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civilistica.com || a. 4. n. 2.

2015 || 1

Segurana jurdica, precedente judicial e o direito civil


brasileiro: prospeces luz da Teoria do Direito

Andr Luiz ARNT RAMOS*


Eroulths CORTIANO JUNIOR**

RESUMO: O direito civil brasileiro contemporneo vive momento de holstica


metamorfose, capitaneada por duas mudanas qualitativas contguas: a passagem
dos modelos de Estado de Direito para o de Estado Constitucional que implica,
entre outras viragens, a releitura das relaes entre legislao e jurisdio e de
cortes superiores para o de cortes supremas que desta releitura consequncia.
No mais se confia num legislador idealizado, ao tempo em que a desconfiana em
relao ao judicirio rui diante da assimilao, pela comunidade jurdica, da
distino entre texto e norma e, consequentemente, da impossibilidade de o juiz se
restringir enunciao da exata interpretao da lei. Este tempo de instabilidades
pe em questo o sentido atribudo segurana jurdica, que, cada vez mais,
extrapola os limites de sua dimenso formal (confinada na coincidncia entre texto
e norma, no qual toma o sentido de pr-determinao de solues jurdicas), para
se afirmar como valor material (cingida na controlabilidade semntico-
argumentativa das razes invocadas para a resoluo de casos concretos, sem
perder de vista os limites externos da unidade do sistema). A principal chave
articuladora destas mudanas o precedente judicial, cujo contedo se intenta
precisar a partir da contribuio de destacados tericos do direito, para, enfim,
propor um novo ponto de partida para a civilstica hodierna. O presente trabalho,
ento, pe em contexto o problema da segurana jurdica no trato cotidiano com
clusulas gerais, delineia solues possveis a partir de compreensiva leitura das
viragens prprias ao contemporneo caminhar do Direito Civil brasileiro, para,
enfim, voltar-se Teoria do Direito e delimitar aquilo que se desenha como chave
para resoluo do problema recortado.

PALAVRAS-CHAVE: Segurana jurdica substancial; clusula geral; precedente


judicial; cortes superiores; cortes supremas.

SUMRIO: Introduo; 1. As clusulas gerais e a definio de seu contedo:


segurana jurdica?; 2. Precedente judicial e integridade: a resposta da teoria do
direito, para alm do positivismo jurdico; 2.1. Frederick SCHAUER: precedente
como regra prescritiva haurida de generalizaes enraizadas; 2.2. Cass SUNSTEIN:
precedente como analogia e precursor de acordos tericos incompletos de
resultado; 2.3. Ronald DWORKIN: precedente judicial e a realizao do direito
como integridade; 3. Concluso; 4. Referncias bibliogrficas.

ENGLISH TITLE: Legal Certainty, Judicial Precedent and Brazilian Civil Law:
Jurisprudential Prospects

*
Mestrando em Direito das Relaes Sociais junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal do Paran, Bacharel em Direito pela mesma instituio, membro do Grupo de
Pesquisa Virada de Coprnico, associado ao IBDFAM e advogado em Curitiba. Endereo de e-mail:
a.arntramos@gmail.com.
**
Doutor em Direito. Bolsista Snior da CAPES. Professor da UFPR. Advogado. Endereo de e-mail:
ecortiano@uol.com.br.
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ABSTRACT: Contemporary Brazilian Civil Law undergoes a moment of holistic


metamorphoses, driven by two qualitative and contiguous changes: the downfall
of traditional Rechtsaat and the subsequent rise of contemporary constitutional
state which implies a new approach to the tensions between legislature and
adjudication and the re-apprehension of the role of supreme courts as
consequence of this approach. In this scenario, expectations are no longer directed
to an idealized legislator, whilst the historical Civil Law distrust on judiciary
ceases, as lawyers assimilate the cleavage between text and norm and,
consequently, the unsoundness of traditional bound-decision-making. These times
of change and instability call into question the sense of legal certainty, which
progressively extrapolates the boundaries of its formal dimension (confined to
formal legality) and reaffirms itself as a substantial axiom (proper to
contemporary theories of legal argumentation). Judicial precedent hence appears
as a valuable tool, whose content this work aims at scrutinizing, departing from
distinct jurisprudential contributions to finally propose a new point of departure
to present-day civilian scholarship. This article hence contextualizes legal
certainty in dealing with general clauses as a problem, outlines possible solutions
extracted by a comprehensive sketch of contemporary Brazilian Civil Law, in
order to turn to Jurisprudence and shape the conceptual key that allows for the
resolution of the identified problem.

KEYWORDS: Substantial legal certainty; general clause; judicial precedent;


superior courts; supreme courts.

SUMMARY: Introduction; 1. Defining the content of general clauses: legal


certainty?; 2. Judicial precedent and integrity: the answer of jurisprudence,
beyond legal positivism; 2.1. Frederick SCHAUER: precedent as prescriptive rule
extracted from entrenched generalizations; 2.2. Cass SUNSTEIN: precedent as
analogy and precursor of incomplete theoretical agreements; 2.3. Ronald
DWORKIN: judicial precedent and the realization of law as integrity; 3.
Conclusion; 4. Bibliography.

Introduo

O direito brasileiro, ao menos a partir da promulgao da Constituio Federal, em


1988, tem perpassado as viragens prprias da ruptura do modelo de Estado de Direito e
da consequente aproximao do modelo de Estado Constitucional. Assim, o vrtice do
ordenamento passa a se ocupar por modalidades normativas desprovidas de fattispecie
e com contedo marcadamente axiolgico, que refletem projees externas
(supranacionais ou intranacionais) e se irradiam, da mesma forma, para fora do direito
interno; alarga-se o princpio da igualdade, sem que se despegue, o ordenamento, da
centralidade do indivduo, ora substitudo pela pessoa concretamente situada; e
mudam, drasticamente, as relaes entre legislao e jurisdio1.

1 Estas viragens correspondem s diferenas identificadas por FIORAVANTI entre os modelos de Estado
de Direito e de Estado Constitucional (FIORAVANTI, Maurizio. Legislao e jurisdio na Europa: a era do
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Ainda que meio apaticamente, sintomas bastante eloquentes destas rupturas vm se


fazendo sentir em diversas searas, inclusive no mbito do direito infraconstitucional
legislado. Assim que o direito civil trouxe para dentro de si clusulas gerais e
conceitos jurdicos indeterminados2, na linha do que fizeram, anteriormente, o direito
constitucional e os chamados microssistemas, a exemplo do estabelecido pelo Cdigo
de Defesa do Consumidor3. Mais que isso: seno pela crescente difuso das estratgias
de eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, estas
normas de textura aberta tm desempenhado, em larga medida, o papel de
Einbruchstellen dos direitos fundamentais no mbito do direito privado4, cada vez mais
ciente de sua constitucionalizao e instrumentalizao ao desenvolvimento das
potencialidades da pessoa humana5.

No obstante os avanos legislativos, ainda vistos por alguns com alarde, falta a
recproca da jurisdio, para que se possa, enfim, realizar as novas dimenses da
igualdade6 e da segurana jurdica, alm de inaugurar um novo patamar de problemas.
que, no atual momento vivenciado pelo direito brasileiro, arrostam-se, dum lado,
enunciados de baixa densidade normativa, e, doutro, uma jurisprudncia cambiante,
refm da aleatoriedade de seus resultados e, portanto, inbil realizao da segurana

