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Friedrich Muller - Métodos de Trabalho Do Direito Constitucional - 3º Edição - Ano 2005 PDF
Friedrich Muller - Métodos de Trabalho Do Direito Constitucional - 3º Edição - Ano 2005 PDF
M TODOS DE TRABALHO
DO DIREITO CO N STITU CIO N A L
Traduo:
Peter Naumann
BPD EA
2 005
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2005 by Livraria Editora Renovar Ltda.
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Carlos Alberto Menezes Direito
Caio Tcito
Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.
Celso de Albuquerque Mello (in memoriam)
Ricardo Pereira Lira
Ricardo Lobo Torres
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Reviso Tipogrfica: Maria Cristina Lopes
Capa: Duplo Design
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JMa 0706
CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
Miiller, Friedrich
M352m Mtodos de trabalho no direito constitucional 3* ed. rev. e ampliada
/ Friedrich Mller Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
220 p. ; 21 cm
Inclui bibliografia
ISBN 85-7147-504-0
CDD 345.81
Paulo Bonavides
* tw
NOTA DO TRADUTOR
Peter Naumann
SIGLAS E EXPRESSES ADOTADAS
NA EDIO BRASILEIRA
al. alnea
ap. apud (junto a, em)
BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen (Decises
do Tribunal Constitucional Federal [da Repblica Fe
deral da Alemanha])
cf. cnfer (confira, compare)
e.g. exempli gratia (por exemplo)
GG Grundgesetz (Lei Fundamental: Constituio da Rep
blica Federal da Alemanha)
i. isto
P- pagina (pgina)
passim por aqui e ali (em vrios trechos)
pp. paginae (pginas)
s. [pagina] sequens (e pgina seguinte)
ss. [paginae] sequentes (e pginas seguintes)
INDICE
I. A COLOCAO DO PROBLEMA..................................1
1. Jurisjfrudncia...................................................................... 5
a) Reflexo metodolgica na jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal da Alemamha........................................5
b) Sobre a prxis metdica da jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal................................................................. 9
B IB L IO G R A F IA ........................................................................... 109
*
A P N D IC E (1 9 9 9 ).......................................................................117
C O N C R E T IZ A O D A C O N S T IT U I O ........................121
P O S IT IV IS M O ................................................................ ...........153
U N ID A D E D O O R D EN A M EN TO JU R D I C O ................ 165
v
Captulo I
A COLOCAO DO PROBLEMA
1
cuja peculiaridade, cujos limites, fundamentabilidade e
nexo material de modo nenhum esto abandonadas gra
tuidade de modos individuais de trabalho. No mbito da
objetividade restrita que lhe possvel e, no obstante,
com carter de obrigatoriedade, a metdica jurdica deve
empreender a tentativa de uma conscientizao* dos ope
radores jurdicos acerca da fundamentabilidade, da defen-
sabilidade e da admissibilidade das suas formas de traba
lho.
Como designao de uma concepo global sistemati
camente reflexionante dos modos de trabalho do direito
(constitucional), a metdica no sentido aqui usado o
conceito abrangente de hermenutica, interpretao,
mtodos de interpretao* * e metodologia* * * .
Hermenutica" no se refere aqui tradicional doutri
na da tcnica retrica na sua aplicao cincia jurdica,
mas s condies de princpio da concretizao jurdica
normativamente vinculada do direito. "Metodologia signi
fica no sentido tradicional a totalidade das regras tcnicas
da interpretao no trato com normas jurdicas, como e.g.
a interpretao gramatical ou sistemtica, o procedimento
analgico e regras similares. Em contrapartida, hermenu
tica refere-se teoria da estrutura da normatividade jur
dica e dos pressupostos epistemolgicos e de teoria do direi
to da metodologia jurdica1. Por fim, interpretao [In-
terpretation ou Auslegung] diz respeito s possibilida
des do tratamento jurdico-filolgico do texto, i. , da in
terpretao de textos de normas. Ocorre que uma norma
jurdica mais do que o seu texto de norma. A concretiza-
1 Mller I, p. 7, 13 e passim.
* Selbstverstandigung.
** Auslegung.
*** Methodenlehre.
2
o prtica da norma mais do que a interpretao do
texto. Assim a metdica no sentido aqui apresentado
abrange em princpio todas as modalidades de trabalho da
concretizao da norma e da realizao do direito, mesmo
medida que elas transcendem como a anlise dos m
bitos das normas, como o papel dos argumentos de teoria
do estado, teoria do direito e teoria constitucional, como <
contedos dogmticos, elementos de tcnica de soluo e '
elementos de poltica jurdica bem como constitucional
os mtodos de interpretao [Auslegung] ou interpretao
[Interpretation] no sentido tradicionalmente restringido.
Com isso deixa de existir tambm a costumeira restri
o de questes de metdica jurdica a mtodos de traba
lho da jurisprudncia e da cincia. Uma metdica do direi
to constitucional diz respeito concretizao da constitui
o pelo governo, administrao pblica e legislao em
medida no inferior da concretizao operada pela juris-
prudncia e pela cincia do direitoJ^S a didtica do direito
\ constitucional, enquanto campo sui generis, fica excluda
1 do mbito da anlise. Onde normas constitucionais esto
em jogo, a legislao, a administrao pblica e o governo
trabalham, em termos de metdica_daLconstituio, eri>/
princpio do mesmo modo como o [Poder Judicirio\jKa
pesquisa dafcinciaiurdica VA.0 lado do modojle-argumen^
tiao^dsta/um a metHcad direito^cnstitucional diz
portanto respeito a toda a ao constitucionalmente orien
tada de titulares de funes_estatais. O estilo de trabalho
de todas essas instncias pode ser apreendido de forma
estruturalmente unitria^ia matria fundamental e em lar
ga escala cientificizada^do direito constitucional.
No quadro da concepo do presente manual, essa am
plitude da problemtica motiva a uma representao restri
ta aos lineamentos fundamentais. O direito constitucional
uma disciplina relativamente jovem. No existe uma me-
3
tdica autnomaj ou apenas uma metodologia do direito
constitucional. Atualmente se pode fazer o seguinte: ofere
cer em uma primeira seo uma viso de conjunto sobre a
reflexc/IPfcrxis metdicas nah'urisprudncia] e na biblio-
grafia(htific^e apresentar em uma segunda parte o esbo
o sistemtico de uma metdica do direito constitucional
segundo os fundamentos e jlementos individuajj da con
cretizao.
4
Captulo II
SOBRE O ESTADO ATUAL DA
METDICA DO DIREITO
CONSTITUCIONAL
1. Jurisprudncia
5
modo qup na fatns da vida* HpriHpnrlns sejam "subsumi-
dos. norma. Segundo esse entendimento deve-se identi
ficar o contedo da norma para que o silogismo seja efetua--,
do, para que a norma possa ser aplicada. Isso se faz a
partir do teor literal, da histria legislativa**, da reconstru
o da regulamentao em pauta a partir da histria do
direito ou a partir do nexo sistemtico da norma no mbito i
da sua codificao ou do ordenamento jurdico global e, por \
fim, a partir do sentido e da finalidade, a partir da ratio (
ou do telos da prescrio. Nesse sentido a soluo do\
caso uma concluso silogstica que por sua vez pressupeJ
a identificao do contedo da norma aplicanda. O con
tedo dever ser imanente prescrio: ele consiste e
nessa medida existe um dissenso na teoria tradicional da
interpretao na vontade subjetiva do dador da norma
ou na vontade objetiva da norma. Para o Direito Constitu
cional ele consiste, por conseguinte, na vontade do legisla
dor ou na vontade da constituio. Os mtodos menciona
dos devero oferecer a possibilidade de formular o teor da
norma como premissa m aior***, para que em seguida as
circunstncias de fato da vida lhe possam ser subsumidas
como premissa m en or****. O processo da deciso jurdica
apresentado como procedimento de deduo lgica, a
realizao do direito apresentada na sua totalidade como |
um problema exclusivamente cognitivo^Segundo isso a
concretizao da norma a interpretao do texto da nor
ma, que por sua vez no nada mais do que a reelaborao
da vontade da norma ou do seu dadory que se manifesta no
texto da norma, na sua histria legislativa, no nexo sistem-
* Lebenssachverhalt. \
** Entstehungsgeschichte
* * * Obersatz.
* * * * Untersatz.
6
Itico com outros textos de normas, na histria dos textos de
correspondentes regulamentaes anteriores e no sentido e
na finalidade da prescrio a seren/extrados desses ind
cios^ < 1----* IntfrjPrfta h'i
Programaticamente, embora no em prxis coerente, o '
Tribunal Constitucional Federal decidiu-se em favor da
teoria objetiva. Segundo a sua sentena de 21 de maio de
19521 a vontade objetivada do legislador, expressa em uma
prescrio legal, deve dar a medida para a interpretao
dessa mesma prescrio, tal como essa vontade resulta do
teor literal da determinao legal e do nexo de sentido no
qual esta se encontrar. A histria legislativa de uma prescri
o somente dever ter relevncia para a sua interpretao
medida que ela possa confirmar a correo da interpreta
o efetuada segundo os princpios outros ou dirimir dvi
das que no podem ser desfeitas apenas com os recursos
metdicos auxiliares restantes. \Ao obietivo da interpreta^
o de identificar a vontade do legislador objetivada na lei
servem as interpretaes a partir do teor literal da norma
(interpretao gramatical), a partir do seu nexo (interpre
tao sistemtica), a partir da sua finalidade (interpretao
| teleolgica) e a partir dos materiais legais e da histria ge- I
ntica (interpretao histrica) j^Esses JJmetodos de inter-
pretao devem complementar e sustentar-se reciproca
mente para poder apreender em conjunto a vontade obje
tiva do legislador. Nesse esforo os materiais legais sem
pre devem ser aduzidos com certa cautela, via de regra
guisa de mero subsdio e, considerados na sua totalidade,
somente medida que eles permitem inferir o contedo
objetivo da lei. Conseqentemente, a assim chamada von
tade do legislador pode ser levada em considerao na in-
7
terpretao da lei medida que ela encontrou expresso
suficientemente determinada na prpria lei, i. , no seu
texto. Em nenhum caso os materiais podem induzir a igua
lar as representaes subjetivas das instncias legisladoras
ao contedo objetivo da lei2.
Com essas determinaes, que de resto mesclam as
modalidades histrica e gentica da interpretao, o tribu
nal enuncia os princpios de uma seqncia hierrquica ra
cional e em princpio controlvel dos critrios individuais
da interpretao, s com vistas aos argumentos a partir dos
materiais legais, por um lado, e com vistas s interpretaes
gramatical, sistemtica, teleolgica (e, quanto ao assunto,
histrica), por outro lado. Uma certa nfase, embora no
fundamentada mais de perto, parece recair aqui sobre o
teor literal e sobre o nexo de sentido da determinao le
gal3. Na primeira busca de alternativas defensveis de solu
o, o Tribunal Constitucional Federal parte, conforme
plausvel em toda e qualquer concretizao prtica de nor
mas, do teor literal da prescrio concretizanda. J a for
mulao do nexo de sentido" (no qual a prescrio em
questo estaria colocada) na sentena de 21 de maio de
1952 aponta para o fato de que via de regra os aspectos
sistemticos e teleolgicos tm maior peso.fO Tribunal
Constitucional Federal empenha-se prioritariamente em
identificar o nexo de sentido da norma com outras pres
cries e o objetivo visado pela regulamentao legal na sua
totalidade4r~lNessa medida o teor literal deTIma norma
tratado como relativamente pouco fecundo pelo Tribunal
Constitucional na sua jurisprudncia constante. O tribunal
8
formula como tarefa judicativa legtima pesquisar o senti
do de uma determinao legal a partir da sua insero no
ordenamento jurdico global, sem aderir ao teor literal da
lei"5. O texto da norma tratado cronologicamente como
primeira instncia entre alternativas de soluo conside-
randas, e materialmente como limite de alternativas admis
sveis de soluo. O tribunal consideraria, enquanto inter
pretao contra legem, inadmissvel uma interpretao
pela qual se atribusse um sentido contrrio a uma lei un-
voca no seu teor literal e no seu sentido6. Intenes de
regulamentao do legislador que no foram expressas em
um unvoco texto da norma so desconsiderandas na inter
pretao da norma7.
9
individuais da interpretao. Diante da prxis jurisdicional
do Tribunal Constitucional Federal essa pergunta continua
em aberto at com referncia ao problema da atitude exe-
gtica subjetiva ou objetiva e com referncia funo
do teor literal da norma. No raras vezes o tribunal fez,
; contrariamente ao seu credo programtico, dos argumen
tos da histria legislativa sem fundamentao suficiente os
nicos argumentos decisivos8. Onde o resultado desejado
ou visado no ou quase no convincentemente funda-
mentvel com os meios "tradicionais, a vontade subjeti
va do constituinte, quer dizer, uma opinio majoritria no
Conselho Parlamentar ou manifestaes de membros indi
viduais da assemblia constituinte podem derrotar a von
tade objetivada na lei constitucional; em tais casos, topoi
constitucionais (autonomia em questes culturais dos
Estados-membros, estatalidade prpria dos estados) e
dogmticos (teoria legalista) no-diferenciados bem como
credos juspolticos sem fundamento normativo (no-cab-
vel) podem atropelar os costumeiros elementos de funda-
. mentao da interpretao literal at a interpretao do
V sentido9.______ _______________________________
O teor literal da prescrio concretizanda nem sempre
tratado de forma coerente pelo Tribunal Constitucional :
Federal, mesmo na sua funo limitadora(O tribunal dei-
xa-o em segundo plano diante de uma aplicao com senti
do da lei que o transcende10, considera-o supervel, se isso
8 E.g. BVerfGE 2, pp. 266 e 276; 4, pp. 299 e 304 s.; cf. tambm a
funo orientadora da histria legislativa in BVerfGE 9, pp. 124 e 128.
9 Cf. para tal, representativamente, a Sentena sobre a Concordata
de 26 de maro de 1957, BVerfGE 6, p. 309, e.g. pp. 341 s., 344 ss.,
346 s., 349 e 351.
10 BVerfGE 9, pp. 89 e 104; 14, pp. 260, 262 epassim.
10
corresponder melhor a uma deciso valorativa da consti
tuio11, e decide na Sentena Kehl, de 30 de julho de
195312, contra o teor literal unvoco dos arts. 32 e 59 da Lei
Fundamental, ao equiparar tambm sujeitos do Direito
das Gentes, similares a estados" a estados estrangeiros,
pela'via de uma assim chamada interpretao extensiva e
"aplicao e aperfeioamento* dos princpios da Lei Fun
damental conforme o seu sentido.
Tais inconseqncias, que pem em dvida o valor da
posio metdica do Tribunal Constitucional Federal, for
mulada no nvel de princpios, fundamentam-se preponde
rantemente na insuficincia material dos pontos de vista da
concretizao programaticamente designados nessa posi-
o^Nos dias atuais o dogma vountarista pandectstico da
( cincia jurdica alem do sc. XIX tem um interesse mera-
\ mente histricoANo fornece nenhum fundamento sufi
ciente para a compreenso da constituio atual e a instru
mentao da sua concretizao. Isso vale para qualquer ten
tativa de construir o objetivo da interpretao ou concreti
zao como identificao de uma "vontade, no importa
s se trata aqui da vontade subjetiva do outorgante da nor
ma ou da assim chamada vontade objetiva da norma. O fato
de que condies, possibilidades e limites da concretizao
prtica do direito (constitucional) devem ser procuradas
em outras direes, resulta ainda mais claro naquelas par
tes da jurisprudncia do tribunal constitucional que j no
podem ser apreendidas sequer liminarmente no seu nexo
de deciso e fundamentao com as regras tradicionais
mais ou menos cannicas da interpretao jurdica.
11
Isso vale para pontos de vista sobre questes de mto
do, criados pelo Tribunal Constitucional Federal, como
e.g. o princpio da unidade da constituio13: para o princ
pio da interpretao da lei conforme constituio14 ou
para o critrio da correo funcional-jurdica da concretiza
o da constituio, orientado e.g. segundo a distribuio
das tarefas entre os poderes Legislativo e Judicirio15. Se
gundo o princpio da interpretao conforme a constituio
uma lei, cuja inconstitucionalidade no chega a ser eviden
te, no pode ser declarada nula enquanto puder ser inter
pretada em consonncia com a Lei Fundamental. Mas isso
no dever valer apenas para os casos no-problemticos,
nos quais normas constitucionais so comparadas como
normas de controle com prescries legais que, por sua vez,
foram interpretadas ou concretizadas sem interposio
conteudstica de aspectos do direito constitucional. Muito
pelo contrrio, o Tribunal Constitucional Federal chega a
exigir que essa consonncia com a constituio deve, no
caso emergencial, ser produzida mediante a determinao
do contedo plurvoco ou indeterminado de uma lei pelo
recurso aos contedos das normas constitucionais16. Nesse
sentido a constituio dever ser utilizvel como norma
material para fins de identificao do contedo de pres
cries legais ordinrias. Com isso o Tribunal Constitucio
nal Federal reconhece as limitaes desse procedimento
no em critrios funcionalmente jurdicos acerca do papel
13 E.g. BVerfGE 1, pp. 14, 32; 2, pp. 380 e 403; 3, pp. 225 e 231; 6,
pp. 309 e 361; 19, pp. 206 e 220.
14 E.g. BVerfGE 2, pp. 266 e 282; 11, pp. 168 e 190; 8, pp. 28 e 34;
9, pp. 167 e 174; 9, pp. 194 e 200; 12, pp. 45 e 61; 12, pp. 281 e 296.
15 E.g. BVerfGE 1, pp. 97 e 100 s.; 2, pp. 213 e 224 s.; 4, pp. 31 e
40; 4, pp. 219 e 233 s.; 10, pp. 20 e 40.
16 E.g. BVerfGE 11, pp. 168 e 190.
12
da constituio enquanto norma de controle ou enquanto
norma material diante do ordenamento jurdico infracons-
titucional. Ela reconhece tais limitaes unicamente na re
lao com regras tradicionais da interpretao com refern
cia lei ordinria a ser interpretada em conformidade com
a constituio: a interpretao conforme constituio no
dever ser possvel contra o "teor literal e [o] sentido17 ou
contra o objetivo legislativo18.
A diferena entre possibilidades e patamar de reflexo
dos pontos de vista tradicionais da interpretao, por um
lado, e do que a prxis do Tribunal Constitucional Federal
efetua na realidade, por outro lado, pode ser melhor dedu
zida naqueles componentes da deciso e fundamentao
que em valorao tradicional no foram extrados das
normas, mas da realidade.
