AS OBRIGAES DOS ESTADOS DE

ORIGEM
SUAS OBRIGAES EXTRATERRITORIAIS NAS VIOLAES DE
DIREITOS HUMANOS POR CORPORAES TRANSNACIONAIS

COORDENAO : MANOELA CARNEIRO ROLAND

SUPERVISO : PAOLA DURSO ANGELUCCI

PESQUISADORES :
ARINDO AUGUSTO DUQUE NETO
LASSA DAU CARVALHO
LETCIA VIEIRA BARBOSA
MARIA FERNANDA CAMPOS GORETTI DE CARVALHO

REVISO & TRADUO :

RAFAEL JORDAN DE ANDRADE CAMPOS

Esta obra est licenciada com uma licena

Creative Commons Atribuio 4.0 Internacional

HOMA - CENTRO DE DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS

 As obrigaes dos Estados de origem: suas obrigaes extraterritoriais nas violaes de Direitos Humanos por TNCs 2
INTRODUO direitos humanos. Nesse sentido, um dos
Em diversas ocasies, as vtimas de viola-
es de direitos humanos cometidos por
empresas transnacionais em todo o mundo
percebem como os seus pases so incapa-
zes, e s vezes at negligentes em dar uma
resposta eficaz para os abusos cometidos.
Este cenrio uma consequncia direta de
alguns dos efeitos negativos trazidos pela
globalizao econmica.
A grande maioria das solues propostas
para este problema at agora - incluindo os
Princpios Orientadores propostos pelo
professor John Ruggie - falharam drastica-
mente em resolver as assimetrias crescen-
tes de nosso tempo em um nvel mais pro-
fundo, por exemplo, o carter predominan-
temente territorial das leis de direitos
humanos vs. uma complexa teia de opera-
es de negcios transnacionais ou o
enorme poder poltico-econmico de cor-
poraes transnacionais contra a depen-
dncia dos pases em desenvolvimento so-
bre o investimento estrangeiro.1
Em um esforo para centralizar a discusso
em torno das vtimas, necessrio tomar
quaisquer medidas regulatrias alternati-
vas para fornecer um remdio eficaz, supe-
rando os obstculos de prestao de contas
normalmente enfrentados no campo dos
1 for improving the Human Rights Accountability of Transna-
DEVA, SURYA. Regulatory initiatives on business & hu-
man rights: Where are the victims? Disponvel em:
<http://business-humanrights.org/en/regulatory-initiatives-
on-business-human-rights-where-are-the-victims> Acesso
em 18 de maio, 2016.
melhores instrumentos disponveis para
melhorar a responsabilizao por violaes
cometidas no exterior o exerccio da ju-
risdio extraterritorial pelos Estados de
origem dessas corporaes. Este trabalho
tem por objetivo analisar brevemente em
que circunstncias devem os Estados es-
tender os seus poderes para alm do seu
prprio territrio e como eles devem cum-
prir as suas obrigaes neste campo.
EM QUE CIRCUNSTNCIAS OS
ESTADOS DEVEM EXERCER
JURISDIO EXTRATERRITO-
RIAL?
No atual estado do quadro jurdico interna-
cional, h apenas uma certa quantidade de
situaes excepcionais em que o direito in-
ternacional impe a obrigao de um Esta-
do exercer a sua jurisdio extraterritorial.
Este o caso de alguns crimes internacio-
nais, quando cometidas por pessoas natu-
rais.2 Por exemplo, a Conveno Contra a
Tortura (CAT), estabelece que os Estados
devem tomar as medidas necessrias para
implementar sua jurisdio sobre certos
crimes, inclusive quando a vtima ou o autor
for nacional do Estado. Nos casos em que o
presumvel autor se encontre em qualquer
2
SCHUTTER, OLIVIER. Extraterritorial Jurisdiction as a tool
tional Corporations. Disponvel em: <http://www.reports-
and-materials.org/sites/default/files/reports-and-
materials/Olivier-de-Schutter-report-for-SRSG-re-
extraterritorial-jurisdiction-Dec-2006.pdf> Acesso em 18 de
maio, 2016.
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 As obrigaes dos Estados de origem: suas obrigaes extraterritoriais nas violaes de Direitos Humanos por TNCs 3
territrio - mesmo que ele no seja um na-
cional -, os Estados Partes so obrigados a
estabelecer a sua jurisdio, se eles no ex-
tradit-lo (artigo 5).
No entanto, o direito internacional no im-
pe qualquer obstculo impeditivo ao uso
de jurisdio extraterritorial como uma fer-
ramenta para fazer as corporaes transna-