Estado Constitucional. Traduo de: Ricardo Marcelo Fonseca e Luiz Henrique Krassuski Fortes. Indito,
pp.3-7).
2 A propsito, cf.: MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo: as
clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro. RIL, a.25, n.139, pp.5-22, jul-set/1998, pp.6-11; e
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: TEPEDINO,
Gustavo. Temas de direito civil. 3 Ed., atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, P.9.
3 O direito do consumidor, alis, ao ganhar autonomia legislada, tornou-se sintomtico da runa do
modelo codificado, a urgir que o estudioso, diante da reconhecida supremacia constitucional, busque, em
sua axiologia, a unidade do sistema. Assim: Diante do novo texto constitucional, foroso parece ser para o
intrprete redesenhar o tecido do direito civil luz da nova Constituio. De modo que, reconhecendo
embora a existncia dos mencionados universos legislativos setoriais, de se buscar a unidade do sistema,
deslocando para a tbua axiolgica da Constituio da Repblica o ponto de referncia antes localizado no
Cdigo Civil (TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas..., cit, p.13)
4 LEHNER, Moris. Steuerrecht im Europischen Binnenmark: Einfluss des EG-Rechts auf die
nationalen Steuerrechtsordnungen. Colnia: Verlag Otto Schmidt, 1996, p.73.
5 A propsito, dizia LBO, j em 1999: A perspectiva da Constituio, crisol das transformaes sociais,
tem contribudo para a renovao dos estudos do direito civil, que se nota, de modo alvissareiro, nos
trabalhos produzidos pelos civilistas da atualidade, no sentido de reconduzi-lo ao destino histrico de
direito de todas as pessoas humanas (LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil.
Revista de Informao Legislativa, a.36, n.141, pp.99-109, jan-mar/1999, p.109).
6 Igualdade significante plurvico, cuja definio usualmente se envolve em pesado manto poltico-

ideolgico. FIORAVANTI, por exemplo, enfatiza e critica a velha discusso acerca de partidrios da
igualdade formal e defensores da igualdade material pelo posto de porta-vozes da verdadeira igualdade
(Pblico e Privado: os princpios fundamentais da Constituio Democrtica. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Paran, n.58, 2013, p.13). Tem razo o autor italiano: este esprito
combativo, certamente, no se coaduna com o modelo constitucional brasileiro, que, como se ver adiante,
parece privilegiar a igualdade como a dispensa de tratamento paritrio em face das normas que se
(re)constroem a partir de textos normativos no curso do processo de interpretao. Conquanto
aparentemente nebulosa, esta leitura se tornar mais clara adiante.
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jurdica7, quer em sua dimenso formal, quer na substancial8 - mesmo porque,


conforme difundido na literatura crtica, inexiste jurisprudncia em sentido tcnico no
Brasil9. Da se propor, no presente trabalho, o escrutnio da ltima das viragens
enunciadas ao incio deste trabalho; a que respeita mudana das relaes entre
legislao e jurisdio no Estado Constitucional, mormente em seus impactos no
direito privado, seara em que os dilogos com a teoria do direito ainda so algo
rarefeitos10.

O recorte se justifica no s pela histrica insularizao do direito civil,


tradicionalmente confinado na figura icnica do Cdigo, mas tambm e
principalmente em funo do delinear de outra importante transformao: a que
implica o abandono do modelo de cortes superiores11 em benefcio do de cortes

7 Cf.: QUEIROZ BARBOZA, Estefnia Maria de. Precedentes judiciais e segurana jurdica:
fundamentos e possibilidades para a jurisdio constitucional brasileira. So Paulo: Saraiva, 2014, p.33.
8 Estes dois sentidos, recortados da plurivocidade do significante segurana jurdica, correspondem: (i)
tradicional acepo formal, enraizada no axioma da coincidncia entre texto e norma e exprimida na
esttica da literalidade de textos normativos; e (ii) ao contemporneo e fluido desenho da acepo
substancial, que pressupe a clivagem texto-norma (e, portanto, defere ao carter criativo da intepretao e
da aplicao do direito) e se exprime na dinmica prpria da problemtica de casos concretos, bem como
em sua resoluo dentro dos limites externos da unidade do sistema jurdico
9 o que atesta, com a eloquncia que lhe peculiar, RODRIGUEZ, que toma a jurisprudncia como
existente quando casos julgados formarem um padro que serve de referncia para a deciso de casos
futuros (2013, p.48) e afirma que os julgados escritos publicados pelos tribunais so o registro
cronolgico e textual dos debates ocorridos e no um texto coerente, redigido de forma ordenada, que
tenha como objetivo articular argumentos dogmticos de forma clara, tendo em vista seu papel na criao
da jurisprudncia e na legitimao racional do direito. Este ponto importante para nossa anlise: o
julgamento no Brasil no tem como objetivo produzir um texto, que mero efeito colateral dele (2013,
pp.51-52).
10 Sinal da insuficiente interlocuo entre direito privado e teoria do direito a crtica que se dirige,

justamente, aos difusores das transformaes ocorridas no direito civil brasileiro a partir do crepsculo do
sculo XX, os quais estigmatizam o positivismo kelseniano e, no raro, recorrem prtica de bater no
espantalho. A propsito: no h maiores contradies entre as posies de Hans Kelsen e os vrios dos
argumentos utilizados para criticar o Direito Civil, suas leis e o modo clssico de sua aplicao. Em certa
medida, tudo se resolveria dentro dos esquemas da indeterminao e da moldura, presentes na Teoria Pura
do Direito (RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Estatuto epistemolgico do Direito civil contemporneo
na tradio de civil law em face do neoconstitucionalismo e dos princpios. O Direito, a.11, n.143, pp.43-66,
2011, p.47). Sobre as imbricaes entre Estado Constitucional, princpio da legalidade e jurisdio, ver,
tambm: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3 Ed., revista e atualizada. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008.
11 O modelo de Cortes Superiores, na dico de MITIDIERO: opera a partir de uma pressuposta
existncia de prvia violao ao direito. Nele, a interpretao da lei na verdade um meio para a obteno
do fim controle da legalidade das decises judiciais. (...) Vale dizer: um rgo de controle de aplicao
da legislao. (...) A funo nomofiltica da Corte Superior est na defesa da legislao diante das decises
judiciais. interessante perceber, nessa linha, que a uniformidade da jurisprudncia aparece a apenas
como um instrumento em relao funo de controle desempenhada pela Corte (...). Nesse modelo, a
jurisprudncia (...) consubstancia-se na atividade de interpretao da lei desempenhada pelas cortes para
soluo de casos, cuja mltipla reiterao gera uniformidade capaz de servir de parmetro para esse fim,
no gozando de autoridade formalmente vinculante (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes
supremas: do controle interpretao, da jurisprudncia ao precedente. So Paulo: RT, 2013, p.44). A
unificao, assim, s pode ocorrer caso a caso, na medida em que a parte interessada recorre corte (da
porque o direito ao recurso Corte Superior se afigura como direito subjetivo): sem recurso, no h como
controlar a legalidade das decises judiciais das instncias ordinrias: funciona a o interesse privato a
servizio dellinteresse pubblico. (...) eventual desistncia do recurso pela parte interessada impede a
apreciao da questo impugnada pela Corte Superior (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes
supremas..., cit., pp.46-47), que no controla sua atuao.
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supremas12, com o consequente escanteamento da jurisprudncia e consagrao do


precedente13. As Verwandlungen eleitas so autocomplementares, sobretudo na
medida em que convergem quanto ao precedente judicial, que, lanado no direito
brasileiro pela segunda, desenha-se como fator de articulao da primeira14. Prope-se,
vista disso, a avaliao do precedente, como possibilidade de segurana jurdica
material e mecanismo realizador das mediaes necessrias ao alcance do prtico da j
delongada travessia por que passa o direito privado brasileiro.

O texto, ento, prope o delineamento do problema da segurana jurdica no trato


cotidiano com clusulas gerais, para, adiante, sugerir, a partir das viragens que marcam

12 O modelo de Cortes Supremas, por seu turno e segundo o mesmo autor: pressupe dissociao entre
texto e norma, de modo que a norma na verdade a interpretao da norma: ela simplesmente ainda no
antes de sua interpretao (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas..., cit., p.54), j
que os textos so intrinsecamente equvocos. E o processo interpretativo depende da individualizao,
valorao e escolha de significados possveis das palavras constantes dos enunciados (...). Inexiste uma
resposta correta para todo e qualquer problema interpretativo (...) Justamente para viabilizar o controle
intersubjetivo da racionalidade da atividade interpretativa que essa compreendida como uma atividade
lgico-interpretativa (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas..., cit.,, pp.58-59). O
processo interpretativo conduzido pela Corte Suprema, ento, entremeado por efetivas decises tomadas
pelo intrprete a respeito do sentido que deve ser atribudo ao Direito (MITIDIERO, Daniel. Cortes
superiores e cortes supremas..., cit., p.60), sendo que a justificao deve bem atender suas dimenses
interna (ausncia de contradio e completude) e externa (argumentao e escolha de razes). Esta a
nomofilaquia do recurso Corte Suprema dirigido. Isso quer dizer que a Corte Suprema, como corte de
interpretao, uma verdadeira corte de precedentes, sendo o precedente judicial ao mesmo tempo
encarnao da adequada interpretao do Direito e meio para obteno de sua unidade (2013, p.68). Por
isso que sua inobservncia considerada grave falha institucional: a negativa de adoo de suas razes
para soluo de casos idnticos ou similares constitui negao no s da sua autoridade como corte
encarregada de dar a ltima palavra a respeito da adequada interpretao do Direito, mas acima de tudo
negao da prpria ideia de ordem jurdica (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas...,
cit., pp.68-69). Neste giro, o recurso Corte no se tem como direito subjetivo da parte. [A] partir da
compreenso da nomofilaquia da Corte Suprema como uma nomofilaquia interpretativa, o recurso passa a
ser viabilizado no interesse do jus constitutionis, isto , no interesse da unidade do Direito (MITIDIERO,
Daniel. Cortes superiores e cortes supremas..., cit., 2013, p.69). Na mesma linha, eventual desistncia do
recurso interposto no veda a Corte Suprema de se pronunciar sobre a questo jurdica por ele aportada ao
seu conhecimento (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas..., cit., 2013, p.71).
13 Precedente e jurisprudncia, longe de serem sinnimos, distinguem-se em carter: (i) quantitativo

