta que estejam presentes a

conduta, o dano e o nexo causal. A teoria abre mo dos elementos da responsabilidade


aquiliana, especialmente o elemento subjetivo(dolo ou culpa) e a ilicitude da conduta.
66 Para a responsabilidade objetiva a conduta do agente da administrao pblica

independe de ilicitude. Entretanto, a doutrina entende que o fundamento para sua


responsabilizao alterado, assim se a conduta for lcita haver responsabilidade pelo prisma
da ofensa ao princpio da isonomia, se a conduta foi ilcita, a responsabilidade fundada
na ofensa legalidade.
67MinoritriamenteJos dos Santos Carvalho Filho defende a responsabilizao objetiva

do Estado, mesmo quando decorrentede simples omisso de seus agentes.


CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Entretanto, a subjetividade no em relao presena de dolo ou culpa,


adotados na teoria civilista, pois aqui eles tambm so desnecessrios, mas sim da
responsabilizao decorrente da Culpa Annima, ou Culpa do Servio.
Trata-se da hiptese em que a indenizao no depende da comprovao de uma
culpa ou de um culpado pela m prestao ou pela prestao ineficiente do servio,
basta apenas que se comprove que o servio foi mal prestado ou, ainda, uma prestao
atrasada ensejadora do dano.
Assim, pode-se afirmar que a responsabilidade por omisso do estado, por lgica
se d apenas em hipteses licitas, onde se impe um dever legal (princpio da
legalidade) ao Estado, que no cumprido.
Ademais, nesse caso, o dano tem de ser evitvel.O Estado deve estardentro do que
possvel, ou seja, deve prestar o servio nos termos do princpio da reserva do
possvel. Somente haver responsabilidade se a atividade foi prestada fora do padro
normal, fora do que era possvel.
iii) risco criado pelo Estado (ou risco suscitado):
So situaes em que o Estado cria um risco maior que o necessrio. Trata-se de
uma conduta comissiva estatal, uma ao geradora de risco, de modo que a teoria
aplicvel nesse caso a objetiva.
Ex. Quando o Estado cria um cruzamento e coloca um semforo, ele assume
(cria/suscita) o risco pelo defeito do equipamento. Por isso, ter de responder
objetivamente.
Essa responsabilidade estar presente todas as vezes em que o Estado tiver
algum ou alguma coisa em sua custdia, assim, o Estado responder objetivamente
pelos danos causados em virtude dessa relao de ostensria68, pois est-se diante de
uma situao de risco diferenciado quanto pessoa.
Nesses casos, os tribunais entendem a teoria da causalidade aplicada seria a da
conditio sinequa non, ou seja, a conduta sem a qual o dano no ocorreria. Nesse
sentido, no se admite a mitigao do nexo causal.

6.3. Nexo Causal


O direito brasileiro adotou a teoria da causalidade adequada para a
responsabilizao do Estado nos casos de dano a terceiro.
Dessa forma, se a conduta do agente pblico foi por si s suficiente para gerar o
dano sofrido pelo particular, haver responsabilidade estatal.
Entretanto, interrompe-se o nexo de causalidade e, consequentemente, se exclui a
responsabilidadedo Estado todas as vezes em que a atuao do agente pblico no for
suficiente,por si s, a ensejar o dano ora reivindicado.
Nesse sentido, so apontadas,pela doutrina, como hipteses excludentes de
responsabilidade do Estado e, em provas objetivas, comum a meno a trs dessas
situaes, quais sejam, Caso Fortuito, Fora Maior e Culpa Exclusiva da
Vtima - que so, repita-se, nada mais do que hipteses de excluso do nexo de
causalidade69.

68 O Estado no garantidor universal, mas garantidor de quem ele custodia.


69 As hipteses elencadas no so as nicas que excluem a responsabilidade do Estado,
sendo apenas exemplos de causas que excluem o elemento do nexo causal, entretanto no
havendo dano jurdico, ou mesmo conduta do agente pblico, restar tambm afastada a
responsabilizao estatal.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

6.3.1. Teorias da responsabilidade civil do estado

A responsabilidade objetiva comporta duas variantes distintas (baseadas no


nexo de causalidade):
i. Teoria do Risco administrativo:
Se baseia na ideia de que a atividade administrativa gera um risco, que
assumido pelo Estado ao realizar a administrao.
Assim, o Estado acionado em juzo responder pelos danos que efetivamente
tenha causado a terceiros, podendo invocar em sua defesa excludentes ou atenuantes
de responsabilidade (situaes que afastem ou atenuem a sua responsabilidade caso
fortuito, fora maior e culpa exclusiva da vtima).
ii. Teoria do Risco integral:
Contrapondo-se ao risco administrativo, essa variante traz o Estado como
garantidor universal, sendo assim mais radical.
Dessa forma, acionado em juzo responder por quaisquer danos, ainda que no
tenha sido o seu causador. O Estado surge como um segurador universal, pois ainda
que no tenha causado o dano, responder pelo prejuzo experimentado pelo
terceiro.Deste modo, o Estado no poder invocar em sua defesa excludentes ou
atenuantes de responsabilidade (caso fortuito, fora maior e culpa da vtima)70.
No Brasil a predomina71 a teoria do risco administrativo, entretanto, a
doutrina majoritria entende que em trs hipteses pode ser adotado o risco integral:
1. Danos nucleares: Tem Art. da Constituio Federal falando isso
2. Danos ambientais, quanto aos atos comissivos do agente pblico72.
3. Crimes ocorridos a bordo de aeronaves que estejam sobrevoando o
espao areo nacional de danos ocorridos por ataques terroristas.

6.4. Dano indenizvel


Imagine a construo de um museu em determinado local. No entorno, so
construdas lojas e lanchonetes. Com a mudana do museu de lugar, esses comerciantes
quebraro. Entretanto, esse dano econmico no gera responsabilidade. O Estado no
indeniza dano econmico por si s,somente o jurdico (a leso a um direito). Os
comerciantes no tinham direito manuteno do museu.
O dano indenizvel tambm tem de ser certo, entendido como
aqueledeterminado ou determinvel.
Em se tratando de responsabilidade por conduta lcita, alm de certo e jurdico, o
dano ter de ser especial e anormal. Especial o dano particularizado. Ex.: o prefeito de
uma cidade um pssimo administrador. Ele prejudica, nesse caso, toda uma cidade. O
Estado, entretanto, no ter de indenizar, pois o dano no particularizado. O mesmo
ocorrer no caso de uma obra causando trnsito imenso ou na responsabilidade do
Estado pela poluio da cidade. Todos sofrem, nesses exemplos (o dano no especial).
Tambm, nesses casos, o dano no anormal.

70Esta variante representa o extremo oposto daquela primeira situao oriunda do

absolutismo, em que havia irresponsabilidade do estado.


71 Diversamente, segundo Hely Lopes Meireles e Jos dos Santos Carvalho Filho,a teoria

do risco integral jamais foi adotada no nosso ordenamento jurdico.


72 Em relao aos atos omissivos, o STJ vem se posicionando no sentido de que ainda

que haja o risco integral, a responsabilidade do Estado seria subsidiria do poluidor


direto.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

7. Ao judicial
7.1. Sujeito passivo
Imagine que a vtima de um acidente de trnsitoajuza ao de indenizao contra
uma pessoa jurdica de direito pblico. O Estado, se condenado a indenizar, tem direito
de regresso contra o agente causador do dano. A CR diz, entretanto, que o agente
somente responder se agir com culpa ou dolo.
Assim, na relao entre o Estado e o agente, aplica-se a teoria subjetiva: deve
haver prova do elemento subjetivo.
H que se observar entretanto que a teoria objetiva adotada uma garantia da
vtima em relao ao Estado.
Entretanto, a vtima no pode abrir mo dessa garantia e realizar a
cobrana diretamente do agente estatal causador do dano73.
O STF74 adota o entendimento de que a responsabilidade objetiva estatal traz
uma dupla garantia, ou seja, ela garante, em tese, o pagamento vtima, mas
tambm garante que o agente causador seja cobrado regressivamente
apenas pelo Estado.
Tal teoria se baseia no princpio da impessoalidade, uma vez que quando o
dano foi praticado, no era a pessoa do agente, mas sim, o Estado de forma impessoal
praticando o ato, e dever ser a ele imputado.

7.2. Denunciao da lide


Trata-se da possibilidade de o Estado, ao responder uma ao indenizatria
denunciar a lide ao agente causador do dano75, para fins de direito de regresso.
A doutrina administrativa praticamente unssona na vedao da
denunciao por parte do Estado, por duas razes: i) ao trazer o agente ao processo,
abre-se a possibilidade de discusso do elemento subjetivo, e isso representaria trazer
fato novo no processo, incabvel na denunciao; ii) a denunciao atrasar o processo,
produzindo efeito procrastinatrio para a vtima.
Entretanto, a posio da jurisprudncia (STJ76) de que a denunciao da lide
possvel e at aconselhvel, por representar economia e celeridade processual. Para o
Tribunal, entretanto, quando o Estado denuncia, ele assume a culpa do agente (e, por
consequncia, sua responsabilidade), devendo necessariamente indenizar a vtima.
O Novo CPC mantm a mesma ideia no instituto, entretanto, trata-se agora de
uma faculdade do ru, no uma obrigao, em que pese no passado j havia pacfico
entendimento nesse sentido.

7.3. Prescrio
De acordo com o art. 1 do Decreto 20.910/1932, o prazo prescricional contra o
Estado de cinco anos:

Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e

qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual

73 Em que pese haja um julgado isolado do STJ bem como doutrinas admitindo tal
hiptese.
74(RE 327904 / SP - SO PAULO. Julgamento:15/08/2006. rgo Julgador: Primeira

Turma)
75 A denunciao da lide uma forma de interveno de terceiros que tem como um de

seus fundamentos o direito de regresso.


76AgRg no REsp 631723 /CEAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL2004/0021185-1/ DJ 13/09/2004 p. 184
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual

se originarem.
Com o advento do CC/2002, o art. 206, 3, passou a determinar que o prazo
prescricional para a reparao civil seria de trs anos:

Art. 206. Prescreve: (...)

3 Em trs anos: (...)

V - a pretenso de reparao civil; (...)


A questo encontra-se atualmente pacificada, pois o STJ decidiu77que o prazo
prescricional aplicvel s aes indenizatrias ajuizadas contra a Fazenda Pblica o
quinquenal, previsto no art. 1 do Dec. n 20.910/1932.
Entende-se78 que o Decreto lei especial, devendo prevalecer sobre o Cdigo Civil
que Lei Geral.
A ao de regresso em face do agente, entretanto, imprescritvel (art. 37, 5,
da CR):

Art. 37 (...) 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por

qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as

respectivas aes de ressarcimento.

8. Temas Relevantes
8.1. Responsabilidade do estado por obras pblicas
A responsabilidade decorrente de obras pblicas deve ser analisada diante de
enfoques diferentes, uma vez que existem situaes em que os danos decorrem da m
execuo da obra e em outras da prpria obra em si.
a. Responsabilidade decorrente do fato da obra
Nesse caso a responsabilidade sempre do Estado, que reponde
objetivamente, no importando quem executa efetivamente a obra.
b. Responsabilidade pela execuo da obra:
No caso da execuo da obra ter gerado danos ao particular a soluo da
responsabilizao repousa na anlise do responsvel pela execuo da mesma.
Dessa forma:
a.1. Se o responsvel foi um contratado da administrao, a
responsabilidade ser subjetiva, sendo que o Estado apenas responder se
no fiscalizou corretamente, nessa hiptese de maneira objetiva.
a.2. Se o responsvel pela obra for o prprio Estado, a Administrao, a
responsabilidade ser a clssica objetiva sob o risco administrativo.

8.2. Responsabilidade por atos judiciais


No direito brasileiro a regra que decises judiciais so recorrveis e no
indenizveis.
Assim, se a sentena judicial desagradou a parte ela dever manejar o recurso
cabvel e no pleitear uma indenizao, ainda que tenha sofrido algum tipo de dano, o
que em certos casos comum.

77 Informativo n 512.
78 (REsp 1.251.993-PR, julgado em 12/12/2012).
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Entretanto, a prpria Constituio Federal excetua tal regra, em seu Art. 5,


inciso LXXV79 encontra-se a previso de que o Estado ser responsvel pela priso por
erro judicirio ou alm do tempo fixado na sentena.
A ideia de que uma vez assumido o risco de privar a liberdade do particular,
assume tambm a responsabilidade se da privao errnea derivar algum dano.
Obs.: A absolvio final em processo penal no gera necessariamente um erro
sobre a priso cautelar, o que dever ser observado no caso concreto.

8.3. Responsabilidade por atos legislativos


No h duvidas em relao qualidade de agente pblico ostentada por
vereadores, deputados ou senadores, uma vez que o direito administrativo assim
considera aqueles que atuam em nome do Estado, ainda que temporariamente ou sem
remunerao e a qualquer ttulo.
Entretanto, quando se fala em responsabilidade estatal por atos dos legisladores a
doutrina observa que essa s ser encontrada quando o ato legal se revestir da condio
de lei de efeitos concretos.
A lei de efeitos concretos aquela que regula fatos concretamente observados,
abandonando a caracterstica abstrata das leis em sentido material. Dessa forma,
reveste-se de uma roupagem de lei mas traduz-se em um ato administrativo.
Segundo a doutrina nesses casos o Estado ser responsvel pelos danos causados
pela lei, nos termos do Art. 37, 6 da Constituio Federal.

Licitaes

1. Conceito e finalidades

Licitao um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato


administrativo prvio, que determina critrios objetivos de seleo de proposta da
contratao mais vantajosa, com observncia, do princpio da Isonomia, conduzido por
um rgo dotado de competncia especfica.
Nem sempre a melhor proposta ser necessariamente a mais barata. Alm do
melhor preo, tambm possvel que a vantagem decorra da maior qualidade tcnica.
A administrao pblica tende a contratar sempre com as mesmas pessoas. Essa
prtica existe e o procedimento licitatrio tem justamente o objetivo de evit-la. Ou
seja, o procedimento licitatrio visa ao tratamento impessoal. Tem por objetivo
viabilizar que qualquer pessoa que preencha os requisitos exigidos possa participar e
ter a chance de contratar com a administrao pblica.
Essas finalidades (obteno da proposta mais vantajosa e promoo da
impessoalidade e da isonomia) sempre existiram no art. 3 da Lei 8.666/1993. Todavia,
a Lei 12.349/2010 trouxe mais uma finalidade ao dispositivo: a promoo do
desenvolvimento nacional.

Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da

isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo

do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita

79Art. 5. LXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que
ficar preso alm do tempo fixado na sentena;
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao

ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.

(Redao dada pela Lei n 12.349, de 2010) (...)


Em resumo, apontam-se como finalidade da licitao: 1) Busca pela proposta
mais vantajosa ao interesse pblico; 2) Busca pela impessoalidade e isonomia nas
contrataes do poder pblico e 3) Promoo do desenvolvimento nacional sustentvel.
Foram tambm inseridas algumas mudanas, com o objetivo de viabilizar o
cumprimento dessa finalidade.

2. Competncia legislativa acerca de licitaes


A competncia para legislar acerca de licitaes est prevista no art. 22, XXVII da
CR. Cabe privativamente Unio legislar sobre normas gerais acerca de
licitaes e contratos:

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...)

XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as

administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados,

Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as

empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;

(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)


A Unio exercitou essa competncia em vrias oportunidades: Leis 8.666/1993,
8.987/1995, 10.520/2002, 11.079/2004. Quando a Unio legisla em norma geral, essa
norma tem mbito nacional, ou seja, servir a todo o territrio nacional, a todos os
entes da Federao.
A Unio tambm tem competncia para legislar em normas especificas. Nesse
caso, entretanto, a norma somente servir para ela prpria ( a chamada lei de mbito
federal). Os demais entes tambm podem legislar em normas especficas, hiptese em
que a norma ter eficcia relativamente quele que legislou (estado, municpio ou DF,
conforme o caso).
A Lei 8.666/1993 realmente representa uma norma geral. Todavia, em alguns
dispositivos, o legislador extrapolou o conceito de norma geral, tendo introduzido
normas especficas, as quais acabaram sendo objeto de controle de constitucionalidade.
Na ADI 927, discutiu-se o art. 17 da Lei 8.666/1993, que cuida de alienao de
bem pblico. Trata-se do artigo que mais sofreu alterao na lei at hoje. O
entendimento do STF foi que alguns dos incisos/alneas extrapolaram o conceito de
norma geral, representando norma especfica. A interpretao dada foi no sentido de
que, nesses casos, a norma ser de mbito federal, e no nacional, servindo somente
para a Unio.
Portanto, segundo o STF (em sede de cautelar) o art. 17 constitucional, desde
que interpretado como norma especfica (de aplicao da Unio, somente servindo a ela
e somente podendo ser utilizada por ela).
Os estados e os municpios podem legislar sobre o assunto, ainda que muitos no
tenham feito isso at hoje.
O Estado da Bahia, exercendo sua competncia legislativa, editou lei especfica
invertendo as etapas de todos os procedimentos licitatrios. Muitas crticas foram
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

levantadas, mas a Bahia comprovou que a inverso dos procedimentos mais barata e
mais rpida (melhor, portanto, ao interesse pblico). A Comisso que elaborou a lei
baiana foi convidada a integrar Comisso para a reforma da Lei 8.666/1993. A ideia da
concorrncia invertida ainda no est na Lei 8.666/1993, mas j est na Lei do Prego.
Em virtude dos problemas de constitucionalidade levantados atravs da ADI 927,
hoje as leis mais recentes (ex.:Lei 11.079/2004) j trazem expressamente a distino
dos dispositivos aplicveis em mbito nacional e federal.