A extensa massa da prxis jurisprudencial caracterizada
por fators da realidade comea com aquele grupo de
decises no qual o Tribunal Constitucional Federal consi
dera a assim chamada natureza da coisa. O tribunal utiliza
a "natureza da coisa como recurso auxiliar da concretiza
o da proibio do arbtrio e como critrio da conseqn
cia sistmica de regulamentaes legais globais19. Em todos
esses casos no estamos diante de um critrio (sui generis,
circunscritvel de forma metodicamente autnoma, mas
genericamente diante da considerao de dados reais da
esfera social para o nexo decisrio do caso solucionando.
Aqui a natureza da coisa usada como um clich polmi
co substituvel, destitudo de funo quanto sua dimen
13
so material. Assim o princpio da igualdade s dever ser
considerado violado se a determinao examinanda tiver
de ser denominada como arbitrria, se, portanto, no se
puder encontrar um argumento razovel, resultante da na
tureza da coisa ou por outro motivo qualquer materialmen
te plausvel para a diferenciao ou para o tratamento igual
perante a lei20.
Indo ainda muito alm dessa prxis jurisprudencial, o
Tribunal Constitucional Federal utiliza em extenso consi
dervel pontos de vista que no so nem compatveis com
as regras de interpretao de Savigny, consideradas canni
cas, nem com a representao da norma que lhes subjaz:
assim e.g. a necessidade de um resultado adequado coi
sa21, a possibilidade de uma mudana do significado de uma
norma constitucional em virtude de transformaes fticas
da esfera social22, o significado constitutivo do conjunto de
fatos* regulamentando pela norma e pela deciso, a consi
derao de nexos histricos, polticos e sociolgicos en
quanto aspectos em ltima instncia embasadores da deci
so23. No se deve ignorar aqui que os mtodos exegticos
tradicionais j contm numerosas possibilidades (no entan
to no-refletidas e no-admitidas) de incluir elementos
14
materiais na deciso sobre o caso. Casos desse tipo mos
tram na sua totalidade que a autolimitao programtica
aos tradicionais recursos exegticos auxiliares ilusria
diante dos problemas da prxis, que os recursos metdicos
auxiliares no logram mais cobrir e encobrir, nem mesmo
no plano verbal, os procedimentos de concretizao exerci
dos na realidade e que os acontecimentos cotidianamente
manuseados da concretizao hodierna da constituio do
ensejo ao questionamento da concepo tradicional da nor
ma jurdica e da sua aplicao".
Uma anlise da jurisprudncia constitucional sugere o
abandono da concepo tradicional. Muito pelo contrrio,
deve-se desentranhar em cada caso aquele elemento nor
mativo que desviando-se freqentemente do teor literal
da fundamentao judicial decide o caso segundo a coi
sa, que portanto no poderia ser eliminado mentalmente
_sem uma substancial alterao do resultadoj ConsHt^s
ento que numerosos fatores normativos adicionais en
cobertos pela forma verbal da metdica jurdica tradicional
( e do seu estilo de apresentao entram em jogo.) Na sua
Tnaior paile, elet>~descendem da rea que tradicionalmente
costuma ser designada de forma globalizadoramente indis
tinta* como "realidade e contraposta norma jurdica,
embora essa rea seja tratada no processo efetivo da con
cretizao do direito como parte integrante da norma em-
basadora da deciso. jN o se trata aqui d decises in c o rri
(~tas, contrnaTTnorma. ^ ampccT as partes integrantes
da realidade, tratadas normativamente, confundem-se
com os traos distintivos do conjunto de fatos decidendo.
Tais elementos de deciso abrangem desde a superao**
motivada do teor literal da prescrio at a introduo sem
* pauschaliert.
** Uberspielen.
15
mediaes de resultados parciais da Cincia Poltica, da
Economia, da Sociologia, da Estatstica e de outras discipli
nas no nexo de fundamentao e apresentao que decide
o caso, passando pelo recuo exclusivo para as repre
sentaes subjetivas do legislador no mbito da metdica
tradicional podendo, no caso individual em pauta, con
trariar ou no a norma. Pontos de vista dessa natureza e de
natureza anloga perpassam, em decises de tipos distin
tos, toda a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Fe
deral at os nossos tempos24.
Peculiaridades e elementos que transcendem os mto
dos tradicionais esto contidos, no em ltimo lugar, na
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal sobre os
direitos fundamentais. Na prxis, os direitos fundamentais
evidenciam ser prescries materialmente determinadas
de modo sobremaneira acentuado. Lidando com eles, a ju
risprudncia trata, ainda que sem reflexo hermenutica,
como parte da norma a realidade parcial que pertence
norma e a embasa. Assim a compreenso do Tribunal Cons
titucional Federal de uma combinao especfica de garan
tias individuais e institucionais o resultado de uma perti
nente anlise do mbito da norma da liberdade de impren
sa25. O mesmo vale para a legitimao de uma posio jur
dica especial da imprensa em considerao das suas tarefas
no estado democrtico26, e para a anlise estrutural da or
dem libertria democrtica na Sentena sobre o Financia
mento dos Partidos Polticos27. Com referncia a uma par
te materialmente delimitada do mbito da norma da liber
16
dade de opinio, transmisso de programas radiofnicos e
televisivos, o Tribunal Constitucional Federal formulou di
retrizes fundamentais para a organizao das emissoras de
rdio e televiso na Sentena sobre a Televiso de 28 de
fevereiro de 1961 com base em cuidadosas reflexes estru
turais28.
Esses enfoques mltiplos de uma metdica da concre
tizao da constituio na jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal, que materialmente mais adequa
da* e procede de forma diferenciadora, esto em contradi
o com um outro grupo de tendncias caractersticas des
sa jurisprudncia: refiro-me tendncia de tratar os direi
tos fundamentais como valores", sua totalidade como sis
tema ou sistema de valores; tendncia de querer solu
cionar de forma metdica sua concretizao, limitao e
mediao com outras normas (constitucionais) por meio de
procedimentos da ponderao de bens ou interesses.
Na Sentena Lth de 15 de janeiro de 1958 o Tribunal
Constitucional Federal pretende reconhecer o alcance ob
jetivamente jusconstitucional da normatizao de direitos
fundamentais no estabelecimento de uma ordem objetiva
de valores ou de um sistema de valores que descobre o
seu centro na personalidade e na dignidade da personalida
de que se desenvolvem livremente na comunidade so
cial29. A tentao a uma valorao e ponderao subjetiva
mente irracionais de valores, paralela ao uso do conceito
de valor juridicamente dispensvel, com nus negati
vo herdado da histria da filosofia, e de resto carente de
nitidez revela-se claramente quando o tribunal denomi
17
na em seguida a "ordem valorativa dos direitos fundamen
tais como ordem hierrquica de valores, em meio qual
se deveria efetuar uma ponderao30. E certo que o legisla
dor no pode mover-se livremente no espao protegido pe
los direitos fundamentais, certo que no ele quem pode
determinar constitutivamente o contedo do direito fun
damental e que, muito pelo contrrio, limitaes conteu-
dsticas da sua margem de apreciao legislativa resultam
do teor normativo do direito fundamental31. To certo
tambm que essa compreenso no tem relao com o di
reito ou a necessidade de um procedimento metdico de
ponderao de bens, como isso proposto em uma srie
de decises do Tribunal Constitucional Federal32. Tal pro
cedimento no satisfaz as exigncias, imperativas no Esta
do de Direito e nele efetivamente satisfactveis, a uma for
mao da deciso e representao da fundamentao, con
trolvel em termos de objetividade da cincia jurdica no
quadro da concretizao da constituio e do ordenamento
jurdico infraconstitucional. O teor material normativo de
prescries de direitos fundamentais e de outras prescri
es constitucionais cumprido muito mais e de forma
mais condizente com o Estado de Direito com ajuda dos
pontos de vista hermenutica e metodicamente diferencia-
dores e estruturantes da anlise do mbito da norma e com
uma formulao substancialmente mais precisa dos ele
mentos de concretizao do processo prtico de gerao do
direito, a ser efetuada, do que com representaes necessa
riamente formais de ponderao, que conseqentemente
insinuam no fundo uma reserva de juzo* em todas as nor
30 BVerfGE 7, p. 215.
31 BVerfGE 7, pp. 377 e 404.
32 E.g. BVerfGE 7, pp. 198 e 210 s.; 7, pp. 230 e 234; 7, pp. 377 e
405; 14, pp. 263 e 282; 21, pp. 239 e 243 s.
* Urteilsvorbehalt.
18
mas constitucionais, do que com categorias de valores, sis
temas de valores e valorao, necessariamente vagas e con-
ducentes a insinuaes ideolgicas. Nem histrica, nem
atualmente os direitos fundamentais da Lei Fundamental
de Bonn formam um sistema fechado de valores e preten
ses. Sua estreita vinculao funcional e normativa s par
tes restantes do direito constitucional no admite trat-los
como um grupo parte, fechado em si, de normas consti
tucionais. As suas vinculaes material-normativas podem
ser tornadas plausveis sobretudo por meio de aspectos da
interpretao sistemtica, sem que se faam necessrias su
posies referentes a um sistema. A suposio e aceitao
de um sistema de valores* de direitos fundamentais loca
lizado ao lado da em si tambm questionvel "ordem
geral de valores da constituio33 contm ou uma contra
dio ou uma interpretao falha ou a afirmao de um
pluralismo de sistemas no documentado pelo Tribunal
Constitucibnal Federal nem documentvel a partir do di
reito constitucional vigente. Esse pluralismo de sistemas
no pode ser sustentado nem em termos de direito mate
rial nem em termos de direito funcional34. No na tendn
cia valorativamente determinada da sua jurisprudncia,
mas sim na srie das suas decises amparadas em anlises
de mbitos da norma, o Tribunal Constitucional Federal
trata os direitos fundamentais da Lei Fundamental perti
nentemente como garantias materialmente reforadas pe
los seus mbitos de normas, e no trata a sua totalidade
como sistema" fictcio, mas como correlao que pode ser
interpretada de forma materialmente racional** de garan
19
tias de liberdade individual, poltica e material*, respecti
vamente dotadas de valores prprios e fundamentadas dis
tintamente na histria.
Considerada na sua totalidade, a jurisprudncia do Tri
bunal Constitucional Federal fornece um quadro, de acor
do com o estado atual, de evoluo que envereda com uma
srie de novos enfoques pelo caminho que parte de um
tratamento do texto em termos de lgica formal, s apa
rentemente suficientes, e avana na direo de uma con
cretizao da constituio referida coisa e ao caso. Do
ponto de vista de uma prestao de contas hermenutica e
metodolgica que apresentada com referncia ao seu pr
prio fazer e deve ser apresentada no Estado de Direito, a
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal fornece
um quadro de pragmatismo sem direo, que professa de
modo to globalizantemente indistinto quo acrtico m
todos exegticos transmitidos pela tradio e caudat-
rios do positivismo legalista na sua alegada exclusividade
, mas rompe** essas regras em cada caso de seu fracasso
prtico sem fundamentar esse desvio.
* sachlicher Freiheit.
* * durchbricht.
20
so de exaustividade. Similarmente jurisprudncia, a bi
bliografia cientfica tambm oferece o quadro de um prag
matismo motivado no caso individual pela coisa, em parte
tambm pelo resultado, no o quadro de um trabalho cons
ciente dos seus mtodos, que representa, fundamenta e
documenta os mtodos aplicados. A falta de uma vincula-
o estrita ao caso faz que tanto a multiplicidade quanto a
indeterminidade dos modos de trabalho representados seja
consideravelmente maior do que na jurisprudncia. Assim
como na anlise da jurisprudncia do Tribunal Constitucio
nal Federal, isso ainda no depe em nada contra a qualida
de do contedo da argumentao, mas contra a transparn
cia da sua gnese, do seu nexo de fundamentao e do seu
modo de representao. Considerada na sua totalidade, a
bibliografia cientfica tambm opera num nvel de mtodo
que ainda no encontrou uma concepo superadora do
positivism^ legalista, mas que ao mesmo tempo descobre
como multiplamente insuficientes na prxis as possibilida
des de interpretao ou concretizao da constituio, pr
prias do positivismo legalista, transcendendo-as sem a fun
damentao que se deveria esperar. No em ltimo lugar,
mas tambm no exclusivamente no tratamento dos direi
tos fundamentais, evidenciam-se tambm aqui numerosos
enfoques provisoriamente ainda no-refletidos com vistas
incluso de elementos materiais de mbitos de regulamen
tao dos direitos fundamentais e de outros direitos cons
titucionais no processo de elaborao do resultado. Como
os seus contedos sempre esto entremeados com a dog
mtica do direito pblico e do direito constitucional, com
a teoria do estado e da constituio, com a teoria do direito
e a poltica constitucional, essas tendncias no precisam
ser representadas no nexo* em pauta. Em contrapartida
* Zusammenhang.
21
faremos uma rpida referncia aos elementos do tratamen
to dos direitos fundamentais pela cincia jurdica, paralela
mente constatveis ao lado das tendncias referidas a va
lores na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Fede
ral. De modo duvidoso, porque em parte subjetivamente
irracional, em parte tambm regressivamente tributrio do
positivismo legalista, eles transpem o tradicional cnone
savignyiano das regras da interpretao. Assim eles com
provam, no que diz respeito a eles, a insuficincia daquelas
regras para a concretizao dos direitos fundamentais bem
como genericamente para a concretizao da constituio.
Mas os procedimentos propostos adicional ou substitutiva-
mente por eles contrapem-se em grau considervel aos
imperativos de clareza dos mtodos jurdicos, prprios do
Estado de Direito, e objetividade jurdica que assegura a
medida possvel da segurana jurdica. A medida que eles
contradizem diretamente enunciados ntidos de teores li
terais de normas constitucionais ou da sistemtica do direi
to constitucional, so inadmissveis no s no seu resultado,
mas tambm como procedimentos.
Assim a bibliografia especializada tentou, sob tpicos
como bens comuns de grau hierrquico mais elevado,
reserva constitucional genrica do art. 2o al. 1 da Lei Fun
damental, abuso de direito fundamental, ponderao
de valores de direitos fundamentais, dotar direitos funda
mentais, no obstante estes tenham sido assegurados sem
reserva, contra o teor literal da sua normatizao e contra a
sistemtica do ttulo referente aos direitos fundamentais
na Lei Fundamental de Bonn, com barreiras formalizadas,
pois estas deveriam "ser consideradas como intencionadas
pelo constituinte35. Do ponto de vista do mtodo, o fra
35 Cf. Mller III e Mller IV, pp. 1 ss., com documentao compro-
batria.
22
casso de tais concepes se deve ao fato delas quererem
superar o nvel do positivismo legalista sem ao mesmo tem
po deixar para trs o seu back-ground terico, a sua com
preenso da norma, a sua identificao de norma jurdica e
texto da norma e a sua concepo de prescries jurdicas
como ordens logicizadas ou juzos hipotticos (ao invs de
modelos de ordenamento materialmente determinados).
Por outro lado os enfoques para a aceitao de pontos de
vista materiais no trabalho da concretizao que com
plementam o positivismo absorvido amplamente de forma
acrtica e praticado sem coerncia ainda no atingiram
um patamar de conscincia dos problemas de mtodo que
j permitisse contabiliz-los entre os elementos da prxis
refletida da concretizao da constituio.
23
de Savigny. Os elementos principais da sua postura bsica
em teoria e prtica do direito j foram mencionados no
incio. Para o positivismo jusconstitucionalista a constitui
o um sistema formal de leis constitucionais, a lei um
ato de vontade do estado sob forma de lei. Para ele, as
normas e os institutos de direito constitucional no po
dem apresentar um nexo material com dados da histria e
da sociedade atual, que pudesse retornar na concretizao
como um teor material que entra em ao de modo qual
quer. Tais nexos no so negados, mas tratados como sem
interesse para a cincia jurdica. A exigncia de uma dog
mtica do Direito Pblico e do Direito Constitucional
enquanto dogmtica pura, liberta de todos os elementos
no-jurdicos mediante a excluso da histria, da filoso
fia e de pontos de vista polticos, foi assimilada* por Paul
Laband de Carl Friedrich v. Gerber36. O mtodo jurdi
co tanto expresso quanto tambm instrumento de
uma posio poltica materialmente determinada. Depois
de 1870 a sua tarefa bem como o seu efeito consistiram
sobretudo em proteger, contra crticas possveis, a con
cepo monrquico-conservadora do estado, a poltica an-
tiliberal de Bismarck e, genericamente, as relaes polti
cas e constitucionais existentes37.
De acordo com o credo positivista, o direito vigente ,
outrossim, um sistema de enunciados jurdicos sem lacu
nas. Questes jurdicas efetivamente em aberto no podem
surgir. Cada nova questo jurdica da prxis j foi solucio
nada pelo sistema, por fora da necessidade do pensamen
to. Lacunas na regulamentao positiva expressa devem ser
24
preenchidas de qualquer modo pela construo jurdica a
partir de enunciados fundamentais* e princpios do direito
positivo. Assim tambm questes jurdicas dessa espcie
necessariamente j tero sido pr-decididas pelo sistema.
Trata-se aqui no apenas da confisso da necessidade de
construes auxiliares diante da falta de um non liquet pro
cessual, mas da afirmao de que todos os casos imagin
veis da prxis j tenham sido substancialmente pr-decidi-
dos. Os conceitos jurdicos universais de grau mais eleva
do so compreendidos como algo previamente dado, exis
tente em si.
Insistindo na mera positividade do direito, transfigura
da longe da realidade da vida, o positivismo aceitou o preo
da reduo ou da perda da normatividade jurdica, cujas
condies especficas bem como, genericamente, a pecu
liaridade d<^direito saram do campo visual medida que o
ideal de mtodo de uma cincia natural que ainda no tinha
comeado a questionar-se foi transferido acriticamente a
prescries jurdicas. Assim o direito comprendido equi-
vocadamente como um ser que repousa em si, que s deve
ser relacionado ex post facto com as relaes da realidade
histrica. A norma jurdica compreendida equivocada-
mente como ordem, como juzo hipottico, como premissa
maior formalizada segundo os princpios da lgica formal,
como vontade materialmente vazia. Direito e realidade,
norma e recorte normatizado da realidade esto justapos
tos em si sem se relacionar, so contrapostos reciproca
mente com o rigorismo da separao neokantiana de ser"
e dever ser, no necessitam um do outro e s se encon
tram no caminho de uma subsuno da hiptese legal** a
* Grundstze.