precedente respeita a uma deciso relativa a um caso particular, enquanto jurisprudncia refere a uma
pluralidade deles (um conjunto de subconjuntos ou grupos). Nos sistemas amparados no precedente, a
deciso que assume este carter uma; poucas vm citadas em apoio do precedente. Nos sistemas em que
h jurisprudncia, se faz referncia a vrias decises pretritas, o que gera dificuldades quanto
identificao da deciso verdadeiramente relevante ou quanto quantidade de decises necessrias para
que se possa dizer que h jurisprudncia sobre certo tema; (ii) qualitativo precedente fornece regra
universalizvel que pode ser depois aplicada como critrio de deciso ou de analogia entre os fatos do
primeiro e do segundo caso. E dunque il giudice del caso successivo che stabilisce se esiste o non esiste il
precedente, e quindi per cos dire crea il precedente, a partir de raciocnio calcado nos fatos.
Jurisprudncia carece de anlise comparativa dos fatos, na maioria dos casos, vez que se resume a
enunciados sintticos com pretenso de generalidade, aos moldes das regras jurdicas em geral. [D]i
regola i testi che costituiscono la nostra giurisprudenza non includono i fatti che sono stati oggetto di
decisione, sicch lapplicazione della regola formulata in una decisione precedente non si fonda
sullanalogia dei fatti, ma sulla sussunzione della fattispecie successiva in una regola generale
(TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Civilistica.com, a.3, n.2, jul-dez/2014, p.5. [online].
Disponvel na Internet via: <http://civilistica.com/precedente-e-giurisprudenza/>. ltimo acesso em
29/05/2015).
14 Assim, por exemplo, fala-se que, no Estado Constitucional, o fim do processo civil s pode ser

reconduzido tutela dos direitos mediante prolao de uma deciso justa e a formao e respeito aos
precedentes (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas..., cit., 2013, p.17), pelo que o
stare decisis se coloca como possibilidade de garantir a integridade do direito (cf. QUEIROZ BARBOZA,
Estafnia. Precedentes judiciais e segurana jurdica..., cit., p.31).
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o atual caminhar do direito civil brasileiro na contemporaneidade, uma soluo


possvel e suficiente a sua resoluo: o precedente judicial, cujos contedo e sentido se
extraem de contribuies decisivas de notveis estudiosos da Teoria do Direito. Isto,
evidentemente, no sem advertir para a imperativa tomada de conscincia da
comunidade jurdica para os diferentes papis desempenhados pelos Tribunais e pela
literatura especializada, de modo a viabilizar o erigir de um modelo azeitado por
mecanismo estabilizador empregado em sentido tcnico.

1. As clusulas gerais e a definio de seu contedo: segurana jurdica?

Segurana jurdica parece consistir em standard primacial do Estado Constitucional


brasileiro, haurido no s do prembulo da Constituio da Repblica, como tambm
da enunciao de seu rol de direitos e deveres fundamentais. Assim:

a segurana princpio fundante do Estado Constitucional brasileiro. A Constituio


Federal de 1988 estabelece, em seu prembulo, que a Repblica Federativa do Brasil
constitui-se em Estado Democrtico de Direito, destinado a assegurar a segurana, o
bem-estar, a igualdade e a justia como valores supremos da sociedade brasileira.

A segurana e a igualdade ainda esto previstas no caput do art. 5 da Carta de 1988,


como direitos fundamentais dos cidados. Do mesmo modo, o inciso XXXVI do art.
5 estabelece que a lei no prejudicar o direito adquiro, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada15.

No se trata, por evidente, da noo de segurana jurdica formal, confinada na


predeterminao de enunciados normativos, prpria do modelo codificador
fechado, de inspirao iluminista. No se tomam, como partida, os grilhes de
sua adaptao s prticas consolidadas, como se um princpio constitucional
devesse ser lido luz da tradio do civil law, na qual a segurana jurdica era
supostamente alcanada por limitar o juiz a dizer as palavras da lei 16. Trata-se,
isso sim, de uma segurana jurdica ressignificada, substancial, mormente por
intermdio do emprego de contemporneas tcnicas legislativas pelo legislador
codicista privado, sob a gide da Constituio Republicana:

O Cdigo Civil, na contemporaneidade, no tem mais por paradigma a estrutura


que, geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos sbios iluministas,
encontrou a mais completa traduo na codificao oitocentista. Hoje a sua
inspirao, mesmo do ponto de vista da tcnica legislativa, vem da Constituio, farta
em modelos jurdicos abertos. Sua linguagem, diferena do que ocorre com os

15 QUEIROZ BARBOZA, Estafnia. Precedentes judiciais e segurana jurdica..., cit., p.236.


16 QUEIROZ BARBOZA, Estafnia. Precedentes judiciais e segurana jurdica..., cit., p.239.
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cdigos penais, no est cingida rgida descrio de fattispecies cerradas, tcnica


da casustica. Um Cdigo no-totalitrio tem janelas abertas para a mobilidade da
vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos mesmo os extra-jurdicos e
avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princpios e regras
constitucionais 17.

Neste cenrio e sob o crivo da igualdade, a segurana jurdica passa a ser


compreendida como cogniscibilidade, confiabilidade, calculabilidade e
efetividade do direito, numa perspectiva dinmica de controlabilidade
semntico-argumentativa e garantia de respeito ao jurdico. Assim:

Em vez de se propor um conceito de segurana jurdica exclusivamente vinculado


certeza por meio do conhecimento da determinao prvia e abstrata de hipteses
legais e afervel mediante descrio da linguagem e para o qual o Direito mera
criao de um poder e precede, como algo totalmente dado, a sua prpria atividade
aplicativa , apresenta-se um conceito de segurana jurdica centrado no controle
argumentativo e constatvel por meio do uso da linguagem, por meio do
conhecimento de critrios e de estruturas hermenuticas, e para o qual o Direito
produto da experincia e resulta da conjugao de aspectos objetivos e subjetivos
inerentes a sua aplicao. A segurana jurdica deixa, assim, de ser, no seu ncleo,
mero fator lingstico baseado na determinao prvia de hipteses legais, para
centrar-se em um conjunto de processos de determinao, de legitimao, de
argumentao e de fundamentao de premissas, de mtodos e de resultados
envolvidos na definio de normas gerais e individuais. Em vez de algo pronto (o
Direito como segurana), a segurana jurdica denota algo a construir (um direito
segurana); no lugar da certeza semntica, a controlabilidade argumentativa; no
espao da atividade descritiva, um conjunto de atividades reconstrutivas e
decisionais. Intenta-se, com isso, ultrapassar a compreenso da segurana jurdica
como garantia de contedo, baseada no paradigma da determinao, para uma
segurana jurdica como garantia de respeito, fundada no paradigma da
controlabilidade semntico-argumentativa e cuja realizao depende de elementos,
de dimenses e de aspectos a serem conjunta, sinttica e equilibradamente
avaliados18.

, justamente, a controlabilidade semntico-argumentativa que marca a segurana


jurdica substancial, sintonizada com o modelo de Cortes. Nesta renovada dimenso,
consagra-se o salto qualitativo da anlise (em sentido amplo) de institutos e categorias
jurdicas19, cuja estrutura passa a interessar menos que a funo. Finda-se, ento, por
deixar a estabilidade esttica de uma ordenao, para ingressar num cenrio de
estabilidade como equilbrio em movimento. Deste modo, as preocupaes no mais

17 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo..., cit., p.6.