cionais respeitarem os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos em todas
as esferas de ao, incluindo operaes no
exterior.3 Neste sentido, o Comit das Na-
es Unidas sobre os Direitos da Criana
enfatiza que os Estados tm a obrigao de
respeitar e garantir os direitos das crianas
sob a sua jurisdio, sendo esta no limita-
da a "territrio". Isto inclui tomar medidas
para resolver o comportamento de atores
no estatais, como as empresas globais re-
gistradas, domiciliadas, com sede ou que
exercem atividades substanciais no territ-
rio de um Estado que podem impactar ne-
gativamente os direitos das crianas em
4
outros pases.
H uma extensa lista de protees ofereci-
das aos investidores estrangeiros tanto sob
o direito internacional pblico geral quanto
sob o direito internacional convencional.
Em contrapartida lgica a esses "privil-
3 maio, 2016
SCHUTTER, OLIVIER. Extraterritorial Jurisdiction as a tool
for improving the Human Rights Accountability of Transna-
tional Corporations. Disponvel em: <http://www.reports-
and-materials.org/sites/default/files/reports-and-
materials/Olivier-de-Schutter-report-for-SRSG-re-
extraterritorial-jurisdiction-Dec-2006.pdf> Acesso em 18 de
maio, 2016.
4 que o agressor e a vtima podem ser de nacionalidade es-
Committee on the Rights of the Child, General Comment
no. 6 (2005). UN Doc. CRC/GC/2005/6, 1 de setembro,
2005.
gios", os Estados desenvolvidos tm o de-
ver de controlar a conduta de suas corpora-
es transnacionais no estrangeiro. 5 Dito
isto, pode-se argumentar que o Estado
tambm deve ter a obrigao de exercer
jurisdio extraterritorial, no caso de viola-
es dos direitos humanos cometidos por
empresas transnacionais sediadas em seu
territrio sob uma base de jurisdio pes-
soal ativa (quando o autor for nacional do
Estado), especialmente quando o Estado
que acolhe as atividades da corporao
incapaz ou negligente em proteger eficaz-
mente os direitos humanos dos povos que
vivem no interior do seu territrio.
Usar a personalidade ativa como base de
jurisdio parece especialmente adequado
no caso de violaes dos direitos humanos
cometidas por empresas. Na verdade, pare-
ce razovel estender o princpio do direito
internacional pblico de aut dedere aut ju-
dicare6 - combinado com o princpio da soli-
dariedade tambm para as corporaes
transnacionais, afim de evitar que as viola-
es continuem impunes. Quando aplicado
s pessoas naturais, o princpio da solidari-
edade serve como base para a extradio
5
SCHUTTER, OLIVIER. Extraterritorial Jurisdiction as a tool
for improving the Human Rights Accountability of Transna-
tional Corporations. Disponvel em: <http://www.reports-
and-materials.org/sites/default/files/reports-and-
materials/Olivier-de-Schutter-report-for-SRSG-re-
extraterritorial-jurisdiction-Dec-2006.pdf> Acesso em 18 de
6
"Extraditar ou julgar" em latim. Refere-se obrigao
legal de estados sob a gide do direito internacional pblico
de processar pessoas que cometam graves crimes interna-
cionais onde nenhum outro estado tenha solicitado a extra-
dio. A obrigao surge independentemente da natureza
extraterritorial do crime e independentemente do fato de
trangeira.
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 As obrigaes dos Estados de origem: suas obrigaes extraterritoriais nas violaes de Direitos Humanos por TNCs 4
do autor de crimes ou violaes. Uma vez
que corporaes no podem ser extradita-
das, o princpio da solidariedade assumiria a
forma seja de cooperao na execuo de
quaisquer decises tomadas pelos tribunais
nacionais do Estado de acolhimento (que
estaria exercendo jurisdio extraterritorial
sobre o Estado de origem) ou de responsa-
bilizar a empresa no Estado da sua naciona-
lidade por violaes cometidas no Estado
de acolhimento.
DETERMINAO DA "NACIO-
NALIDADE" DE UMA EMPRE-
SA 7 as relaes entre empresas-me, subsidi-
H ainda algum debate sobre o que define
a "nacionalidade" de uma corporao. Na
maioria dos contextos, a "nacionalidade"
ser uma consequncia direta do lugar on-