** Tatbestand.
25
uma premissa maior normativa. Contrariamente tendn
cia da cincia jurdica de corte positivista, a substancializa-
o de conceitos jurdicos e partes integrantes de normas
de natureza verbal introduz fontes incontrolveis de irra-
cionalismo na prxis jurdica. A opinio de que a norma e o
texto da norma so uma s coisa ainda est amplamente
difundida, devendo ainda ser considerada predominante
tambm na metdica do direito constitucional. At hoje
no se compreende sob mtodos do direito constitucio
nal os modos efetivos de trabalho da concretizao da nor
ma constitucional no sentido abrangente, mas apenas as
regras tcnicas* da metdica da interpretao de textos de
normas, transmitidas pela tradio. A metdica tida por
metdica da interpretao de textos de linguagem. Mas
como a norma mais do que um enunciado de linguagem
que est no papel, a sua "aplicao no pode esgotar-se
so m e n te na interpretao, na interpretao de um texto.
Muito pelo contrrio, trata-se da concretizao, referida ao
caso, dos dados fornecidos pelo programa da norma, pelo
mbito da norma e pelas peculiaridades do conjunto de
fatos. A partir do conjunto de fatos do caso no impor
tando se ele deve ser decidido concretamente ou se ele
apenas imaginado destacam-se como essenciais ao caso
aqueles elementos que cabem no mbito da norma e so
apreendidos pelo programa da norma. Programa da norma
e mbito da norma so, por sua vez, interpretados no mes
mo processo da formao de hipteses sobre a norma com
vistas ao caso concreto e, no decurso desse processo, no
raramente modificadas, clarificadas e aperfeioadas**.
* Kunstregeln.
* * fortentwickelt.
26
bb) Retorno a Savigny?
27
de decises voluntaristas preexistentes, nem pela subsun-
o e pela inferncia silogstica com ajuda dos cnones
savignyianos40. E incontestvel que as regras da interpreta
o de Savigny expressamente no foram formuladas para
o Direito Pblico e o Direito Constitucional41. Tanto me
nos se pode reconhecer nos direitos fundamentais e na
maioria das normas restantes da constituio enquanto "lei
poltica institutos apreensveis de forma puramente tcni
ca, cuja realizao no deve formular para a hermenutica
e metodologia jurdicas nenhum problema que transcenda
o organon silogstico. As regras exegticas de Savigny evi
denciam ser, no em ltimo lugar quando aplicadas ao di
reito constitucional, aspectos que no representam mto
dos universalmente vlidos, mas pontos de vista auxiliares
de fecundidade varivel conforme a peculiaridade das nor
mas jurdicas* concretizandas. Elas no so sistematizveis
no sentido da lgica formal. So utilizadas muitas vezes e
de mltiplas maneiras de forma no-explcita como concei
tos que integram aspectos das mais diversas origens, no-
esclarecidas e nesse sentido tambm no controlveis. Os
cnones partilham o destino do ordenamento jurdico glo
bal, ignorado pelo positivismo: no podem ser compreendi
dos como sistema fechado, coerente e conclusivo, de dados
previamente existentes meramente aplicveis42. No caso
28
de enunciados jurdicos tecnicamente especializados com
mbitos de normas gerados pelo direito, a representao
mental positivista pode afigurar-se plausvel. Diante de
normas jurdicas com mbitos de normas mais complexos e
integral ou parcialmente no-gerados pelo direito, bem
como sobretudo diante das prescries constitucionais,
essa representao praticamente no documentvel.
Os pontos de vista auxiliares em questes de mtodo,
transmitidos pela tradio, so incompletos e inconclusos.
No podem ser aplicados a um caso jurdico, mas apenas
mediados com ele bem como com o teor material normati
vo das pertinentes normas jurdicas e com uma srie de
outros aspectos da concretizao, em meio a um processo
complexo. Na experincia da prxis jurdica, nem o caso
solucionando, nem os recursos auxiliares da interpretao,
nem mesmo a norma jurdica evidenciam ser fechados e
coerentes e previamente dados. S essa razo j mostra que
a interpretao do direito e o desenvolvimento do direito*
no podem ser separadas com rigorismo. A similitude
norma na concretizao criativa, da qual fala o Tribunal
Constitucional Federal43, questiona a tradicional com
preenso positivista-sistemtica do Direito Pblico e do
Direito Constitucional mesmo no caso da vinculao mais
estrita da concretizao da constituio norma, que a pr
xis e a cincia jurdicas podem atingir. A prpria tipicidade
formal da constituio uma tipicidade formulada de teo
res materiais, exigncias, programas e esforos polticos,
posies jurdicas, formulaes de teoria do estado etc. A
restrio do olhar sua forma de linguagem e a uma siste
43 BVerfGE 13, pp. 318 e 328; 15, pp. 226 e 233. Cf. tambm Esser
II; Wieacker II; Kaufmann I, pp. 387 ss.; Geiger, e.g. pp. 174 s. e 242
ss., 246 e 250 ss.
* Rechtsfortbildung.
29
mtica verbal impede o acesso aos teores materiais norma-
tizados e com isso ao fato do direito constitucional positivo
possuir um teor material normativo. O possvel no se con
verte em dever, mas o impossvel em postulado, se a cons
tituio percebida como estrutura* evidente de normas
que na sua tecnicidade restrita forma lingstica** deve
ser suficientemente concretizvel com as regras savignyia-
nas da interpretao textual.
44 H. P. Schneider.
45 Hberle I, e.g. pp. 70 ss.; II, pp. 390 ss.; Lerche I, pp. 241 s.
46 E.g. Viehweg; Esser II; Bumlin I; Larenz, pp. 146 ss.; Ehmke III,
pp. 55 s.; Diederichsen; Mller I, p. 56 ss. e 65 ss.; v. Pestalozza, p.
429.
* Gefge.
* * Sprachgestalt.
30
realidade das normas constitucionais47 e da sua concretiza
o, ao procedimento de formulao de hipteses sobre as
normas48 bem como a uma srie de princpios individuais
de interpretao da constituio49.
47 MllerI, II.
48 Kriele.
49 P. Schneider; Ehmke III; Ossenbhl; Hesse II, pp. 27 ss.
31
por meio de uma metdica do direito constitucional que
no extrai os seus enunciados de contedos tericos ou
ideolgicos, mas das possibilidades da concretizao prti
ca, exige um novo enfoque. O estado confuso da discusso
metodolgica na cincia jurdica faz que o esboo de uma
concepo que no se restrinja tcnica de soluo no sen
tido da tcnica para pareceres jurdicos, da tcnica de exa
mes ou de sentenas: de uma concepo interessada antes
de mais nada na compreenso terica e no estabelecimento
do nexo terico dos seus elementos de concretizao obti
dos na observao da prxis jurisprudencial, legislativa, ad
ministrativa e cientfica. Diante disso de relevncia se
cundria o tempo necessrio para que os enunciados de
uma tal concepo atinjam a postura da rotina do mtodo
dos prticos, que com efeito tende racionalizao secun
dria aparente, argumenta freqentemente a partir do re
sultado, cobre o espectro do pragmatismo ao oportunismo
e , considerado na sua totalidade, tributrio do ecltico
pluralismo de mtodos.
A anlise realizada at o momento provou que os distin
tos tipos da ordem jurdica* no podem ser generalizadas
na norma jurdica. No se pode derivar de tal abstractum
conseqncias que resistem tarefa da concretizao prti
ca. Em contrapartida a norm.ativid.ade comum a todas as
prescries jurdicas um critrio de aferio pelo qual se
pode medir as exigncias a diretivas hermenuticas e met
dicas. Assim se evidenciou que o positivismo legalista ainda
no superado pela teoria e prxis refletidas, com a sua com
preenso do direito como sistema sem lacunas, da deciso
como uma subsuno estritamente lgica, e com a sua eli
minao de todos os elementos da ordem social no-repro-
duzidos no texto da norma tributrio de uma fico que
* rechtliche Anordnung.
32
no pode ser mantida na prtica. Mas para o Direito Civil e
o Direito Penal o positivismo legalista do "mtodo jurdi
co50, que invocava de forma unilateralizante os aspectos
da interpretao de Savigny, foi um episdio da histria da
cincia que podia ser defendido com argumentos e podia
tambm ser tornado plausvel quanto sua funo social.
Mas para o Direito Pblico e o Direito Constitucional a
assuno dessas regras tcnicas foi desde o comeo ou um
mal-entendido ou uma assuno no-verificada quanto
sua justificabilidade. Em caso emergencial, o Direito Civil
e o Direito Penal podiam retirar-se e encastelar-se na pro
fisso dos cnones, para comprovar a sua racionalidade em
termos de cincia jurdica. A partir desse fundamento as
concepes globais ou parciais que posteriormente trans
cenderam os cnones (Escola Sociolgica, Escola do Direi
to Livre, Jurisprudncia dos Interesses e dos Valores, sis
tema mvel, tpica, construtivismo sistmico tipolgico,
direito jurisdcional e tendncias similares) podiam ser
processadas com melhores argumentos de direito e com
conscincia mais limpa. Graas sua peculiaridade norma
tiva, o Direito Pblico e o Direito Constitucional participa
ram em grau menor desses movimentos mais recentes do
que sobretudo o Direito Civil. Por outro lado a sua invoca
o das regras da interpretao de Savigny como emprsti
mo no-verificado foi a limine menos seguro em termos de
histria da cincia do que os correspondentes processos no
Direito Civil e no Direito Penal.
Importa examinar os elementos savignyianos de inter
pretao com vistas sua aproveitabilidade para a metdica
do direito constitucional e analis-los mais pormenorizada
mente com vistas s condies da concretizao do direito
33
constitucional. Pelo simples fato deles reduzirem a realiza
o do direito interpretao, a concretizao da norma
interpretao do texto da norma, os cnones j no podem
ser suficientes para a concretizao da norma no direito
constitucional. Diante disso, uma metdica do direito
constitucional sistematicamente elaboranda deve pesqui
sar a estrutura da normatividade; e isso significa, j que a
concretizao da norma evidencia ser um processo estrutu
rado, que ela deve pesquisar a estrutura das normas jurdi
cas. A metdica jusconstitucional deve ser fundamentada
por uma teoria do direito: mas no por uma teoria sobre o
direito (seja ela de natureza teolgica, tica, filosfica, so
ciolgica, poltico-ideolgica), mas por uma teoria do direi
to, quer dizer, por uma teoria da norma jurdica. Ela
"hermenutica no sentido aqui definido. Circunscreve a
peculiaridade fundamental da estrutura normativa, diante
de cujo pano de fundo devemos ver o trabalho prtico da
metdica jurdica.
34
Captulo III
ESBOO DE UMA METDICA DO
DIREITO CONSTITUCIONAL
* Bearbeiten.
* * Betroffenen.
35
o de uma abrangncia praticamente no superestimvel,
ainda que apaream menos e costumem ser ignorados me-
todologicamente: por meio da observncia da norma, da
obedincia a ela, de solues de meio termo e arranjo no
quadro do que ainda admissvel ou defensvel no direito
constitucional, e assim por diante. Se a constituio deve
desenvolver fora normativa1, a vontade constituio,
que uma vontade para seguir ou concretizar e atualizar a
constituio, no pode permanecer restrita cincia jurdi
ca enquanto titular da funo no sentido mais amplo e aos
titulares de funes no sentido mais estrito, que foram ins
titudos, encarregados, legitimados e dotados de compe
tncias de deciso e sano pela constituio e pelo ordena
mento jurdico, mediante prescries de competncias.
Esse nexo no deve ser perdido de vista, embora no
caiba aqui desenvolver uma teoria das funes em termos
de direito constitucional e teoria constitucional2. Condi
es, possibilidades e limitao da metdica jurdica so inte
gralmente determinadas pela configurao das respectivas
funes do ofcio, das tarefas e do trabalho. Mtodos de
trabalho determinam-se pela espcie e tarefa do trabalho.
A tarefa da prxis do direito constitucional a concretiza
o da constituio por meio da instituio configuradora
de normas jurdicas e da atualizao de normas jurdicas no
Poder Legislativo, na administrao e no governo; ela a
concretizao da constituio que primacialmente contro
la, mas simultaneamente aperfeioa o direito na jurispru
dncia, dentro dos espaos normativos*. A obteno, a pu
blicao e a fundamentao da deciso so declarados de-
veres por meio de ordem do direito positivo, em grau e de
1 Hesse I.
2 Cf. Hesse II, pp. 192 ss.
* normative Spielrume.
36
modo mutantes. A publicao da deciso (da norma jurdi
ca, da portaria governamental ou administrativa, da senten
a judicial) um elemento do ordenamento da estatalidade
jurdica. A representao e publicao da fundamentao
deve, por um lado, convencer os atingidos, por outro tornar
a deciso controlvel para um possvel reexame por tribu
nais de instncia superior, para outras chances da tutela
jurdica e com vistas questo da sua conformidade cons
tituio. Um outro efeito consiste na introduo da deciso
publicada e fundamentada na discusso da prxis e da cin
cia jurdicas e da poltica jurdica e constitucional. Junta
mente com a formao da tradio, a crtica e o controle
por ela causados, essa discusso integra em funo consul
tiva as tarefas principais da cincia jurdica, ao lado da teo
ria, cujas questes especificamente didticas no nos inte
ressam aqui, e ao lado da soluo de problemas de casos
atuais. De ^acordo com a medida dessa estrutura distinta de
tarefas, a prxis jurdica no est obrigada reflexo her
menutica e metdica explcita, mas seguramente busca
de uma metdica que permite representar e verificar racio
nalmente a relevncia de critrios normativos de aferio
para a deciso, a relevncia dos elementos do caso afetados
por esses critrios de aferio e a sustentabilidade da deci
so; de uma deciso que deve ser apurada a partir da me
diao metodicamente diferencianda de ambos componen
tes por meio da concretizao da pertinente norma jur
dica enquanto norma de deciso. A metdica deve poder
decompor os processos da elaborao da deciso e da fun
damentao expositiva em passos de raciocnio suficiente
mente pequenos para abrir o caminho ao feed-back* con
trolador por parte dos destinatrios da norma, dos afetados
* Rckkopplung.
37
por ela, dos titulares de funes estatais (tribunais reviso
res, jurisdio constitucional etc.) e da cincia jurdica.
38
i
apenas em linguagem* pelo teor literal, pode ser repre
sentado apenas pelo modo peculiar linguagem. No o
teor literal de uma norma (constitucional) que regulamen
ta um caso jurdico concreto, mas o rgo legislativo, o
rgo governamental, o funcionrio da administrao p-
blia, o tribunal que elaboram, publicam e fundamentam a
deciso regulamentadora do caso, providenciando, quando
necessrio, a sua implementao fctica sempre confor
me o fio condutor da formulao lingstica dessa norma
(constitucional) e com outros meios metdicos auxiliares
da concretizao.
A no-identidade de norma e texto da norma, a no-
vinculao da normatividade a um teor literal fixado e pu
blicado com autoridade ressalta tambm do fenmeno do
direito consuetudinrio. No se duvida da sua qualidade
jurdica, embora ele no apresente nenhum texto definido
com autoridade. Essa propriedade do direito, de ter sido
elaborado de forma escrita, lavrado e publicado segundo
um determinado procedimento ordenado por outras nor
mas, no idntica sua qualidade de norma. Muito pelo
contrrio, ela conexa a imperativos do Estado de Direito
e da democracia, caractersticos do estado constitucional
burgus da modernidade. Mesmo onde o direito positivo
dessa espcie predominar, existe praeter constitutionem
um direito (constitucional) consuetudinrio com plena
qualidade de norma4. Alm disso mesmo no mbito do di
reito vigente a normatividade que se manifesta em decises
prticas no est orientada lingisticamente apenas pelo
texto da norma jurdica concretizanda. A deciso elabora
da com ajuda de materiais legais, de manuais didticos, de
39
comentrios e estudos monogrficos, de precedentes e de
material do Direito Comparado, quer dizer, com ajuda de
numerosos textos que no so idnticos ao e transcendem
o teor literal da norma.
Em meio massa dos materiais de trabalho resultantes
da prxis e da cincia jurdicas, a metdica jurdica dispe
de matria suficiente para elaborar as suas prprias condi
es fundamentais. Isso vale tambm diante do estado
atual dos esforos em interligar cincia jurdica e teoria da
comunicao. Analogamente ao esboo aqui realizado dos
pressupostos tericos da metdica do positivismo legalista,
foi mostrado pela teoria da comunicao que a metdica
jurdica tradicional apresenta, com a sua concentrao na
teoria da interpretao do texto, com o seu conceito-meta
de univocidade, com a sua idia de um contedo pronto,
previamente dado como grandeza orientadora na norma ju
rdica, e com um significado abstrado e abstravel da
composio tipogrfica, elementos de um estilo ontolgico
de raciocnio5. Diante disso prope-se para a compreenso
das normas jurdicas o modelo do sistema imperativo de
comunicao.
Apesar de muito elucidativo, esse enfoque pode contri
buir muito pouco para o aperfeioamento da metdica ju
rdica, pois para sistemas de comunicao desenvolvidos a
descrio factual* acaba ocupando o primeiro plano no lu
gar do modelo de fundamentos da situao imperativa de
comunicao, em virtude da complexidade necessariamen
te mais elevada nesses sistemas. A isso corresponde que os
fundamentos de uma hermenutica jurdica que aponta
para alm do positivismo legalista s foram obtidos a partir
5 Horn I, e.g. pp. 24 ss., 105, 157 ss. e 160 ss; Horn II, e.g. pp. 557
ss., 580 s., 585 e 587.
* dingliche Deskription.
40
da observao do trabalho jurdico na prxis e na cincia.
Ao lado das mencionadas correspondncias s anlises de
hermenutica jurdica e teoria da comunicao, devemos
enumerar ainda as seguintes: a tcnica de comunicao
orienta a futura atuao conjunta dos membros do grupo
social. Essa atuao conjunta forma respectivamente uma
estrutura relativamente constante de nexos de ao e orga
nizao e de nexos materiais. Estes no so substancial
mente circunscritos pela expresso lingstica da norma ju
rdica, no esto nela contidas quanto ao seu objeto*.
Conceitos jurdicos no texto da norma fornecem apenas
em determinados casos (no mbito da norma gerado pelo
direito, como e.g. em prazos, datas e prescries meramen
te processuais) descries factuais do que referido**; em
regra eles evocam apenas enquanto conceitos sinalizadores
e concatenadores o que se pensa como correspondncia na
realidade social. O texto da norma no contm a norma-
tividade e a sua estrutura material concreta. Ele dirige e
limita as possibilidades legtimas e legais da concretizao
materialmente determinada do direito no mbito do seu
quadro. Conceitos jurdicos em textos de normas no pos
suem significado, enunciados no possuem sentido se
gundo a concepo de um dado orientador acabado***.
Muito pelo contrrio, o olhar se dirige ao trabalho concreti-
zador ativo do destinatrio" e com isso distribuio fun
cional dos papis que, graas ord em **** jurdico-positiva
do ordenamento jurdico e constitucional, foi instituda
para a tarefa da concretizao da constituio e do direito.