18 VILA, Humberto. Segurana jurdica: entre permanncia, mudana e realizao no direito tributrio.
So Paulo: Malheiros, 2011, p.272.
19 A organizao dos elementos jurdicos (normativos ou no) em categorias jurdicas permite, alm da

reflexo epistemolgica em si, a operao do direito na praxis. As categorias jurdicas, ao ordenarem e


organizarem a realidade jurdica, so instrumentos metodolgicos imprescindveis para a atuao do
jurista terico e pratico, na medida em que permitem, de forma consistente e coerente, a tomada de
decises. A propsito, v.: BUONOCORE, V. Le categorie contrattuale alla luce della disciplina comunitaria.
In: LIPARI, Diritto privato europeo e categoria civilistiche. Napoli: ESI, 1998, p 133. e LIPARI, N. Le
categorie del diritto civile. Milano: Giufr, 2013, p. 14
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recaem sobre categorias abstratas, mas sobre o objeto de anlise em concreto. Esta
ideia de movimento, na medida em que reconhecida como imanente aos pilares
sustentadores do direito privado, determina a compreenso de que a previsibilidade
tem, em seu mago, a inconstncia (ou algo de imprevisibilidade). Demais disso,
implica reformulao [d]o conceito de segurana jurdica em funo da argumentao
que fundamenta as decises judiciais e no exclusivamente em funo do texto legal20.
O valor da segurana, destarte, realiza-se menos na esttica textualidade do direito
positivo que na dinmica do precedente judicial21, visto que:

A segurana jurdica no se realiza quando os Tribunais inferiores decidem


diversamente dos Tribunais Superiores, quando turmas ou cmaras de um mesmo
Tribunal decidem de modo divergente entre si. Do mesmo modo, violado o
princpio da segurana jurdica quando o Tribunal Superior desrespeita sua prpria
prtica e seus prprios precedentes.

Observe-se que a segurana jurdica nas decises judiciais s pode existir junto com o
princpio da igualdade, pois no h que se falar em segurana jurdica quando se
depara com decises conflitantes sobre assunto e fatos exatamente idnticos.

No se pode descurar que a igualdade a base da segurana jurdica, assim como o


a justia, especialmente no que diz respeito vinculao aos precedentes. O princpio
de segurana jurdica presente no Estado Democrtico de Direito estabelecido na
Carta Constitucional de 1988 exige que a norma esteja prevista ou num texto legal
ou abstrada de uma deciso deva valer para todos, fazendo da igualdade outro
atributo da segurana.

Pode-se, ainda, afirmar que decorrente do princpio do Estado Democrtico de


Direito, esto intimamente relacionados os valores da certeza jurdica, da
estabilidade jurdica e da previsibilidade dos cidados em relao aplicao do
direito. Tais valores ou princpios constitucionais justificariam a prtica de respeito
aos precedentes, quer sejam meramente interpretativos, como nos pases ligados
tradio do civil law, quer vinculantes, como nos pases de tradio do common
law22.

O precedente judicial, portanto, sendo fruto da reconstruo do sentido da lei, passa


a ser o derradeiro garante da igualdade e da cognoscibilidade do Direito no modelo
de Corte Suprema23. Por consectrio lgico, o precedente integra o ordenamento e
deve ser levado em conta como parmetro de aferio de igualdade de todos perante o
direito e para a promoo de segurana jurdica (ou reduo da insegurana a

20 RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Como decidem as cortes?: para uma crtica do direito (brasileiro). Rio de
Janeiro: FGV, 2013, p.185.
21 Neste prisma: impe-se que a igualdade seja pensada tendo como referncia as normas que so

reconstrudas a partir dos textos legislativos no processo de interpretao. (...) Da mesma forma, preciso
reconhecer a segurana jurdica como um problema argumentativo, ligado cognoscibilidade dos
sentidos que os enunciados jurdicos podem apresentar mediante um processo lgico-argumentativo de
interpretao. (...) um problema dinmico, ligado adequada estruturao da atividade interpretativa
para individualizao, valorao e escolha de sentido (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes
supremas..., cit., p.75).
22 QUEIROZ BARBOZA, Estefnia. Precedentes judiciais e segurana jurdica..., cit., pp.236-237.
23 MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas..., cit., p.76.
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patamares minimamente aceitveis). E esta orientao se robustece pela constatao,


h muito difundida na teoria do direito, de que a atividade interpretativa e, pois,
tambm a adjudicao no se resume a inferncias lgicas tiradas de premissas
dadas24.

Neste diapaso, ferramentas importantes lida com clusulas gerais e conceitos


jurdicos indeterminados, j insertas no campo de enunciao do modelo de cortes
supremas, mas ainda com um p no de cortes superiores, comearam a se delinear. o
caso da chave grupos de casos tpicos, enunciada por MARTINS-COSTA. A partir deste
mecanismo, o conjunto das rationes decidendi invocadas pelas Cortes em julgamentos
sucessivos sobre determinadas questes disciplinadas por intermdio de clusulas
gerais e conceitos jurdicos indeterminados permitiria a ressistematizao desses
elementos [normas jurdicas individuais criadas pelo juiz, luz dos princpios e
diretrizes axiolgicas do ordenamento], originalmente extrassitemticos, no interior do
ordenamento jurdico25. Isto , j no mais se fala, com alarde, dos riscos inerentes ao
rompimento da clausura da segurana jurdica na predeterminao de textos
normativos26. A desconfiana em relao magistratura, vetusto fator de reforo
projeo do juiz bouche de la loi27, dissolve-se como nvoa no solo:

A tcnica da clusula geral ser decisiva para uma construo do sistema jurdico
comprometido com a realidade social e concreta contempornea.

O juiz merece a confiana dos operadores do Direito, carecendo-lhe, no entanto,


melhor compreender seu papel e a sua responsabilidade social, por no ser ele um
mero aplicador da lei, mas, de outro vis, um construtor do sistema jurdico,
gozando de status constitucional para tanto28.

A atuao da magistratura (no retrospectiva e limitada dico do sentido da lei,


como no modelo de cortes superiores inserido no Estado de Direito, mas prospectiva e
ciente de seu carter criativo, j em dilogo com o modelo de cortes supremas no

24 Muito embora esta assuno seja praticamente consensual na contempornea teoria do direito, h
candentes discusses acerca do carter criativo ou no da adjudicao. Delas importante exemplo os
debates estabelecidos entre HART e DWORKIN, sumarizados pelo primeiro no ps-escrito segunda
edio de O Conceito de Direito. De um lado, HART, com KELSEN, acredita e defende que, em casos no
previstos e no regulados, o juiz poderia, mediante exerccio de poder discricionrio, criar o direito
aplicvel. De outro, DWORKIN, ancorado no direito como integridade, tem que as lacunas no seriam do
direito, mas prprias da viso do positivista (ou do convencionalista). O juiz, assim, nunca teria a
oportunidade de criar o direito num caso concreto (cf. HART, Herbert L. A. The concepto f law. 2 Ed.
Oxford: Claredon Press, 1975, pp.272 e ss).
25 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo..., cit., p.8.
26 Cf.: THEODORO JR, Humberto. A onda reformista do direito positivo e suas implicaes com o

princpio da segurana jurdica. Revista da EMERJ, v.9, n. 35, pp. 15-48, 2009, pp.25-29.
27 MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreenso do sistema

processual da corte suprema. So Paulo: Revista do Tribunais, 2013, p.30.


28 NALIN, Paulo. Clusula geral e segurana jurdica no Cdigo Civil. Revista da Faculdade de Direito da

UFPR, v.41, n.0, pp.85-98, 2004, p.97.


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Estado Constitucional), ento, o canal pelo qual noes em princpio metajurdicas se


incorporam ao sistema pela via da atuao sucessiva e prospectiva do intrprete 29. Esta
atuao constitutiva, de vis prospectivo, compreende construo e reconstruo de
sentidos dos significantes de base do governo jurdico das relaes interprivadas (como
propriedade, contrato e famlia), dentro dos limites dum sistema jurdico poroso,
aberto e plural30. Mas o enfeixamento do direito civil na unidade do sistema jurdico
no implica sucumbncia a dogmatismo formal articulado pela mecanicista subsuno,
tampouco trai os ideais de segurana e previsibilidade do direito. Da mesma forma, os
avanos se do por meio da atuao de intrprete histrica e concretamente situado,
circunscrito, portanto, em sua atuao, pelos lindes do conhecimento e do
reconhecimento dum sentido vigente, porm dctil31.

