POR QUE O PODER JUDICIRIO NO LEGISLA NO MODELO DE

PRECEDENTES DO CPC/2015

Carlos Frederico Bastos Pereira 1

Introduo

Parte da doutrina vem defendendo a inconstitucionalidade do modelo de precedentes

vinculantes do art. 927 do CPC/2015. Alegam que o Poder Judicirio no est autorizado a
legislar, salvo quando permitido pela CF, como no caso das smulas vinculantes2. Contudo,
como o modelo de precedentes representa uma mudana de paradigma na teoria do direito,
necessrio que a cultura jurdica brasileira questione seus dogmas para compreender o tema.

Palavras-chave: precedentes interpretao operativa constitucionalidade integrao de

trabalho.

Sempre foi disseminado que a formao jurdica brasileira pertence ao Civil Law e se
baseia exclusivamente no direito legislado. Do outro lado desta tradio esto os pases do
Common Law, cujo direito pautado nos precedentes judiciais (judge make-law).
Esse apego lei um resqucio da Revoluo Francesa, momento em que a lei
escrita foi necessria para assegurar a liberdade individual dos cidados como instrumento de
sua autonomia frente aos arbtrios estatais. Neste contexto, a separao de poderes foi
fortemente estabelecida entre as funes do Estado: o Legislador produz normas, o Executivo

1
Mestrando em Direito Processual pela UFES. Especializado em Direito Pblico pela Faculdade de Direito de
Vitria (FDV). Advogado.
2
GAJARDONI, Fernando. O Novo CPC no o que queremos que ele seja. Disponvel em <http://jota.info/o-
novo-cpc-nao-e-o-que-queremos-que-ele-seja>; LENZA, Pedro. Reclamao constitucional:
inconstitucionalidades no Novo CPC/2015. Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2015-mar-13/pedro-
lenza-inconstitucionalidades-reclamacao-cpc>; MAZZILLI, Hugo Nigro. Novo CPC viola Constituio ao dar
poderes legislativos a tribunais. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-out-03/hugo-mazzilli-poder-
tribunais-legislarem-viola-constituicao>; NERY JR., Nelson. Nery Jr. critica norma do novo CPC que obriga
juiz a observar jurisprudncia. Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2015-jul-02/nery-jr-critica-norma-
obriga-juiz-observar-jurisprudencia>; STRECK, Lenio. A febre dos enunciados e a constitucionalidade do
ofur! Onde est o furo?. Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2015-set-10/senso-incomum-febre-
enunciados-ncpc-inconstitucionalidade-ofuro>; TESHEINER, Jos Maria. Inconstitucionalidades gritantes no
artigo 927 do novo CPC. Disponvel em <http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/317-artigos-set-2015/7376-
inconstitucionalidades-gritantes-no-artigo-927-do-novo-cpc>. Todos com acesso em 15.10.2015.
as implementa e o Judicirio as aplica em casos concretos, sem alterar seu contedo ou
interpret-las3.
No foi diferente o destino desta tradio no Brasil, visto que a lei era fonte primria
e nica do direito (art. 126 do CPC/1973), relegando jurisprudncia um papel subsidirio e
persuasivo. Assim, como o julgador deveria buscar a vontade concreta da lei4, juzes no
interpretavam a lei para tomar suas decises.
Todavia, o avano na teoria da interpretao jurdica, ao diferenciar texto e norma5 e
assumir a centralidade que esta assumiu no campo da teoria do direito, evidenciou que
interpretar decidir6. A lei apenas o ponto de partida, sendo a norma resultado e no
pressuposto da interpretao.
Diante de textos vagos e ambguos, os juzes proferiro decises interpretativas sobre
o significado da norma legal. Nestes momentos, haver a chamada interpretao operativa7,
isto , reconstruo da norma pelo julgador e devoluo ao ordenamento jurdico de contedo
normativo reconstrudo. A interpretao operativa enseja a formao do precedente (aspecto
material), desde a deciso seja qualificada como vinculante pelo art. 927 do CPC/2015
(aspecto formal). Ao revs, quando a norma for aplicada sem qualquer reconstruo do seu
contedo, a lei ser aplicada o mesmo ocorre quando o leading case aplicado sem alterar
seu contedo normativo.
Vejamos um exemplo de intepretao operativa8: o art. 700 do CPC/2015 prev que a
ao monitria precisa de prova escrita para ser ajuizada, termo vago cuja dvida impe
deciso judicial intepretativa. Nestes casos, sero consolidados precedentes visando
estabelecer o que e o que no uma prova escrita. O STJ estabeleceu que o contrato de