41
c) Norma, texto da norma e estrutura da norma
6 Mller I.
7 Cf. art. Io al. 1, art. 3o al. 2 e 3, art. 4o al. 1, art. 5o al 3, frase 1 da
Lei Fundamental e prescries comparveis.
* Fragestellung.
42
duas coisas: o mbito da norma apresenta tanto componen
tes gerados quanto componentes no-gerados pelo direito.
Assim, no mbito da norma do art. 21 al. 1 frase 1 da Lei
Fundamental a constituio efetiva de orientaes e esfor
os polticos e a sua respectiva programtica conteudstica
no so gerados pelo direito, diferentemente das formas
jurdicas da associao como e.g. sociedade sem capacidade
jurdica*, sociedade com personalidade jurdica etc. m
bitos de norma como o da Seo VIII da Lei Fundamental8
ou como e.g. aqueles que se referem jurisdio9 provam,
tais como so evocados pelos correspondentes teores lite
rais das normas, ser quase inteiramente gerados pelo direi
to e com isso mais precisa e confiavelmente formulveis no
texto da norma do que os mbitos de norma dos direitos
fundamentais ou de normas principiolgicas constitucio
nais10. No direito constitucional evidencia-se com especial
nitidez que uqia norma jurdica no um "juzo hipottico
isolvel diante do seu mbito de regulamentao, nenhuma
forma colocada com autoridade por cima da realidade, mas
uma inferncia classificadora e ordenadora a partir da es
trutura material do prprio mbito social regulamentado.
Correspondentemente, elementos normativos e emp
ricos do nexo de aplicao e fundamentao do direito
que decide o caso no processo da aplicao prtica do direi
to provam ser multiplamente interdependentes e com isso
produtores de um efeito normativo de nvel hierrquico
igual. No mbito do processo efetivo da concretizao pr
tica do direito, direito" e realidade no so grandezas
43
que subsistem autonomamente por si. A ordem* e o que
por ela foi ordenado so momentos da concretizao da
norma, em princpio eficazes no mesmo grau hierrquico,
podendo ser distinguidos apenas em termos relativos.
O mbito da norma no idntico aos pormenores ma
teriais do conjunto dos fatos. Ele parte integrante mate
rial da prpria prescrio jurdica11. Da totalidade dos da
dos afetados por uma prescrio, do mbito material", o
programa da norma destaca o mbito da norma como com
ponente da hiptese legal normativa**. O mbito da norma
um fator co-constitutivo da normatividade. Ele no uma
soma de fatos, mas um nexo formulado em termos de pos
sibilidade real de elementos estruturais que so destacados
da realidade social na perspectiva seletiva e valorativa do
programa da norma e esto via de regra conformados de
modo ao menos prcialmente jurdico. Em virtude da con
formao jurdica do mbito da norma e em virtude da sua
seleo pela perspectiva do programa da norma o mbito da
norma transcende a mera facticidade de um recorte da rea
lidade extrajurdica. Ele no interpretvel no sentido de
uma fora normativa do fctico"12. Com isso a norma jur
dica prova ser um modelo de ordem materialmente carac
terizado* **, esboo vinculante de um ordenamento parcial
da comunidade jurdica que representa o enunciado jurdi
co em linguagem e na qual os fatores ordenante e ordenan
do necessariamente formam uma unidade e se comple
mentam e reforam reciprocamente de forma incondicio
11 Mller I, e.g. pp. 107 s., 117 s., 125 s., 131 ss., 137 ss., 142 ss.,
184 ss. e 201 ss.
12 Mller I, pp. 127, 172 sv 184 ss., 201 ss.
* Anordnung.
* * Normativtatbestand.
* * * sachgeprgtes Ordnungsmodell.
44
nal na prxis da realizao do direito. Uma regra jurdica
produz o esboo vinculante de uma ordem materialmente
caracterizada, que no entanto no se dissolve no fato dela
ser materialmente determinada*. O mbito da norma entra
no horizonte visual da norma jurdica bem como da norma
da deciso unicamente no enfoque indagativo determinado
pelo programa da norma. Legislao, administrao e tribu
nais que tratam na prtica o mbito da norma como norma
tivo, no sucumbem a nenhuma normatividade apcrifa do
fctico. O Tribunal Constitucional Federal voltou-se com
razo contra a acusao de que tal procedimento decorreria
de um sociologismo ou de que ela teria se devotado a
uma metdica no-jurdica13.
A objeo de que uma parte desse enfoque hermenu
tico j poderia ser solucionada com os mtodos tradicionais
da interpretao de Savigny ignora que os cnones fazem
com isso algo^que pela sua concepo no deveriam fazer.
Na prxis jurdica cabe-lhes constantemente encobrir por
meio da linguagem partes integrantes do mbito da norma
que em verdade (co) determinam a deciso do caso jurdico
por fora da sua prpria consistncia material e justamente
no podem ser identificados com ajuda dos cnones. No
por ltimo em tais discrepncias, constatou-se sempre de
novo que a mera fidelidade s regras de Savigny necessaria
mente permanece fictcia tambm no direito constitucio
nal.
No em ltimo lugar, as diferenas das vrias discipli
nas setoriais da cincia do direito esto fundadas na dife
rente autonomia material dos mbitos da norma. Em pres
cries referentes forma, em normas processuais e orga
45
nizacionais, em prescries de remisso*, definies le
gais** e em regulamentaes com enunciado jusdogmti-
co-conceitual numrica ou individualmente determinado
os mbitos das normas desaparecem por trs dos programas
das normas. Quase nunca fornecem prxis pontos de vista
adicionais para a concretizao. Mas quanto mais material
mente vinculada for uma norma, quanto mais partes inte
grantes no-gerados pelo direito contiver o seu mbito da
norma, tanto mais a sua implementao carecer dos resul
tados de anlises do mbito da norma. No caso de prescri
es de direito constitucional os mbitos da norma fre
qentemente so fecundos e possuem um peso decisivo
para a concretizao. Por isso a prxis jurisprudencial de
tribunais constitucionais tem um valor paradigmtico em
termos de conhecimento.
Fatores tipolgicos da estrutura da norma e com isso
das condies distintas da concretizao da norma so, por
exemplo:
a peculiaridade do mbito material (de novo tipo ou
tradicionalmente assegurado, de maior ou menor relevn
cia poltica e social, gerado pelo direito, de gnese natu
ral ou ambas as coisas em uma determinada relao de
mistura etc.),
a confiabilidade do texto da norma na formulao do
programa da norma,
a preciso do programa da norma formulado no teor
literal da prescrio por ocasio do destaque do mbito da
norma do mbito material, i. , dos nexos materiais mais
genricos da prescrio jurdica,
o grau e o estado do tratamento (cientfico) de uma
rea de regulamentao dentro e fora da cincia e da prxis
jurdicas e, no em ltimo lugar,
* Verweisungsvorschriften.
* * Legaldefinitionen.
46
a posio normativa da prescrio jurdica a ser con
cretizada, na sua codificao ou no ordenamento jurdico
(constitucional) (assim e.g. a peculiaridade de normas da
Parte Geral do Cdigo Civil Alemo [BGB] ou as clusulas
gerais compensatrias, conscientemente includas em uma
codificao elaborada, como os 138, 242 e 826 do BGB;
na Lei Fundamental: determinao da forma de estado, de
terminaes dos objetivos do estado, imperativos do Esta
do de Direito de concretude varivel, mandatos de legisla
o, diretrizes constitucionais, normas materiais e referen
tes a critrios de aferio, prescries de competncia, re
gras organizacionais e processuais, direitos fundamentais).
47
Conforme foi mostrado, a concretizao por uma srie
de razes no pode ser um procedimento meramente cog
nitivo. A normatividade comprova-se apenas na regula
mentao de questes jurdicas concretas. Ela exigida so
mente no processo de tais regulamentaes e s com isso
adquire eficcia. Normas jurdicas no so dependentes do
caso, mas referidas a ele, sendo que no constitui problema
prioritrio se se trata de um caso efetivamente pendente
ou de um caso fictcio. Uma norma no (apenas) carente
de interpretao porque e medida que ela no unvo-
ca, evidente, porque e medida que ela destituda de
clareza mas sobretudo porque ela deve ser aplicada a
um caso (real ou fictcio). Uma norma no sentido da met
dica tradicional (i. : o teor literal de uma norma) pode
parecer clara ou mesmo unvoca no papel. J o prximo
caso prtico ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela
se afigure extremamente destituda de clareza. Isso se
evidencia sempre somente na tentativa efetiva da concreti
zao. Nela no se aplica algo pronto e acabado a um
conjunto de fatos igualmente compreensvel como conclu
do. O positivismo legalista alegou e continua alegando isso.
Mas a norma jurdica no est pronta nem "substancial
mente concluda. Ela um ncleo materialmente circuns-
critvel da ordem normativa, diferencivel com os recursos
da metdica racional. Esse ncleo concretizado no caso
individual na norma de deciso e com isso quase sempre
tambm tornado ntido, diferenciado, materialmente enri
quecido e desenvolvido dentro dos limites do que admis
svel no Estado de Direito (determinados sobretudo pela
funo limitadora do texto da norma). Por meio de deta
lhamento* e concretizao recprocas da norma (nem con
* Przisierung.
48
cluda nem isolvel) junto ao conjunto de fatos e do conjun
to de fatos (igualmente nem isolvel, nem nesse sentido
concludo) junto norma descobre-se em um procedi
mento sempre normativamente orientado o que deve ser
de direito no caso individual, em conformidade com a pres
crio jurdica. Um enunciado jurdico no funciona meca
nicamente. A prpria doutrina do sens clair de direitos
estrangeiros, que afirma que conceitos aparentemente un-
vocos no podem ser submetidos interpretao, s chega
a essa afirmao mediante a antecipao interpretativa do
possvel sentido da norma14. A subsuno apenas apa
rentemente um procedimento lgico formal; na verdade,
um procedimento determinado no seu contedo pela res
pectiva pr-compreenso de dogmtica jurdica.
Depois do exposto j no mais possvel compreender
com sentido* a concretizao ou apenas, em formulao
mais estrita^a interpretao do texto como reconstruo
do que foi intencionado pelo dador da norma no sentido da
identificao da sua vontade ou da vontade da norma
jurdica. A simples futuridade** dos casos regulamentan-
dos e conseqentemente das decises individuais atribuen-
das a uma norma determinada faz que nem a vontade
nem a deciso de uma prescrio em si possam ser iden
tificadas. Em contrapartida, a possibilidade para posies
decisionistas (e tributrias do positivismo legalista) de iso
lar a vontade e coloc-la em caso de conflito acima do
teor normativo metodicamente elaborado, no fundo j no
mais um problema do direito, mas uma questo de poder
histrico de fato; no mais um problema da cincia do di
49
reito, mas uma questo de metafsica da histria e de ideo
logia prtica.
O dogma voluntarista descende da pandectstica e foi
assimilado por ela da teoria do Direito Pblico dos incios
do positivismo, sobretudo por Gerber e Laband. Ele se
prolongou na representao mental da norma jurdica
como ordem e privou com a separao de direito e realida
de a norma enquanto alegado imperativo hipottico da re
lao material com o seu mbito de regulamentao e vi
gncia.
No possvel descolar a norma jurdica do caso jurdi
co por ela regulamentando nem o caso da norma. Ambos
fornecem de modo distinto, mas complementar, os ele
mentos necessrios deciso jurdica. Cada questo jurdi
ca entra em cena na forma de um caso real ou fictcio. Toda
e qualquer norma somente faz sentido com vistas a um caso
a ser (co) solucionado por ela. Esse dado fundamental* da
concretizao jurdica circunscreve o interesse de conheci
mento peculiar da cincia e da prxis jurdicas, especifica
mente jurdico, como um interesse de deciso. A necessida
de de uma deciso jurdica (tambm de um caso fictcio)
abrange a problemtica da compreenso, os momentos e
procedimentos cognitivos. No entanto, a deciso jurdica
no se esgota nas suas partes cognitivas. Ela aponta para
alm das questes hermenuticas da compreenso, no
sentido genericamente peculiar que hermenutica e
compreenso tm nas cincias humanas**. E claro que a
relao entre os elementos cognitivos e os elementos no-
cognitivos no processo de concretizao muda conforme a
funo jurdica exercida e que e.g. o interesse de conheci
* Grundtatbestand.
* * Geisteswissenschaften.
50
mento cognitivo passa, na concretizao cientfica diante
de um caso fictcio, nitidamente para o primeiro plano.
A fora enunciativa* de uma norma para um caso por
assim provocada por esse mesmo caso. Em um procedi
mento, que ganha gradualmente em preciso por meio da
verificao recproca da(s) prescrio (prescries) jurdi-
ca(s) considerada(s) relevante(s) junto aos componentes
para elas relevantes do conjunto de fatos e, inversamente,
dos componentes do conjunto de fatos tratados, guisa
de hiptese de trabalho, como relevantes junto norma
que lhes provisoriamente atribuda (ou junto a vrias
prescries jurdicas) , os elementos normativos e os ele
mentos do conjunto de fatos assim selecionados com vis
tas sua reciprocidade continuam sendo concretizados,
igualmente "com vistas sua reciprocidade, uns junto aos
outros (e sempre com a possibilidade do insucesso, i. , da
necessidade de introduzir outras variantes de normas ou
normas guisa de hiptese de trabalho). A soluo, i. , a
concretizao da norma jurdica em norma de deciso e do
conjunto de fatos, juridicamente ainda no decidido, em
caso jurdico decidido deve comprovar a convergncia ma
terial de ambos, public-la e fundament-la15.
O que foi dito at agora j torna claro que papel a pr-
compreenso" da norma concretizanda e do caso desempe
nha no trabalho jurdico. No contexto da metdica jurdi
ca, "pr-compreenso pode significar somente pr-com-
preenso jurdica, no pr-compreenso filosfica ou gene
ricamente prpria das cincias humanas. Isso vale tambm
diante dos elementos no-jurdicos da pr-compreenso
"ideolgica no sentido abrangente, diante do carter de
51
pr-julgamento* genericamente vlido para toda e qual
quer compreenso. A dogmtica, a teoria e a metdica do
direito (constitucional) devem disponibilizar meios para
fundamentar os momentos especificamente jurdicos desse
carter de pr-julgamento autonomamente como pr-com-
preenso normativa e materialmente referida do universo
jurdico, para delimit-la de forma clarificadora, diferen
ci-la e introduzi-la destarte no processo da concretizao
enquanto fator estruturado, controlvel e discutvel. A pr-
compreenso jurdica e a sua justificao racional na
prxis do direito constitucional em larga escala congruente
com a insero de contedos da teoria do estado e da cons
tituio assim o lugar de uma crtica das ideologias que
nasce da prxis e no deve ser feita autosuficientemente
com vistas prpria prxis, mas com vistas racionalidade
e correo da deciso a ser tomada. Diante da cincia do
direito, tradicionalmente concebida como cincia humana
normativa referida realidade, a pergunta pela sua objetivi
dade e vigncia universal se coloca de forma especial. A
cincia do direito distingue-se da "objetividade das cin
cias naturais em virtude da sua matria histrica; distin
gue-se do modo de trabalho das cincias humanas "com
preensivas pela sua vinculao a normas jurdicas vigen
tes. O postulado da objetividade jurdica no pode ser
formulado no sentido de um conceito ideal "absoluto;
pode, no entanto, ser perfeitamente formulado como pos
tulado de uma racionalidade verificvel da aplicao do di
reito, suscetvel de discusso, e como postulado da sua ade
quao material** no sentido da caracterizao material
de prescries jurdicas e da incluso dos elementos mate
riais de normatividade na concretizao. A objetividade ju
* Vorurteilshaftigkeit.
* * Sachgerechtigkeit.
52
rdica no pode alegar defrontar-se com a prescrio e o
caso sem "pressupostos. Tais pressupostos j so dados
com a linguagem que abrange tanto as prescries jurdicas
quanto os intrpretes. Eles atuam, outrossim, como conhe
cimento de nexos materiais, de dados da experincia e so
bretudo como posies, esforos e teores materiais de teo
ria jurdica, de teoria do estado, de teoria constitucional,
de dogmtica e de teoria do direito e da constituio; por
conseguinte, como foras motivadoras preexistentes con
cretizao individual. A cincia jurdica deve, no em lti
mo lugar, verificar nesse sentido os seus pressupostos, dife
renci-los e exp-los sem falseamento e embelezamento
em termos de mtodo.
O que foi dito segue da natureza da cincia jurdica
enquanto cincia prtica. No Estado Democrtico de Di
reito, a cincia jurdica no pode abrir mo da discutibilida-
de tima dossseus resultados e dos seus modos de funda
mentao. Mesmo na sua condio de cincia normativa
ela tem por encargo a inteno de uma vigncia universal
(que s racionalmente realizvel). A necessidade da racio
nalidade mais ampla possvel da aplicao do direito segue
da impossibilidade da sua racionalidade integral; admitir
esta ltima significaria ignorar o carter de deciso e de
valorao do direito. Essa confisso circunscreve o campo
do possvel. Sem a sobriedade do excesso racionalista a
ideologia poderia desenvolver-se sem limites e controles.
A concretizao jurdica no reelaborao* de valo-
raes legislativas; no "reelaborao de configuraes
espirituais objetivamente fornecidas como orientaes
prvias16. A norma jurdica deve regulamentar uma quin
53
r
tessncia indeterminada de casos jurdicos prticos, nem
concluda nem suscetvel de ser concluda na direo do
futuro. Tais casos jurdicos no podem nem devem ser pr-
"solucionados qualitativa e quantitativamente pelo legis
lador. A sua regulamentao com base na norma jurdica (e,
entre outros fatores, com ajuda do seu teor literal), consis
te em partes essenciais de algo diferente da reelaborao.
De reelaborao de decises legislativas s se pode falar em
um sentido condicionado onde se trata de teores normati
vos determinados (mbitos de normas definidos e gera
dos pelo direito, tais como prescries puramente formais
referentes a trmites processuais, prazos e datas, normas
sobre a composio de um tribunal, prescries numerica
mente determinadas etc.). Mas a prxis sabe saciedade
que mesmo em tais casos-limite as dificuldades e a falta
de clareza" so inevitveis. As competncias strictiore sen-
su, repartidas pelo ordenamento constitucional e jurdico
entre os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio no so
competncias para a explicao"*, recapitulao"** de
textos de normas, mas competncias para a concretizao
jurdica e a deciso do caso com carter de obrigatoriedade,
em cujo quadro a interpretao enquanto explicao*** do
texto constitui um elemento certamente importante, mas
apenas um elemento entre outros.
* "Auslegung, "Interpretation.
** Nachvollzug.
* * * Auslegung.