Esta circunscrio das possibilidades de atuao do intrprete pelo tempo e espao no


qual se situa exemplarmente ilustrada tambm no que respeita chave dos grupos de
casos tpicos, na qual ainda ecoa o modelo das cortes superiores, na proporo em que
o alcance para alm do caso concreto ocorre porque, pela reiterao dos casos e pela
reafirmao, no tempo, da ratio decidendi dos julgados, especificar-se- no s o
sentido da clusula geral, mas a exata dimenso de sua normatividade32. O critrio,
apesar de avanado em relao ao formalismo exegtico, ainda o da jurisprudncia,
no do precedente. possvel, portanto, ousar e ir alm, no sentido de apreender os
novos desenhos do dilogo entre legislao e jurisdio, para precisar as clusulas
gerais pela via do precedente, sem olvidar de que a formao deste ocorre de forma
paulatina e dinmica33. Assimilam-se as contribuies da proposta de leitura de grupos
de casos tpicos, mas suas limitaes so deixadas de lado, porquanto:

Os conceitos indeterminados, pela sua prpria natureza, facilmente se amoldam


alterao da realidade social. A permeabilidade desses conceitos confere ao Judicirio
maior facilidade para adequar o direito aos novos tempos. Isso no quer dizer,
entretanto, que o Superior Tribunal de Justia no tenha que definir o sentido de um
conceito indeterminado em face de uma especfica situao no tempo. Trata-se de
funo essencial da Corte, uma vez que h necessidade de definir-se o sentido em que
um conceito indeterminado deve ser compreendido em determinado momento
histrico, evitando-se a sua mltipla e incoerente aplicao em face de casos
similares34.

29 Cf.: MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p.81.
30 FACHIN, Luiz Edson. Direito civil: sentidos, transformaes e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015,

p.143.
31 Cf.: FACHIN, Lujz Edson. Direito civil..., cit., pp.143-144.
32 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo..., cit., p.10.
33 OLIVEIRA, Pedro Miranda de e ANDERLE, Rene Jos. O sistema de precedentes no CPC projetado:

engessamento do direito? RePro, a.39, n.232, pp.307-327, jun/2014, p.311.


34 MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes..., cit., pp.95-96.
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Isto : mais vale a similitude ftica entre a causa levada a julgamento com apenas um
paradigma que a reiterao de determinado resultado para circunstncias semelhantes,
mas no to bem delineadas. Numa palavra: a transcendncia substitui a repetio. O
sistema, portanto, ganha, ao mesmo tempo, flexibilidade, estabilidade e previsibilidade.

2. Precedente judicial e integridade: a resposta da teoria do direito, para


alm do positivismo jurdico

O precedente judicial, como se viu, desenha-se como possibilidade da segurana


jurdica no s no mbito da jurisdio constitucional do modo demonstrado por
QUEIROZ BARBOZA mas tambm no campo do direito privado a final, guardada a
diferena hierrquica entre as normas (pressuposta pelo direito civil, que toma
conscincia de seu pertencimento ao um ordenamento constitucional), est-se a lidar
com os mesmos problemas de indeterminao e vagueza35. Faltou esclarecer, contudo,
o que , de fato, que se est a propor ao cabo, precedente judicial noo plrima,
que expressa diferentes sentidos em variados contextos. Da se intentar, nesta seo, o
delineamento de sumarizada investigao dos sentidos que ganha o precedente judicial
na teoria do direito, a partir das leituras que lhe do SCHAUER, SUNSTEIN e
DWORKIN, com o objetivo de lanar luzes sobre este novidadeiro, mas ainda algo
obscuro, mecanismo de reduo da insegurana jurdica no direito brasileiro.

2.1. Frederick SCHAUER: precedente como regra prescritiva haurida de


generalizaes enraizadas

35 Outra concluso no autorizada pelo cotejo do que se disse a respeito das clusulas gerais com o
defendido pela referida autora, no campo dos direitos humanos. Verbis: na medida em que os direitos
humanos possuem carter aberto e indeterminado e contedo moral. possvel afirmar que eles s
possuem significado e contedo moral quando de sua efetivao. E esse significado vai ser dado pelo
Judicirio que passa a no ter mais os limites estampados no texto escrito. Essa nova situao causa
insegurana jurdica, eis que no existem limites predefinidos para a atividade interpretativa, pelo menos
no no modelo mecanicista, ficando os juzes libres para dar contedo aos direitos humanos. Alm disso, o
fato de os tribunais brasileiros no se sentirem vinculados s decises emanadas pelos Tribunais
Superiores sobre o mesmo assunto tambm causa insegurana jurdica (QUEIROZ BARBOZA, Estefnia.
Precedentes judiciais e segurana jurdica..., cit., 2014, p.233). A mesma autora, noutro escrito, confirma a
lisura deste raciocnio: Entretanto, apesar de os precedentes terem assumido no Brasil, num primeiro
momento, natureza meramente interpretativa, a partir do momento em que se assume a presena de
ambiguidades, obscuridade e normas indeterminadas nos cdigos, e se positivam os direitos humanos na
Constituio por meio da adoo de um sistema de direitos fundamentais, necessrio ampliar a
interpretao dos princpios implcitos ou no escritos de um modo que revele e preserve ou mesmo
constitua um sistema de direito racional e coerente, demonstrando que as normas e os princpios jurdicos
desenvolvem-se de acordo com as necessidades da sociedade em determinado momento (QUEIROZ
BARBOZA, Estefnia Maria de. Escrevendo um romance em cadeia por meio dos precedentes judiciais
uma possibilidade para a jurisdio constitucional brasileira. A&C. Belo Horizonte, a.14, n.56, pp.177-207,
abr-jun/2014, p.192).
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Em SCHAUER, os precedentes so vislumbrados como generalizaes enraizadas


(entrenched generalizations), pois a recorrncia de justificativas enunciadas em
decises judiciais pretritas teria conduzido ao desenvolvimento de um conjunto de
prescries gerais que aparecem como regras e, assim, so tratadas pelos juzes.
Embora tais regras no estejam codificadas, elas so coercitivas e vinculam aos
juzes36. Regras prescritivas, nesta singra, distinguem-se de regras descritivas, porque
tm contedo semntico normativo37. Subdividem-se, ainda, em regras obrigatrias
que impem observncia coativa apenas por que existentes e vigentes e instrues
de cunho (duplamente) opcional, como as regras de distribuio do nus da prova no
processo38. As regras, em geral, operam via generalizaes. Isto : referem-se a tipos,
no casos particulares.

As regras descritivas registram ou explicam uma regularidade que pressupe a


existncia de mltiplos exemplos, enquanto as regras prescritivas se aplicam a
mltiplas aes. Isso significa que as regras precisam utilizar categorias para agrupar
os casos particulares, que passam a ser vistos como membros de uma determinada
classe. Contudo, as categorias que permitem a generalizao no podem ser
diferenciadas rigidamente, uma vez que possuem reas de interseo ou justaposio
umas com as outras, o que faz com que um objeto ou acontecimento particular
integre, simultaneamente, vrias categorias39.

vista disso, regras prescritivas tm estrutura binria, composta por (i) predicado
factual, que especifica seu mbito de incidncia pela enunciao duma generalizao,
formulada a partir dum caso particular que tomado como exemplo de categoria geral,
a justificar a regra, e (ii) consequente, que assinala determinado mandamento em caso
de esgotamento do predicado factual. Mas os vcios de sub- e sobre-incluso, bem como
a mutabilidade inerente aos juzos que subjazem a estipulao da regra, podem minar a
coerncia entre a generalizao por ela incorporada e sua justificativa. Estes problemas
so aglutinados sob a etiqueta de experincias recalcitrantes, cuja ocorrncia pode ser
enfrentada segundo dois caminhos: o (idealizado) da conversao no qual os
participantes duma conversa podem, ao perceber a insuficincia da generalizao,
fornecer qualificaes e demais parmetros necessrios transmisso da mensagem
(ou adequao do predicado factual justificativa das regras) e o do enraizamento

36 MAUS, Antonio Moreira. Jogando com os precedentes: regras, analogias, princpios. Revista
DireitoGV, 8(2), pp.587-624, jul-dez/2012, p.596.
37 SCHAUER, Frederick. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decision-making

in law and in life. Reimpresso. Oxford: Claredon Press, 2002, p.2.