3. Princpios que regem o procedimento licitatrio


Alm de todos os princpios gerais de direito administrativo estudados
anteriormente, que devem ser observados na licitao, h alguns especificamente
aplicveis a ela. Neste tpico, sero analisados os mais importantes princpios que
regem a licitao, mas h outros na doutrina.

3.1 Principio da publicidade


O art. 3 da Lei 8666/93, ao enunciar os princpios aplicados s licitaes,
menciona a legalidade, moralidade (quando a Administrao atua com imoralidade
qualificada, h ato de improbidade administrativa frustrar a licitude de uma licitao
ou dispens-la de forma indevida art. 10, VIII, da Lei 8439/92), impessoalidade (a
Administrao no pode fazer discriminaes gratuitas).
Como regra geral, a licitao um procedimento administrativo pblico, ou seja,
no poder haver sigilo em nenhuma de suas fases.
Entretanto, no se deve confundir publicidade com publicao, a publicao
uma das maneiras, a mais usual, de se dar publicidade ao procedimento licitatrio, mas
no a nica.
Assim pode-se afirmar que h publicidade sem publicao, tanto verdade que
algumas modalidades de licitao no dependem obrigatoriamente da publicao de
seu instrumento convocatrio.
Entretanto, h somente um item que poder permanecer sob sigilo at o
momento adequado: as propostas devem estabelecer sob sigilo at o momento previsto
no edital para sua abertura. Se a inviolabilidade das propostas for quebrada antes do
momento adequado, h consequncias para a impessoalidade e a busca para a melhor
proposta, havendo, inclusive, ato de improbidade administrativa (quebra-se a licitude
da licitao).
A publicidade vale no apenas para os licitantes, mas tambm para as pessoas
que acompanham o procedimento. o que determina o art. 4 da lei, que permite que
qualquer cidado acompanhe o procedimento licitatrio, desde que no atrapalhe seu
desenvolvimento.

3.2 Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio


Instrumento convocatrio o edital e o edital a lei da licitao, ou seja ele
deve estabelecer as regras e normas que sero obedecidas no procedimento.
Tudo o que for relevante tem de estar ali escrito e o administrador est
preso/vinculado quelas disposies, vinculando tambm os licitantes.
Ele no pode exigir mais nem menos do que est previsto no edital (ex.: publicado
o instrumento convocatrio, o administrador no pode exigir um documento a mais ou
dispensar a apresentao de algum).
Ex.:exigida no edital a apresentao de um documento comprobatrio de
quitao com determinado rgo de classe, caso a administraoperceba que tal
documento no ser apresentado por nenhum dos concorrentes, ela no pode dispens-
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lo e habilitar as empresas que se inscrevem. Isso porque pode ter ocorrido de


determinada empresa, percebendo a exigncia do documento, ter deixado de participar
da licitao por essa razo. Haveria prejuzo que ficou de fora. A administrao deve,
nesse exemplo, anular a licitao e iniciar outra, sem o documento.

3.3. Princpio do julgamento objetivo


O princpio do julgamento objetivo significa que o edital tem de definir de
forma clara e precisa qual ser o critrio de seleo, ou seja, o licitante tem de
entrar no procedimento ciente do que precisa fazer para vencer a licitao.
Os tipos de licitao relacionam-se aos critrios de licitao e esto previstos no
art. 45, 1, da Lei 8.666/1993:

Art. 45 (...) 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na

modalidade concurso: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a

Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de

acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo;

II - a de melhor tcnica;

III - a de tcnica e preo.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de

direito real de uso.


Os tipos de licitao no se confundem com as modalidades de licitao. So
eles80:
i) Melhor preo: A Administrao orientada a selecionar a proposta de
melhor preo que no pode ser confundido com o menor valor monetrio,
pois, existem hipteses em que pagar o valor mais elevado propiciar
Administrao Pblica vantagens maiores.
ii) Melhor tcnica: Trata-se de licitao que tem por critrio de escolha a
qualidade produto a ser adquirida ou do servio a ser prestado. Em razo
do previsto no artigo 46 da lei 8666, este tipo s poder ser utilizado
para servios de natureza intelectual ou para servios de
informtica. Tanto neste tipo quanto no tipo de tcnica e preo, a
seleo da proposta vencedora feita por uma avaliao conjunta de
atributos de qualidade e de preo. O Edital deve prever a apresentao de
2 (duas) propostas (uma tcnica e outra comercial).
iii) Melhor tcnica mais preo: Nas licitaes deste tipo, a escolha do
vencedor ser adequada, quando a variao de qualidade da prestao
refletir na satisfao das necessidades do Estado. Sendo assim, ser feita
uma anlise de preo bem como de qualidade do bem ou servio a ser
prestado pelo vencedor.
iv) Maior lance: A licitao maior lance se verifica para alienao pela
Administrao Pblica de bens e direito, apropriada para o leilo que
modalidade licitatria que utiliza sempre como critrio de escolha do
vencedor o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao feita pelo.
ente pblico.

80 Ex.: imagine uma licitao para a compra de caneta. O licitante A cobra R$ 1,00 e o

B cobra R$ 1,01 por caneta, sendo que a qualidade da caneta B muito melhor e ele dar um
parcelamento administrao. Se a licitao pelo melhor preo, ganha a licitao a empresa
A. Isso porque, se o licitante A soubesse que a administrao preferiria a maior qualidade ou
o parcelamento, ele teria modificado sua proposta.
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Assim, somente possvel considerar como elemento de escolha as regras


expressamente previstas no edital, o julgamento tem de ser claro, preciso.
Entretanto, pode haver a possibilidade de que se verifique um empate, ou seja,
duas ou mais propostas atendem s exigncias trazidas pelo edital, apresentando
propostas iguais em relao ao tipo licitatrio previsto.
Nesse caso, lei estabelece critrios sucessivos de desempate, na licitao,
nas situaes em que os critrios de escolha previamente definidos no edital no so
suficientes para a seleo de uma nica proposta vencedora.
Obs.: A Lei Complementar 123/06 prev um tratamento diferenciado para EPP e
ME, assim esse tratamento diferenciado prev que tais tipos empresrios tem a
preferncia para desempatar. Assim, havendo empate, abre-se a possibilidade de a
ME ou a EPP desempatar, diminuindo a sua proposta e se sagrar vencedora da
licitao. Ademais, pelo regime dessa lei, se a EPP ou ME apresentar uma
proposta at 10% maior do que a proposta vencedora, ela ser tambm
considerada vencedora, nos casos da 8.666, j no prego, o valor cai para
5%.
Assim, a redao do Art. 3, 2 da Lei 8.666/93:

Art. 3. Lei 8.666/93:

2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada

preferncia, sucessivamente, aos bens e servios:

I - produzidos no Pas; (Redao dada pela Medida Provisria n. 495, de 2010)

II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (Redao dada pela Medida

Provisria n 495, de 2010)

III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no

desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Redao dada pela Medida Provisria

n. 495, de 2010)
H um quarto critrio inserido pela Lei, que prev o desempate em favor de
empresas que reservem parte de seu quadro de funcionrios pessoas com deficincia
ou realocados pela previdncia social.
Assim, uma vez que os critrios so sucessivos, a administrao pblica deve
analis-los na ordem proposta pela lei, no podendo escolher qual critrio vai utilizar.
Finalmente, o art. 45, 281, estipula que, se nenhum dos critrios de desempate,
anteriormente mencionados, alcanar o propsito, deve ser feito o desempate por
meio de sorteio.

3.4. Princpio do sigilo de proposta


O princpio do sigilo de proposta significa que as propostas so secretas at o
momento de sua abertura, em sesso pblica. Ningum deve conhecer o contedo
delas, salvo o licitante que a apresentou (o envelope fica lacrado).
A violao do sigilo da proposta ter duas consequncias:
i) crimes previstos nos arts. 93 e 94 da Lei 8.666/1993;

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento

licitatrio:

81
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Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou

proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo:

Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa.


ii) improbidade administrativa, prevista no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio

qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,

apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades

referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: (...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;


No prego, h duas etapas, as propostas verbais e as escritas.As propostas escritas
so sigilosas e vm lacradas. O leilo a nica hiptese em que a violao do sigilo de
proposta no ter consequncias, pois nele as propostas so feitas de forma verbal (ou
seja, no h sigilo de proposta).

3.5. Princpio do procedimento formal


O princpio do procedimento formal encontra-se no art. 4 da Lei 8.666/1993:

Art. 4 Todos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou entidades a

que se refere o art. 1 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente

procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidado acompanhar o seu

desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a

realizao dos trabalhos.

Pargrafo nico. O procedimento licitatrio previsto nesta lei caracteriza ato

administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administrao

Pblica.
O procedimento deve observar rigorosamente a previso legal. O administrador
no pode pular etapas, juntar modalidades de licitaes para criar outra, inverter as
fases, juntar duas fases em uma etc.
Ateno! O procedimento formal deve ser observado sem exageros. A
jurisprudncia do STJ reconhece que a formalidade tem de ser a necessria. Ou seja,
deve ser aquela que, se no observada, causa prejuzo. Formalidade por mera
formalidade (por capricho) no deve ser observada.Ex.: numa licitao para aquisio
de envelope amarelo, o licitante pode participar com envelope pardo, caso no encontre
na cidade envelope amarelo. A cor um formalismo desnecessrio, no podendo o
licitante ser excludo por essa razo.

4. Regras gerais para todas as modalidades licitatrias


4.1. Intervalo mnimo
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o prazo mnimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicao
do instrumento convocatrio e a data da abertura dos envelopes de
documentao e de propostas.
o intervalo obrigatrio a ser observado pelo ente pblico entre a publicao do
instrumento convocatrio e o incio do certame.
Obs.: a administrao pode aumentar o prazo mas, nunca diminu-lo.
O prazo de intervalo mnimo varia em relao modalidade licitatria, sendo que
cada uma tem seu prazo mnimo.
Obs.: Sempre que o prazo for contado em dias teis, tal situao estar
expressamente definida na lei, caso contrrio, sero considerados dias corridos,
excluindo-se o do incio e incluindo-se o dia do final, sendo sempre prorrogados o
incio e o trmino para o dia til subsequente, caso ocorra em dia no til.

4.2. Comisso de licitao


O ente pblico que necessita licitar no fica obrigada presidir todo o processo,
mas, pode nomear uma comisso de licitao, que ficara encarregada do tramite do
procedimento, sendo composta sempre na forma que a legislao prev.
Em regra, a comisso licitante composta por, pelo menos, 3 (trs) membros,
sendo 2 (dois deles servidores pblicos qualificados dos quadros permanentes
Efetivos - do rgo responsvel pela licitao, consoante disposto no art. 51 da lei
8.666/9382.
Todos os membros da comisso respondem solidariamente pelos atos
causados por ela. Ademais, se um dos membros for voto vencido em qualquer dos
atos praticados, se deixar claro em ata sua posio, ficar eximido da eventual
responsabilidade.
A comisso pode ser:
i. Especial: designada especialmente para um procedimento licitatrio.
Aps o termino do procedimento ela dissolvida. Havendo novo
procedimento haver a nomeao de nova comisso;
ii. Permanente: designada ao rgo, ficando responsvel por todos os
procedimentos a serem realizados por aquele rgo, dentro do
perodo de um ano83.
Obs.: Aps um ano, vedado a reconduo de todos os membros
que participaram, mas podem ser mantidos os demais. O que visa
evitar que os membros da comisso permanente se aproximem com
os eventuais licitantes o que quebraria a isonomia.

4.3. Obrigatoriedade da licitao: Pessoas sujeitas ao


dever de licitar
O art. 1, pargrafo nico, da Lei 8.666/1993 prev o rol de pessoas sujeitas
licitao, ou seja, daquelas que esto obrigadas a licitar:

Art. 1 (...) Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da

administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes

pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e

demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio,

Estados, Distrito Federal e Municpios.

82 Incluir o texto do artigo!!!!


83 Art. 51, 4 da Lei 8.666/93:
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4.3.1. Administrao direta


Compem a administrao direta os entes polticos: Unio, estados, DF e
municpios.

4.3.2. Administrao indireta


A administrao indireta, como visto, formada pelas autarquias, fundaes
pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista.

4.3.3. Fundos especiais


O legislador, neste ponto, cometeu um equvoco. Os fundos especiais no
precisavam estar previstos em apartado da norma, porque eles podem ter natureza de
rgo (integrando, nesse caso, administrao direta) ou de fundao (compondo, nessa
hiptese, administrao indireta).
A ideia dos fundos especiais ajudar um determinado grupo desprotegido. Ex.:
fundos especiais para o socorro aos desabrigados da chuva, para o incentivo
agricultura etc.

4.3.4. Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder


Pblico
As demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico a
que se refere o art. 1, pargrafo nico, so as pessoas jurdicas sujeitas a controle.
Normalmente, quando a pessoa jurdica recebe recurso pblico (oramentrio), est
sujeita a controle do TCU e, desse modo, sujeita ao dever de licitar. Ex.: Organizaes
Sociais, OSCIPs, Servios Sociais Autnomos e Entidades de Apoio (como as que
funcionam dentro das Universidades Pblicas).
Como visto, as Organizaes Sociais esto dispensadas de realizar licitao
quanto aos contratos decorrentes de gesto. Os Servios Sociais autnomos esto
sujeitos realizao de licitao, mas subordinam-se a um procedimento mais
simples,chamado de procedimento simplificado do Sistema S, j reconhecido pelo
TCU.

4.3.5. Empresas Estatais: Exploradoras de atividade economica


A regra que as empresas pblicas ou sociedades de economia mista, devem
licitar, entretanto, caso as empresas pblicas e as sociedades de economia mista sejam
exploradoras de atividade econmica podero, mediante estatuto prprio, ter
tratamento diferenciado (art. 173, 1, III, da CR):

Art. 173 (...) 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da

sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade

econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios,

dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...)

III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os

princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de

1998) (...)
Todavia, como no h ainda esse estatuto, elas tm de observar a regra geral,
mas, segundo o Art. 119, da Lei 8.666/93, possvel que o chefe do executivo, atravs
de decreto, autorize a licitao desses entes atravs de um processo licitatrio
simplificado.
Obs.: O TCU vem entendendo que nesses casos, inexigvel a licitao para
contratos referentes sua atividade fim. Ex. o Banco do Brasil quando atua no
mercado financeiro no se exige procedimento de licitao, pois tal exigncia dessa
burocracia haveria prejuzos entidade.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

5. Modalidades licitatrias (3 Contolepre + RDC84)

So 6 modalidades bsicas, Concorrncia; Convite; Concurso; Tomada de


Preos; Leilo; Prego.
As cinco primeiras so regulamentadas na Lei 8.666/93 entretanto, o Prego
possu lei especial que o regulamenta, a Lei 10.520/2002;
Concorrncia; Tomada de Preo e Convite so definidas em razo do valor
da contratao, ou seja, na medida em que se abaixa o valor da contratao
a administrao pblica limita a competio no procedimento85.
Para Concurso, Leilo e Prego, so definidos em razo do objeto da
contratao, a princpio a escolha dessas modalidades no levam em conta
o valor da eventual contratao.
A Lei 8.666/93 estabelece que no se pode criar novas modalidades
licitatrias, bem como a combinao das modalidades existentes.

5.1. Modalidades de licitao em razo do valor

5.1.1. Concorrncia
a modalidade de licitao destinada transaes de grande vulto, sendo
obrigatria em casos determinados pela lei, permitindo a participao de qualquer
interessado que na fase de habilitao comprove os requisitos mnimos
trazidos pelo edital.
Qualquer um que tenha interesse pode participar, no havendo necessidade de
cadastramento prvio, bastando ser habilitado e atender as qualificaes mnimas
trazidas pelo edital.

5.1.1.1. Concorrncia em razo do valor (obrigatria)


Os valores utilizados pela concorrncia esto previstos no art. 23 da Lei
8.666/1993. O dispositivo traz dois parmetros:
i. obras e servios de engenharia: haver concorrncia quando eles
custarem mais de R$ 1.500.000,00;
ii. outros bens e servios que no os de engenharia: haver concorrncia
quando eles custarem mais de R$ 650.000,00.