54
sociedade estatalmente organizada*, e.g. da Lei Funda
mental de Bonn. Como questes de mtodo so questes
materiais, os problemas de uma metdica do direito cons
titucional que deve ser elaborada aqui e hoje no podem ser
separados da peculiaridade dessa Lei Fundamental, dos
seus teores materiais e do destino desse ordenamento
constitucional na histria da Repblica Federal da Alema
nha at os nossos dias. Assim de importncia para a me
tdica do direito constitucional se ela deve ser desenvolvi
da em meio a um ordenamento jurdico com ou sem juris
dio constitucional, institucionalizado nos seus pormeno
res**. O sentido histrico-poltico de uma constituio re
side no fato dela ser o ordenamento fundante de uma de
terminada sociedade, includas as suas foras divergentes.
O direito constitucional diz respeito fundamentao da
sociedade estatalmente organizada e do seu ordenamento
jurdico globaj^ Suas prescries no esto garantidas por
normas jurdicas hierarquicamente superiores. Seus mbi
tos de regulamentao so como rendas, malhas com pon
tos largos, fundamentais, polticos", expostos em grau
mais elevado transformao histrica. So gerados pelo
direito em grau especialmente reduzido, so pr-caracteri-
zados de modo especialmente reduzido por tradies jur
dicas detalhistas. A combinao de uma tal abertura es
trutural com a finalidade normativa da fundamentao da
sociedade estatalmente organizada e de todo o ordenamen
to jurdico torna compreensveis as dificuldades maiores e
especficas da instituio e concretizao de normas cons
titucionais. Igualmente ntida se afigura a necessidade de
desenvolver um mtodo prprio do direito constitucional,
independente da metdica da histria do direito, da met
* Gemeinwesen.
* * ausgebaute Verfassungsgerichtsbarkeit.
55
dica da teoria do direito, da metdica do Direito Civil e do
Direito Penal e que se oriente segundo essas dificuldades.
Na Alemanha a histria do direito constitucional compro
metido com os princpios do Estado Liberal de Direito e a
democracia ainda recente. Mais recente ainda a tradio
da jurisdio constitucional alem. A falta de figuras jurdi
cas e padres de deciso pr-formados, que nessa medida
servem de base para novos desenvolvimentos, ainda carac
terizar por muito tempo a metdica do direito constitu
cional em todas as reas da concretizao, no em ltimo
lugar tambm na jurisprudncia constitucional e na cincia.
No obstante essa situao, o direito constitucional, a legis
lao constitucional e a concretizao da constituio tm
a incumbncia de atualizar a unidade poltica da associao
da sociedade no Estado*, de fornecer fundamentos e crit
rios de aferio instituio e efetivao de normas no
ordenamento jurdico infraconstitucional e de assegurar,
paralelamente a essa garantia de legalidade, tambm a ge
rao, o reconhecimento e a preservao da legitimidade no
sentido do que aceito como contedo correto" pela so
ciedade.
A legalidade e a legitimidade das reas setoriais do di
reito devem ser mantidas pela constituio, a legalidade e
legitimidade do ordenamento constitucional s podem ser
mantidas por esse mesmo ordenamento.
A metdica estruturante aqui apresentada desenvol
vida com base no e com vistas ao direito constitucional. A
denominao metdica estruturante resume o que foi
dito sobre a estrutura de norma e texto da norma, de nor
matividade e processo de concretizao, sobre o nexo entre
concretizao estruturada da norma e as tarefas das fun
es individuais da prxis jurdica, sobre a no-identidade
* Staatlicher Verband.
56
de norma e texto da norma e sobre a no-identidade de
concretizao e interpretao; resume, outrossim, os enun
ciados sobre o papel da pr-compreenso, do sistema, da
axiomtica e da tpica. A metdica estruturante analisa
as questes da implementao interpretante e concretizan-
te de .normas em situaes decisrias determinadas pelo
caso. Ela apreende a hierarquia igual de elementos do pro
grama da norma e do mbito da norma. Ela procura desen
volver meios de um trabalho controlvel de deciso, funda
mentao e representao das funes jurdicas. Com isso
ela se move na direo da exigncia de encontrar graus de
interpretao maneira de Savigny, que sejam confor
mes ao direito constitucional atual17. Diante da necessida
de de estruturas normativas relativamente indistintas ela
fornece com vistas a demandas futuras de regulamentao
s instituies de reduo da indeterminidade, internas ao
sistema18, os-ijistrumentos que nem Savigny nem o positi
vismo legalista tinham oferecido. Isso pressupe a com
preenso de que mesmo os enfoques ontolgicos e fenome-
nolgicos, normolgicos, decisionistas e sociologistas, de
que nem os caminhos intermedirios de um sincretismo
harmonizador de mtodos ou de uma mediao dialtica,
polar ou correlativa, nem os de uma metdica tpica ou de
uma realizao ponderante de valores da metdica da
prxis e da cincia constitucional lograram disponibilizar
fundamentos e meios suficientes19.
Em correspondncia ao seu procedimento estruturante
essa metdica no fala de graus ou estgios da interpre
tao, mas de "elementos" do processo de concretizao.
Savigny esclarece com a denominao "elementos que os
57
aspectos de mtodo no constituem espcies da interpre
tao* separveis umas das outras, mas momentos de um
processo unitrio de interpretao, e que a sua relao so
mente pode ser determinada com vistas estrutura mate
rial do caso jurdico individual20. Para alm de Savigny de
vem ir a distino entre norma e texto da norma e a aplica
o dos elementos por ele formulados ao direito consti
tucional, o processamento crtico da reflexo metodolgica
elaborada desde ento pela prxis e pela cincia, a incluso
dos pontos de vista oriundos do mbito da norma e das
normas do Estado de Direito que se referem ao modo de
trabalho da prxis jurdica. Isso eqivale a um corte na dis
cusso sobre o mtodo na cincia jurdica. Em virtude da
sua no-normatividade, nunca se poder estabelecer uma
ordem hierrquica vinculante entre os elementos metdi
cos. Tentativas nessa direo, empreendidas por Savigny e
autores posteriores21, fracassaram no por razes de uma
deficiente intensidade da pesquisa, mas devido a uma ne
cessidade inerente ao objeto**.
A "metdica estruturante uma metdica jurdica.
Ela no transfere a hermenutica filosfica cincia jurdi
ca, mesmo se na primeira, sob o ponto de vista da aplica
o e da pr-compreenso que inclui o intrprete, a
cincia jurdica possa ser compreendida como um paradig
ma22. Pelas razes mencionadas a metdica jurdica s po
der fundamentar-se na anlise de tcnicas prticas de tra
balho nas funes da concretizao do direito e da consti
tuio.
58
2. Elementos da concretizao da norma
59
que seja adequada ao caso. Quanto ao seu objeto (ainda que
no com respeito s tcnicas de encobrimento da prxis),
eles cumprem funes ancilares de clarificao, de detalha
mento orientado segundo a norma e de fundamentao
mais pormenorizada, normativamente garantida, de tais
teores de regulamentao que j foram identificados com
outros meios como teores do direito vigente.
60
al. 1 frase 2 (em nexos funcionais respectivamente distin
tos).
A concretizao da constituio inicia usualmente com
a busca do sentido literal*. J esse primeiro elemento s
pode fornecer indcios apenas mediados do teor da norma,
no garantir e.g. um recurso sem mediaes a ele. Isso se
torna claro tambm na concretizao do direito constitucio
nal consuetudinrio. Como o direito (constitucional) con-
suetudinrio no dispe de uma formulao lingstica fi
xada com autoridade, a tarefa de tal fixao (funcional
mente atribuenda ao Poder Legislativo em ordenamentos
jurdicos codificados) deve ser includa em cada processo
de concretizao. Da inexistncia de um texto autntico
resultam ainda algumas peculiaridades facilmente com
preensveis: faltam os materiais da legislao e com isso as
possibilidades da interpretao gentica; e o ponto de vista
da correo ftujcional do resultado reca para um segundo
plano, pois no se discute ento a relao entre governo,
administrao ou jurisprudncia com uma instncia que
institui o direito constitucional escrito em um procedimen
to normativamente previsto. Dogmaticamente o direito
constitucional consuetudinrio como complementao
executante e completante* da constituio codificada so
mente pode subsistir em harmonia com os fundamentos e
as normas individuais dessa constituio, praeter constitu-
tionem.
A interpretao gramatical do direito constitucional es
crito determina-se segundo os diferentes tipos de normas.
A interpretao gramatical do art. 22 ou do art. 27 da Lei
Fundamental praticamente no oferece dificuldades, a das
normas da parte organizacional quase sempre dificuldades
* Wortsinn.
** ausfllende.
61
menores do que o elemento gramatical da concretizao
em direitos fundamentais, por ocasio de normas funda
mentais do direito constitucional como art. 20 ou mesmo
do que no caso das prescries de competncia dos arts. 73
e seguintes da Lei Fundamental. De resto, a interpretao
gramatical ser essencialmente suficiente para o art. 27 e
conclusivamente suficiente para o art. 22 da Lei Funda
mental. Isso no se deve ao fato, tradicionalmente alegado,
dos arts. 22 e 27 da Lei Fundamental terem sido "formula
dos com especial clareza. Em termos de linguagem e gra
mtica, eles no so formulados mais clara ou univoca-
mente do que e.g. os textos de normas de prescries refe
rentes a direitos fundamentais ou competncias. As dife
renas quanto sua concretizao (unicamente) com os
meios da interpretao gramatical localizam-se na diferen
a estrutural das normas jurdicas. No uma diferena
lingstica (gramatical) dos textos das normas, mas a efi
ccia da pr-compreenso (jurdica) que demonstra que o
texto da norma do art. 4o al. 1 da Lei Fundamental23 possa
afigurar-se ao jurista menos claro, mais amplo ou mais
indeterminado do que o texto da norma do art. 52 al. 1 da
Lei Fundamental24. Diante do pano de fundo da sua pr-
compreenso no-jurdica, ambos os enunciados talvez se
afigurem ao no-jurista igualmente claros" ou no-claros
em termos de contedo. J no quadro da sua pr-com-
preenso materialmente informada e orientada dos proble
mas jurdicos e das normas, o jurista compara os mbitos
das normas das prescries em pauta, dos quais ele conhe
ce as linhas mestras ou os pormenores, com os seus textos.
J por ocasio dessa operao raciocinante previamente
62
efetuada e muitas vezes no-explcita, ele constata diferen
as considerveis entre as estruturas das normas.
As normas especiais do direito constitucional tambm
no oferecem um quadro estruturalmente unitrio para a
concretizao gramatical. Assim, prescries referentes a
direitos fundamentais, e.g. a liberdade de domiclio e a
liberdade da cincia, a liberdade de ir e vir ou a liberdade
de crena, conscincia e confisso esto abstradas em
graus diferentemente elevados na linguagem. Isso por sua
vez no deve ser creditado a maiores ou menores graus de
determinidade das formulaes lingsticas, mas s dife
renas materiais entre as matrias garantidas, sua objeti-
vabilidade, ao grau do fato delas terem sido geradas pelo
direito e possibilidade do seu detalhamento jurdico, em
duas palavras: diferena dos mbitos das normas.
Em tudo isso a interpretao gramatical evidencia de
pender da estrutura da norma. Isso no se deve ao fato da
norma estar substancialmente presente no texto da norma.
Os teores materiais jurdicos no esto contidos nos ele
mentos lingsticos dos enunciados jurdicos. Conceitos ju
rdicos no coisificam enunciados. O conceito jurdico dog
mtico s tem valor de signo25. Alm disso o aspecto gra
matical (s aparentemente unvoco) freqentemente obri
ga a decidir-se por um entre vrios modos de utilizao dos
conceitos usados, entre significados na linguagem cotidiana
e na linguagem jurdica e em parte tambm entre diferen
tes significados jurdicos. Isso somente possvel porque
tambm o "mtodo'1gramatical no diz respeito ao texto da
norma, mas norma. J aqui o possvel sentido da norma
deve ser interpretado por antecipao, o que implica o
abandono da esfera da interpretao literal de cunho filol-
gico.
63
De forma estruturalmente anloga, mas funcionalmen
te distinta a interpretao gramatical opera onde os textos
de normas constitucionais limitam a extenso da concreti
zao juridicamente admissvel. Por razes ligadas ao Esta
do de Direito, o possvel sentido literal circunscreve, no
em ltimo lugar no Direito Constitucional, o espao de
ao de uma concretizao normativamente orientada que
respeita a correlao jusconstitucional das funes. O teor
literal demarca as fronteiras extremas das possveis varian
tes de sentido, i. , funcionalmente defensveis e constitucio
nalmente admissveis. Outro somente vale onde o teor lite
ral for comprovadamente viciado26. Decises que passam
claramente por cima* do teor literal da constituio27 no
64
so admissveis. O texto da norma de uma lei constitucio
nal assinala o ponto de referncia de obrigatoriedade ao
qual cabe precedncia hierrquica em caso de conflito. Isso
tanto mais importante, quanto mais cada norma deve ser
elaborada na sua normatividade concreta apenas no caso
jurdico fictcio ou atual. Com isso o manuseio da interpre
tao gramatical da constituio se torna uma questo deli
cada. A interpretao gramatical quase nunca tem serven
tia como um mtodo que poderia gerar resultados evi
dentes. Por depender da explicitao e valorao do senti
do lingstico, s pode ser limitadamente objetiva. A medi
da que o texto expressa de forma lingisticamente confi
65
vel o espao de ao para os enunciados normativos, o re
sultado no pode contrariar as possibilidades de soluo
remanescentes nesse espao de ao. O fato de que o espa
o de ao deve, por sua vez, ser determinado tambm com
ajuda de elementos lingsticos no torna ilusria a deciso
racional entre os pontos de vista freqentemente inconfor
mes, embora a torne difcil justamente nas condies de
trabalho no direito constitucional.
Contrariamente primeira impresso, a interpretao
gramatical no opera sozinha mesmo no estgio cronologi
camente mais precoce da concretizao. Na busca de de
fensveis variantes lingsticas de sentido que o texto da
norma indica com referncia ao caso, j se recorre a outros
elementos.
66
vista genticos e histricos podem ajudar a precisar em
termos de contedo as possveis variantes de sentido no
espao de ao demarcado pelo teor literal. Se os enfoques
indagativos (ao invs da natureza abstrata do enfoque inda-
gativo que pergunta pelas possibilidades histricas e gen
ticas da compreenso) do caso produzirem resultados par
ciais divergentes, o procedimento ulterior ser determina
do pela pergunta pela hierarquia dos elementos de concre
tizao. Essa questo no pode ser solucionada na perspec
tiva reduzida de um litgio entre teoria subjetiva e teoria
objetiva.
Na prxis o entrelaamento dos elementos de interpre
tao evidencia ser em parte necessrio ao objeto*, em par
te uma conseqncia da falta de uma conscincia de mto
do. O aspecto histrico muitas vezes est mesclado de for
ma nada clara com suposies genticas e, em virtude da
idia da univocidade, tambm com suposies teleolgi-
cas. Com vistas opo entre uma sistemtica dos textos
das normas e dos elementos do programa da norma e do
mbito da norma. O topos sistemtico carece de adicionais
pontos de vista auxiliares que s podem ser obtidos me
diante a interpretao gramatical, histrica, gentica e,
mais uma vez, sistemtica, bem como mediante a anlise
dos mbitos das normas. Por fim, o "mtodo" teleolgico
no pde ser documentado at agora como hermenutica
ou metodicamente autnomo. Na prxis ele atua como ba
cia de confluncia de valoraes subjetivas ou ao menos
subjetivamente mediadas de natureza referida ou no-refe-
rida a normas, na sua totalidade de natureza preponderan
temente determinada pela poltica do direito e da consti
tuio ou pela poltica em geral. Com igual freqncia ele
serve de rtulo para tais pontos de vista materiais do mbi
* sachnotwendig.
67
to da norma que normalmente se escondem por trs de
clichs como "conformidade ao fim, praticabilidade,
atrs de idias funcionalmente no-esclarecidas sobre a
natureza da coisa, a essncia do instituto jurdico, a
"considerao de dados sociais e polticos" ou atrs de ou
tros expedientes.
Via de regra, a concretizao sistemtica abrange, ao
lado do contexto dos teores literais argumentativamente
exposto, ao mesmo tempo o contexto das estruturas mate
riais dos mbitos de regulamentao. Esse nexo deve ser
clarificado por meio de uma anlise dos mbitos de norma
das prescries sistematicamente interligadas. Isso compli
ca o procedimento sistemtico, mas obriga tambm a pas
sar no seu mbito, de forma mais pronunciada do que na
alegada mera explicitao do texto, de inferncias postu
lantes a inferncias facticamente documentveis. Para a in
terpretao sistemtica dos direitos fundamentais coloca-se
especialmente a tarefa de no preencher sem mediaes o
programa das normas dos direitos fundamentais a partir
dos mbitos e dos programas das normas de prescries
infraconstitucionais. Estas ltimas devero, muito pelo
contrrio, ser medidas e, em caso de conflito, corrigidas
com base no programa e no mbito das normas dos direitos
fundamentais. Os direitos fundamentais esto especial
mente reforados nos seus mbitos de normas. Em virtude
da sua aplicabilidade imediata28 eles carecem de critrios
materiais de aferio que podem ser tornados plausveis a
partir do seu prprio teor normativo, sem viver merc das
leis ordinrias.
A interpretao teleolgica no um elemento autno
mo da concretizao, j que pontos de vista de sentido e
finalidade da prescrio interpretanda s podem ser adu
68
zidos medida da sua documentabilidade com ajuda dos
outros elementos. A suposio de uma "ratio que no
pode ser comprovada sob nenhum outro aspecto da con
cretizao, desqualifica-se enquanto "valorao" ou pon
derao" subjetiva descolada da norma. Mas a pergunta
pelo. sentido e [pela] finalidade" da norma concretizanda
um enfoque indagativo distinguvel e com isso autnomo
no trabalho com elementos gramaticais, histricos, genti
cos e sistemticos bem como com os elementos da concre
tizao desenvolvidos alm dos cnones. No seu quadro e
sob seu controle o argumento a partir do telos da prescri
o (via de regra ainda no satisfatoriamente implementa
da) pode oferecer adicionais pontos de vista auxiliares de
boa serventia.