de essa empresa foi constituda. Em outros
contextos, um teste de "controle" usado
para determinar a nacionalidade, com base
na nacionalidade dos proprietrios, acionis-
tas, gerentes ou qualquer pessoa entendi-
da como presente no controle dessa opera-
o. Este especialmente o caso quando
decide-se se uma empresa sujeita de tra-
tados bilaterais de investimento (TBI) - e,
consequentemente, est qualificada para
fazer uso de um tribunal arbitral constitu-
do por tais tratados -, onde o critrio de in-
7
O professor Olivier De Schutter escreveu um artigo discu-
tindo este tpico de maneira mais aprofundada, denomina-
do Extraterritorial Jurisdiction as a tool for improving the
Human Rights Accountability of Transnational Corporations.
corporao simples no suficiente por si
s.
Essa discusso leva a outra mais complica-
da: no caso da criao de uma empresa sub-
sidiria no exterior, devido ao princpio da
responsabilidade limitada, a empresa-me
e a filial so duas entidades jurdicas com-
pletamente distintas. Este mecanismo
frequentemente utilizado como um escudo
para proteger a empresa-me de qualquer
responsabilidade pelas aes de suas sub-
sidirias no exterior.
Para fazer face a estas duas questes ne-
cessrio ter uma abordagem diferente para
rias e parceiros de negcios no exterior. As
empresas transnacionais so nada mais na-
da menos que um grupo de entidades jur-
dicas distintas, interligadas de tal forma
que se justifica considerar qualquer medida
tomada por uma subsidiria como uma me-
dida tomada pela prpria empresa-me.
Estabelecer esta presuno fundamental
para impor a responsabilidade direta em-
presa-me, reduzindo a possibilidade de o
Estado de origem declarar-se como forum
non conveniens8.
FORUM NECESSITATIS
8
Forum non conveniens um poder discricionrio que permi-
te aos tribunais rejeitar um caso quando outro tribunal ou
frum est mais preparado para escut-lo. Esta doutrina
comumente utilizada em casos envolvendo violaes de
direitos humanos em jurisdies de common law.
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 As obrigaes dos Estados de origem: suas obrigaes extraterritoriais nas violaes de Direitos Humanos por TNCs 5
Afim de manter todas as possibilidades
abertas para aqueles destitudos de seus
direitos humanos mais bsicos, tambm se
poderia argumentar pela necessidade de
uma regra de "frum de necessidade" em
um instrumento vinculante sobre Empresas
e Direitos Humanos. A doutrina Forum Ne-
cessitatis uma base de jurisdio universal
que pode ser usado como uma opo em
circunstncias de absoluta negao da jus-
9
tia , permitindo a um tribunal declarar-se
capaz de ouvir um caso quando no h ou-
tro frum disponvel. Conforme definido
por um estudioso:
A doutrina do frum de necessidade permi-
te a um tribunal ouvir uma reclamao,
mesmo quando os testes padres para a
competncia no esto totalmente satisfei-
tos, se no houver nenhum outro frum em
que o demandante poderia razoavelmente
procurar alvio. , portanto, a imagem espe-
lhada do forum non conveniens, que permite
aos rus estabelecer que um tribunal no
deve ouvir uma reclamao, apesar dos tes-
tes de competncia terem sido cumpridos,
com base em uma srie de fatores discrici-
onrios. Enquanto as doutrinas operam em
princpios semelhantes, forum non conveni-
ens d aos rus uma chance extra de "ma-
tar" um caso, enquanto frum de necessi-
9
ASCENSIO, H. Extraterritoriality as an instrument. Dispon-
vel em: <http://business-
human-
rights.org/sites/default/files/media/documents/ruggie/extr
aterritoriality-as-instrument-ascensio-for-ruggie-dec-
2010.pdf>. Acesso em 18 de maio, 2016.
dade d aos demandantes uma chance ex-
tra para salv-lo.10
CONCLUSES E RECOMEN-
DAES
O desenvolvimento de um novo instrumen-
to para fornecer uma forte regulao no
campo das violaes dos direitos humanos
perpetradas por corporaes transnacio-
nais tem o potencial para resolver uma infi-
nidade de problemas e questes em aberto
que tornam extremamente difcil fornecer