38 This type of rule, often called a formula or recipe, is characterized by being optional in two ways.

First, instructions apply only if an agent wished to succeed in the pertinent task, and only if it is one that
can plausibly be avoided. () in a second way () we consider them optional in that we take their force
to be congruent with our assessment of the likelihood they will produce the desired result (SCHAUER,
Frederick. Playing by the rules..., cit., pp.3-4).
39 MAUS, Antonio Moreira. Jogando com os precedentes..., cit., p.592.
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que reconhece a sedimentao de algumas generalizaes, a qual restringe as


possibilidades de adaptao das incongruncias entre predicado factual e justificativa
das regras, por limitar a leitura do intrprete40. Deste modo, sob o modelo do
enraizamento, uma experincia recalcitrante, embora conflite com a generalizao
anterior, no provoca sua reformulao, pois, como se viu, o resultado indicado pela
generalizao prevalece contra o resultado indicado pela experincia recalcitrante como
mais apropriado para o caso em questo41.

O precedente judicial, sobre este pano de fundo, pode ser tido como espcie do gnero
das regras prescritivas, vez que:

No caso do argumento do precedente, o fato de que algo tenha sido decidido


anteriormente lhe confere peso decisrio no presente, mesmo que julguemos que essa
deciso estava errada. (...) Para que o precedente seja relevante, necessrio que a
deciso anterior continue influenciando a deciso atual, mesmo que ela seja julgada
incorreta, o que significa que o argumento do precedente funciona, essencialmente,
como o argumento da regra42.

Sem negar a formao a posteriori do precedente, o approach de SCHAUER d conta


de dimensionar o alcance deste mecanismo estabilizador no campo da segurana
jurdica. Mas insuficiente, por se pretender eminentemente descritiva ou se
restringir ao convencionalismo, no dizer de DWORKIN.

2.2. Cass SUNSTEIN: precedente como analogia e precursor de acordos


tericos incompletos de resultado

Outra leitura interessante a proposta por SUNSTEIN, a qual consiste na tomada do


precedente judicial como analogia e mecanismo articulador de acordos tericos
incompletos os quais comportam trs gradaes: (i) inespecficos ou aqueles em que
h convergncias quanto aos princpios (no sentido de abstraes polticas), mas no
necessariamente a sua aplicao a casos particulares43; (ii) de meio-termo, nos quais h
concordncia em relao a princpios intermedirios, mas desacordos em relao a
princpios gerais e sua aplicao a casos concretos44; e (iii) de resultado, em que se
acorda quanto ao deslinde de casos concretos, ainda que se discorde em relao

40 SCHAUER, Frederick. Playing by the rules, cit., pp.38-43.


41 MAUS, Antonio Moreira. Jogando com os precedentes..., cit., p.595.
42 MAUS, Antonio Moreira. Jogando com os precedentes..., cit., p.597.
43 SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict. Nova Iorque: Oxford University Press,

1996, p.35.
44 SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict, cit., p.36.
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fundamentao que lhes pertinente45. esta terceira gradao dos acordos tericos
incompletos que importa definio de precedente judicial como analogia, nas
heterogneas democracias contemporneas, em virtude do fato de que:

juzes que tambm adotam diferentes posies sobre temas fundamentais ,


devem decidir as controvrsias com base em acordos tericos incompletos, a fim de
gerar estabilidade social em meio diversidade. Tais acordos caracterizam-se por
trabalhar mais com resultados concretos do que com abstraes, o que permite obter
concordncia mesmo entre pessoas que pensam diferente. (...) Nos acordos tericos
incompletos [de resultado], os participantes concordam com o resultado, mesmo sem
concordar com a teoria mais geral que pode justific-lo46.

A compreenso, nesta perspectiva, do precedente como analogia parece ter obviedade


cristalina: o proceder analgico consiste em ferramenta do raciocnio jurdico que
apresenta maior aptido formao de acordos tericos incompletos de resultado,
inclusive sob a tica da reduo de custos e do potencial de irritabilidade
sensibilidade social inerentes s decises judiciais47.

No mbito da argumentao jurdica, comum que se fale da coincidncia entre o


raciocnio analgico e o dedutivo, mas, segundo SUNSTEIN, esta assuno falaz.
que o raciocnio analgico no prescinde da identificao de uma ideia-motriz um
princpio, um parmetro ou uma regra para considerar os resultados nos casos
paradigma e paragonado. Este o passo crucial, mas a ideia-motriz no , de antemo,
dada e aplicada ao novo caso48. Ao contrrio, a analogia se presta, justamente, ao
desvelamento desta ideia-motriz, de modo que no se a conhece antes da anlise dos
casos, os quais, apesar das similitudes, usualmente guardam contrastes noutras
dimenses.

Isso significa que a tarefa central do raciocnio analgico decidir quais so as


diferenas e semelhanas relevantes nos casos em anlise, o que torna necessrio
trabalhar com argumentos de cunho substantivo. Para Sunstein, o bom
desenvolvimento das analogias no direito deve observar quatro elementos: (1) os
julgamentos sobre casos especficos devem ser coerentes uns com os outros,

45 SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict, cit., p.37.


46 MAUS, Antonio Moreira. Jogando com os precedentes..., cit., p.598.
47 A propsito, diz o autor: In analogical thinking as I understand it here, deep theories about the good

or the right are not deployed. () Such theories seem too sectarian, too large, too divisive, too obscure,
too high-flown, too ambitious, too confusing, too contentious, too abstract. On the other hand,
analogizers cannot reason from one particular to another particular without saying something at least a
little abstract. () I will try to show that this method of proceeding is ideally suited to a legal system
consisting of numerous judges who disagree on first principles, who lack scales, and who must take most
decided cases as fixed points from which to proceed (SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political
conflict, cit., p.63).
48 Traduo livre. No original: to be sure, analogical reasoning cannot proceed without identification of

a governing idea a principle, a standard, or a rule to account for the results in the source and target
cases. This is the crucial step. But the governing idea is not given in advance and applied to the new case
(SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict, cit., p.65).
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baseando-se em princpios que harmonizem os diferentes resultados; (2) o foco do


raciocnio analgico devem ser as particularidades, o que significa que seus princpios
so desenvolvidos a partir de casos concretos e fazem constante referncia a eles; (3)
o raciocnio analgico no requer uma teoria de larga escala para justificar seus
resultados; e (4) os princpios produzidos pelo raciocnio analgico operam em um
nvel intermedirio ou inferior de abstrao49.

Em SUNSTEIN, ento, o precedente pode se desenhar como regra ou como analogia.


Isto : pode se aplicar a um caso concreto idntico quele antes solucionado por uma
Corte Superior ou pela Corte que o prolatou, ou se aplicar aos casos nos quais,
malgrado a existncia de diferenas, sua ideia-motriz releva para um desfecho
adequado. Em ambos os casos, no se prescinde da abordagem analgica, haja vista a
necessidade de se compararem os casos, a de modo a alcanar maior consistncia na
adjudicao e realizar o direito a igual tratamento. Alm disso, a tomada do precedente
como analogia permite o desenvolvimento, via decises judiciais, de princpios e
polticas, bem como a eliso do emprego de teorias confusas e sectrias. Promove-se,
portanto, previsibilidade e poupam-se custos, na medida em que no se exige a
casustica reelaborao de fundamentos jurdicos.

Apesar de restringir-se ao campo da operatividade, a proposta de SUNSTEIN alcana,


visivelmente, alm da enunciao de SCHAUER. Chega, inclusive, a subsumir a
problemtica do enraizamento, ainda que sob o prisma da interferncia da poltica na
adjudicao:

Na vida cotidiana, as vises de cada um sofrem influncia dos outros (...)


conformidade um importante aspecto da condio humana. Numa primeira mirada,
infiltraes ideolgicas parecem ser um efeito da conformidade: republicanos soam
mais como democratas, quando esto em meio a democratas, e democratas, na
presena de republicanos, acabam soando mais como republicanos. Alm disso,
pessoas com vises de mundo parecidas tm uma tendncia a ir aos extremos; a
amplificao ideolgica pode bem refletir um processo destes. Mas, algumas vezes, as
vises de cada um so enraizadas e, portanto, imunes opinio alheia.

()

possvel imaginar reas do direito que demonstram um padro de enraizamento e,


portanto, de indiferena s vises dos outros. Nestas reas, o voto ideolgico se faz,
definitivamente, presente, no sentido de que juzes que, programaticamente,
deveriam votar num sentido que reflita seu alinhamento ideolgico com o presidente
que o nomeou; mas os efeitos do qurum so mnimos ou inexistentes. Pode-se
esperar que o padro de vises enraizadas seja encontrvel em muitas searas, mas se
fez mais evidente em duas das que investigamos: aborto e pena de morte 50.