Em regra tanto a interpretao sistemtica quanto a in
terpretao teleolgica tm por escopo a combinao de
vrios, quando no todos os elementos de concretizao
sob a designao "sistemticos ou "teleolgicos". Por con
seguinte, somente os aspectos histrico e gentico podem
ser nitidamente distinguidos dos outros aspectos, em virtu
de da sua vinculao a textos no-normativos (a regulamen
taes anteriores comparveis ou aos materiais legislati
vos); mas eles tambm esto integralmente entrelaados a
outros aspectos, quanto ao seu objeto. Alm disso no se
deve esquecer que tambm os textos com prescries com
parveis j no mais vigentes bem como os textos dos ma
teriais legislativos devem ser interpretados; e apesar do seu
carter no-normativo, eles devem ser interpretados em
princpio com os mesmos meios vlidos para os textos de
normas. Em formulao ainda mais precisa, a interpretao
histrica e a interpretao gentica so subcasos da inter
pretao sistemtica. S que os pontos de vista por elas
aduzidas no se originam em outras prescries do direito
vigente (como normalmente ocorre na interpretao siste
69
mtica), mas identificados com ajuda da histria do di
reito e do Direito Comparado histrico de normas ante
riores autctones ou estrangeiras, de textos no-normati-
vos na forma de decises, definies e enunciados doutri
nrios sobre essas prescries anteriores e de textos no-
normativos na forma de materiais legais.
Regras tradicionais, enfim, como a de que prescries
de exceo* devem ser submetidas a uma interpretao
stricto sensu, como a analogia ou o argumentum e contra
rio pertencem materialmente ao contexto dos modos de
interpretao gramatical, histrica, gentica e sistemtica,
entrelaados conforme o exposto. Aqui no se deve ignorar
que somente os pressupostos de tais regras, e.g. o resultado
provisrio de que haveria uma prescrio de exceo, so
por sua vez sempre o resultado da interpretao e da con
cretizao e no funcionam sem que se considere a estrutu
ra da norma de forma diferenciada29.
Assim as regras tradicionais da interpretao no po
dem ser isoladas como mtodos" autnomos para si. No
processo da concretizao elas no somente revelam com
plementar e reforar-se reciprocamente, mas estar entrela
adas materialmente j a partir do seu enfoque. No for
mam procedimentos autonomamente circunscritveis e
fundamentveis, mas aparecem como facetas distintas de
uma norma concretizanda no caso. Da tarefa prtica elas
resultam como indagaes a uma prescrio que apresenta
modelos histricos e materiais legislativos comparveis (in
terpretao histrica e gentica). De resto, elas se dirigem
a toda e qualquer norma jurdica: porque cada norma jur
dica tem o seu texto da norma a consuetudinria um
texto mutante, a escrita um autenticamente fixado (in
70
terpretao gramatical); porque nenhuma norma do direito
positivo representa apenas a si mesma, mas ao menos se
relaciona com todo o ordenamento jurdico (interpretao
sistemtica); porque, finalmente, cada norma pode ser
questionada com vistas ao seu sentido e [ sua] finalida
de. J^Iessa medida Savigny formulou com efeito elemen
tos necessariamente dados com a tarefa da concretizao
do direito. Alm disso qualquer norma implementanda
para um caso pode ser examinada com vistas aos elementos
do seu mbito normativo, pode ser tratada em termos de
tcnica de soluo, pode ser avaliada em termos dogmti
cos e em termos de teoria do direito ou da constituio,
bem como em termos de poltica do direito ou da constitui
o. Todas as funes jurdicas, da legislao at a interpre
tao cientfica, comprovam pela sua prxis que esses ele
mentos no podem ser dispensados na sua totalidade por
ocasio da cocretizao da norma.
71
funcional da concretizao da constituio. Os aspectos do
sistema de direitos fundamentais e da constituio enquan
to sistema de valores ou ordem de valores foram rejeitados
aqui como princpios da metdica do direito constitucio
nal. O imperativo da interpretao conforme a constituio
foi caracterizado como argumentativamente defensvel
com reservas diante de determinadas tendncias da juris
prudncia e com a restrio de trat-lo em princpio so
mente como um elemento da interpretao, ao lado de
outros.
O critrio de aferio da correo funcional afirma que
a instncia concretizadora no pode modificar a distribui
o constitucionalmente normatizada das funes nem
pelo modo da concretizao nem pelo resultado desta30. Os
pontos de vista decisivos para o critrio de aferio da cor
reo funcional esto na diferenciao racional e na contro-
labilidade dos elementos de concretizao, assim possibili
tada. Com isso eles dizem respeito tarefa da metdica do
direito constitucional na sua totalidade e em princpio j
foram tratados por ocasio das observaes sobre a tpica e
sobre o direito jurisdicional no direito constitucional.
72
cretizao no seu fim, quando e.g. o Tribunal Constitucio
nal Federal repensa a sua concretizao, de resto concluda,
no cotejo com os resultados prticos31, com a possibilida
de de um resultado contrrio ao sentido32 ou com a "rea
lidade da vida e os "resultados plausveis33 por ela medi
dos. No h nada a objetar contra a introduo desse ele
mento de controle, contanto ele produza um efeito esclare
cedor ou confirmador. O mesmo vale enquanto no caso de
contradio ele no derrubar o resultado normativamente
assegurado, mas conduzir apenas modificao da escolha
entre diferentes alternativas de soluo normativamente
fundamentadas no caso concreto. No se pode decidir con
tra a norma jurdica e contra a norma de deciso concreti
zada a partir dela no caso individual bem como contra a
funo limitadora do teor literal, mesmo se a ordem nor
mativa parece contrria finalidade34.
x
2. Interpretao a partir do nexo da histria das
idias*. Na interpretao a prxis e a cincia so freqen
temente foradas pelos direitos fundamentais, mas tam
bm por outras prescries constitucionais a recorrer a per
cursos de histria da idias, de histria evolutiva e de hist
ria do direito e da constituio no sentido mais estrito, para
obter deles por meio da comprovao da continuidade ou
descontinuidade material e normativa pontos de vista para
a concretizao35. Quando se pode comprovar um nexo de
73
tradio histrica bem como normativamente ininterrupto,
esse procedimento poder fornecer retroinferncias valio
sas aos teores conceituais do texto da norma sobretudo no
quadro da interpretao lingstica e sistemtica. Mas ele
pode ser apreendido integralmente com a interpretao
histrica no sentido tradicional e carece da autonomia me
tdica que poderia identific-lo como princpio sui generis
da interpretao da constituio36.
74
aos olhos do intrprete, enquanto ponto de partida bem
como, sobretudo, enquanto representao do objetivo, a
totalidade da constituio como um arcabouo de normas.
Este, por um lado, no destitudo de tenses nem est
centrado em si*, mas forma, por outro lado,provavelmente
um todo integrado com sentido. No quadro do que pode
ser argumentativamente defendido e fundamentado em
termos de mtodo, o intrprete deve procurar ajustar
eventuais contradies que apaream como resultados par
ciais no processo da concretizao de modo a harmoniz-las
umas com as outras no resultado. A medida que a unidade
da constituio formula essa tarefa, ela tem um carter
mais prximo poltica constitucional do que a uma met
dica elaborada. Ela no consegue dizer que procedimento
deve conduzir a tal harmonizao. Quanto ao enfoque, esse
procedimento consiste das possibilidades da interpretao
sistemtica, alm disso na incluso dos aspectos (sistemti
cos) da anlise do mbito da norma e genericamente em
um procedimento adicional de interpretao harmonizado-
ra para a superao de antinomias surgidas, com ajuda dos
recursos normais da metdica do direito constitucional. No
resultado, isso fica claro tambm na anlise da jurisprudn
cia contudo pouco diferenciada do Tribunal Constitucional
Federal sobre o princpio da unidade da constituio40.
40 E.g. BVerfGE 1, pp. 14, 32 s.; 2, pp. 380 e 403; 3, pp. 225 e 231;
6, pp. 309 e 361; 19, pp. 206 e 220.
41 BVerfGE 2, pp. 380 e 403; 9, p. 89 e 96; cf. tambm BVerwGE
1, pp. 159 e 161.
* in sich ruhend.
* * Gesamtbild.
75
cional Federal e do Tribunal Federal de Contenciosos Ad
ministrativos procuraram extrair da representao de um
quadro global pr-constitucional ou anterior confor
midade constituio conseqncias para a concretizao
de prescries constitucionais ou para a medio de nor
mas legais com base nessas prescries. Trata-se de dois
grupos de casos. No primeiro caso procura-se um quadro
global na forma de um estado pr-constitucional de uma
rea parcial do direito infraconstitucional, a ser medida
com base na constituio. No h nada a objetar contra tal
procedimento enquanto a sua funo permanecer heursti
ca. Os critrios vinculantes de aferio so os do direito
constitucional atualmente vigente. A legalidade do direito
legal deve credenciar-se com base na constituio vigente
aqui e hoje. Assim o recurso um quadro geral anterior
conformidade constituio de uma rea do ordenamento
jurdico infraconstitucional no nada mais do que um
subcaso da interpretao histrica (e, dependendo das cir
cunstncias, tambm da interpretao gentica).
Em contrapartida, esto em pauta no segundo caso
questes de concretizao da prpria constituio vigente.
Nessa medida o recurso a um quadro global anterior
conformidade constituio" evidencia ser novamente um
subcaso das regras tradicionais da interpretao. Mas o to
pos aponta simultaneamente na direo de uma teoria da
constituio que deve oferecer ao direito constitucional vi
gente princpios e idias orientadoras gerais provedoras de
coeso interna.
76
mente referida de direitos fundamentais e prescries de
competncia. Onde esse princpio* formulado generica
mente42, ele mais amplo do que a idia fundamentado-
ra* * do princpio da unidade da constituio. Com razo o
nexo entre a parte referente aos direitos fundamentais e a
parte, organizacional da constituio no restringido aos
casos da concretizao da norma que conduzem a contradi
es no direito constitucional.
77
no sentido da ponderao, o primado a uma norma e
fazer a outra "recuar para o segundo plano, de forma igual
mente global. Ela mo deve atualizar uma inteiramente s
expensas da outra, embora, segundo o resultado da concre
tizao, a outra norma tambm co-determine o caso como
norma de deciso. A concordncia prtica como subcaso
autonomamente circunscritvel da unidade da constitui
o oferece, como esta ltima, s uma determinao for
mal do objetivo e de resto um apelo que na sua essncia
deve ser compreendido em termos de poltica constitucio
nal.
78
infere desse princpio que os direitos fundamentais devem
ser submetidos a uma interpretao ampla. Com isso a ju
risprudncia se avizinha diretamente do enunciado "m d
bio pro libertate47, que parte de uma presuno de liberda
de em favor do cidado. Tal proximidade poderia, contu
do, s ser fundamentada normativamente do direito cons
titucional vigente. Mas duvidoso que se possa afirmar
uma compreenso dos direitos fundamentais, em princpio
individualista no caso de um conflito, com base na Lei Fun
damental de Bonn48. A presuno inicial de liberdade
tambm problemtica sob o aspecto (no entanto igual
mente no-normativo) da unidade da constituio. Inequi
vocamente errneo o princpio da efetividade dos direi
tos fundamentais, sustentado pelo Tribunal Constitucional
Federal. Tudo indica que a jurisprudncia incorreu, com
referncia a esse princpio, em compreenso equivocada de
um enunciado^da literatura cientfica, que se referiu al
ternativa "enunciado programtico ou "norma jurdica
atual e expressamente no se referiu questo da deter
minao do contedo de direitos fundamentais49.
79
fator da metdica jurdica, dotado de regras prprias, no
processo da aplicao do direito.
A discusso ainda no foi aberta com vistas ao direito
constitucional50. Por "automao" deve-se compreender a
possibilidade da substituio da deciso humana pela racio
nalizao maquinai no mbito de sistemas mecnicos e so
bretudo eletrnicos, i. , autocontrolados de armazena
mento e processamento de dados. O pressuposto da aplica
o do direito por tais sistemas (computador) a axioma-
tizao das respectivas prescries. As normas do direito
constitucional se prestam pouco a tal axiomatizao. At o
presente, casos de aplicao de computadores na imple
mentao de normas so o direito tributrio e o direito
previdencirio (elaborao de notificaes de impostos a
pagar e de aposentadorias a receber), as definies de sal
rios e ordenados e reas comparveis caracterizadas por
suportes fticos quantificveis e por normas jurdicas em
grande parte numericamente determinveis. Em outras pa
lavras: conforme as experincias realizadas at agora e de
acordo com o estado atual da discusso terica, procedi
mentos automticos da aplicao do direito* fazem sentido
onde a aplicao do direito no se apresenta como concre
tizao, mas no sentido do positivismo legalista como sub-
suno, como aplicao51. Nessa medida as perspectivas
e a desejabilidade de procedimentos de aplicao automat
izada do direito no devem ser dimensionadas em nveis
muito elevados no direito constitucional.
50 Cf. Klug, pp. 157 ss., 162 s.; Simitis l, II; Raisch, Suhr.
51 E.g. Klug, pp. 163 ss., pp. 173 ss., com documentao comproba-
tria.
* Rechtsgewinnung.
80
b) Elementos de concretizao a partir do mbito da
norma e do mbito do caso
53 Rechtstatsachenforschung.
54 V. tambm Wieacker III, pp. 392 s.
55 Mller I, pp. 81 s., 144 ss., 178 ss., 201 ss., 216 ss.; III; IV.
82
direito constitucional, essa combinao pode, por sua vez,
beneficiar o trabalho prtico na constituio.
c) Elementos dogmticos
83
prxis a respeito de prescries que s devem ser includas
na aplicao do direito pela via da interpretao sistemti
ca. Em tudo isso se deve registrar mais uma vez que tal
atividade interpretativa se refere a textos no-normativos,
mais precisamente, a textos de no-normas*. Enunciados
dogmticos da prxis e da cincia expressam quase sempre
a opinio dos seus autores acerca de determinadas normas.
Enunciados tericos, referentes tcnica da soluo e
poltica do direito, orientam-se menos pronunciadamente
segundo a concretizao do direito vigente. Depois dos ele
mentos metodolgicos strictiore sensu e dos elementos do
mbito da norma, os elementos dogmticos esto mais
prximos dos teores normativos. A dogmtica jurdica
um subsistema de tcnicas de comunicao no universo
jurdico. Tradio, comunicao, formao de escolas, cr
tica e controle, tentativas de construo que interliga di
ferentes tendncias, tentativas de sistematizao expan
siva, alm disso tambm a converso em tcnicas de solu
o, a reflexo terica e o aperfeioamento** em termos
de poltica jurdica so espcies de discusso dogmtica
de problemas jurdicos. Para que se possa falar de dogma
no sentido prprio da palavra, falta o carter de obrigatorie
dade. Como modos tcnicos de trabalho, os contedos
dogmticos, tericos e de poltica jurdica influem assim
considervel e muitas vezes decisivamente na soluo de
casos jurdicos. Mas isso ainda no gera o carter vinculante
no sentido desenvolvido da normatividade de normas jur
dicas vigentes. O resultado exigido pelo caso e elaborado
com os recursos expostos da metdica jurdica por meio da
concretizao da norma de deciso a partir da norma jurdi
ca no deve ser justificado de qualquer modo subjetivo,
* Nicht-Normen.
* * Fortentwicklung.
84
em termos de direito racional, politicamente ou em ter
mos de poltica jurdica, mas pela comprovao mental
mente recapitulvel e com isso criticvel da orientao se
gundo a norma. Em contrapartida, a comprovao de uma
convergncia com determinadas posies dogmticas fun
damenta to pouco o carter vinculante como a considera
o ao mrito de elementos tericos e de poltica jurdica e
de padres de tcnica de soluo do procedimento pragm
tico.
No se deve esquecer que os enunciados dogmticos se
formam, alm da legitimidade enquanto modo de trabalho
sobre questes de expresso, comunicao e representao
jurdicas56, em grande parte a partir dos teores das normas
de deciso, era que pese toda a relatividade dos enunciados
dogmticos. A medida que normas de deciso concretiza
das com referncia ao caso sempre so registradas e trans
mitidas por^enunciados dogmticos da prxis e da cin
cia, a dogmtica tem, portanto, o seu lugar tambm entre
os elementos orientados stricto sensu segundo as normas.
56 Esser IV.
57 Kriele, pp. 157 ss., 243 ss., 269 ss.
58 Hesse II, p. 27.
85
funo. Na finalidade mencionada em ltimo lugar concen
tram-se as instrues sobre a tcnica da soluo do caso,
no-pertencentes metdica jurdica no sentido aqui trata
do, as introdues ao tratamento de exames universitrios,
temas de casa, pareceres e sentenas em matrias cveis,
penais e de direito juspblicas59. Esses manuais de orienta
o* tratam parcialmente em complementao de ins
trues para a prxis jurdica strictiore sensu, parcialmente
em contato com essas instrues, com ajuda de coletneas
de casos e literatura bibliografia para exames de proble
mas da estruturao da apresentao (assim e.g. do assim
chamado mtodo da pretenso), de perguntas a serem diri
gidas ao conjunto de fatos, da imbricao dogmtica de
fundamentos de pretenses, do nexo de problemas de di
reito material e processual determinado pelo direito vigen
te, da admissibilidade de suposies de conjuntos de fatos
e de coisas similares, na perspectiva dos enfoques indagati-
vos centrais para tais nexos, como e.g. "O que se pede? e
O que importa?".
Considerados na sua totalidade, esses manuais de
orientao apresentam propostas para a estratgia e ttica
de uma tcnica de soluo de casos e um modo de apresen
tao exitosos, porque convencionalmente aceitos e tam
bm desejados, conforme ensina a experincia. Como as
pectos tericos, dogmtico-construtivos e de poltica jur
dica ou constitucional, os pontos de vista por eles ofereci
dos devem funcionar como fatores auxiliares. No devem
conduzir a suposies e resultados independentes das nor
mas ou contrrios a elas. A restrio de elementos de tc
nica de soluo a funes ancilares evidencia-se com espe-
86
ciai nitidez na aplicao de sistemas de armazenamento e
processamento de dados60.
e) Elementos de teoria
60 Klug, pp. 157 ss., 162 ss., 172 ss.; Zeidler, pp. 13, 27 ss.; Buli; v.
Berg; Simitis I, pp. 12, 14, 15, 24 ss.; II, pp. 8 ss., 13 ss., 17 ss.;
Wieacker III, pp. 392 ss., 397 ss., 402 ss.; Raisch, pp. 436 ss., 438 ss.
61 Cf. e.g. a tese da formao da vontade "livre do estado" na demo
cracia liberal-representativa in BVerfGE 20, pp. 56 ss. e 96 ss.
* berspielen.
87
das posies metdicas fundamentais das prprias teoria
do direito, do estado e da constituio.