compensao para aqueles em necessida-
de: as vtimas daquelas violaes. O exerc-
cio da jurisdio extraterritorial um as-
sunto complexo e um tratado que define
claramente quais so as obrigaes do Es-
tado e determina regras para a cooperao
entre os Estados a maneira mais eficaz de
prevenir a insegurana jurdica que vem de
Estados expandindo unilateralmente os
seus poderes para alm das suas fronteiras
territoriais, uma das queixas mais comu-
mente colocadas por organizaes empre-
sariais.
O advento de um instrumento vinculante
tambm forneceria um quadro comum para
decidir como resolver conflitos de compe-
tncia, estabelecendo regras de coopera-
o entre os vrios Estados competentes.
10
GOLDHABER, MICHAEL. Corporate Human Rights Litiga-
tion in Non-U.S. Courts: A Comparative Scorecard, 3 U.C.
IRVINE L.REV. 127, 137 (2013).
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 As obrigaes dos Estados de origem: suas obrigaes extraterritoriais nas violaes de Direitos Humanos por TNCs 6
Como apontado pelo professor Herv As-
censio, "o princpio da cooperao requer
que aos pases resolver conflitos relaciona-
dos jurisdio extraterritorial de maneira
pacfica e em boa f. Esta obrigao levou
concluso de muitos tratados definindo a
jurisdio normativa autorizada ou prescri-
ta pelo direito internacional em um deter-
minado campo 11 ". Isso tambm facilita o
uso da doutrina do forum non conveniens de
uma forma mais adequada.
Com isso em mente, um instrumento juridi-
camente vinculante sobre Empresas e Di-
reitos Humanos deve declarar explicita-
mente que os Estados de origem das cor-
poraes transnacionais so obrigados a
estabelecer a responsabilidade das pessoas
jurdicas por violaes dos direitos huma-
nos sempre que o Estado de acolhimento
incapaz ou negligente em agir para prote-
ger esses direitos ou as vtimas no tm
acesso a um recurso efetivo nesse Estado.
Os Estados de origem tambm devem im-
por uma obrigao de diligncia s empre-
sas transnacionais sediadas nos seus terri-
trios, certificando-se que estas empresas
sero responsabilizadas sempre que pare-
cer que a subsidiria, filial ou um parceiro
de negcios - mesmo quando a relao co-
mercial no o de propriedade, mas pura-
11
ASCENSIO, H. Extraterritoriality as an instrument. Dispo-
nvel em:
<http://business-
human-
rights.org/sites/default/files/media/documents/ruggie/extr
aterritoriality-as-instrument-ascensio-for-ruggie-dec-
2010.pdf>. Acesso em 18 de maio, 2016.
mente contratual - tenha cometido ou sido
cmplice em abusos de direitos humanos
em operaes no estrangeiro e a empresa-
me no tomou todas as medidas para evi-
tar esse tipo de conduta. Esta obrigao de
diligncia de empresas deve cumprir com o
mais alto nvel de proteo dos direitos
humanos, levando em conta os direitos
contidos em todos os tratados internacio-
nais dos quais o Estado de origem seja par-
te.
Como sugerido pelo professor Olivier de
Schutter 12 , o instrumento tambm deve
fornecer ferramentas para o Estado em que
as violaes ocorreram, para solicitar ao
Estado de origem da empresa-me que ar-
quive um processo contra esta empresa,
bem como, possivelmente contendo regra
de um forum necessitatis, permitindo s v-
timas pedir reparao em qualquer Estado
onde a empresa responsvel pelos abusos
tenha um nvel substancial de operaes,
no caso de nem o anfitrio nem o Estado de
origem ser capaz de fornecer solues efi-
cazes.
12
SCHUTTER, OLIVIER. Extraterritorial Jurisdiction as a tool
for improving the Human Rights Accountability of Transna-
tional Corporations. Disponvel em: <http://www.reports-
and-materials.org/sites/default/files/reports-and-
materials/Olivier-de-Schutter-report-for-SRSG-re-
extraterritorial-jurisdiction-Dec-2006.pdf> Acesso em 18 de
maio, 2016
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 As obrigaes dos Estados de origem: suas obrigaes extraterritoriais nas violaes de Direitos Humanos por TNCs 7

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