5.1.1.2. Concorrncia em razo do objeto (excees regra do valor da


contratao)
A concorrncia ser a modalidade de licitao escolhida em razo do objeto,
independentemente do valor da contratao, pois a lei consideras esses contratos muito
importantes, assim obrigatria a concorrncia:
i. Quando se tratar de aquisio e alienao de imvel:
No interessa o valor do contrato, o objeto, a venda de um imvel, que importa.
Exceo a esta regra est prevista no art. 19 da Lei 8.666/1993: quando o
imvel for decorrente de deciso judicial ou de dao em pagamento, ao
alien-lo a administrao poder escolher entre a concorrncia e o leilo:

Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de

84 Concorrncia; Convite; Concurso; Tomada de Preos; Leilo; Prego e Regime

Diferenciado de Contratao.
85 Lembrar que quem pode o mais, pode o menos assim, a modalidade mais ampla pode

ser usada para a contratao mais restrita, mas no o contrrio. Ex. cabe concorrncia para os
valores do convite, mas no o contrrio.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da

autoridade competente, observadas as seguintes regras: (...)

III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.

(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)


ii. Nos casos de concesso de prestao de servio (Lei 8.987/95) ou direito
real de uso (Dec. Lei 271/67):
Esta hiptese abrange a concesso de direito real de uso de bem pblico e a
concesso de servio pblico.
No se confunde com a contratao de uma empresa para prestar um servio
pblico, pois na concesso, h a transferncia de titularidade da prestao, sendo que a
empresa prestadora recebe diretamente do tomador do servio.
Em se tratando da concesso de servio, importante observar que, no Brasil, foi
criado o Programa Nacional de Desestatizao, em razo do qual alguns servios foram
alienados/concedidos. Ex.: transferncia da telefonia. Em se tratando de um dos
servios includos no PND, a modalidade de licitao poder ser o leilo.
iii. Contratos de Empreitada integral:
A administrao pblica contrata uma empreiteira cuja obrigao entregar a
obra pronta para o uso, ou seja, a empresa responsvel por todas as etapas da
obra.
Obs.: Difere-se da Empreitada (a preo) Global: uma classificao que toma
por base o pagamento feito ao empreiteiro, no realizao da obra. Na empreitada
global a administrao pblica paga ao empreiteiro pelo valor total da obra, se
relaciona com a empreitada (a preo) por tarefa, onde o empreiteiro recebe cada parte
da obra na medida em que for realizada.
Assim possvel a contratao de uma empreitada integral, pagando-
se globalmente ou por tarefa.

iv. Na licitao internacional:


A licitao internacional aquela com a participao de empresas estrangeiras
que no tenham sede no pas, nesse caso a regra ser a realizao da concorrncia
H duas excees a essa regra:
a. Se o valor do contrato corresponder quele permitido para a tomada de
preos e houver cadastro de empresas estrangeiras, ser possvel a
tomada de preos;
b. Se o valor do contrato corresponder ao da modalidade convite e no houver
fornecedor naquela rea no Brasil, ser possvel o convite.

5.1.1.3. Prazo de intervalo mnimo86


Em cada modalidade de licitao, h o chamado prazo de intervalo mnimo, que
vai da publicao do edital at a entrega dos envelopes. Trata-se do prazo que tem a
empresa para recolher documentos e elaborar a sua proposta. Cada modalidade possui
um prazo de intervalo mnimo, previsto no art. 21, 2, da Lei 8.666/1993.
Na concorrncia, o intervalo mnimo varia de acordo com seu tipo licitatrio

86 o prazo mnimo a ser respeitado pela administrao pblica, definido em lei, entre a
data da publicao do instrumento convocatrio e a realizao do evento, iniciado com a
abertura das propostas. O prazo mnimo, nada impedindo que seja previsto outro maior.
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a. Licitao do tipo tcnica ou tcnica e preo, o prazo de intervalo mnimo ser


de 45 dias;
b. Se o tipo for somente de preo, o prazo ser de 30 dias.
c. Se a empreitada integral o prazo de 45 dias, independendo o tipo
licitatrio
O intervalo mnimo da concorrncia, independentemente do tipo contado em
dias corridos, pois, sempre que a lei fala em dia til, ela o faz expressamente.

5.1.2. Tomada de preos


a modalidade licitatria destinada contrataes de mdio vulto, que apenas
permite a participao de interessados devidamente cadastrados ou que atendam as
condies de cadastro at o terceiro dia anterior data dos recebimentos das propostas,
observada a necessidade de qualificao.
Diferente da concorrncia a lei estabelece algumas restries participao do
procedimento licitatrio, ou seja, competio, assim, s podem participar do
procedimento da tomada de preo os licitantes que:
i. Estiverem previamente cadastrados;
ii. Aqueles que atendam s condies de cadastro em at 3 dias
antecedentes ao recebimento das propostas.
Assim, a tomada de preos modalidade que envolve um cadastramento,
uma espcie da habilitao prvia.
O cadastro um banco de dados, os documentos que seriam exigidos na
habilitao so exigidos para o cadastramento, dessa forma, o certificado de registro
cadastral evita que o participante tenha de apresentar extensa lista de documentos,
agilizando o procedimento.
Esse cadastro, aps verificada a idoneidade do licitante, tem validade de um
ano, assim, durante esse perodo, para participara dos procedimentos licitatrios do
rgo o licitante tem que apenas levar o comprovante do cadastro, aps tal perodo o
licitante tem que renovar o cadastro.
O cadastro vale para qualquer modalidade de licitao, entretanto, para a
participao em uma tomada de preo ele obrigatrio.
Assim, podem participar da tomada de preos os licitantes cadastrados, mediante
a apresentao do certificado de registro cadastral. Alm deles, tambm podem
participar os licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento at o
terceiro dia anterior entrega dos envelopes. Neste caso, o participante deve apresentar
requerimento com todos os documentos que comprovem o preenchimento dos
requisitos.
Em se tratando de habilitao prvia, os documentos exigidos so, normalmente,
os mesmos da habilitao, listados no art. 27 da Lei 8.666/1993:

Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente,

documentao relativa a:

I - habilitao jurdica;

II - qualificao tcnica;

III - qualificao econmico-financeira;

IV regularidade fiscal e trabalhista; (Redao dada pela Lei n 12.440, de 2011)

V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal.

(Includo pela Lei n 9.854, de 1999)


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Segundo o Art. 23 da Lei 8.666/93 so dois os valores exigidos (obrigatrios) na


tomada de preos:
i. para obras e servios de engenharia: acima de R$ 150.000,00 at R$
1.500.000;
ii. outros servios que no os de engenharia: acima de R$ 80.000,00 at
R$ 650.000,00.

5.1.2.1. Prazo de intervalo mnimo87


O prazo de intervalo mnimo da modalidade tomada de preos est no art. 21 da
lei.
a. Em se tratando de tcnica ou tcnica mais preo, o prazo ser de 30
dias;
b. Caso se trate de somente preo,ser de 15 dias.

5.1.3. Convite

a modalidade de licitao empregada em contratos de menor vulto, na qual se


deve convidar ao menos trs interessados, cadastrados ou no, na qual se
permite a participao de outros interessados, cadastrados, que
manifestarem interesse com antecedncia de 24 horas da data da apresentao das
propostas.
A participao em regra de trs interessados convidados, mas caso haja
restrio de mercado, comprovada, a administrao pblica pode convidar dois.
Se a administrao pblica no convidar um interessado mas ele quiser participar
do certame, dever manifestar interesse por escrito em at 24 horas antes da
apresentao das propostas, desde que seja cadastrado88.
Podem participar desta modalidade os licitantes convidados, que podem ser
cadastrados ou no, desde que sejam do ramo da atividade. Sero convidados em
nmero mnimo de trs. Caso a administrao tenha convidado trs, mas somente um
tenha aparecido, ou, caso a administrao somente tenha convidado dois, por haver
somente eles no ramo, a administrao deve justificar e determinar o prosseguimento
da licitao.
O TCU, entretanto, critica essa orientao legal, dizendo que deve haver trs
convites vlidos.
Alm dos convidados, podem participar da modalidade convite os licitantes
cadastrados que manifestarem interesse em participar com pelo menos 24 horas de
antecedncia. Esse prazo de 24 horas no de cadastramento, mas para manifestao
de interesse do j cadastrado.
A lei estabelece que s possvel a utlizao do convite89:
i. Para obras e servios de engenharia: R$ 0,00 a R$ 150.000,00;
ii. Para outros bens e servios: R$ 0,00 a R$ 80.000,00.

87Nesses casos, o prazo contado em dias corridos.


88No sendo cadastrado ele no poder participar do certame.
89 No se esquece que quem pode o mais, pode o menos assim, sempre que couber

convite cabvel as outras modalidades de concorrncia ou tomada de preo.


CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Cumpre ressaltar que a licitao dispensvel em se tratando de valores


pequenos. Como dispensvel, o administrador pode licitar. Se o fizer, a modalidade
ser o convite.

5.1.3.1. Prazo de intervalo mnimo


Na modalidade convite, o prazo de intervalo mnimo de 5 dias teis, contados
recebimento da ultima carta pelo licitante ou da fixao da carta-convite no trio da
repartio, o que ocorrer por ltimo.
Note-se que, aqui, a lei fala em dias teis.

5.1.3.2. Participao dos cadastrados no convite


A administrao pblica no est obrigada a convidar todos os licitantes
cadastrados, mas, feita uma licitao por convite, h obrigao de convidar ao
menos um licitante a mais, a cada novo convite com o mesmo objeto.
Ex. A B e C so cadastrados 1 Convite (A;B e E) 2 Convite (A; B; E e F).
A ideia de que a administrao pblica seja coagida convidar ao menos uma
vez todos os licitantes cadastrados, dando prioridades eles.

5.1.3.3. Vedao ao fracionamento do objeto


O Art. 23, 5 da Lei 8.666/93 veda a o fracionamento da obra ou servio para
que seja atingido o valor do convite, Ex. ao invs de fazer uma tomada de preos de R$
160.000,00, faz-se dois convites de R$ 80.000,00.
Nesses casos a licitao viciada e seu contrato nulo.

5.1.3.4. Instrumento convocatrio


O instrumento convocatrio no o edital, mas a carta-convite, a qual no
publicada no Dirio Oficial.
Encaminha-se a carta aos convidados, sendo ela tambm fixada no trio da
repartio em local visvel ao pblico.
um claro caso de publicidade sem publicao, assim a publicidade
respeitada, mas de uma forma mais restrita, mitigada.

5.1.3.5. Comisso de licitao


Normalmente, a comisso de licitao (art. 51 da Lei 8.666/1993) composta por
pelo menos trs servidores.
Entretanto, no convite, h uma exceo: se a repartio for pequena e selecionar
trs servidores for prejudicar o andamento dos servios, poder ser formada a comisso
com apenas um servidor (art. 51, 1):

Art. 51 (...) 1 No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas

pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel,

poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade

competente.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

5.1.4. Quadro comparativo

Obs1: Pode-se utilizar uma licitao mais rigorosa para um contrato cujo valor
corresponderia a uma modalidade de licitao menos rigorosa. Ex. Um contrato de
valor de R$120.000,00, para o qual poderia ser utilizado o convite, pode ser submetido
a uma licitao de tomada de preos ou mesmo concorrncia. Isso possvel. Mas,
Ateno!! O contrrio jamais possvel!!! No cabe substituir utilizar uma modalidade
menos rigorosa de licitao para um contrato para o qual a lei exige modalidade mais
rigorosa. Isso est no art.23, 4, da Lei de Licitaes:

Art.23, 4, Lei 8.666/93 - Nos casos em que couber convite, a Administrao poder
utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.

Obs2: Se o valor for de 10% do convite, ou seja, at R$8 mil, haver dispensa de
licitao (art.24, I e II, Lei 8.666/93).

Art. 24, Lei 8.666/93 - dispensvel a licitao:


I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite
previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto
na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos
nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou
alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;

Obs3: Esse valor dessa dispensa de licitao ser dobrado ou seja, ser de 20% no
caso do art.24, pargrafo nico da Lei 8.666/93. Esse limite serve para as empresas
pblicas, sociedades de economia mista, para as agncias executivas (autarquias e
fundaes qualificadas como agncias executivas) e para os consrcios pblicos da Lei
11.107/05.

Art.24, pargrafo nico, Lei 8.666/93 - Os percentuais referidos nos incisos I e II do


caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios
contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e
por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
(Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)

Obs4: art.23, 8, da Lei 8.666/93 Esses valores de licitao (concorrncia, tomada


de preos, convite) sero dobrados ou triplicados no caso de consrcio pblico da lei
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

11.107. Se o consrcio for de at 3 entes, os valores das modalidades de licitao sero


dobrados. Se o consrcio for de mais de 3 entes, os valores das modalidades de licitao
sero triplicados.

Art.23, 8, Lei 8.666/93 - No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro


dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes
da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. (Includo pela Lei n
11.107, de 2005)

5.2. Modalidades de licitao em razo do objeto


5.2.1. Leilo
a modalidade de licitao utilizada na venda de bens inservveis, apreendidos
ou penhorados pela administrao pblica.
Em princpio o leilo pode ser em relao bens mveis ou imveis.

5.2.1.1. Leilo de bens imveis (em razo do objeto)


Trata-se de modalidade que serve exclusivamente para a alienao de
determinados bens (a administrao no compra nada por leilo).
Como visto anteriormente, a regra a alienao de imveis atravs de
concorrncia.
Todavia, utiliza-se o leilo para a alienao daqueles imveis adquiridos pela
administrao atravs de: 1) Deciso judicial ou 2) Dao em pagamento.

5.2.1.2. Leilo de bens mveis


Relativamente aos bens mveis, a lei determina que podem ser alienados atravs
de leilo os inservveis, os apreendidos e os penhorados90.
Bem mvel inservvel no sinnimo de sucata, assim so aqueles que no
sirvam mais ao interesse pblico de determinado rgo pblico. Ex.: um rgo que
necessite realizar fiscalizao ostensiva no interior e pegar muita estrada no usar um
carro muito velho. Todavia, esse carro poder servir a outro rgo que realize
atividades dentro da prpria cidade.
A administrao pode tambm realizar leilo com os bens apreendidos, so
aqueles adquiridos pela administrao em virtude da ocorrncia de um ato ilcito91.
O leilo estudado neste tpico, no o previsto no CPC para processos de
execuo, quando o legislador fala em bens penhorados, ele comete um equvoco,
no caso refere-se aos bens objetos de penhor, chamados de bens empenhados (ex.:
leilo de jias da CEF).
Assim, no se trata da restrio ao bem que acontece dentro de uma ao de
execuo, em hasta pblica, cujo objeto so bens penhorados, aqueles objeto de
penhora92.

5.2.1.3. Leilo em razo do valor


Caso os bens mveis valham at R$ 650.000,00, eles tambm sero alienados
atravs de leilo (art. 17, 6 da Lei 8.666/1993):

Art. 17 (...) 6 Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em

90 Leia-se bens empenhados, objeto de garantia na espcie penhor.


91 Nem sempre poder ser realizado leilo de bens dessa natureza, ex. os bens falsificados
no so leiloados, mas destrudos.

92 a constrio judicial de um bem determinado.


CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a

Administrao poder permitir o leilo. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)

5.2.1.4. Intervalo mnimo e outras questes importantes


O prazo de intervalo mnimo da modalidade leilo de 15 dias corridos.
A licitao na modalidade leilo, no tem comisso licitante, quem faz o
leilo o leiloeiro, que normalmente um servidor designado para o exerccio dessa
funo, mas tambm pode ser um leiloeiro oficial, inscrito na junta comercial93.
O leilo no tem procedimento previsto em lei, ele segue a praxe administrativa, o
padro dos locais que o realizam (trata-se do quem d mais), dessa forma o tipo
licitatrio ser sempre o maior lance.
Nesse sentido, ser o vencedor do certame aquele que oferecer o maior lance,
igual ou superior ao valor da avaliao, no havendo possibilidade de
arrematao por valor inferior ao da avaliao94.

5.2.2. Concurso
O concurso enquanto modalidade licitatria destinada escolha de trabalho
tcnico, artstico ou cientfico, e a contrapartida ser um prmio ou uma remunerao,
no se confundindo com o concurso pblico, que destinado ao preenchimento de cargo
pblico.
A administrao pblica escolhe a modalidade concurso com base no objeto
da contratao.
O procedimento do concurso no esta previsto na Lei 8.666/93, sendo tratado
por seu regramento prprio, o regulamento do concurso, que varia de um para outro.
No concurso, o prazo de intervalo mnimo ser de 45 dias95.
A comisso do concurso chamada de Comisso Especial (art. 51, 5, da Lei
8.666/1993). Ela especial por ter a peculiaridade de no precisar ser composta
por servidores, qualquer pessoa idnea e com conhecimento na rea poder
integr-la:

Art. 51 (...) 5 No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso

especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da

matria em exame, servidores pblicos ou no.