De forma determinante quanto ao contedo e nem
sempre introduzidos conscientemente na concretizao,
eles contribuem sobretudo para a pr-compreenso em teo
ria da constituio. Com isso eles no s dizem respeito a
pormenores como e.g. pergunta pela funo de direitos
fundamentais enquanto pr-compreenso para a concreti
zao dos direitos fundamentais. Muito pelo contrrio, j o
mais genrico esboo da concepo do Estado* contm ex
pressa ou inexpressamente tendncias para a formao da
margem de ao hermenutica e metdica que comea a
atuar no caso individual. As concepes de estado e as com-
preenses da constituio atuam como processamento e
fundamentao de determinados tipos de pr-compreen-
ses. Quanto ao mtodo, esboos de tipos de pr-com-
preenses de teoria do estado e teoria da constituio, tais
como "positivismo" e "decisionismo", normologismo" e
"teoria da integrao", devem ser ajuizados sobretudo pe
las seguintes perguntas: quo pouco ou muito espao eles
deixam para argumentos indiferenciadamente ideolgicos?
At onde eles exigem, admitem ou impedem uma funda
mentao do processo de concretizao que seja inde
pendente deles mesmos e ao invs deles se oriente segundo
as normas? Por razes que no abandonam a esfera circun
dante da teoria do positivismo legalista, o positivismo, o
normologismo, o decisionismo e o sociologismo no logram
apreender a peculiar e, em parte, toda e qualquer normati
vidade jurdica, com isso tambm a peculiaridade da cin
cia jurdica enquanto cincia de normas. Os esforos das
"cincias humanas para intermediar entre norma e reali
dade esbarram no limite da sua aproveitabilidade jurdica
* Staatsbild.
88
na generalidade do seu enfoque jusfilosfico ou sociolgi
co. Justamente por isso eles deixam que se lhes impinja as
abstraes reconhecidamente insuficientes das doutrinas
por eles combatidas. O sociologismo descura demais do
programa da norma, que tem valor prprio; o normologismo
desqura demais do mbito da norma, que igualmente tem
valor prprio. O decisionismo faz desaparecer ambos na
existencialidade acachapante da deciso soberana. Quanto
ao objeto em pauta, as tentativas de mediao na esteira
das cincias humanas ainda permanecem no campo do po
sitivismo, estacando em um efeito recproco meramente
linear, na dialtica ou polaridade das grandezas ser e
dever ser, separadas hoje como outrora. Com isso as po
sies fundamentais dominantes da teoria produzem efei
tos reducionistas no somente em pormenores de conte
do da concretizao, mas tambm com vistas compreen
so do processo de concretizao como totalidade. Diante
disso a norma jurdica deve ser compreendida, diferencia
da e tipificada como esboo com carter de obrigatorieda
de, que abrange por igual o que ordena e o que deve ser
ordenado; deve-se passar da metdica da interpretao lin
gstica para uma metdica do processo efetivo do trata
mento da norma.
89
o legislador teria, com suas prescries, institudo decises
em princpio conformes finalidade ou ao menos argumen-
tativamente defensveis em todas essas direes se faz
sentir a peculiaridade da argumentao em poltica do di
reito e poltica da constituio. O estilo de raciocnio da
poltica constitucional refere-se ponderao das conse
qncias, considerao valorativa de contedos. Em con
trapartida, tal raisonnement no consegue indicar porme
nores de modos de trabalho metdicos. Elementos de pol
tica constitucional fornecem valiosos pontos de vista de
contedo compreenso e implementao prtica de nor
mas constitucionais. Mas os aspectos por eles aduzidos s
podem ser introduzidos para fins de comparao, delimita
o e clarificao, no podem ser introduzidos como pre
missas por assim dizer normativas. Nesse sentido, todo e
qualquer ato de normatizao cortou, no mbito da ordem
vinculativamente normatizada e com a reserva de uma alte
rao da constituio, outras discusses de poltica consti
tucional. O trabalho do direito constitucional est embebi
do em pontos de vista de poltica constitucional. Mas com
isso nem o carter vinculante do direito constitucional, l
onde ocorreu uma pr-deciso normativa, nem a racionali
dade e objetividade exigidas pelo Estado de Direito, at
onde ela em princpio possvel na cincia jurdica, devem
ser questionados.
90
casso foi necessrio. A obrigatoriedade normativa no cabe
a recursos metdicos auxiliares. Diante desse estado de
coisas, todas as tentativas de estabelecer a partir da natu
reza da coisa pontos de apoio slidos na prxis, com vistas
ao caso de resultados parciais contraditrios, se viram obri
gados a capitular. Nesse sentido, a determinao por Savig
ny dos por ele desenvolvidos aspectos gramatical, lgico,
histrico e sistemtico enquanto meros elementos da in
terpretao acerta hoje como no passado no cerne do pro
blema63.
Mas a discusso do imperativo da interpretao da lei
em conformidade com a constituio j forneceu um
exemplo do fato de que regras metdicas no-normativas
de normas referidas a mtodos do direito (constitucional)
vigente podem ser afetadas e sofrer sobreposies. Mais
longe ainda alcanam os imperativos de clareza e determi-
nidade da Lei Fundamental, inerentes ao Estado de Direi
to. Enquanto direito vigente, eles so vinculantes para uma
seqncia hierrquica dos elementos da metdica do direi
to constitucional.
91
Tambm os elementos do mbito da norma atuam na
direo da orientao no-mediada* da norma mais es
pecificamente, pela via da anlise no primacialmente lin
gstica do mbito da norma por ocasio da concretiza
o, referida ao caso, da norma de deciso a partir da norma
jurdica.
Os elementos dogmticos da concretizao ainda so
parcialmente referidos norma sem mediaes. Esse o
caso medida que eles contm a formulao das normas de
deciso j concretizadas e absorvidas da jurisprudncia, da
prxis e da cincia, que devem ser situados no espao de
atuao da norma jurdica reconcretizanda hic et nunc.
A medida que a dogmtica transcende essa referncia
sem mediaes norma e contm figuras dogmticas de
tipo prprio, construes, sistematizaes ou conceitos e
nexos conceituais normativamente no alicerados, livre
mente desenvolvidos, ela pode oferecer apenas em fun-
o auxiliar metodicamente limitada, do mesmo modo
como os elementos de tcnica de soluo, os elementos de
poltica constitucional e os elementos de teoria suges
tes para possibilidades de detalhamento, delimitao e
elucidao do contedo da norma elaboranda de deciso.
* unmittelbar.
92
lidades em aberto, das quais somente uma compatvel
com a interpretao gramatical. Ento h uma contradio
apenas nessa perspectiva parcial, no entre o aspecto gra
matical e o aspecto histrico da interpretao.
93
o diretamente referidos a normas (elementos metodol
gicos strictiore sensu, determinados elementos dogmticos
e os elementos do mbito da norma) precedem os elemen
tos no-diretamente referidos a normas (uma parte dos
elementos dogmticos, alm disso uma parte dos elemen
tos de tcnica da soluo, de poltica constitucional e de
teoria). Essa regra de preferncia normativa. Ela segue do
fato, institudo pelo ordenamento jurdico (constitucional)
vigente, do exerccio da funo estatal estar vinculado
constituio e ao direito. Num sentido mais amplo, porque
no-sancionvel na prtica de acordo com o direito vigente,
isso vale tambm para a cincia jurdica, medida que ela
opera com orientao segundo as normas.
94
elementos de interpretao diretamente referidos a textos
de normas, i. , a interpretao gramatical e sistemtica,
tm prevalncia tambm sobre os elementos do mbito da
norma, por razes inerentes ao Estado de Direito. Assim o
programa da norma formulado no teor literal orienta no
sentido da delimitao e limitao no apenas o processo
da seleo de pontos de vista materiais a partir do mbito
genrico de regulamentao da prescrio (mbito mate
rial) e a partir do mbito do caso (conjunto de fatos do caso
jurdico), mas todo o processo da concretizao.
(III) Conflitos dos elementos metodolgicos strictiore
sensu (elementos de interpretao) entre si:
Em caso de conflito, o texto da norma o ponto de
referncia hierarquicamente precedente da concretizao,
enquanto determinao do limite das possibilidades deci-
srias admissveis. O teor literal no a lei, mas a forma da
lei. E, contudo, o teor literal que formula em que pese
qualquer inconclusidade da implementao lingstica o
programa da norma vinculante como diretriz material bem
como limite normativo. Com isso a nfase recai em caso de
dvida nos elementos de interpretao que trabalham os
textos de normas (o teor literal da prescrio concretizan-
da bem como tambm os teores literais de prescries "sis
tematicamente" consultadas). Devem recuar para um se
gundo plano os fatores da interpretao referidos aos tex
tos de no-normas (interpretao gentica e histrica; alm
disso os elementos de tcnica da soluo, os elementos
dogmticos, de poltica constitucional e de teoria). O pri
mado segue dos imperativos inerentes ao Estado de Di
reito da inviolabilidade da constituio, da vinculao
lei e ao direito, da rigidez do direito constitucional no sen
tido da clareza do seu texto de normas, alm disso dos
imperativos da clareza das normas e da determinidade do
suporte ftico, da clareza dos mtodos, da segurana jurdi
95
ca e da delimitao constitucionalmente normatizada das
funes. Esses imperativos pertencem ao direito constitu
cional no-escrito reconhecido no mbito de vigncia do
princpio do Estado de Direito; em parte eles tambm es
to normatizados sob forma de leis especiais em prescri
es individuais da Lei Fundamental64.
Em caso de dvida, portanto, os resultados parciais das
interpretaes gramatical e sistemtica precedem os dos
outros elementos de concretizao. Enunciados divergen
tes entre aspectos histricos e genticos no so decisivos
no sentido de uma regra de preferncia, j que ambos se
referem interpretao de textos no-normativos. A deci
so material no pode ento ser tomada parcialmente pela
discusso entre as interpretaes histrica e gentica, mas
apenas no contexto de toda a concretizao.
Do exposto evidencia-se tambm a razo pela qual a
doutrina dominante revela (sem refletir sobre isso) tama
nhos pruridos em dotar a vontade subjetiva do dador his
trico da norma de um primado diante da vontade objeti
va da norma. Se no caso individual preferssemos o mate
rial legislativo ao teor literal da prescrio, a deciso seria
tomada, com uma nitidez no to facilmente alcanvel nos
outros elementos, a partir de um texto no-normativo con
tra o texto da norma jurdica. A nitidez seria aqui especial
mente pronunciada, pois nesse caso seriam aduzidas for
mulaes lingsticas de dois estgios diferentes da histria
dos efeitos produzidos* pela mesma prescrio: do estgio
ainda no vinculante da histria da sua origem e do estgio
da sua vigncia, agora vinculante. De resto, a deciso contra
96
a funo limitadora do teor literal inadmissvel tambm
em outros casos.
Evidenciou-se muitas vezes que o enfoque das assim
chamadas teorias subjetiva e objetiva, opostas uma a outra,
no logra apreender os problemas materiais da concretiza
o e.da relao dos elementos da concretizao. Assim o
aspecto gentico s pode, no caso da contradio, ser pos-
posto aos aspectos gramatical e sistemtico (o que lhe con
fere o mesmo grau hierrquico do que os elementos restan
tes da concretizao). Mas a doutrina dominante65 parte do
pressuposto de que o aspecto gentico da teoria subjetiva
deveria, no caso de uma contradio dos resultados par
ciais, recuar a um plano secundrio tambm diante das in
terpretaes histrica e teleolgica. Essa tese carece de
fundamento. Sustenta-se normativamente a afirmao de
que os pontos de vista genticos devem, em caso de dvida,
conceder o pqmado aos pontos de vista gramaticais e siste
mticos. Mas essa situao normativa no diz apenas res
peito ao aspecto gentico. O entendimento da doutrina
dominante de que as interpretaes gramatical, sistemti
ca, teleolgica e histrica teriam como objeto e resultado a
vontade objetivada da prpria norma, mas de que o as
pecto gentico a partir dos materiais legais teria como ob
jeto e resultado apenas a vontade subjetiva do dador da
norma, no pode ser sustentado conforme as regras aqui
elaboradas. No se pode declarar genericamente a partir de
quais elementos se pode identificar, em um determinado
caso individual e diante de determinadas prescries con-
cretizandas com vistas a ele, o teor objetivo" dessas nor
mas. Materialmente, o critrio objetivo subjetivo tem
to pouca serventia como o referimento dos dois critrios
97
idia de uma vontade dada como orientao prvia, ape
nas identifcanda no caso individual.
Na verdade o critrio est no fato de que os elementos
metodolgicos de concretizao strictiore sensu, quer di
zer, os procedimentos da interpretao do texto, se refe
rem em parte aos textos de prescries jurdicas vigentes,
em parte aos textos de no-normas. Isso fundamenta em
virtude dos imperativos do Estado de Direito o primado
dos modos gramatical e sistemtico de interpretao na sua
funo de limite da formao admissvel da deciso. Mas
isso mostra simultaneamente que no se pode afirmar, com
referncia s modalidades histrica, teleolgica e gentica
de interpretao, gradaes da sua hierarquia de vigncia
ou da sua eficcia vinculante para o processo da concretiza
o prtica. De qualquer modo nunca se trata de uma "von
tade" do legislador ou da lei. Trata-se sempre de aspectos
materiais para a aplicao interpretadora e para a interpre
tao aplicadora de determinadas prescries jurdicas em
determinados casos jurdicos. Dentre as ajudas de interpre
tao diretamente orientadas segundo as normas e referi
das a textos no-normativos, tais aspectos materiais so
fornecidos pelo aspecto gentico de forma to objetiva
como pelos aspectos histrico e teleolgico. Nem a "teoria
subjetiva" nem a "teoria objetiva" merecem preferncia.
Ambas partem de um enfoque indagativo parcialmente in
correto, parcialmente insuficiente. Devem ser abandona
das em favor das regras diferenciadoras de preferncia,
aqui elaboradas.
(IV) Para os casos de dvida e de conflito s fica ainda
em aberto a pergunta como se deve proceder em caso de
contradio entre os aspectos gramatical e sistemtico.
Com vistas determinao do contedo positivo da nor
ma de deciso, tal contradio no pode ser dissolvida uni
camente por uma regra de preferncia metodicamente ge-
98
neralizvel. Como sempre, devem ser aduzidos os restantes
pontos de vista com fora enunciativa para o caso. Decises
valorantes devem aqui, como em todos os casos, ser carac
terizadas enquanto tais. Muitas vezes se pode tomar no
resultado uma deciso unvoca: em favor do aspecto grama
tical,.quer dizer, do texto da norma da prescrio perti
nente e em detrimento dos textos de normas de outras
normas que no so pertinentes para o caso, mas foram
aduzidas pela via sistemtica. Tal deciso se torna imperio
sa se o nexo sistemtico como freqentemente no
pode ser comprovado de forma cogente. Na matria tanto
complexa quanto dificilmente apreensvel do direito cons
titucional, tal prova cogente deveria constituir exceo. As
sim o aspecto gramatical tem preferncia no resultado para
a massa principal dos casos de direito constitucional.
Na sua funo negativa, como limite, como limitao
das possibilidades de deciso remanescentes na margem de
atuao dos resultados parciais concretizados, o aspecto
gramatical tem igualmente precedncia em caso de confli
to com o aspecto sistemtico. Isso vale segundo os pressu
postos mencionados para um conflito frontal, que no en
tanto s diz respeito, em ambos os lados (texto da norma
pertinente A textos das normas de normas no-perti-
nentes, mas sistematicamente aduzidas B, C...), s fun
es limitadoras dos teores literais das normas, que esto
envolvidos. Se, no entanto, a contradio entre os resulta
dos parciais no estiver to acirrada, se e.g. o aspecto gra
matical deixar uma margem de ao para duas possibilida
des, a seleo poder ser efetuada entre eles com base no
ponto de vista sistemtico (concretamente fecundo). Nes
se caso no teremos um conflito, mas uma relao normal
de complementaridade entre os elementos envolvidos.
Registre-se mais uma vez que ao menos no direito cons
titucional a "sistemtica quase sempre no um dado nor
99
mativo unvoco, mas uma suposio teoricamente anteci-
padora. Ademais, o legislador (constitucional) tambm
pode normatizar "assistematicamente ou contrariamente
ao sistema. Por isso em tais casos a deciso sobre contradi
es metdicas deve em ltima instncia ser localizada na
funo limitadora do texto da norma interpretado, caracte
rstica para o Estado de Direito.
100
tes, deve-se extrair ento a fora de convencimento con-
teudstico de um dos resultados possveis, devendo esse
resultado ser medido pela funo limitadora vinculante do
teor literal da norma (caso as interpretaes gramatical e
sistemtica produzirem o mesmo sentido).
Prmanece ainda irrespondida a pergunta: como se
deve proceder se os aspectos gramatical e sistemtico no
podem enunciar nada a respeito do caso, no podendo as
sim adquirir eficcia nem na sua funo limitadora? A res
posta a seguinte: nesse caso a prescrio aduzida para a
soluo do caso, guisa de hiptese de trabalho, no
pertinente. Deve-se formular uma nova hiptese sobre a
norma. A hiptese at agora existente sobre a norma pro
vou ser incorreta ou o que diz o mesmo, quanto ao resul
tado normativamente no documentvel no caso jurdi
co decidendo.
Se em taljprocedimento no encontrarmos regulamen
tada pelo direito constitucional vigente com nitidez sufi
cientemente documentvel a pergunta formulada pelo caso
eis o "problema da lacuna" da metodologia tradicional
, o direito constitucional no autoriza a substituir por
assim dizer no tudo ou nada66 mediante o preenchimen
to de lacunas, a formao de analogias, aperfeioamento do
direito67 e assim por diante uma norma de deciso sem
norma jurdica positivamente vigente. Conforme a refern
cia material da "lacuna" pretenso de requerimento ou
pretenso de petio68, deve-se decidir segundo a situao
processual se do contrrio s suposies metodicamente
no mais justificveis e geraes apcrifas de normas con
duzissem ao objetivo. O procedimento honesto em termos
101
de mtodo deve tambm estacar diante da tentao de pas
sar por cima da distino e correlao das funes da con
cretizao do direito, normatizada pela constituio; deve
satisfazer justamente no direito constitucional as exign
cias que e.g. o direito dos EUA circunscreve nos motes
political question e judicial self-restraint.
102
Captulo IV
RESULTADOS
103
Normas jurdicas no so idnticas aos seus textos de nor
mas. O teor literal no a lei. Ele a forma da lei. Em
princpio a normatividade praticamente atuante de prescri
es jurdicas co-constituda tambm pelo teor material
do mbito da norma. Na perspectiva vinculante do progra
ma da norma (formulado no texto da norma), o mbito da
norma destacado a partir dos teores materiais genricos
da esfera de regulamentao da prescrio.