49 MAUS, Antonio Moreira. Jogando com os precedentes..., cit., p.602.


50 Traduo livre. No original: In ordinary life, peoples views are often influenced by others. ()
conformity is an important aspect of the human condition. At first glance, ideological dampening
appears to be a conformity effect: Republican appointees look rather like Democratic appointees when
they sit only with Democratic appointees, and Democratic appointees, in the presence of Republican
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Mas a perspectiva em anlise no basta para realizar as potencialidades da segurana


jurdica prestigiada pelo ordenamento jurdico brasileiro contemporneo a final, se
aplicada, risca, lgica de reduo de custos de cada deciso, no se chegaria a
resultado muito diverso do modelo assistemtico de hoje, exceto por um projetado
maior respeito aos precedentes, clausurados em sua autoridade persuasiva.

2.3. Ronald DWORKIN: precedente judicial e a realizao do direito como


integridade

A ltima das abordagens eleitas, proposta por DWORKIN, respeita assuno do


direito como integridade, que toma a prtica jurdica como o desenrolar de uma
narrativa poltica51. Nela, tem-se que proposies jurdicas somente so verdadeiras se
compatveis com os princpios elementares de justia, equidade e devido processo legal,
que revelam a melhor feio da prtica jurdica52.

O direito, para Dworkin, uma prtica interpretativa porque o seu significado


enquanto prtica social normativa dependente das condies de verdade das
prticas argumentativas que o constituem. Ele no um sistema de regras tout cort.
Ele envolve uma complexa teia de articulaes de prticas de autoridade, legitimao
e argumentao. (...) Para ele, as prticas jurdicas ocorrem dentro de um contexto e
impactam esse contexto. Esse impacto contextual medido e avaliado em termos
morais. Por esse motivo, o conceito de direito um conceito poltico53.

O direito, assim, no se distingue da moral (nega-se, portanto, a clivagem pressuposta


pelo positivismo exclusivista e admitida com srias ressalvas pelo positivismo
inclusivista54). Antes, consiste em uma prtica social cuja intencionalidade tem uma

appointees, turn out to look like Republican appointees. In addition, like-minded people have a tendency
to go to extremes; ideological amplification may well reflect a process of that kind. But some of the time,
peoples views are entrenched and therefore impervious to what others think. () It is possible to imagine
areas of the law that show a pattern of entrenchment and hence imperviousness to others. In such areas,
ideological voting is definitely present, in the sense that judges are expected to vote in a way that reflects
the political affiliation of the appointing president; but panel effects are minimal or nonexistent. It might
be expected that the pattern of entrenched views would be found in multiple areas, but it occurred in only
two areas that we investigated: abortion and capital punishment (SUNSTEIN, Cass R, SCHKADE,
David, ELLMAN, Lisa M. e SAWICKI, Andres. Are judges political? An empirical analysis of the Federal
Judiciary. Washington DC: Brookings Institution Press, 2006, pp.54-55).
51 Cf.: DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard Belknap Press, 1986, p.225.
52 Cf.: DWORKIN, Ronald. Laws empire, cit., pp.225-226.
53 MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Do xadrez cortesia: Dworkin e a teoria do direito

contempornea. So Paulo: Saraiva, 2013, pp.210-211.


54 O positivismo inclusivista reconhece a existncia de espaos comuns, mas prega a distino entre

direito e moral. Quer dizer: a ordem jurdica repousa apenas sobre fatos sociais, mas podem consideraes
morais podem ser fatores de legitimao ou mesmo integr-la, se socialmente incorporadas de alguma
maneira (cf. MURPHY, Liam. The political question of The Concept of Law. In: COLEMAN, Jules. Harts
postscript. Oxford: Oxford University Press, 2005, p.379) O positivismo exclusivista, diferentemente, nega
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dimenso avaliativa moral essencialmente argumentativa55, direcionada legitimao


do exerccio do poder (da coero), perante uma comunidade de princpios isto :
uma comunidade em que seus membros se reconhecem reciprocamente como livres e
iguais e como coautores das leis que fizeram para reger efetivamente sua vida 5657. E o
direito s se realiza como tal se observados os princpios e seu funcionamento na
prtica judicial sendo que estes no so meramente operativos, mas fundantes da
ordem normativa. Conseguintemente:

A integridade exige que as instituies estatais atuem sempre de modo coerente com
os princpios de moralidade poltica que justificam suas aes, o que significa que o
Estado deve fundamentar suas decises em uma interpretao desses princpios que
reconhea seu devido peso e importncia em cada caso. Dessa maneira (...) a
integridade pode oferecer uma concepo do direito que legitima o uso do poder
coercitivo e o reconhecimento de obrigaes polticas de parte dos cidados 58.

Nesta singra, os aplicadores do direito se pem como autores e crticos que contribuem
continuao do direito como integridade. So romancistas em cadeia, aos quais se
confiam as tarefas de encontrar interpretaes que se encaixam na narrativa at ento
escrita; e de escolher qual destas possveis leituras faz com que o trabalho progrida da
melhor maneira. Neste sentido:

o autor envolvido na elaborao de um romance em cadeia deve considerar a


continuidade do romance, e no um novo comeo a cada captulo. Ao detalhar o
processo de interpretao, h duas dimenses s quais sua interpretao ser
submetida prova. A primeira a da adequao, em que o intrprete no pode adotar
uma interpretao que acredite representar sua leitura individual da obra qual
nenhum outro autor poderia chegar fugindo prpria figura de um romancista em
cadeia, preocupado com uma interpretao que faa o texto fluir como um todo. A
segunda dimenso a escolha entre as interpretaes adequadas daquela que se
ajusta melhor obra em desenvolvimento como um todo. Essas dimenses devem ser

a existncia de contatos entre direito e moral, exceto na hiptese de consideraes morais serem
incorporadas pelo direito e portanto, subtradas do campo da moral e includas no jurdico (cf. HART,
Herbert L. A. Kelsen visited. In: HART, Herbert L. A. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford:
Claredon Press, 1983, pp.296-297).
55 MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Do xadrez cortesia..., cit., p.158.
56 CARVALHO NETTO, Melenick e SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do

direito: a produtividade das tenses principiolgicas e a superao do sistema de regras. Belo Horizonte:
Frum, 2011, p.67.
57 Dworkin relaciona a integridade com a fraternidade almejada pela revoluo francesa. Ele afirma que

o dever de respeitar as leis proveniente de uma fraternidade social semelhante de uma famlia ou grupo
de amigos. Essa comunidade, regida pelo ideal de fraternidade, seria a comunidade de princpios. A
comunidade de princpios uma comunidade moralmente plural, ou seja, ela procura uma integridade
entre os diversos valores morais, respeitando igualmente a moral de todos os cidados. Ela adota um
compromisso com os seus princpios e os manifesta na elaborao das polticas por meio da legislao e na
sua aplicao pelo judicirio nas decises judiciais (CHUEIRI, Vera Karam de, e SAMPAIO, Maria de
Arajo. Como levar o Supremo Tribunal Federal a srio: sobre a suspenso de tutela antecipada n. 91.
Revista DireitoGV, 5(1), pp.45-66, jan-jun/2009, p.56).
58 MAUS, Antonio Moreira. Jogando com os precedentes..., cit., p.605.
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levadas em considerao pelo(s) autor(es) em todas as etapas da obra, do primeiro ao


ltimo captulo do romance59.

A interpretao e, pois, a adjudicao deve, destarte, assumir o objetivo de tornar o


romance, como um todo, melhor, sem trair sua unidade. Assim:

O direito como integridade exige que os juzes assumam, tanto quanto possvel que o
direito se estrutura a partir de um conjunto coerente de princpios sobre justia,
equidade e devido processo legal, demanda que eles os faam atuar em cada caso
que lhes exigir pronunciamento, de modo que a situao de cada pessoa seja tratada
de maneira equnime, segundo tais parmetros. Este estilo de adjudicao respeita a
ambio que inspira a integridade, a de realizar uma comunidade de princpio. (...) A
interpretao visa a mostrar o que interpretado em sua melhor feio possvel, e a
interpretao de qualquer parte do direito deve, portanto, no s atender
substncia das decises proferidas por oficiais anteriores, mas tambm maneira
com que (...) estas decises foram redigidas. (...)

O direito como integridade assume que juzes esto numa posio muito diferente da
ocupada pelos legisladores. (...) Juzes devem tomar suas decises de common law
sobre fundamentos de princpio, no policy60.