3
Segundo uma tradio que remete Revoluo Francesa, aos juzes proibido pronunciar par voie de
disposition gnrale et rglementaire (art. 5 do Cdigo Napolenico) e, co-respectivamente, motivar as
sentenas sobre a base nica de precedentes judiciais que, por aquela via, tenham terminado por assumir o
carter de um arrt de rglament, isto , de uma verdadeira e prpria lei. (PICARDI, Nicola. Jurisdio e
processo. Organizador e revisor tcnico da traduo: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 145).
4
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Traduo da 2 edio italiana: Enrico Tullio
Liebman, vol. II, Saraiva: So Paulo, 1943, p. 11.
5
Na doutrina internacional ver GUASTINI, Ricardo. Das Fontes s Normas. 1 ed. Quartier Latin: So Paulo,
2005. Na doutrina nacional ver ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: o modelo garantista
(MG) e a reduo da discricionariedade judicial. Uma teoria dos precedentes normativos formalmente
vinculantes. JusPodvim: Salvador, 2014.
6
GUASTINI, Ricardo. Das Fontes s Normas, cap. VII.
7
FERRAJOLI, Luigi. Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa. Rivista Internazionale di Filosofia
del Diritto. N. 43, p. 290-304, 1966; WROBLWSKI, Jrzy. Legal decision and it justification. Logique et
Analyse. N. 53-54, p. 409-419, 1971.
8
O exemplo pode ser encontrado em DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova,
direito probatrio, deciso, precedente, coisa julgada e tutela provisria. 10 edio, JusPodvim: Salvador,
2015, cap. 442.
abertura de conta-corrente acompanhado de extrato bancrio e o cheque prescrito constituem
exemplos de prova escrita, inclusive, sumulando o entendimento (Smulas n. 247 e 299).
A compreenso da interpretao operativa combate a equivocada assertiva de que o
Poder Judicirio estaria legislando em um modelo de precedentes. Esta expresso, por sinal,
uma contradio em termos por 02 (dois) motivos.
A uma, porque no h violao separao de poderes. A criao da norma geral e
abstrata e continuar sendo uma prtica privativa do Legislativo, respeitados os aspectos
formal (liberdade no devido procedimento legislativo) e material (proteo ao ncleo
essencial dos direitos fundamentais)9. Por sua vez, a reconstruo da norma geral e concreta
tarefa inerente ao Judicirio, que no cria normas do vazio e sim as reconstri de acordo
com a Constituio Federal, a legislao infraconstitucional e a tradio jurdica (art. 1 do
CPC/2015).
A duas, porque no h violao ao princpio da legalidade. A legalidade deve ser
compreendida no como lei em sentido estrito, mas como a conformidade com o ordenamento
jurdico, alis, como j consta do art. 140 do CPC/2015. A atividade do julgador sempre ser
tendencialmente cognitiva, pois partir da lei para construo do precedente. A lei, portanto,
o primeiro limite discricionariedade judicial em um modelo de precedentes vinculantes.
O CPC/2015 um cdigo do Estado Democrtico Constitucional (art. 1), com um
compromisso interno de prestar a tutela jurisdicional de forma tempestiva, adequada e efetiva
(art. 4 do CPC/2015) e um compromisso externo de preservar a coerncia e integridade do
ordenamento jurdico (art. 926 do CPC/2015). O cumprimento destes predicados somente
ocorrer atravs dos dois discursos produzidos pela deciso judicial: o discurso do caso
visando tutela dos direitos, e o discurso do precedente em prol da unidade do Direito 10.
O modelo de precedentes poder tornar-se a maior contribuio do CPC/2015 aos
anseios de um sistema jurdico mais racional, desde que a sua aplicao seja compreendida a
partir da integrao de trabalho entre juzes e legisladores, com a finalidade voltada para a
tutela dos direitos.

Referncias bibliogrficas

9
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo: Virglio Afonsa da Silva. 2 edio, Malheiros:
So Paulo, 2008, posfcio (p. 575-628).
10
MITIDIERO, Daniel. Fundamentao e Precedente: dois discursos a partir da deciso judicial. Revista de
Processo, v. 206, 2012,
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo: Virglio Afonsa da Silva. 2
edio, 4 tiragem, Malheiros: So Paulo, 2014.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Traduo da 2 edio

italiana: Enrico Tullio Liebman, vol. II, Saraiva: So Paulo, 1943.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatrio,
deciso, precedente, coisa julgada e tutela provisria. 10 edio, JusPodvim: Salvador,
2015.

GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. 1. ed. Quartier Latin: So Paulo, 2005.

FERRAJOLI, Luigi. Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa. Rivista

Internazionale di Filosofia del Diritto. N. 43, p. 290-304, 1966.

MITIDIERO, Daniel. Fundamentao e Precedente: dois discursos a partir da deciso judicial.

Revista de Processo, v. 206, 2012.

PICARDI, Nicola. Jurisdio e processo. Organizador e revisor tcnico da traduo: Carlos

Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

WROBLWSKI, Jrzy. Legal decision and it justification. Logique et Analyse. N. 53-54, p.

409-419, 1971.

ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: o modelo garantista (MG) e a
reduo da discricionariedade judicial. Uma teoria dos precedentes normativos formalmente
vinculantes. JusPodvim: Salvador, 2014.