5.2.3. Prego
O prego modalidade de licitao prevista na Lei 10.520/2002, destinada a
aquisio de bens e servios comuns, caracterizada pela inverso de fases.
O prego nasceu como modalidade licitatria das agncias reguladoras, atravs
da Lei 9.472/1997 (Lei da Anatel), posteriormente, foi estendido Unio, pela MP
2026/200096 que aps, foi convertida a MP na Lei 10.520/2002, o prego foi
generalizado para todos os entes.

93 Normalmente os rgo fazem um credenciamento de leiloeiros.


94 Mais uma diferena em relao ao leilo do processo de execuo.
95 Obs.: Esse o prazo que mais cai em prova de concurso pblico.
96 At essa MP o prego s poderia ser utilizado pela Unio e pela ANATEL e ANP,

entretanto, aps a edio da lei 10.520/02 todos os entes federativos passaram a poder fazer uso
dessa modalidade licitatria.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Ao contrrio do leilo, que somente serve para alienao, o prego somente


serve para aquisio 97(a administrao no vende nada atravs de prego).
Bem e servio comum aquele que pode ser designado no edital com expresso
usual de mercado. Ex.: aquisio de copo de gua mineral de 200 mL; papel A4 branco;
TV de tela plana de X polegadas.
O fato de o bem ser comum, no significa dizer que o bem seja simples, fcil de
fabricar, mas que se trata de um bem facilmente adquirvel no mercado, no havendo
qualquer limite de valor para sua utilizao, vedando-se apenas a sua
realizao para a contratao de obras.
Na medida em que serve para a aquisio de bens e servios comuns, o prego s
pode ser utilizado para o tipo menor preo (nunca para melhor tcnica ou
tcnica e preo).
Para a realizao do prego, no h necessidade de uma comisso de licitao,
quem realiza o prego no Brasil o pregoeiro98, sendo auxiliado por uma comisso de
auxlio, uma equipe de apoio.
O prazo de intervalo mnimo no prego ser de oito dias teis. Perceba que,
assim como no convite, o prazo ser contado em dias teis.
O procedimento do prego invertido: primeiro so analisadas as propostas, para
depois passar-se anlise dos documentos da empresa.
Ele poder ser de dois padres:
i. Prego presencial ou comum:
O prego comum se desenvolve segundo a tradio bsica das licitaes, no
sentido de que os licitantes interessados devem comparecer pessoalmente ou
por representante no local e hora designado e, apresentar ao pregoeiro envelopes
lacrados com suas propostas e os documentos necessrios para habilitao.
ii. Prego eletrnico:
No existe comparecimento fsico do interessado repartio que promove
a licitao, nem h encaminhamento de documentos, tudo se passa
virtualmente.
A participao do interessado depende de credenciamento, exigindo apenas
o cadastramento perante algum rgo pblico99, este rgo remeter, por via
eletrnica, sua proposta e a documentao s ser entregue quando o interessado for o
vencedor do prego.
O prego eletrnico muito utilizado em mbito federal. A diferena em relao
ao presencial que ele realizado em ambiente virtual. Como numa sala de bate-papo,
as propostas so apresentadas. Disciplinam o prego virtual os Decretos: 5.450/2005
(definio do procedimento) e 5.504/2005 (preferncia da adoo do prego eletrnico
em mbito federal).

6. Licitao para registro de preos


Em algumas situaes, o poder pblico no licita com a finalidade imediata de
contratao, mas to somente para registrar os preos, para o caso de eventual
contratao posterior.

97Por isso, parte da doutrina chama o prego de leilo reverso.


98Normalmente o pregoeiro um servidor pblico que realiza um curso para se habilitar
como pregoeiro.
99 Em mbito federal existe o SICAF.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Isso ocorre quando a administrao pblica no sebe se ter necessidade ou verba


para a efetiva contratao, o que devidamente explicado no edital de abertura.
Assim a administrao pblica realiza todo o procedimento, que corre
normalmente, com todas as suas fases, e ao final sagra-se um vencedor.
Uma vez finalizado, os preos so registrados no sistema de cadastros do
ente, formalizando o que se denomina ata de registro de preos. Esta ata,
decorrente do registro, ter validade de 1 (um) ano, devendo ser realizado um novo
procedimento licitatrio, aps este perodo, ainda que a Administrao Pblica no
tenha adquirido todo o quantitativo que poderia, nos moldes do procedimento
licitatrio realizado.
Durante esse ano (perodo de vigncia da ata), a proposta selecionada fica
disposio da Administrao Pblica que poder adquirir o bem selecionado quantas
vezes ela precisar, desde que no ultrapasse o quantitativo licitado100,
realizando quantas contrataes forem necessrias convenientes, sem a necessidade de
novo procedimento licitatrio.
O registro de preo no vincula a Administrao Pblica ao vencedor de
nenhuma forma.

6.1. Licitao Carona ou adeso a ata de registro de preo


Ocorre toda vez que uma entidade pblica que no participou do procedimento
licitatrio pretende adquirir servios ou bens com o vencedor de um registro de preos
realizado por rgo ou entidade diversa, desde que da mesma unidade federativa.
Para que se possa realizar a contratao deve haver autorizao do rgo licitante
E do particular vencedor, pois este pode-se recusar a vender pelo mesmo preo
registrado a outro rgo.
Embora aceita no ordenamento, e pelo TCU, tal espcie muito criticada pela
doutrina, pois o ente aderente pode escolher com quem deseja contratar, pois no
precisa fazer seu prprio procedimento, basta aderir um j realizado, sendo um
caminho livre s fraudes.
O decreto 7.892 regulamenta a licitao carona em mbito federal, e diz que a
Unio s pode aderir ata de registro de preo de outro rgo em seu mbito
federativo, e somando todas as eventuais adeses o limite o quntuplo do quantitativo
originrio101.

7. Procedimento da licitao
Neste tpico, sero analisados os procedimentos da concorrncia, da tomada de
preos e do convite, que tm a mesma sequncia, com algumas diferenas. No sero
estudados o leilo (que no tem procedimento, segue a praxe) e o concurso (pois cada
qual tem o seu procedimento). Ao final, sero analisadas as especificidades relativas ao
procedimento do prego.
A licitao um procedimento administrativo que, como tal, deve observar
determinadas formalidades previstas em lei. A primeira providncia a identificao da
necessidade de licitar. Identificada a necessidade, instaurado um processo. Aps,
ocorrer a nomeao da comisso.

100 Ex. o registro foi feito para a compra de 20 carros, a administrao pblica pode

comprar um ou os 20 no perodo de um ano ou no comprar nenhum, no podendo comprar


mais de 20, quando ter que abrir outro procedimento licitatrio para a 21 compra.
101 No ex. dos carros atravs de licitao carona podero ser adquiridos no mximo 100

carros.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

A leitura da Lei 8.666/1993 deve ser realizada com ateno ao procedimento. Ela
um pouco desorganizada. A sugesto realizar a leitura visualizando a sequncia dos
artigos como apresentada a seguir.

7.1. Procedimento para a Concorrncia


O procedimento da modalidade licitatria concorrncia, o mais amplo e ser
estudado em por menores, pois contm tudo que pode ocorrer em uma licitao.
Uma vez concludo a anlise desse procedimento, para as demais modalidades,
sero apontadas apenas as diferenas entre os procedimentos.

7.1.1. Fase interna da licitao


Na fase interna da licitao, ser preparado o processo dentro da prpria
administrao, antes da publicao do edital.
A administrao pblica est se preparando para a publicao do edital.
Ocorre em seguida a formalizao do processo com a identificao da necessidade
de licitar. Ex.: percebe-se a necessidade da aquisio de canetas.
A primeira providncia relacionada formalizao a autuao (dar capa,
nmero, identificao das partes). Em seguida, deve haver no processo a demonstrao
da necessidade. Posteriormente, a administrao deve realizar a reserva do recurso
oramentrio, identificando o cdigo do oramento (a verba) que ir bancar a
contratao102. O dinheiro reservado desde o momento inicial.
Alguns administradores no somente no reservam recurso como inventam
recursos, sabendo que o dinheiro nunca ir entrar. A mentira na definio da lei
oramentria repercutir no futuro, quando surgir a necessidade de realizar
contratao mediante a utilizao daqueles recursos (a obra nunca sair). A situao
mais complicada que se verifica hoje diz respeito falsidade ideolgica na lei
oramentria103.
A autoridade que recebe o pedido nomeia a comisso de licitao (art. 51 da Lei
de Licitaes), nessa fase, h a designao da comisso licitante, se a comisso for
especial, ou a juntada da portaria que nomeou uma comisso permanente, pois o
particular que concorrer deve saber quem so os membros da comisso.
Nomeada, a comisso passa-se elaborao do edital, com a observncia das
regras previstas no art. 40 da Lei 8.666/1993, sendo que a minuta do contrato a ser
assinado tambm deve ser elaborada nesse momento.
Como no h a exigncia de que a comisso tenha formao jurdica, o edital
elaborado e a minuta so submetidos a um parecer jurdico da Procuradoria, tal
parecer no tem natureza vinculativa, opinando pelo deferimento ou no do
procedimento.
Apresentado o parecer, o processo volta autoridade superior, que realiza uma
autorizao formal para a deflagrao do certame, com a publicao do edital.

7.1.2. Fase externa da licitao


A fase externa da licitao inicia-se com a publicao do edital de licitao.
As regras acerca da publicao esto no art. 21 da Lei 8.666/93.

102 O que ocorre na prtica uma declarao de adequao, onde o responsvel pela

licitao declara que o procedimento est de acordo com o oramento do rgo.


103 No site do TCU, h uma cartilha da corrupo, cuja leitura recomendada. Ela descreve
situaes terrveis, como o pagamento de casa de prostituio com cheque do Municpio.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Publica-se no DO E em jornal de grande circulao o aviso de edital.


A ntegra do edital obtida junto administrao, que s pode cobrar o custo da
reproduo, pois a administrao no pode ter lucro com a venda do edital (no
pode haver nenhuma forma de comercializao)104.
Publicado o edital, possvel impugn-lo, conforme o art. 41 da Lei 8.666/93:

Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao

qual se acha estritamente vinculada.

1 Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por

irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at 5

(cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de

habilitao, devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3

(trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1 do art. 113.

2 Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao

perante a administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til

que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a

abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso,

ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital,

hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso. (Redao dada pela Lei

n 8.883, de 1994)

3 A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar

do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente.

4 A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das

fases subseqentes.
Qualquer cidado (aquele que est no exerccio dos direitos polticos, que pode
votar e ser votado) parte legtima para impugnar o edital, e no qualquer pessoa.
O cidado tem at o 5 dia til de antecedncia da data designada para
a entrega das propostas para realizar a impugnao e a comisso tem trs dias teis
para o julgamento.
Alm do cidado, pode impugnar o edital qualquer potencial licitante,
entendido como aquele que tem interesse em participar da licitao, sendo que neste
caso, o prazo para a impugnao de at dois dias teis de antecedncia da
data para a entrega dos envelopes.
Importante destacar todos os pontos tm de ser impugnados, na via
administrativa, nesse prazo, sob pena de decair do direito de impugnao (na via
administrativa), ainda que se trate de questionamento de norma que ser aplicvel em
momento posterior do certame.
A impugnao no tem efeito suspensivo e no tem natureza de
recurso o processo segue normalmente105.

104 A administrao tambm no pode condicionar a participao na licitao aquisio


do edital. O licitante tem de conhecer o contedo do edital, da forma que entender melhor (ler,
pegar emprestado, copiar de outro licitante etc.).
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Caso a comisso identifique o defeito no edital em virtude da impugnao, ela


pode alter-lo (art. 21, 4 da Lei). o nico momento em que comisso poder faz-
lo:

Art. 21 (...) 4 Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma

que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto

quando, inqestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.

A administrao pblica pode alterar o edital ainda que no haja qualquer


recurso contra ele, ou seja, de ofcio, baseado no seu poder de auto tutela, se verificar
qualquer vcio ou equivoco, o teor da Smula 473 do STJ.
Qualquer alterao tem de ocorrer atravs de um aditamento, o qual tem de
ser publicado, da mesma maneira que publicado o edital (DO, jornal de grande
circulao).
Caso a alterao do edital exija documento novo, por um erro de elaborao, os
participantes necessitaro de um prazo para providenci-lo.
O prazo de intervalo mnimo ser reaberto nos casos de nova publicao, salvo,
se a alterao no modificar o contedo das propostas.

7.1.3. Fase da entrega dos envelopes


Na fase da entrega dos envelopes devem ser entregues administrao dois ou
trs envelopes, a depender do tipo de licitao. Se a licitao for do tipo preo ou
do tipo tcnica, sero entregues dois envelopes (documentos e proposta de melhor
tcnica ou preo); se for do tipo tcnica mais preo, sero entregues trs envelopes (de
documentos, de proposta de melhor tcnica e de melhor preo).
O licitante no precisa comparecer fisicamente ao local para a entrega dos
envelopes, podendo mandar entregar ou enviar os envelopes pelo correio, desde que
eles cheguem na hora certa da licitao.
Caso tenha havido encerramento do recebimento, o licitante no poder mais
entregar os envelopes. No importa o tempo de atraso, mas o momento da licitao.
Recebidos os envelopes e encerrado o prazo de recebimento, todos os
envelopes de todos os licitantes devem ser rubricados por todos os
membros da comisso e todos os licitantes presentes. A ideia comprovar que
o envelope no ser substitudo.
Caso haja muitos licitantes (ex.: licitao com 100 participantes poder ter 300
envelopes), a administrao pode indicar trs licitantes para rubricarem em nome dos
demais.

7.1.4. Fase de habilitao


Habilitao nada mais que a fase de anlise da documentao entregue no
primeiro envelope da fase anterior, alguns autores chamam esta fase de qualificao.
Obs.: Todos os membros da comisso e todos os licitantes presentes devem
rubricar todos os documentos de todos os participantes, para evitar a substituio.
Passada a fase das rubricas, a comisso analisa os documentos da empresa.
O art. 27 prev os requisitos da habilitao o rol taxativo (habilitao jurdica,
qualificao tcnica, regularidade fiscal e observncia ao art. 7 da CR).

105O ideal que a comisso a julgue logo no incio do processo, mas ele no para por
conta dela.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Art. 27, Lei 8.666/93 - Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados,

exclusivamente, documentao relativa a:

I - habilitao jurdica;

II - qualificao tcnica;

III - qualificao econmico-financeira;

IV regularidade fiscal e trabalhista; (Redao dada pela Lei n 12.440, de 2011)

V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da CF.

A administrao pblica no pode exigir para a habilitao dos licitantes


requisitos que no sejam indispensveis para a execuo do contrato, alm disso deve
haver expressa previso legal dos mesmos, sob pena de fraude106.
Assim, possvel se exigir:
i. Habilitao jurdica: demonstra que o sujeito existe juridicamente, ou
seja, no basta existir de fato, mas deve existir de direito;
ii. Habilitao tcnica: no se pode exigir nem mais nem menos tcnica do
que for necessria boa execuo do contrato, devendo ser proporcional
ao seu objeto107;
iii. Qualificao econmico financeira: o lastro financeiro necessrio
execuo do objeto do contrato, mesmo sem receber, pois a administrao
pblica no realiza o pagamento antecipado;
iv. Adequao ao Art. 7, Inciso XXXIII da Constituio Federal: o licitante
deve comprovar que no explora trabalho infantil108.
v. Regularidade fiscal e trabalhista: comprovada por uma certido negativa
de dbitos ou positiva com efeitos de negativa109, de qualquer ou todas as
fazendas (U, E e M). Exige-se tambm certido negativa ou positiva com
efeitos de negativa110.
Os requisitos do Art. 27 so cumulativos, e a ausncia de qualquer um deles
inabilitam o licitante111, salvo se a empresa for ME/EPP.
Obs.: Para ME/EPP (LC 123/06) em relao ausncia da regularidade
fiscal112 esses tipos empresariais podem participar do certame, e em se sagrando
vencedora, ter cinco dias teis para se regularizar perante o fisco (saneamento),
quando ento poder celebrar o contrato.
Do julgamento da habilitao, cabe a interposio de recurso, previsto no art.
109 da Lei 8.666/1993:

Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou

da lavratura da ata, nos casos de:

106 A idia se restringir ao mnimo a competio.


107 O STJ entende ser lcito exigir experincia anterior na execuo de obras semelhantes.
108 Na pratica apenas uma declarao do responsvel pelo licitantante.
109 H dbito mas o dbito est com a exigibilidade suspensa.
110 expedida nos casos em que h processos na justia do trabalho em processo de

conhecimento, mas no em sede de execuo, ou que se houverem, que o juzo esteja garantido.
111 Para quem prefere o termo qualificao, chama de qualificada e desqualificada (e no

desclassificada, que ocorre na prxima fase da licitao).


112 A empresa nesse caso deve juntar a certido positiva, no pode fingir que o requisito

no existe.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

a) habilitao ou inabilitao do licitante; (...)