A metfora do romance em cadeia, da chain of law, explica o funcionamento da


integridade no mbito da jurisdio e contempla uma viso singular de precedente
judicial, pois simultaneamente ao dever de ajuste aos precedentes, a deciso de um
caso concreto tambm deve oferecer a melhor justificativa para o uso do poder
coercitivo do Estado, a fim de continuar desenvolvendo a histria do direito da
comunidade de como compatvel com os princpios que a regem61. Reafirma-se, assim,
o compromisso com uma plena coerncia, que no se limita observncia ao
precedente, mas se acomoda com os princpios que nele se fizeram valer. Ou seja, em
que pese no ser necessria uma adeso estrita ao passado, a coerncia com o conjunto
de princpios que representa a moralidade poltica de uma comunidade implicar que
todos sejam tratados com igual considerao e respeito nas decises62. Este atributo
alcunhado, por DWORKIN, de fora gravitacional do precedente, que atribui cogncia

59 VOJVODIC, Adriana de Moraes, MACHADO, Ana Mara Frana e CARDOSO, Evorah Lusci Costa.
Escrevendo um romance, primeiro captulo: precedentes e processo decisrio no STF. DireitoGV. 5(1),
pp.21-44, jan-jun/2009, p.39.
60 Traduo livre. No original: Law as integrity asks judges to assume, so far as this is possible, that the

law is structured by a coherent set of principles about justice and fairness and procedural due process,
and it asks them to enforce these in the fresh cases that come before them, so that each persons situation
is fair and just according to such standards. That style of adjudication respects the ambition integrity
assumes, the ambition to be a community of principle. () An interpretation aims to show what is
interpreted in the best light possible, and an interpretation of any part of our law must therefore attend
not only to the substance of the decisions made by earlier officials but also to how () these decisions
were made. () Law as integrity assumes that judges are in a very different position from legislators.
() Judges must make their common-law decisions on grounds of principle, not policy (DWORKIN,
Ronald. Laws empire, cit., p.243-244).
61 MAUS, Antonio Moreira. Jogando com os precedentes..., cit., p.609.
62 QUEIROZ BARBOZA, Estefnia. Precedentes judiciais e segurana jurdica..., cit., p.249.
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menos ratio decidendi que aos princpios nela encadeados63. Deste modo, s tero
fora gravitacional as decises baseadas em princpios. As decises utilitaristas, que se
baseiam em argumentos de poltica no tero qualquer fora gravitacional64. A
proposta, portanto, prescritiva: estabelece objetivos e traceja os caminhos que a eles
conduzem, sem embargo de permitir a aferio dos rumos que se segue no curso da
adjudicao.

A estrutura do ordenamento jurdico brasileiro, o prospectivo oficio da dogmtica e a


dinmica da atividade jurisdicional (lamentavelmente ainda despegada do precedente)
apontam, no bojo das transformaes e necessidades abarcadas pela consolidao do
Estado Constitucional e do modelo de cortes supremas, maior valia da acepo
dworkniana de precedente judicial. Esta opo, de resto referendada pela literatura
especializada, , certamente, no s a que melhor se encaixa nos moldes do direito
brasileiro65, como tambm a que melhor atende suas necessidades pertinentes
segurana jurdica66. Assim:

Defende-se aqui a utilizao da ideia do romance em cadeia e do direito como


integridade de Dworkin, para que o Supremo [mas no s ele e as demais cortes
supremas] passe a proferir suas decises como se estivesse a escrever captulos de um
romance, com coerncia em relao ao captulo anterior e permitindo que o romance
ainda continue a ser escrito por outras decises (captulos) no futuro, de modo que
haja no s uma continuidade do processo decisrio no tempo, devendo ser coerente
no apenas s decises do passado, mas tambm s normas e principalmente aos
princpios erigidos pela comunidade poltica.

Essa integridade e continuidade do processo decisrio garante uma maior


estabilidade, previsibilidade e segurana jurdica para os cidados67.

No relega, contudo, as demais inutilidade: estas conservam-se disposio do


intrprete, como veras caixas de ferramentas, empregveis no aprimoramento do
otimistamente prospectado sistema de precedentes obrigatrios brasileiro.

63 Cf.: DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978, p.115.
64 QUEIROZ BARBOZA, Estefnia. Precedentes judiciais e segurana jurdica..., cit., p.249.
65 Cf.: MAUS, Antonio Moreira. Jogando com os precedentes..., cit., p.610.
66 A propsito: Mais que atentar para o (no/mau) uso dos precedentes, parece necessrio remontar as

dificuldades da prpria extrao da linha argumentativa das decises do Tribunal. Partindo da ideia de
Dworkin de romance em cadeia, comparao feita pelo autor entre o processo de interpretao do direito e
a literatura, fica-se com a impresso de que o segundo captulo de um romance em cadeia, em que o autor
interpreta o captulo que recebeu para ento escrever o seu, sempre interrompido. O que pretendemos
com isso alertar para a necessidade de uma continuidade, no tempo, no processo decisrio. A teoria de
Dworkin til na medida em que demonstra a necessidade de dilogo entre decises para que se forme um
entendimento coerente por parte da corte (VOJVODIC, Adriana de Moraes, MACHADO, Ana Mara
Frana e CARDOSO, Evorah Lusci Costa. Escrevendo um romance, primeiro captulo..., cit., p.27).
67 QUEIROZ BARBOZA, Estefnia Maria de. Escrevendo um romance em cadeia por meio dos

precedentes judiciais..., cit., p.193.


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3. Concluso

O direito civil brasileiro contemporneo vive momento de holstica metamorfose,


capitaneada por duas mudanas qualitativas contguas: a passagem dos modelos de
Estado de Direito para o de Estado Constitucional e de cortes superiores para o de
cortes supremas. Com isso, entre outras viragens enunciadas acima, as relaes entre
legislao e jurisdio so drasticamente revistas. No mais se confia num legislador
onisciente e idealizado, tampouco nas tcnicas legislativas prprias do iderio
codificador oitocentista. Da mesma forma, a desconfiana em relao ao judicirio, to
prpria do furor revolucionrio francs, rui diante da assimilao, pela comunidade
jurdica, da distino entre texto e norma e, consequentemente, da impossibilidade de o
juiz se restringir enunciao da exata interpretao da lei.

A principal chave articuladora destas mudanas j trazida baila por


constitucionalistas e processualistas, que no se furtam ao dilogo com a teoria do
direito o precedente judicial, o qual viabiliza o trato com enunciados de baixa
densidade normativa, como princpios, clusulas gerais e textos com conceitos
indeterminados. Mas no basta a enunciao pura e simples deste mecanismo
estabilizador, sem que se precise exatamente aquilo de que se est a falar. Assim, as
leituras de SCHAUER para quem o precedente consiste em regra prescritiva extravel
de generalizaes enraizadas , SUNSTEIN para o qual o precedente se afigura como
analogia e indutor de acordos tericos incompletos de resultado , e de DOWRKIN
cuja tomada do direito como integridade no apenas d contedo ao continente
precedente judicial, como tambm traa um norte para o desempenho da atividade
judicante tm importncia decisiva para apreender o sentido do precedente e
permitir tomada de conscincia acerca dos papis desempenhados pelos Tribunais e
pela literatura, para que sua atuao cotidiana permita o emergir paulatino do
renovado perfil da segurana jurdica substancial.

Da j se vislumbra a melhora de modelos de anlise originalmente inovadores, mas


hoje algo desgastados, porque timbrados por resqucios do modelo de cortes
superiores, como os grupos de casos tpicos. A lgica do precedente tomado, agora
sim, em sentido tcnico dispensa a repetio, para enaltecer a transcendncia e, em
ltima anlise, a eficincia da atividade adjudicativa. Pe-se, pois, como possibilidade
de segurana jurdica (substancial) no direito brasileiro, sobretudo se considerado no
bojo do direito como integridade, a exigir, da jurisdio, coerncia, adequao e
previsibilidade.
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A problemtica da segurana jurdica material e o mecanismo estabilizador delineado


nas sees anteriores so fatores a serem tomados em conta pela civilstica hodierna,
para que persista nos j significativos avanos que imprimiu e vem imprimindo no
direito civil brasileiro contemporneo.

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Recebido em: 14.10.2015
Aprovado em:
31.10.2015 (1 parecer)
24.11.2015 (2 parecer)

Como citar: RAMOS, Andr Luiz Arnt; CORTIANO JNIOR, Eroulths. Segurana jurdica, precedente judicial
e o direito civil brasileiro: prospeces luz da Teoria do Direito. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 4, n.
2, 2015. Disponvel em: <http://civilistica.com/seguranca-juridica-precedente-judicial-e-o-direito-civil-
brasileiro/>. Data de acesso.