Deve ser apresentado no prazo de 5 dias teis e tem efeito suspensivo (o
processo fica paralisado at seu julgamento). Em se tratando de convite, o prazo de
recurso ser de 2 dias teis.
O prazo para recurso no pode ser usado para entrega de documentao
obrigatria, apenas se discute se a deciso foi justa ou injusta, havendo para essa
discusso a possibilidade de entrega de novos documentos.
Se todos os licitantes forem inabilitados a lei determina113 que se tente
salvar os trabalhos at ento realizados, abrindo-se prazo de 8 dias teis para que os
licitantes tragam novos documentos e se adqem ao edital, nos termos art. 48, 3 da
Lei 8.666/1993:

Art. 48 (...) 3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas

forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito

dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas

escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo

deste prazo para trs dias teis. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
A administrao suspender a habilitao e abrir um prazo para que as
empresas complementem seus documentos. O prazo ser de 8 dias teis. Caso se trate
de convite,ser reduzido para 3 dias teis.
Esse prazo no para recurso, e uma vez aberto e todos os participantes
continuarem inabilitados, ser necessria a realizao de nova licitao.
Os licitantes habilitados passam fase seguinte. Os inabilitados so excludos
do procedimento, a administrao pblica nem olha a proposta, devolvendo o envelope
de proposta lacrado.

7.1.5. Fase de classificao e julgamento


Na fase de classificao e julgamento, sero analisadas as propostas
apresentadas, sendo abertos os segundos envelopes. Feito isso, todos os licitantes
presentes e os membros da comisso tm de rubricar os documentos deste segundo
envelope (art. 43, 2, da Lei 8.666/1993).
As propostas sero classificadas de acordo com o estabelecido no critrio de
julgamento definido no edital, segundo o tipo de licitao, a comisso ento
simplesmente aplica o critrio, objetivamente, escolhendo a proposta mais vantajosa
administrao pblica.
O primeiro passo realizar a classificao das empresas: a comisso observa se a
empresa, em sua proposta, cumpriu as formalidades exigidas. Alm disso, ela verifica
se o preo est compatvel com o praticado no mercado. Cumpridas as formalidades e
sendo o preo de mercado, a empresa est classificada. Caso no ocorra uma dessas ou
ambas as hipteses, ela ser desclassificada (arts. 44 e 48 da Lei).
Se todas as empresas forem desclassificadas, mais uma vez ser utilizada a
diligncia prevista no art. 48, 3 (8 dias teis para a complementao; caso se trate de
convite: 3 dias teis).
Caso persistam as desclassificaes, caracterizar-se- a chamada licitao
fracassada. Trata-se de hiptese de dispensa de licitao. Assim, a sada para a licitao

A expresso usada na lei pode, mas a doutrina entende tratar-se de um poder-dever


113

da administrao, tentar salvar o procedimento a regra, uma vez no sendo interessante para a
administrao pblica ela ter que justificar os motivos do abandono do processo.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

fracassada a possibilidade de contratao direta com dispensa de licitao (art. 24 da


Lei 8.666/1993).
Cuidado, pois licitao fracassada diferente de licitao deserta (aquela em
que, publicado o edital, nenhum licitante aparece). Na deserta, ser possvel a
dispensa da licitao, desde que a realizao de uma nova licitao represente prejuzo
administrao.
Feita a classificao, a administrao passar ao julgamento da melhor proposta.
Escolhida a melhor, as demais propostas sero novamente classificadas (colocadas em
ordem de classificao).
Observa-se que a administrao pblica pode estabelecer um critrio de
preferncia para a aquisio de produtos manufaturados ou servios nacionais, que
obedeam as normas tcnicas, com limite de 25%. Assim, possvel que a
administrao pblica adquira um produto ou servios at 25% mais caro, tal
preferncia atende ao requisito do desenvolvimento nacional sustentvel.
Alm disso, quando se tratar de um servio nacional ou manufaturado que
decorram de inovao tecnolgica criada no pas h uma preferncia adicional, que
tambm respeita o limite de 25%.
Se as empresas, na fase de julgamento estiverem empatadas, o primeiro critrio
de desempate est previsto no art. 3, 2 da Lei 8.666/1993, alterado pela Lei
12.349/2010:

Art. 3 (...) 2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser

assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios:

I - (Revogado pela Lei n 12.349, de 2010)

II - produzidos no Pas;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no

desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005)


So aplicados os seguintes critrios, sucessivamente: bens produzidos no Brasil,
bens produzidos por empresas brasileiras e bens produzidos por empresas que
invistam em pesquisa ou desenvolvimento de tecnologia.
Caso persista o empate, utiliza-se como critrio de desempate o sorteio (art. 45,
2, da Lei 8.666/1993):

Art. 45 (...) 2 No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o

disposto no 2 do art. 3 desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por

sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado

qualquer outro processo. (...)


Qualquer mecanismo de sorteio pode ser utilizado, que ter, todavia, de ser
descrito na ata.
Terminada a fase de classificao e julgamento, abre-se s partes a oportunidade
de apresentao de recurso (art. 109 da Lei de Licitaes). Esse recurso tambm ter
efeito suspensivo. O prazo para a apresentao tambm ser de 5 dias teis. Se a
modalidade de licitao aplicada for convite, o prazo ser de dois dias teis.
Aqui se encerra o trabalho da comisso de licitao, que entrega o procedimento
com a ordem dos classificados ao diretor do rgo licitante que iniciar a fase de
homologao.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

7.1.6. Fase de homologao


Fase de homologao a etapa em que se verifica a regularidade de todo o
procedimento.
Quem realiza a homologao no a comisso que realizou a licitao, mas a
autoridade (o chefe) que deflagrou a realizao do certame e nomeou a
comisso de licitao.
O mais correto seria chamar essa fase de verificao, uma vez que havendo
algum erro no processo, no h homologao, e abrem-se duas possibilidades:
i. Anulao do procedimento: em caso de vcio de legalidade em qualquer de
suas etapas;
ii. Revogao do procedimento: se no houver mais interesse pblico na
contratao, a ausncia de interesse pblico deve ser superveniente114.
Em caso de anulao ou revogao necessrio abertura de prazo para recurso,
que de 5 dias teis, sem efeito suspensivo.

7.1.7. Fase de adjudicao


Feita a homologao, a autoridade realiza a adjudicao, que significa dar ao
vencedor essa condio.
A vitria na licitao gera para a vencedora a expectativa de direito de realizar o
contrato, e no o direito contratao o vencedor somente tem a certeza to
somente de no ser preterido, caso a administrao realmente resolva celebrar o
contrato.
Dessa forma, a adjudicao vincula o poder pblico, pois caso a
administrao pblica resolva efetivamente celebrar a contratao, ela s poder fazer
com o vencedor do certame. o princpio da adjudicao compulsria.
A empresa vencedora, por sua vez, est tambm vinculada, mas sua
proposta e obrigada a assinar o contrato (art. 64, 3), sob pena de sofrer as
penalidades do art. 87.
Tal vinculao ocorre pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, salvo
a previso de outro prazo no edital:

Art. 64 (...) 3 Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das

propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos

compromissos assumidos.

Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder,

garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes:

I - advertncia;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;

III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar

com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos;

IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao

114 No momento que se publicou o edital havia o interesse pblico, tanto que necessria

uma justificativa quando da abertura do certame, mas em virtude de uma situao ocorrida
entre a publicao do edital e a homologao esse interesse se perde. Ex. administrao pblica
abre uma licitao para contratar a compra de computadores, mas antes da homologao por
meio de uma execuo fiscal so adjudicados esses computadores, no h mais interesse na
contratao.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja

promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que

ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos

resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.

(...)
Caso o prazo de 60 dias da apresentao da proposta seja extrapolado pela
administrao pblica, o proponente pode se negar a ao cumprimento sem
penalidades, mas, mesmo escoados os 60 dias a administrao pblica tem
obrigao de convoc-lo.
Caso no haja a contratao da primeira colocada, so chamadas os demais
licitantes, de acordo com a ordem de classificao, pelo preo da proposta
vencedora, entretanto as chamadas no so obrigadas a aceitar a assinatura do
contrato.
Obs.: Quando se tratar de uma licitao para o registro de preos, no h
necessidade da fase de adjudicao.

7.2. Procedimento para a Tomada de Preos


A tomada segue a mesma regra do procedimento da concorrncia, sendo em
grande parte similares.
A nica diferena que na tomada, no h fase de habilitao, uma vez que
s podem participar aqueles licitantes que j estejam cadastrados no rgo, e o que
cumprirem os requisitos para cadastramento em at trs dias de
antecedncia.
O cadastro funciona como uma habilitao prvia, sendo possvel a exigncia de
uma documentao especfica aps o cadastro.
Assim, os licitantes trazem os comprovantes de cadastro e j esto aptos fase de
abertura das propostas, seguindo-se no mais o procedimento da concorrncia.

7.3. Procedimento para o Convite


Tambm no h fase de habilitao, pois ou sero convidados e devero trazer
a documentao no prazo, ou j estavam previamente cadastrados.
A maior diferena em relao aos prazos:
i. Recursos: dois dias teis, com efeito suspensivo;
ii. Adequao ao edital se todos forem desclassificados: trs dias teis,
com efeito suspensivo.A lei no afirma que o prazo de trs dias, mas
faculta administrao pblica reduzi-lo, em virtude da celeridade da
modalidade.
No convite no h publicao do edital, mas a publicidade respeitada
atravs do envio das cartas convites e fixao do edital no trio da
repartio.

7.4. Especificidades do procedimento do prego


O procedimento o prego pensado para que seja mais clere e menos
burocrtico em relao s demais modalidades licitatrias, alm disso, busca-se
tambm efetivamente o melhor preo na contratao.
Em relao fase interna da licitao o procedimento corre como o da
concorrncia, a primeira etapa de formalizao do processo, ocorre normalmente,
publicando-se em seguida o edital. So ento recebidos os envelopes, com as mesmas
formalidades estudadas acima (no caso do prego, so dois envelopes).
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Na prxima etapa ocorre a inverso: em primeiro lugar, passa-se fase de


classificao e julgamento.
CONCORRNCIA PREGO
Publicao do edital Publicao do edital
Habilitao Classificao
Classificao Habilitao
Homologao Adjudicao
Adjudicao Homologao

Primeiro selecionada a melhor proposta, verifica-se se as empresas preenchem


as formalidades exigidas e se o preo condiz com o praticado no mercado.
Em seguida, haver trs fases:
i. Classificao:
So selecionadas as propostas dentro do menor preo, pois no h outro tipo de
licitao para o prego;
Assim, sero feitas as propostas escritas, ou seja, aquelas que vieram nos
envelopes. Nas propostas escritas, sero selecionadas: a melhor proposta e todas as
demais propostas que no excedam a 10% da melhor proposta.
Ex. Suponha-se que num prego existem as seguintes propostas:
A = R$1,00; B = R$1,01; C = R$1,05; D = R$1,08; E = R$1,09; F = R$1,15; G = R$1,20;
Sero escolhidas: a melhor proposta (A); e todas as propostas que no excedam a
10% da melhor proposta (B, C, D, E).
Obs: Se no houver pelo menos trs licitantes entre os que excedam 10% da
melhor proposta, esquece-se essa regra e escolhe-se a melhor proposta mais trs outras
melhores propostas.
Ex. Suponha-se que num prego existem as seguintes propostas:
A = R$1,00; B = R$1,01; C = R$1,18;D = R$1,40; E = R$1,45; F = R$1,15; G = R$1,20;
S o licitante B possui proposta que excede em 10% da melhor proposta. Sero
escolhidas, ento, a melhor proposta (A) e as outras trs melhores propostas (B, F, C).
As propostas classificadas pra a fase de lances verbais a melhor proposta e todas
as que no ultrapassarem 10% da melhor, mas s aberta a fase verbal ser
houverem no mnimo trs propostas
ii. Habilitao:
Encerrada a fase de lances verbais, o melhor lance ser o vencedor, em seguida,
passa-se habilitao, homologando-se a documentao do vencedor.
Se o vencedor no puder contratar, seja por estar inabilitado, o segundo colocado
ser convocado para negociar o preo e no para igualar a proposta do vencedor,
como ocorre nas demais modalidades.
Aqui, a Lei remete aos arts. 27 e seguintes da Lei 8.666/1993.
iii. Adjudicao:
Quem realiza a adjudicao o pregoeiro, ele mesmo declara o vencedor do
prego e no o rgo superior, que apenas recebe o processo quando esse est
encerrado.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Assim, o prego no para, por isso que no se admite recurso entre as


fases.
A possibilidade de recurso s aberta quando o pregoeiro termina a adjudicao,
que deve ser interposto imediatamente, no havendo recurso, ocorre a precluso.
Em havendo recurso, a Lei estabelece um prazo de trs dias para elaborar e
apresentar as razes.
Obs.: O Dec. 5450 regulamenta o prego eletrnico no mbito federal, mas cada
ente federativo pode/deve estabelecer para poder regulamentar seu respectivo prego
eletrnico.

8. Contratao direta: Dispensa e inexigibilidade de


licitao

A contratao direta ser possvel nas hipteses de dispensa e inexigibilidade de


licitao.
A regra no Brasil a realizao da licitao, excepcionalmente, a administrao
contratar de forma direta.
A contratao direta mal vista pelo direito, pois a maior fonte de fraudes no
procedimento licitatrio.

8.1. Inexigibilidade: Art. 25 da Lei 8.666/93


8.1.1. Noes gerais
No caso da inexigibilidade de licitao, a competio no vivel assim, no
se exige o procedimento licitatrio, ou seja, no possvel competir.
O art. 25 da lei 8.666/1993, traz trs hipteses em que no vivel a
competio:
i. Produtos que s possam ser fornecidos por fornecedores exclusivos,
vedada a preferncia por marca;
ii. Contratao de servios tcnicos por profissionais ou empresas de notria
especializao, salvo publicidade ou divulgao, que vedada;
iii. Contratao de artista consagrado pela critica ou opinio pblica.
A expresso em especial nos seguintes casos, da a ideia de que o rol ali
previsto meramente exemplificativo, por isso, sempre que a competio for
invivel, a licitao ser inexigvel.
Se a contratao direta exceo,ela tem de ser bem justificada sendo necessria
a instaurao de um processo de justificao/fundamentao, previsto no art. 26 da Lei
8.666/1993.
Essa justificao/motivao deve ser feita de forma bem cuidadosa,pois, como
visto, as hipteses de fraude ocorrem nos casos de dispensa de licitao.

8.1.2. Pressupostos de viabilidade da competio


A competio deve atender a pressupostos lgico, jurdico e ftico, sem os quais
ela se torna invivel e, por consequncia, inexigvel.

8.1.2.1. pressuposto lgico


O pressuposto lgico da licitao a pluralidade de bens e de fornecedores, ou
seja, que haja mais de um bem oferecido por mais de uma pessoa.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Uma vez que a licitao uma competio em busca da melhor proposta, de nada
adiantaria essa busca se no houvessem mais de um fornecedor ou mais de um bem, o
que inviabilizaria essa competio/busca.
Objeto singular , em contraposio ao plural, aquele que permite a contratao
direta. Haver singularidade de objeto em trs situaes:
i) objeto singular em carter absoluto:
Trata-se da hiptese em que somente existe um objeto, porter sido feito apenas
aquele pelo fabricante. Ex.: prottipo de determinada marca, no Salo do Automvel.
Isso inviabiliza a competio, em virtude da ausncia de pluralidade.
ii) objeto singular em virtude da participao dele em um evento externo/uma
situao especial:
Exemplo desta hiptese a chuteira com que o Pel fez o gol na final da Copa do
Mundo. Note que o fabricante elaborou mais de uma pea daquele tipo, mas por ter o
objeto participado de um evento externo, tornou-se singular.
iii) objeto singular em razo de seu carter pessoal:
Esta hiptese ocorre especialmente em obras artsticas. O objeto carrega toda a
histria, a emoo do artista, as quais lhe conferem natureza ntima. A licitao ,
evidentemente, inexigvel.
A grande discusso, no que concerne pluralidade, diz respeito caracterizao
do servio singular.Para a configurao da singularidade e, por consequncia, da
inexigibilidade da licitao, o servio deve atender aos seguintes requisitos:
i) previso no art. 13 da Lei 8.666/1993;
ii) necessidade da singularidade:
A prestao singular/diferenciada deve ser necessria administrao. Cada um
presta o servio ao seu modo (isso ser singular), mas isso no basta para a
inexigibilidade da licitao. A administrao tem de precisar do servio diferenciado
(ex.: contratao de advogado especializado em determinada rea especfica) e essa
singularidade tem de ser relevante.
iii) notria especializao do servio:
A qualidade do servio tem de ser reconhecida. H sempre um problema no que
se refere a este requisito. Como escolher dentre dois profissionais reconhecidos? Aqui,
inevitvel a subjetividade. O administrador quem decidir qual deles o melhor.

8.1.2.2. pressuposto jurdico


O pressuposto jurdico da licitao consubstancia-se na persecuo do interesse
pblico.
Todas as vezes que se demonstrar que o interesse pblico vai de encontro com o
procedimento licitatrio, ele ser inexigvel, a licitao no um fim em si mesmo.
Tanto verdade que o tribunal de contas da Unio entende que empresas estatais
que explorem atividade econmica no precisam licitar em relao aos contratos
econmicos de sua atividade fim, da atividade econmica que exercem
Assim, se a licitao prejudicar a atividade-fim dessas empresas, prejudicar o
interesse pblico. Ou seja, prejudicar o interesse jurdico que visa a proteger. Nesse
caso, haver inviabilidade de competio em decorrncia da ausncia de pressuposto
jurdico da prpria licitao.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

8.1.2.3. pressuposto ftico


Trata-se da desnecessidade de contratao especfica, ou seja, o Poder
Pblico deve satisfazer as suas necessidades com qualquer produto ou servio presente
no mercado, no dependendo de um bem ou servio especfico, havendo a necessidade
de uma contratao especfica, a licitao ser inexigvel.

8.2. Dispensa de licitao


A dispensa de licitao ocorre nos casos em que a competio vivel, mas a
lei entende ser ela desnecessria, por ser vivel a licitao, somente a lei pode
estabelecer a dispensa do procedimento, por isso, o rol legal de hipteses de
dispensa taxativo.
A dispensa divide-se em duas modalidades:
i. Licitao dispensada (art. 17 da Lei 8.666/1993): nestes casos, o
administrador no tem liberdade. Ele simplesmente no pode licitar;
ii. Licitao dispensvel (art. 24 da Lei 8.666/1993): nestas hipteses, a
administrao tem liberdade para decidir se licitar ou no.
A diviso j foi mais clara onde as hipteses de licitao dispensada advinham de
um ato vinculado da administrao pblica e as hipteses de licitao dispensvel
seriam decises discricionrias do poder pblico, entretanto, atualmente h uma
confuso, assim em ambas as espcies h hipteses vinculadas e
discricionrias, mantendo-se a classificao apenas no sentido terico.
So diversas as situaes previstas no art. 24, as quais podem ser agrupadas em
quatro categorias.

8.2.1. Dispensa em razo do valor: Art. 24, I e II


A lei determina que, em um determinado intervalo de valores, ainda que existam
diversos potenciais interessados, poder haver contratao direta por meio de dispensa
de licitao.
Assim, de acordo com o Art. 24, I da Lei 8.666/93 no h necessidade de licitar,
embora plenamente vivel a competio para contrataes que no ultrapassem dez
por cento do valor mximo utilizado para a modalidade convite. Dessa
forma, dispensvel a licitao para todos os contratos de:
a. Obras e servios de engenharia At R$ 15.000,00
b. Bens At R$ 8.000,00
Obs.: A lei estabelece tambm que as empresa pblicas, sociedades de economia
mista, consrcios pblicos e agencias executivas tem dispensa em dobro, ou seja,
vinte por cento do valor do convite.
a. Obras e servios de engenharia At R$ 30.000,00
b. Bens At R$ 16.000,00

8.2.2. Dispensa em relao ao momento da contratao


Ainda que haja diversos licitantes interessados, quando houver um momento
anormal, excepcional, caracterizado por imprevisibilidades, ser possvel a contratao
direta.Ex: guerra, calamidade pblica, emergncia resultante de situao imprevisvel.
A contratao ser possvel desde que sejam contratos diretamente vinculados
situao de urgncia e desde que a contratao no ultrapasse 180 dias,
improrrogveis.
Obs.: ainda que a urgncia tenha sido ensejada por culpa do agente pblico, ser
determinada a responsabilizao do agente pblico causador da urgncia, no entanto, a
Administrao Pblica dever contratar diretamente.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

8.2.3. Dispensa por licitao deserta: Art. 24, V


dispensvel a licitao quando acudirem interessados licitao anterior. e
esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao,
mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas.
o caso que ocorrem quando no houverem interessados e a licitao no puder
ser repetida sem causar prejuzo administrao, o caso de uma licitao deserta.
A licitao deserta no se confunde com licitao fracassada, que ocorre quando
os licitantes aparecem, mas esto todos inabilitados ou desclassificados, nesse caso
necessrio abrir nova licitao.
Obs.: O Art. 24, inciso VII prev uma nica exceo, onde se houver fracasso por
apresentarem propostas acima do valor do mercado, e havendo uma proposta no
participante no valor do mercado, a administrao pblica pode contratar diretamente.

8.2.4. Dispensa de licitao para contratar por organizaes


sociais: Art. 24, XXIV

Para que essas entidades celebrem contratos de prestao de servios com


terceiros, a realizao do procedimento licitatrio dispensvel, conforme
entendimento legal. Ressalte- se que a constitucionalidade deste dispositivo foi
declarada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 1923.

8.2.5. Dispensa em relao s caractersticas apresentadas


pelo objeto contratado
Ex: produtos perecveis, trmino de obra pblica, locao de imvel para instalao
de repartio pblica (art. 24, X).

Estas hipteses de dispensa previstas no art. 24 constituem elenco taxativo, no


comportando ampliao.

H, ainda, algumas hipteses de dispensa previstas no art. 17:


Dao em pagamento;
Doao;
Permuta;
Venda para outro rgo ou pessoa que integre a estrutura da administrao
pblica;
Alienao de bem pblico (caso se opte pela licitao, esta poder ser realizada
na modalidade concorrncia ou leilo).
Investidura (consiste na alienao de patrimnio pblico para imveis
limtrofes parte inaproveitada de imvel desapropriado os imveis ao lado,
lindeiros, so os nicos que podero dar alguma utilidade parte no
aproveitada)

Obs.: Frustrar a competitividade art. 10, VIII, lei 8.429:


Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio

qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,

apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades

referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:

VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;


CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

8.3. Procedimento para a contratao direta


Nos casos em que h possibilidade de dispensa ou naqueles em que a licitao
inexigvel a contratao, embora doutrinariamente sejam chamadas de hipteses de
contratao direta, quando ocorrem a administrao pblica no realiza a pronta
contratao.
Assim, o Art. 26 da Lei 8.666/93 determina que haja um procedimento
simplificado para a justificao das causas que levaram a dispensa ou a
inexigibilidade.
Nesses casos, o pargrafo nico do Art. 26 prev:

(...)

Pargrafo nico: O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,

previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,

quando for o caso;

II - razo da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preo;

IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisas aos quais os bens sero

alocados.
O importante que a escolha no seja pessoal, mas sim que seja baseada nos
princpios licitatrios, como p. ex. impessoalidade, sendo necessria a demonstrao do
motivo da escolha do contratado diretamente.
Aps a justificao necessrio que a autoridade mxima do rgo ratifique a
deciso para que s assim possa ser celebrado o contrato.

8.4. Controle do procedimento licitatrio


Pode ser realizado de forma interna ou externa. Vejamos:
a) Controle interno aquele realizado pela prpria Administrao, por
iniciativa prpria ou por provocao dos licitantes.
Tal controle realizado na forma prevista no art. 49, ou seja, atravs da
anulao ou da revogao. Tanto a anulao quanto a revogao so formas de
extino dos atos administrativos.
Art. 49: a autoridade competente para a aprovao do procedimento
somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico, decorrente
de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por
provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.
Quando provocada a anulao por terceiros, esta se dar mediante
apresentao de recursos administrativos (art. 109). Tais recursos podem ser
apresentados pelos licitantes que se sentirem prejudicados com a deciso.
Importante mencionar que os recursos apresentados ao trmino das fases de
habilitao e classificao so dotados de efeito suspensivo.

Anulao X Revogao
A anulao possui como fundamento a ilegalidade (a licitao ser anulada
sempre que se mostrar ilegal), podendo ser realizada pela prpria Administrao
Pblica (princpio da autotutela) ou pelo Judicirio, desde que provocado (este
o nico controle que o Judicirio pode realizar na Administrao Pblica).
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

A anulao promove efeitos ex tunc. Ora, seu fundamento uma ilegalidade,


devendo o ato ser anulado desde o momento de sua edio, eliminando todos os
efeitos por ele produzidos (no possvel, em regra, invocar direito adquirido).
A anulao do ato deve ser realizada dentro de 5 anos (art. 54 da Lei
9784/99).
Por outro lado, a revogao de ato administrativo se fundamenta em razes de
convenincia e oportunidade, ou seja, embora lcito, o ato retirado do
Ordenamento Jurdico.
Somente a Administrao Pblica pode promover a revogao de ato
administrativo (nunca o Judicirio). Os efeitos da revogao so ex nunc,
exatamente pelo fato de o ato ser lcito. Deste modo, plenamente possvel a
invocao de direitos adquiridos.
No h prazo para a revogao do ato, mas esta dever obedecer alguns
limites. No poder haver revogao de atos que j exauriram seus efeitos, de atos
enunciativos (editados somente para esclarecer situaes certides, atestados)
ou de atos vinculados (so aqueles em que o administrador se depara com
soluo nica, no havendo espao para juzo de valores), entre outros.
A smula 473 do STF trata do tema: A Administrao pode anular seus
prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no
se originam direitos, ou revog-los, por motivos de convenincia e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, ressalvada em todos os casos
a apreciao judicial.
Na parte final, ao se referir a todos os casos, necessrio anlise conjunta
com o art. 5, XXXV, da CF (acesso ao judicirio). Assim, caso haja leso ou
ameaa de leso a direito resultante de anulao ou revogao poder ser levada
ao Judicirio (a redao da smula no significa que o Judicirio poder
promover a revogao de atos administrativos, pois impossvel a anlise do
mrito da revogao pelo Judicirio).

b) Controle externo o controle realizado pelo Judicirio, mediante


provocao, quanto a aspectos de legalidade (o Judicirio no analise o mrito de
ato administrativo lcito).
O Tribunal de Contas tambm pode realizar o controle. Qualquer licitante
contratado, ou pessoa fsica ou jurdica, poder representar ao Tribunal de
Contas ou aos rgos integrantes do sistema de controle interno contra
irregularidades na aplicao da Lei 8666/93 (art. 113, 1).
O Tribunal de Contas no integra a estrutura do Poder Judicirio, sendo
rgo auxiliar do Poder Legislativo. As decises proferidas pelo Tribunal de
Contas podem ser reapreciadas, pois no possuem fora de coisa julgada.
Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima
para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da Unio (art. 74, 2, CF).
O controle externo tambm pode ser realizado pelo MP (art. 101 da Lei
8666/93). Qualquer pessoa poder provocar a iniciativa do MP, fornecendo-lhe
informaes por escrito a respeito dos fatos que podem levar anulao da
licitao.

Crimes em matria de licitaes


Somente a Unio pode legislar sobre direito penal. Assim, todos os crimes
relacionados s licitaes esto previstos na Lei 8666/93, a partir do art. 89.
Os crimes so todos de ao penal pblica incondicionada (art. 100) legitimidade
do MP.
So hipteses que configuram crimes:
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei (art. 89 e


artigos 24, 25 e 17). Esta conduta tambm configura improbidade
administrativa (art. 10, VIII, da Lei 8429/92);
Frustrar de forma indevida o carter competitivo de uma licitao (art. 90);
Devassar o sigilo das propostas antes do momento inicialmente previsto para
tanto (art. 94);
Contratar profissional inidneo (art. 97)

8.5. Aspectos importantes trazidos pela Lei


Complementar 123/
A lei complementar 123/ uma lei de direito empresarial que regulamenta um
tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Entretanto, sua aplicao traz reflexos para o direito administrativo,
principalmente em relao aos procedimentos licitatrios conforme visto acima.
Alm do quanto j estudado, sua aplicao ainda confere as seguintes
prerrogativas aos referidos tipos empresariais:
i. Define que em contrataes de at R$ 80.000,00 a administrao pblica
deve abrir um procedimento licitatrio exclusivo para ME/EPP;
ii. Em contrataes acima de R$ 80.000,00 e se o objeto for de natureza
divisvel abre-se a possibilidade de instituir um sistema de quotas,
reservando-se at 25% para as ME/EPP115, sero feitas duas licitaes
ento, uma ampla e uma restrita, a ME/EPP poder participar das duas;
iii. O edital pode estabelecer no edital que a empresa contratada em caso de
subcontrataes somente poder proceder com ME/EPP.
Tais prerrogativas visam atender a igualdade material, tratando igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. Introduo ao tema
1.1. Contratos da Administrao X Contrato
Administrativo
O contrato administrativo a sequncia lgica do procedimento licitatrio, uma
vez escolhida a melhor proposta para a administrao pblica o contrato o
instrumento que une as vontades do participante e do poder pblico.
Entretanto, nem todo contrato celebrado pela administrao estar revestido das
caractersticas necessrias para tanto, dessa forma, cumpre diferenciar as espcies de
contratos celebrados pela administrao.
Assim, nem todos contratos da administrao sero contratos administrativos, ou
seja, no so expresses sinnimas, assim temos:

115Ex. Imagine-se que a administrao pblica queira adquirir 1000 cadeiras, 750
cadeiras sero licitadas amplamente e 250 exclusivamente para ME e EPP.
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i. Contratos da administrao: todo e qualquer contrato que tem como


parte a administrao publicam no importando o regime jurdico
(pblico ou privado) mas sim as partes contratante;
ii. Contratos administrativos: espcie do gnero contratos da
administrao, so aqueles celebrados pela administrao pblica sob o
regime jurdico de direito pblico, assim, no basta ter como parte o
poder pblico, mas que o regime jurdico seja pblico.
Nesses contratos a administrao pblica atua com supremacia em relao ao
particular existindo uma desigualdade entre as partes.
O objeto do estudo do direito administrativo somente o contrato
administrativo, e no todo e qualquer contrato celebrado pelo poder pblico.
Entretanto, mesmo nos contratos administrativos, a aplicao subsidiria do
direito privado se faz necessria, pois na teoria geral dos contratos que os contratos
administrativos vo buscar seus elementos essenciais, aos quais vo agregar suas
prerrogativas.

1.2. Conceito
Contrato administrativo o vnculo jurdico (um ajuste, uma relao jurdica) em
que os sujeitos ativo e passivo se comprometem a uma prestao e uma
contraprestao, tendo como finalidade a satisfao do interesse pblico. Esse ajuste
est sujeito a regime jurdico de direito pblico e conta com a participao do Poder
Pblico, que poder estar tanto no sujeito ativo quanto no passivo.

1.3. Possibilidade de aplicao do CDC em defesa do


Estado
Trata da hiptese de o Estado ser tratado como um consumidor quando h
contratao com o particular.
A posio majoritria, defendida entre outros por Maral Justen Filho de que
no possvel.
Isto por que, o poder pblico no pode ser considerado destinatrio final do
produto ou servio contratado, pois aps adquirir o bem ou servio ele o coloca na
cadeia de produo da atividade administrativa, da busca pelo interesse pblico.
Alm disso, nos contratos administrativos no possvel observar a
hipossuficincia do ente estatal, ao contrrio, ele hiperssuficiente, haja visto o Estado
atuar com vrias prerrogativas em relao ao fornecedor do bem ou servio.
O professor entretanto no concorda com este entendimento, pois quando o
Estado celebra um contrato o bem ou servio contratado no colocado em uma
cadeia de produo mas sim ao uso de toda a coletividade, toda a sociedade deveria
usufruir diretamente dessa contratao, por isso no o Estado quem a realiza, mas
sim em ltima anlise, a prpria sociedade.
Assim, pode-se afirmar que o destinatrio final a sociedade, e nesse caso, como
o Estado o representante da coletividade no plo contratual o CDC poderia ser
aplicado s contrataes do poder pblico.
Em relao hipossuficincia, a doutrina minoritria entende que existem sim
situaes em que o Estado pode ser assim considerado, no juridicamente, mas
tcnicamente, e o fato de ele ter uma supremacia jurdica no impede que a
hipossuficiencia tcnica se apresente.
Essa tambm a ideia presente no direito internacional.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

2. Caractersticas
2.1. Formal
O contrato administrativo tem vrias formalidades previstas pela lei,
indispensveis sua regularidade.
o chamado instrumento ou termo de contrato e suas formalidades sero
estudadas abaixo, encontrando-se previstas no Art. 55 da Lei 8.666/93, o desrespeito
de qualquer clusula torna o contrato invlido.

2.2. Consensual
Consensual o contrato que se aperfeioa (torna-se perfeito e acabado) no
momento em que a vontade manifestada.
Obs.: Contrato consensual ope-se ao real, que depende da entrega do bem para
se aperfeioar, a transferncia do bem mera consequncia da contratao.
Ex.: o sujeito compra uma geladeira, em que resta pactuada a entrega em 10 dias
e o pagamento em 30 dias. Esse contrato de compra e venda aperfeioa-se no momento
em que o sujeito vai loja. Assim como o administrativo, a compra e venda contrato
consensual. Entrega e pagamento so adimplemento, execuo do contrato.

2.3. Comutativo
O contrato administrativo gera direitos e deveres previamente estabelecidos para
ambas as partes, nos havendo contratos de risco na administrao.
Prestao e contraprestao devem ser equivalentes e predeterminadas no
contrato administrativo.
Obs.: Contrato comutativo oposto ao contrato aleatrio, que aquele em que as
prestaes no so equilibradas e no esto predefinidas.

2.4. Personalssimo
No contrato personalssimo, so levadas em considerao as
qualidades/caractersticas do contratado.
O contrato administrativo, embora personalssimo admite a eventual
subcontratao parcial de seu objeto, que no vista com bons olhos pela
doutrina, para a qual ela representaria uma fraude ao dever de licitar.
Atravs da subcontratao, uma empresa licitante vencedora X transfere o
objeto do contrato empresa Y, que no participou da licitao. A empresa X sofre
o rigor da licitao, enquanto a Y leva o contrato sem ter de se submeter quele
procedimento. Para a doutrina, essa diferena entre as demandas viola o princpio da
isonomia. Alm disso, a doutrina entende que a subcontratao viola princpios
administrativos, como a supremacia do interesse pblico.
Apesar dessas crticas doutrinrias, todavia, a lei permite a subcontratao, por
conta dessa autorizao legal, a doutrina tenta conciliar a previso legal com o
entendimento doutrinrio. Assim, ela somente ser possvel:
i) se estiver prevista no edital e no contrato (sob pena de resciso do contrato
original);
ii) se houver autorizao (anuncia) do Poder Pblico, exigindo-se que a empresa
subcontratada sujeite-se s mesmas condies, aos mesmos requisitos exigidos no
momento da licitao;
iii) no seja transferida a totalidade do contrato: a subcontratao
somente pode transferir partes do contrato original.
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2.5. Contrato de adeso


Contrato de adeso aquele em que uma das partes define as clusulas e a outra
parte adere, se quiser, no havendo discusso das clusulas contratuais.
Uma das partes tem o monoplio da situao.
Nos contratos administrativos, o contrato j vem pronto, junto com o edital, no
h discusso de regras entre o ente pblico e o particular: a administrao as define e a
empresa participa e adere se quiser.
Ademais, a administrao nem pode alterar as clusulas contratuais, nem por
vontade, menos ainda por sugesto do particular.

3. Formalidades (exigncias) do contrato


administrativo
3.1. Licitao prvia
O contrato administrativo exige a licitao prvia, como primeira formalidade.
Se, na hiptese, houver dispensa ou inexigibilidade, haver, para o
estabelecimento do contrato, o chamado processo de justificao.
O que legitima a celebrao do contrato com dispensa ou inexigibilidade,
portanto, esse processo de justificao (art. 26 da Lei 8.666/1993):

Art. 26. As dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17 e no inciso III e seguintes do

art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente

justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8 desta Lei

devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para

ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como

condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)

Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,

previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,

quando for o caso;

II - razo da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preo.

IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero

alocados. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)

3.2. Instrumento de contrato


O instrumento de contrato est previsto no art. 62 da Lei 8.666/1993 (o
dispositivo muito cobrado em prova):

Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de

tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam

compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos

demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis,


CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou

ordem de execuo de servio. (...)


O instrumento de contrato o documento que estabelece, de forma
minuciosa/detalhada, as regras da relao. Ex.: o sujeito que quer locar determinado
apartamento elabora documento em que escrevem no papel as regras, condies e
exigncias daquela relao. Esse documento justamente o instrumento de contrato.
O art. 62 determina que o instrumento de contrato obrigatrio quando o
valor do contrato for correspondente s modalidades licitatrias
concorrncia ou tomada de preos.
Assim quando o valor da contratao for inferior R$ 150.000,00 para obras e
servios ou R$ 80.000,00 para compras em geral, a lei autoriza que se faa uma carta
contrato ou at uma ordem de servio ou uma nota de empenho, instrumentos
contratuais mais simples, mais ainda sim escritos.
Se a hiptese for de dispensa ou de inexigibilidade, mas o valor do contrato for de
uma daquelas modalidades, o instrumento exigido.
Assim, no a modalidade concorrncia ou tomada que determinam a exigncia
do contrato, basta que o valor seja o correspondente.
O instrumento de contrato ser facultativo quando o valor do contrato for
compatvel com a modalidade convite.
Alm disso, deve ser possvel a realizao do contrato de outra maneira, ou seja,
ser possvel a substituio do instrumento de contrato por outro documento (a lei d
algumas alternativas: carta contrato, ordem de servio, nota de empenho, que so atos
administrativos simples, sem as formalidades/detalhes/mincias do instrumento de
contrato).

3.3. Escrito
O contrato administrativo deve ser realizado por escrito (art. 60, pargrafo nico,
da Lei 8.666/1993):

Art. 60 (...) Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com

a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim

entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite

estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de

adiantamento. (Modalidade convite R$ 4.000,00)


Excepcionalmente, todavia, ele poder ser verbal, caso haja pronta entrega,
pronto pagamento e o valor no supere R$ 4.000,00116, o seja, esse contrato no gera
obrigaes futuras.
Ainda que a contratao seja verbal, h fiscalizao do valor gasto pela
administrao pblica, pois depois de realizar a compra, o poder pblico presta contas.

3.4. Publicao
O contrato administrativo precisa ser publicado para que produza efeitos, ou seja
a publicao requisito de eficcia do contrato administrativo.
A exigncia de publicao est prevista no art. 61, pargrafo nico, da Lei
8.666/1993, com redao dada pela Lei 8.883/1994, pela letra do artigo, que
publicado um resumo do contrato, no seu contedo integral, o chamado extrato
do contrato:

116 O valor para compras do convite R$ 80.000,00, 5% de 80k = R$ 4.000,00.


CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Art. 61 (...) Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de

contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio

indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o

quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte

dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o

disposto no art. 26 desta Lei.


A publicao do contrato responsabilidade da administrao sendo a lei
expressa no sentido de que a publicao condio de eficcia do contrato no
publicado, o contrato vlido, mas no produzir efeitos.
O art. 61, pargrafo nico, gera uma divergncia quanto ao prazo que tem a
administrao para a publicao.
Para a maioria da doutrina, ela tem o prazo de 20 dias, esse prazo, todavia, no
pode ultrapassar o quinto dia til do ms subsequente ao de sua assinatura. Assim,
assinado o contrato em 5 de maio, a administrao tem at o dia 25 para public-lo.
Assinado o contrato em 25 de maio, o prazo para a publicao no poder ser de 20
dias: ele ter de ser publicado no quinto dia til do ms de junho. Assim, as regras de
publicao so concomitantes: o que ocorrer primeiro, o decurso dos 20 dias ou a
chegada do quinto dia til, que valer.
Entretanto, h outra posio que defende a existncia de dois prazos distintos:
1 at o quinto dia til do ms seguinte ao que foi celebrado, a administrao
pblica deve providenciar a sua publicao no DO (fazer o resumo, encaminhar o texto
para a publicao, etc);
2 Em 20 dias aps providenciadas as formalidades para publicao o contrato
deve efetivamente ser publicado no DO.
Novamente, sem a publicao o contrato ainda vlido, mas no est apto a
produzir efeitos.

4. Clusulas necessrias aos contratos administrativos


As clusulas necessrias do contrato administrativo esto elencadas no art. 55 da
Lei 8.666/1993. H clusulas necessrias e exorbitantes (as quais sero estudadas no
tpico adiante).
Se necessria,a clusula tem de constar obrigatoriamente do contrato
administrativo. Trata-se de clausula essencial.Ex.: partes, objeto, forma de pagamento,
prazo etc.
Quando a administrao publica o edital de licitao, juntamente com ele h a
minuta do contrato (condio obrigatria da licitao). Da mesma maneira, encerrada a
licitao, junto do contrato celebrado devem vir anexos o edital e a proposta vencedora.
Tambm indispensvel que o contrato estabelea que a empresa vencedora da
licitao mantenha as condies no curso do contrato. Ex.: a empresa tem de ser
idnea, no ter dbitos fiscais, durante toda a execuo do contrato. As exigncias do
procedimento licitatrio no so da licitao, mas do contrato. Elas servem para
garantir que ele ser adimplido.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

4.1. Durao dos contratos administrativos: Clusula


de Vigncia

Os detalhes acerca da durao do contrato administrativo esto no art. 57 da Lei


8.666/1993.
O contrato administrativo tem de ter prazo determinado. A regra da durao
do contrato a da durao do crdito oramentrio.
A administrao, quanto vai licitar, tem de realizar a reserva do oramento ou
seja, o contrato tem de estar previsto no crdito oramentrio, que tem durao
mxima de 12 meses (prazo da lei oramentria anual).
Excepcionalmente, entretanto, existe a possibilidade de o contrato ter prazo
maior (excees ao crdito oramentrio):
i. Quando o objeto do contrato estiver previsto no Plano Plurianual:
O plano plurianual aquele que concretiza o planejamento oramentrio,
evitando que grandes obras, por exemplo, no sejam concludas por falta de verba.
Exige-se que aqueles empreendimentos mais complexos tenham previso oramentria
Essa lei estabelece as metas e as aes do governo pelo prazo de 4 anos, pois a lei
deve ser aprovada no incio de cada legislatura, prevendo os gastos dos trs ltimos
anos e o primeiro ano da prxima legislatura.
Assim, se estiver previsto no PPA, o prazo mximo do contrato ser de 4 anos,
sendo esse o maior limite temporal do contrato administrativo.
ii. Servios de prestao continuada:
Em caso de excepcional interesse pblico, a lei determina que esse contrato
poder ter prorrogaes iguais e sucessivas de 12 meses, sendo que o prazo mximo a
ser respeitado de 60 meses.
Assim, o contrato poder ser prorrogado a cada 12 meses, por at 5 vezes, o
seja, 60 meses (5 anos), mas nunca poder ser celebrado por 60 meses.
Em carter excepcional, esses 60 meses podero ser prorrogados por mais 12
meses (art. 57, 4117), ou seja, aqui, o prazo mximo ser de 72 meses.
iii. No caso de aluguel de equipamentos e programas de informtica:
Neste caso, o contrato poder ser celebrado por at 48 meses.
iv. Contrataes previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do Art. 24 da
Lei 8.666/93:
Podero ter durao de at 120 meses: Contratos com dispensa de licitao
previstos no art. 24, incisos IX (contrataes para a proteo da segurana
nacional), XIX (trata dos materiais adquiridos para as Foras Armadas que
dependem de padronizao), XXVIII (fornecimento de bens e servios
produzidos e prestado no pas que envolvam alta complexidade tecnolgica
ligados defesa nacional) e XXXI (esta hiptese remete aos arts. 3, 4, 5 e 20
da Lei 10.973/2004, que dispe acerca de incentivos e desenvolvimento
pesquisa tecnolgica, especialmente em ambientes produtivos: so contratos com
CNPQ etc.).

4. Em carter excepcional, devidamente justificado e mediante autorizao da


117

autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poder ser
prorrogado em at doze meses
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Nesses casos o investimento dos particulares contratados para a prestao desses


servios especiais de grande monta, o que justificaria a necessidade de prazos
mais dilatados.
v. Contratos em que no haja desembolso da administrao:
Trata-se de hiptese doutrinria, sem previso legal especfica no art. 57 e ocorre
quando no h desembolso da administrao (pagamento), esses contratos, que
no geram despesas, no vinculam crdito oramentrio, de modo que no precisam
respeitar o limite de vigncia legalmente previsto.
Entretanto no se pode afirmar que nesses casos as contrataes ser feita por
prazo indeterminado, o que jamais pode ocorrer.
o tpico caso de concesso de bens ou servios pblicos, que normalmente
extrapolam os 10 anos de vigncia.

4.1.1. Prorrogao dos contratos administrativos


Os contratos administrativos podem ser prorrogados, sendo necessria expressa
previso no edital e no contrato bem como que o adendo seja feito durante a vigncia
do contrato com autorizao do poder pblico.
Assim, pode-se afirmar que no existe prorrogao tcita, ainda que haja
previso acerca dessa situao no contrato celebrado.
A administrao pblica precisa fazer uma justificativa, demonstrando que mais
vantajoso prorrogar o contrato do que licitar novamente, essa justificativa deve ser feita
enquanto o contrato esteja vigente, uma vez encerrada a vigncia no possvel a
sua prorrogao.
Finalmente, para que haja a prorrogao indispensvel a previso oramentria
e que a empresa mantenha todas as condies necessrias sua habilitao para
contratar com o poder pblico (regularidade fiscal e trabalhista, habilitao jurdica,
qualificao tcnica e econmico financeira alm da no explorao do trabalho
infantil).

5. Clusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993)


Clusulas exorbitantes so aquelas que extrapolam o comum dos contratos,
dando administrao um patamar de superioridade na avena so prerrogativas,
privilgios em relao ao contratado.
So implcitas em todo contrato administrativo, decorrem diretamente do
texto legal, no h necessidade de constarem expressamente do texto contratual.
So clusulas exorbitantes:

5.1. Possibilidade de alterao unilateral do contrato


(esta clusula ser objeto de estudo no tpico a
seguir);

5.2. Possibilidade de resciso unilateral do contrato;


prerrogativa dada ao ente pblico contratante de por fim avena,
independentemente, de consentimento do particular e sem depender de deciso
judicial, est prevista no Art.77 e seguintes da lei 8666/93.
uma deciso unilateral da administrao pblica tomada em razo de:
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

i. Inadimplemento do particular contratado:

ii. Interesse pblico devidamente justificado:


Nesse caso, o particular no deu qualquer causa resciso, mas a administrao
pblica justificadamente, pode por fim avena.
Nesta hiptese, a administrao deve indenizar o particular se houver dano,
bem como indenizar os investimentos no amortizados do contratado, em razo da
extino antecipada do acordo, discute-se se os lucros cessantes devem ser indenizados
tambm, havendo decises favorveis nesse sentido no STJ118.
Em que pese no seja necessria interveno judicial, independentemente de
qualquer razo, a administrao pblica dever instaurar um procedimento
administrativo para discutir a resciso com possibilidade de defesa do particular.
Obs.: Nas concesses administravas (Lei 8.987/95) a resciso unilateral ocorre
nas mesmas hipteses acima tratadas, mas recebem nomenclaturas especficas,
muito correntes em provas:
a. Resciso por inadimplemento do particular Caducidade
b. Resciso por interesse pblico Encampao

5.3. Possibilidade de fiscalizao do contrato


administrativo:
Trata-se no somente de uma prerrogativa, mas de um dever da
administrao, pois, comprovada ausncia de fiscalizao o poder pblico poder
responder por danos a ttulo de omisso.
Os detalhes dessa fiscalizao esto no art. 67 da Lei 8.666/1993:

Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um

representante da Administrao especialmente designado, permitida a

contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes

pertinentes a essa atribuio.

1 O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as

ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for

necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados.

2 As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante

devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas

convenientes.
Assim, uma vez celebrado o contrato cabe a administrao designar um agente
que ficara responsvel pela sua fiscalizao, sendo tambm de sua responsabilidade a
aplicao de penalidades e exigir o estrito cumprimento do pactuado com o particular.
O contratado dever manter um preposto, aceito pela administrao pblica
no local da obra ou servio para represent-lo na execuo do contrato.

118 (...) 4. Esta Corte Superior j se pronunciou no sentido de que a resciso do contrato

administrativo por ato unilateral da Administrao Pblica, sob justificativa de interesse


pblico, impe ao contratante a obrigao de indenizar o contratado pelos prejuzos da
decorrentes, como tais considerados no apenas os danos emergentes, mas tambm os
lucros cessantes. STJ - REsp 1240057 AC 2010/0185403-6 (STJ) Data de publicao:
21/09/2011.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

A fiscalizao contratual no exclui ou reduz a responsabilidade do


particular contratado que continua sendo responsvel pelos danos causados
diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na
execuo do contrato.
Obs.: o Art. 71 da Lei 8.666/93 prev que a administrao pblica no responde
pelos dbitos trabalhistas dos

5.4. Possibilidade de ocupao temporria de bens


Visando a garantia do princpio da continuidade do servio pblico essenciais, a
administrao pblica pode ocupar provisoriamente bens moveis imveis, pessoal e
servios vinculados ao objeto do contrato.
A ocupao temporria deve ser precedida de procedimento
administrativo, no qual sejam assegurados contraditrio e ampla defesa ao particular
contratado, sendo garantido, ainda, o direito indenizao por eventuais prejuzos
causados.
Ex. Imagine que o Estado tenha celebrado contrato com determinada empresa
X, que se tornou inadimplente (descumpriu o contrato). A administrao pode, nesse
caso, rescindir o contrato. Para tanto, o Estado precisa instaurar um processo
administrativo, dando empresa contraditrio e ampla defesa. Enquanto esse processo
estiver em andamento, contudo, o Estado pode retomar o servio. Se no tiver os bens
necessrios manuteno do servio, ele pode realizar a ocupao provisria dos bens
da contratada, com vistas manuteno e continuidade do servio.
Definida, ao final do processo, a resciso, os bens que eram ocupados
provisoriamente podero ser devolvidos empresa ou adquiridos pelo Estado, atravs
de um instituto chamado reverso.
Portanto, na reverso, o estado adquire os bens ocupados provisoriamente.
Ocupao e reverso so institutos passveis de indenizao, a depender do que estiver
previsto contratualmente.

5.5. Possibilidade de aplicao de penalidades ao


contratado:
As penalidades aplicveis ao contratado esto previstas no art. 87 da Lei
8.666/93, trazidas por ordem de gradao, mas no so aplicadas sucessivamente,
podendo o poder pblico aplic-las na ordem que o caso concreto demandar,
respeitando-se o princpio da proporcionalidade e razoabilidade119:
i. Advertncia: a infrao mais leve, deve ser aplicada por escrito;
ii. Multa: a pena pecuniria cujas condies, como a hiptese e o
percentual, dependem de previso contratual, sendo que pode ser
descontada da garantia do respectivo contrato e pode ser aplicada
cumulativamente com outras penalidades, no se confunde com
ressarcimento por eventual prejuzo causado pelo particular;
iii. Suspenso de contratar com o Poder Pblico: a contratada fica
impedida de participar de certames e celebrar qualquer contrato com
ente federativo que aplicou a penalidade pelo prazo mximo de dois
anos;
iv. Declarao de inidoneidade: a proibio de licitar ou contratar com
qualquer membro da administrao pblica e no pode
ultrapassar dois anos.
Obs.: A pena de suspenso de contratar com o Poder Pblico tem prazo mximo
de at 2 anos e atinge somente o ente de aplicou a sano. Ex.: se quem aplicou a

119 A pena a ser aplicada no pode ser mais nem menos grave do que a infrao cometida.
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sano foi a Unio, a empresa X, impedida de contratar, no poder celebrar contrato


com a prpria Unio, mas poder faz-lo com os demais entes federativos.
A declarao de inidoneidade a mais grave das penas e tem como prazo o
mesmo da suspenso: at 2 anos, para que a empresa volte a ser considerada idnea
(seja reabilitada), ela ter de atender ao prazo de suspenso e reparar os prejuzos
causados. Ambos os requisitos devem ser cumpridos cumulativamente para a
reabilitao.
A declarao de inidoneidade, diversamente da pena de suspenso de contratar,
atinge todos os entes da Federao, no somente aquele que aplicou a pena.
Isso porque o Estado s pode contratar com empresa idnea, tratando-se de uma
pena muito grave, devendo ser aplicada, segundo a doutrina, nas hipteses de conduta
descrita como crime, ou seja, aplicada excepcionalmente, em ltimo caso.
Alm disso a aplicao da declarao de inidoneidade de competncia
exclusiva do Ministro de Estado ou Secretrio Estadual ou Municipal, sendo
feita atravs de regular processo administrativo, respeitando o contraditrio e a ampla
defesa.

5.5.1. Penalidades aplicveis s pessoas jurdicas


Todas as vezes que a personalidade jurdica das empresas for utilizada como um
escudo para que no se atinja os scios, p.ex. empresa inabilitada que fica ociosa
enquanto o scio constitu nova empresa para continuar contratando com o poder
pblico, a doutrina aponta para a possibilidade de se valer da desconsiderao a
personalidade jurdica para que eventuais penalidades aplicadas sejam feitas em
relao aos scios.

5.6. Possibilidade de exigncia de garantia: Arts. 55, VI e


56 da Lei 8.666/93
Embora no se trate de uma clausula exorbitantes propriamente dita,
certamente uma prerrogativa da administrao pblica em relao ao particular, por
isso algumas bancas de concurso costumam incluir essa possibilidade entre o rol de
clusulas exorbitantes.
A lei estabelece que essa cauo do particular contratado pode ser exigida desde
que esta no ultrapasse o limite de 5% do valor do contrato, assim a previso da
garantia bem como seu valor definido no contrato, mas limitado pela lei.
Nos contratos que envolvam alta complexidade tcnica ou riscos financeiros
considerveis a lei prev que a garantia pode chegar 10% do valor inicial do contrato,
ao arbtrio da administrao.
Contratos de Grande vulto aquela que extrapola o valor de 25x R$
1.500.000,00, j a alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis devero
ser analisados caso a caso.
Observe-se que ao realizar uma contratao com um particular, muitas vezes este
acaba por se tornar depositrio de bens da administrao, motivo pelo qual
dentro do valor prestado a ttulo de garantia, devero ser acrescidos o valor dos bens
entregues em depsito.
Entretanto, quem escolhe a forma que esta garantia ser prestada o
contratado, e no o poder pblico, sendo que esta pode ser prestada da seguinte
forma:
a. Dinheiro;
b. Ttulos da dvida pblica: Desde que este ttulo tenha sido emitido sob a
forma escritural, mediante registro em sistema de liquidao e custdia,
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com autorizao do Banco Central do Brasil e avaliado nos parmetros


definidos pelo ministrio da fazenda;
c. Seguro garantia firmado com empresa seguradora que arcar com o risco
dos eventos danosos ocorridos no bojo do contrato;
d. Fiana bancria, no se admitindo qualquer outra espcie de fiador, que
no a instituio financeira.
Sendo que ao final do contrato administrativo, duas situaes so possveis.
Vejamos.
i. Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus
termos pelo particular, a garantia dever ser devolvida e, se foi prestada
em dinheiro, deve haver a correo do valor, no momento da devoluo.
ii. Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada
pelo Estado como mnimo indenizatrio, ou seja, o ente pblico pode
executar a garantia e cobrar indenizao excedente em caso de o prejuzo
ultrapassar o valor da cauo, inclusive atravs de execuo fiscal.

5.7. Exceo do contrato no cumprido

Ainda no que se refere s prerrogativas da administrao em face do particular,


importante destacar a limitao que ocorre, nos contratos administrativos, exceptio
non adimplenti contractus (a exceo do contrato no cumprido), clusula segundo a
qual, se uma das partes no cumpre sua parte no contrato, no pode exigir o
cumprimento da do outro contratante.
Dessa foram se a administrao no paga o servio, tal clusula pode ser utilizada
pelo contratante?
O art. 78, XV, da Lei 8.666/2003 determina que, se a administrao estiver
inadimplente pelo prazo de at 90 dias, o contratado ter de cumprir o contratado, em
nome do princpio da continuidade. Passados 90 dias, o servio poder ser suspenso
pela empresa contratante:

Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: (...)

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j

recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da

ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso

do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;


Assim, a exceptio aplicvel nos contratos administrativos, mas de forma
diferenciada, depois de 90 dias do inadimplemento. Se aplicvel em contrato
administrativo, ela no caracteriza clusula exorbitante.
A no aplicao e a ausncia da exceptio, enquanto caracterizadoras de clusula
exorbitante, era a posio de Hely Lopes Meirelles, falecido h muito. Hoje, essa
corrente no mais prevalece no Brasil.
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6. Alterao contratual (art. 65 da Lei 8666)


O art. 65 da Lei 8.666/1993prev duas hipteses de alterao do contrato
administrativo:i) de forma unilateral por parte da administrao;ii) de forma bilateral.

6.1. Alterao unilateral do contrato


Na busca pelo interesse pblico, a administrao pblica pode alterar
unilateralmente o contrato celebrado, ou seja, por contra prpria.
certo que alteraes que atinjam o equilbrio econmico financeiro do
contrato, ou que modifique a natureza do objeto do procedimento
licitatrio so absolutamente vedadas pela Lei 8.666/93.
Dessa forma, a lei estipula ser possvel a alterao unilateral quando houver
modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao
tcnica aos seus objetivos e quando necessria a modificao do valor
contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu
objeto.
Assim, a alterao pode se dar em duas situaes especficas:
i. Alterao qualitativa: trata-se da alterao das especificaes do projeto, e
ser justificada sempre que o projeto originariamente apresentado pelo
estado, por qualquer motivo pblico, devidamente justificado, no atenda
mais aos fins desejados pela Administrao.
ii. Alterao quantitativa do objeto: aqui, altera-se a quantidade do objeto.
Veja que o objeto do contrato no pode sofrer alterao na sua natureza. Ex.:
contrato para aquisio de merenda escolar no pode virar contrato para aquisio de
canetas. O que se pode alterar a quantidade de canetas adquiridas (100 para 80 ou
100 para 120). A alterao quantitativa gera tambm alterao no valor total pago.
A alterao, acrescendo ou suprimindo quantidade, possvel at o limite de
25% da inicialmente estipulada, excepcionalmente, os acrscimos (somente
eles) podem chegar a 50%, quando a hiptese for de reforma.
Nos casos em que h alterao unilateral, o particular contratado no pode se
quer opinar, ele tem que cumprir o contrato com a alterao, caso contrrio ele estar
inadimplente.
Entretanto, o equilbrio econmico financeiro120 intangvel, assim havendo
aumento ou diminuio o pagamento feito ao particular dever respeitar a proporo
contratada.
Obs.: Se o particular comprovar que j havia feito despesas com compras de
material ou aportes para que o cumprimento do contrato fosse feito em relao ao
inicialmente contratado, a administrao pblica deve indenizar esses valores,
pois o particular no pode sofrer prejuzos por conta da ao unilateral do poder
pblico.

6.2. Alterao bilateral do contrato


6.2.1. Hipteses de alterao bilateral do contrato
O contrato, como visto, tambm pode ser alterado bilateralmente. A modificao
bilateral do contrato poder ser realizada para:i) modificao do regime de execuo;ii)
substituio da garantia (ex.: fiana bancria para cauo em dinheiro);iii) modificao
da forma de pagamento: vale observar que no podero servio ou produto ser pago
antes do recebimento ou da prestao; e iv) manuteno do equilbrio econmico-
financeiro do contrato.

120 a margem de lucro do particular inicialmente pactuada no contrato.


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6.2.2. Equilbrio econmico-financeiro do contrato e teoria da


impreviso
A anlise do equilbrio econmico-financeiro demanda o estudo da teoria da
impreviso. Celebrado contrato equilibrado entre o Estado e a empresa X,se um fato
superveniente o torna excessivamente oneroso para uma das partes, o equilbrio tem de
ser restabelecido. Essa possibilidade de reequilbrio fundamentada justamente
naquela teoria.
O fato superveniente deve ser imprevisto (no estar previsto no contrato) e
imprevisvel (as partes, mesmo que cuidadosas, no poderiam prever a sua ocorrncia),
gerando desequilbrio contratual/onerosidade para uma das partes. Essa reviso
contratual busca justamente restabelecer o equilbrio da relao contratual.
As hipteses de teoria da impreviso, que permitem a reviso contratual so as
seguintes:
i. Fato do prncipe:
O fato do prncipe decorre da atuao do Poder Pblico, geral e abstrata, que
atinge o contrato de forma indireta e reflexa.
Ex.: num contrato de coleta de lixo, a empresa privada, que presta o servio, paga
ISS. Imagine que a alquota do ISS, que na celebrao era de 2%, passa a ser de 5%,
durante a execuo do contrato. A empresa pode continuar prestando o servio, mas,
com o aumento do tributo, o valor torna-se excessivamente oneroso, desequilibrado,
ensejando alterao no custo do servio. Alterao de alquota geral e abstrata.
ii. Fato da administrao:
Fato da administrao a atuao do Poder Pblico, especfica, que atinge
diretamente o contrato.
Ex.: para a construo de determinado viaduto, estava prevista a desapropriao
de uma casa, que resta negada. Esse fato atinge diretamente o contrato, que no mais
poder ser cumprido da forma estabelecida. A negativa da desapropriao atinge
diretamente o objeto do contrato.
iii. Interferncias imprevistas:
Interferncias imprevistas so circunstncias que j existiam ao tempo da
celebrao do contrato, mas que s puderam ser descobertas quando da
sua execuo, vindo tona causam o desequilbrio da contratao.
Para que possa ser reequilibrado o contrato por esses acontecimento
Em geral, so situaes da natureza. Ex.: contratada a construo de um edifcio,
perfurando o terreno para a fundao, a empresa percebe que o solo mole demais,
demandando gastos superiores aos previstos para a realizao da fundao, gerando
desequilbrio contratual.
iv) Caso fortuito e Fora maior:
H autores que entendem que a teoria da impreviso somente seria aplicvel ao
caso fortuito; outros, fora maior. Para fins de concurso, no se deve ater a essa
divergncia.

Hipteses de aplicao da teoria da impreviso


Fato do prncipe Fato da Administrao Interferncias Caso fortuito e fora
imprevistas maior
Decorre da atuao do a atuao do poder So circunstncias que H autores que
poder pblico, geral e pblico, especfica, que j existiam ao tempo da entendem que
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abstrata, que atinge o atinge diretamente o celebrao do contrato, somente seria aplicvel
contrato de forma contrato. mas que s podem ser ao caso fortuito, e
indireta e reflexa. descobertas quando da outros fora maior.
sua execuo. Em geral, Para fins de concurso,
so situaes da no se deve ater a essa
natureza. divergncia.

6.2.3. Situaes relacionadas ao pagamento do contrato


Por fim, importante observar que possvel que o contrato administrativo
estabelea, quanto ao pagamento, trs diferentes situaes:
i. Previso de correo monetria:
A correo monetria nada mais que a atualizao do valor da moeda. No h
alterao de custo do contrato, mas recomposio do dinheiro.
O contrato prev expressamente os ndices pelos quais correro a correo
monetria, no h qualquer surpresa nesse caso.
ii. Reajustamento de preos:
Nesta hiptese, a alterao do pagamento est prevista no contrato e decorre da
mudana de custo do objeto diferente da correo monetria, que no tem alterao
de custo, sendo somente recomposio da moeda.
Tem a inteno de pagar ao particular contratado os gastos com que o mesmo
ter de arcar em virtude do aumento normal dos custos do contrato, garantindo
o pagamento de variaes previsveis e esperadas nos preos dos insumos e nos
custos em geral.
Ex.: o Estado celebra com uma empresa contrato de concesso de servio de
transporte coletivo, estabelecendo o preo de R$ 2,00 e, um ano depois, de R$ 2,50.
Essa alterao de R$ 0,50 vem prevista por alguma razo (a empresa sabe que, em
determinado ms de cada ano, h dissdio coletivo dos motoristas, e prev
contratualmente o reajustamento para abarcar esse aumento).
iii. Recomposio de preos:
Recomposio de preo a alterao no pagamento no prevista no contrato,
decorrente da teoria da impreviso.
caso de reviso contratual que no estava prevista, pois a previso contratual de
reajuste no foi suficiente para suprir a efetiva modificao nos custos do contrato.
Cuidado: reajustamento e recomposio de preos tm cado muito em concursos
do CESPE.

7. Hipteses de extino do contrato administrativo


A extino do contrato administrativo pode ocorrer nas hipteses que sero
estudadas a seguir.

9.1 Concluso do objeto ou advento do termo contratual


A concluso do objeto ou o advento do termo contratual hiptese de extino
desejada. Contratada a construo de uma escola, construda a escola o contrato est
extinto. Alm disso, vencido o prazo do contrato, ele estar extinto. Ex.: num contrato
de coleta de lixo por seis meses, passados os seis mesesacaba o contrato.
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9.2 Resciso do contrato


O contrato administrativo pode ser rescindido, pela prpria administrao, de
forma unilateral. Essa resciso clusula exorbitante, chamada de resciso
administrativa, podendo ocorrer nas seguintes hipteses:
i) por razes de interesse pblico:
Esta hiptese de extino, quando o contrato for de concesso de servio pblico,
ganha o nome de encampao.A extino por razes de interesse pblico gera dever
de indenizar administrao.
ii) por descumprimento de clusula contratual:
Esta hiptese de extino, quando o contrato for de concesso de servio pblico,
chamada de caducidade.Aqui, quem indeniza a empresa, por conta do
descumprimento da clusula contratual.

9.3 Resciso judicial


Na resciso judicial, quem no tem mais interesse no contrato a contratada.
Com efeito, caso quem no tenha mais interesse no contrato seja a empresa, ela
somente poder rescindi-lo judicialmente. Ela no pode faz-lo unilateralmente.

9.4 Resciso amigvel (ou consensual)


A resciso amigvel decorre de acordo entre as partes.

9.5 Resciso de pleno direito


Resciso de pleno direito a extino do contrato que decorre de circunstncias
estranhas vontade das partes. Ex.: um falecimento, uma incapacidade civil etc.

9.6 Anulao
Se o contrato administrativo contiver uma ilegalidade, ele dever ser extinto pela
via da anulao.

Hipteses de extino do contrato administrativo


Encampao Caducidade Resciso de pleno Resciso judicial
direito
hiptese de resciso hiptese de resciso a resciso que ocorre Caso a empresa
unilateral do contrato unilateral do contrato em decorrncia de contratada no tenha
pela Administrao, pela Administrao, circunstncias mais interesse no
que ocorre por razo que ocorre por estranhas vontade contrato, ela deve
de interesse pblico, descumprimento de das partes. buscar a resciso
nos contratos de clusula contratual, Exemplo: falecimento. judicial, na medida em
concesso de servio nos contratos de que no pode rescindir
pblico. concesso de servio unilateralmente o
Gera dever de pblico. contrato.
indenizar O dever de indenizar
Administrao. da empresa, por conta
do descumprimento da
clusula contratual.