3. Os meios tradicionais da metdica jurdica referem-
se explicitamente apenas ao tratamento de textos. Implici
tamente eles contm possibilidades de incluir na concreti
zao teores materiais provenientes dos mbitos das nor
mas de forma hermenutica no-refletida e metodicamen
te no-diferenciada. Eles devem ser complementados por
elementos metdicos que permitam aproveitar o teor ma
terial dos mbitos das normas de forma expressa e racional
mente verificvel para a deciso normativamente orientada
de casos jurdicos. Alm disso os meios da interpretao do
texto das normas devem ser complementados para a met
dica do direito constitucional por princpios da interpreta
o da constituio. Estes so apenas na sua menor parte
autnomos (e.g. imperativo da interpretao conforme a
constituio, imperativo da correo funcional do resulta
do); na sua maior parte eles so casos especiais dos recursos
tradicionais da interpretao.
4. Savigny distinguiu quatro elementos da interpreta
o. Eles devem em princpio ser preservados. No entanto
eles devem ser:
a) especialmente fundamentados para a metdica do
Direito Pblico e do Direito Constitucional;
b) examinados mais precisamente em termos herme
nuticos e metdicos, sobretudo com vistas aos seus nexos
com a estrutura de normas jurdicas e com a no-identida-
de de norma e texto da norma;
104
c) complementados pelos elementos adicionais exigi
dos pela concretizao de normas do direito constitucional
e
d) colocados em uma relao praticamente operaciona-
lizvel bem como em parte normativamente garantida e
nessa medida vinculante de atuao ou hierarquia.
5. O processo da implementao prtica de normas ju
rdicas a casos jurdicos regulamentandos evidencia-se es
truturado. Somente em casos-limite (raros e no-caracte-
rsticos para o direito constitucional) ele pode ser com
preendido como aplicao", inferncia silogstica ou
subsuno. A norma jurdica mais do que o seu teor
literal. O teor literal funciona, de acordo com o tipo da
norma, de maneiras distintas, como diretriz e limite da
concretizao admissvel. A interpretao do texto da nor
ma um componente importante, mas no nico da imple
mentao d ensinais de ordenamento normativo em casos
determinados. Por isso no mais devemos falar de interpre
tao ou explicao*, mas sim de concretizao da norma.
6. A metdica jurdica s pode ser elaborada a partir
das condies das diferentes funes concretizadoras das
normas (instituio da norma, governo, administrao p
blica, jurisprudncia, cincia). Ela analisa a peculiaridade,
em princpio comum s funes prticas, da concretizao
referida ao caso e complementa a anlise estrutural do pro
cesso de concretizao por um modelo estrutural da con
cretizao. Nesse sentido ela se concebe como "metdica
estruturante.
7. A concretizao da norma introduz os seguintes ele
mentos no jogo:
a) elementos metodolgicos strictiore sensu' (interpre
taes gramatical, histrica, gentica, sistemtica e teleo-
* Auslegung.
105
lgica, bem como princpios isolados da interpretao da
constituio);
b) elementos do mbito da norma;
c) elementos dogmticos-,
d) elementos de teoria;
e) elementos de tcnica de soluo e
f) elementos de poltica do direito e poltica constitucio
nal.
Os elementos listados em (a) e (b) bem como uma
parte dos listados em (c) so diretamente referidos a nor
mas. O restante dos elementos listados em (c), os elemen
tos listados em (d), (e) e (f) no so diretamente referidos
a normas e nessa medida esto restritos a funes auxiliares
na concretizao. Uma anlise mais precisa dos aspectos
individuais, especialmente das interpretaes gramatical,
histrica, gentica, sistemtica e teleolgica, bem como
dos elementos do mbito da norma, resulta em numerosas
compreenses da estrutura do processo da implementao
prtica da norma, que vo alm do positivismo legalista.
8. Uma determinao da relao dos elementos de con
cretizao e da sua seqncia hierrquica deve partir de
dois pressupostos: por um lado, os pontos de vista auxilia
res da concretizao, de natureza hermenutica e metodo
lgica, no so normativamente vinculantes; por outro
lado, a metdica jurdica em parte afetada diretamente
por imperativos do direito (constitucional) vigente.
No caso de resultados (parciais) contraditrios os ele
mentos diretamente referidos a normas (elementos meto
dolgicos e do mbito da norma bem como uma parte dos
aspectos dogmticos) tm precedncia sobre os compo
nentes restantes do processo de concretizao, no direta
mente referidos a normas. Dentre os aspectos diretamente
referidos s normas, os referentes s interpretaes grama
tical e sistemtica tm preferncia em caso de conflito, por
106
dizerem respeito interpretao de textos de normas, ao
passo que os procedimentos restantes dizem respeito aos
textos de no-normas. A funo limitadora do teor literal
da prescrio concretizanda (e dos textos das normas de
outras prescries sistematicamente aduzidas), prpria do
Estado^de Direito, vale tambm diante de resultados emp
ricos a partir do mbito da norma.
107
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1959.
116
APNDICE
(abril de 1999)
117
So ainda acessveis no Brasil os seguintes escritos de
Friedrich Mller, que pertencem ao mbito do tema do
presente livro:
Entsprechungen zwischen Rechtstheorie und Sprachtheo-
rie: Strukturierende Rechtslehre und praktische Semantik.
in: Conferncia do 3o Congresso Brasileiro de Filosofia Ju
rdica e Social. Paraba, 1988, pp. 181 ss.
Tesis acerca de la estructura de las normas jurdicas.
In: Revista Espanola de Derecho Constitucional (1989),
111 ss. (traduo de Luis Villacorta Mancebo).
Interpretao e concepes atuais dos Direitos do Ho
mem. Traduzido por Peter Naumann. In: Anais da 15a Con
ferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil,
1994, pp. 535 ss.
Direito Linguagem Violncia. Elementos de uma
Teoria Constitucional I. Traduzido por Peter Naumann.
Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1995.
Quem o povo? A questo fundamental da democracia.
Traduzido por Peter Naumann. Com uma apresentao de
Fbio Konder Comparato e um prefcio de Ralph Chri-
stensen. 3a ed., revista e ampliada. So Paulo, Editora Max
Limonad, 2002.
Legitimidade como litgio concreto do direito positivo
uma comparao atual entre as constituies alem e brasi
leira. In: Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizon
te, 1999 (em preparo).
Constitucionalidade Legalidade Legitimidade. A
Constituio de 1988 em comparao analtica com a Lei
Fundamental alem. So Paulo, Editora Max Limonad,
1999 (em preparo).
O novo paradigma do direito. Introduo Teoria e
Metdica Estruturantes do Direito. So Paulo, Editora Max
Limonad, 1999 (em preparo).
Com nfase na teoria constitucional:
118
Fundamentos atuais da democracia: cidadania e parti
cipao. In: Anais da 16a Conferncia Nacional da Ordem
dos Advogados do Brasil, 1996, pp. 57 ss.
Sobre a metdica jurdica no conjunto da constituio
positiva, cf. as seguintes publicaes em lngua alem:
Jjiristische Methodik und Politisches System. Elemente
einer Verfassungstheorie II [Metdica Jurdica e Sistema
Poltico. Elementos de uma Teoria Constitucional, II].
Berlim, Duncker & Humblot, 1975.
Die Einheit der Verfassung. Elemente einer Verfas
sungstheorie III [A unidade da constituio. Elementos de
uma Teoria Constitucional, III]. Berlim, Duncker & Hum
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Strukturierende Rechtslehre [Teoria Estruturante do
Direito]. 2a ed. Berlim, Duncker & Humblot, 1994. Tradu
o brasileira de Peter Naumann (em preparo).
F.M. (e d j Untersuchungen zur Rechtslinguistik [Anli
ses sobre Lingstica Jurdica]. Berlim, Duncker & Hum
blot, 1989.
Essais zur Theorie von Recht und Verfassung [Ensaios
sobre a teoria do direito e da constituio]. Berlim, Dunc
ker & Humblot, 1990.
Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts [Metdica,
Teoria e Lingstica do Direito], ed. Ralph Christensen.
Berlim, Duncker & Humblot, 1987 (nesta publicao, e.g.
Verfassungskonkretisierung [Concretizao da constitui
o], pp. 20 ss.)
Rechtstext und Textarbeit [Texto do direito e trabalho
do texto] (escrito em parceria com Ralph Christensen e
Michael Sokolowski). Berlim, Duncker & Humblot, 1997.
Demokratie und Juristische Methodik [Democracia e
Metdica Jurdica], In: H. Brunkhorst & P. Niesen (edd.).
D as Recht derRepublik. Frankfurt am Main, 1999, pp. 191
ss.
119
Juristische Methodik (Metdica Jurdica), vol. II: Euro-
parecht (Direito Europeu). Berlim, Duncker & Humblot,
2003 (em parceria com Ralph Christensen).
Neue Studien zur Rechtslinguistik (Novos Estudos de
Lingstica Jurdica), ed. em parceria com Rainer Wim-
mer. Berlim, Duncker & Humblot, 2001.
(em parceria com Ralph Christensen) Rechtslinguistik
des Europarechts (Lingstica Jurdica do Direito Euro
peu). Berlim, Duncker & Humblot, 2003 (em preparo).
CONCRETIZAO DA
CONSTITUIO1
121
Assumi a palestra sobre questes de princpio. Insiro-
me no programa global, que dever conter posicionamen
tos sobre vrias questes individuais. Devo respeitar esse
programa e fao-o limitando-me aqui aos problemas funda
mentais.
O que ns juristas denominamos "constituio"
no importa como formulamos esse conceito um dado
lingstico; e o que concretizao pode significar em dife
rentes variantes sempre um processo lingstico. H al
gum tempo esse fato enunciado e trabalhado na frente
avanada da teoria e metodologia do direito: o carter ine-
ludvel de linguagem, a textualidade que perpassa toda a
concretizao (da constituio).
1 .1 .0 conceito de constituio no est definido; e no
existe um nico conceito de constituio reconhecido se
quer pela maioria dos juristas. Nos pases de lngua alem
encontramos uma dzia de conceitos de constituio: ao
lado do conceito formal, os materiais; ao lado do conceito
absoluto, o relativo"; em Carl Schmitt ainda mais rigo
rosamente "a constituio" contra a lei constitucional;
quer dizer, criaes conceituais polticas versus criaes
conceituais jurdicas ou criaes conceituais das Cincias
Sociais versus criaes conceituais da Cincia Jurdica. No
cotidiano da poltica conseqentemente: no inteira
mente sem segundas intenes a realidade constitucio
nal se v sempre de novo assestada contra a constituio
(aparentemente no mesmo nvel hierrquico). As acepes
de contedo oscilam e.g. entre a constituio enquanto
"ordenamento jurdico bsico do Estado*, o ordenamento
jurdico do processo de integrao pelo Estado, o processo
de atuao conjunta consciente, planejada e organizada, a
projeo do comportamento segundo a idia do que
* Gemeinwesen.
122
correto, com funo estabilizadora, ou ainda, a restrio
e racionalizao do poder e garantia de um processo polti
co livre2. Para um cientista poltico [W. Hennis) a consti
tuio no o livro de base tematicamente rico da nao,
mas um mero instrument of government. E um positivis
ta antiga como E. Forsthoff nos ensina3 que a constituio
seria '(no sentido schmittiano) apenas uma lei constitucio
nal, embora de natureza "poltica: por isso ela no poderia
ser interpretada como uma lei sobre termmetros de me
dio da febre. No entanto, a confisso de que os "proble
mas propriamente ditos apenas comeariam com esse en
tendimento, no seguida por nenhuma indicao constru
tiva de como eles deveriam ser solucionados.
No Brasil a concepo formal contraposta con
cepo material, que na seqncia elaborada expressa
mente4; ou a constituio apresentada como o conjunto
de normas que organiza os elementos constitutivos do Es
tado5. V
1.2. Que fazer diante dessa pletora de conceitos? Deve
ramos dar a preferncia a um dos conceitos defendidos? Se
sim, com que fundamentao? Ou deveramos acrescentar
um conceito adicional com que razes?
123
Todos os conceitos so vagos, longe de serem to niti
damente distintivos como gostariam de alegar. Todos eles
apresentam-se como definies; quer dizer, autoritaria
mente e sem esconder um pendor para induzir conspirati-
vamente a dedues. Por fim, todos eles exceo da
constituio de Carl Schmitt, que na sua condio de
mito no pertence ao tema da constituio jurdica pres
supem o que deve ser explicado como conjunto de nor
mas.
1 .3 .0 que foi dito por fim parece ser evidente; e isso a
tal ponto, que no parece mais merecer qualquer pergunta.
Assim opinava ao menos o paradigma positivista, segundo o
qual dever-se-ia definir aqui primeiramente a constitui
o, depois a "concretizao; em seguida ambos pode
riam ser justapostos por meio da adio, com ganhos para o
nosso entendimento. Contrariamente ao paradigma positi
vista, a constituio e a sua concretizao so aqui vincula
das integrativamente a limine. Na realidade do universo
jurdico as seqncias de trabalho esto integradas, for
mam um ciclo informal. Quando se institui uma codifica
o, pensa-se necessariamente na sua concretizao pos
terior, tambm nos seus aspectos individuais pois a fun
o da construo de um corpo de leis tem precisamente
isso em mente. E argumentos do tipo quo satisfatrio ou
insatisfatrio o texto da norma se afigura diante do caso
jurdico imiscuem-se necessariamente na atividade concre-
tizadora. Nenhuma prescrio est subtrada ao debate da
poltica (jurdica); ela revista, anulada, modificada e
isso novamente com vistas futura atividade concretiza-
dora.
A tradicional fissura do conceito de constituio deriva
da situao precria* do paradigma superado, do seu con
* Schieflage.
124
ceito inteiramente insuficiente de lei. H mais de trs d
cadas as investigaes da teoria do direito ps-positivista
mostraram6 que a normatividade no nenhuma qualidade
(esttica, dada, substancial) de textos de normas. Ela
um processo baseado no trabalho comprometido com o Es
tado de Direito e a democracia. Esse processo parte dos
textos das normas (e dos casos jurdicos) e encontra neles
os seus limites, de modo a ser discutido mais alm.
O conceito de lei (e tambm de constituio) fracassa
diante das incongruncias do enfoque positivista. No im
porta o que as variantes atomizadas em opinies desta ou
daquela escola procurem enfatizar como a sua diferena
especfica, a constituio de qualquer modo o texto,
posto corretamente em vigor e ainda no invalidado legal
mente, do diploma que se apresenta como codificao hie
rarquicamente suprema no plano intra-estatal.
Assim o cqnceito utilizado aqui, sem que rastreemos
liminarmente outras definies. Nesse procedimento se
pode reconhecer uma conseqncia adicional da virada
wittgensteiniana, segundo a qual o significado de uma pa
lavra quase sempre o seu uso na linguagem7.
Isso nos levaria aqui a redondamente uma dzia de sig
nificados. Ora, a idia fundamental da teoria dos atos de
125
fala (desde Austin e Searle) e da subseqente pragmtica
lingstica afirma que cada enunciado pode ser descrito
como uma ao segundo regras e isso na esteira de Witt-
genstein e da sua teoria do uso do significado. Conhecer o
sentido do signo lingstico constituio significa, por
conseguinte, saber quais regras vigem para o seu uso e saber
como se pode agir com esse signo.
Aqui vamos avanar mais um passo: a constituio
no introduzida como definio nem como significado
efetivamente usado (pois nesse caso teramos mais de dez
definies e significados ao mesmo tempo), mas como ele
mento de trabalho, como mera explicitao. E isso para
observar num primeiro momento que experincias faze
mos com ela, para descobrir como se pode agir com ela. E
esse enfoque indutivo que, entre outros elementos, interli
ga a Teoria Estruturante do Direito e uma vertente da Lin
gstica contempornea, denominada Semntica Prtica.
1.4. Ao operar indutivamente e no dedutivamente, a
Teoria Estruturante do Direito opta pela teoria da ao. O
sujeito da deciso jurdica no a lei, "a norma, mas o
jurista efetivamente atuante. Ele responsvel pela sua de
liberao vinculante, est alm disso comprometido com o
Estado de Direito e a democracia, no tocante metdica
do seu trabalho. Nesse sentido exigente se deve entender a
expresso operador jurdico. A linguagem no aqui ins
trumento passivo dessa atuao jurdica, mas meio, melhor
ainda, espao de atuao. Na sua condio de lngua natural
especializada, ela submetida, do ponto de vista categorial,
a exigncias excessivas pelas concepes tradicionais do
"silogismo, da subsuno lgica ou de um significado
inerente aos textos, supostamente propriedade dos concei
tos referentes s circunstncias de fato.
E assim como desde Wittgenstein a linguagem vista
no nexo de jogos de linguagem e formas de vida, o jogo de
126
linguagem especfico do direito (instituio do direito,
implementao do direito, concretizao do direito, nova
instituio do direito) est sempre inserido no seu entorno
efetivo das condies sociais, polticas e econmicas, e no
entorno normatizado das instituies estatais envolvidas.
Djto em outras palavras: o trabalho jurdico transcende
a compreenso (no sentido da Hermenutica) e a inter
pretao (no sentido do paradigma positivista e das posi
es antipositivistas). O trabalho jurdico trabalho com
textos nas instituies estatais ou (enquanto preparao ou
comentrio) com vistas a elas.
1.5. Tradicionalmente estava em jogo a aplicao de
leis. Estas deviam ter um contedo, determinado pela von
tade do seu autor (legislante). E, portanto, o legislador
(pela boca do juiz) que fala decide, assume a responsa
bilidade, no o juiz. Quem fala no um sujeito humano,
mas um text: o juiz como bouche de la loi. Como se
sabe, o modelo remonta a Montesquieu.
Esse paradigma familiar opera com pressupostos tos
cos: a possibilidade de uma nica interpretao correta em
cada caso, de um centro de sentido de contedo claro, de
uma unidade do sentido objetivo dos textos jurdicos. Pres
supor tais coisas parece ilusrio diante do foro da filosofia
da linguagem mais recente, entrementes explicitada h trs
dcadas, e diante do foro da atual teoria lingstica dos
textos8.
127
O juiz ou o outro jurista que decide, subsume de
acordo com o paradigma de Montesquieu. Ele faz isso
maneira silogstica, subsumindo o caso jurdico aos con
ceitos de uma norma jurdica previamente dada, que justa
mente deve ser idntica ao texto contido no cdigo legal. A
lei lex ante casum, devendo ser aplicada por meio do
silogismo judicial. Ressalte-se que o ordenamento jurdico
suposto aqui como sistema manusevel sem dificuldades
fundamentais: "Trata-se [...] das trs suposies funda
mentais de coerncia*, ao menos da possibilidade de inferir
por via lgica: do ordenamento jurdico enquanto totalida
de das normas positivas, da norma jurdica individual en
quanto continuum unitrio formado exclusivamente por
dados lingsticos, da soluo do caso individual como pro
cesso dominvel por meio do silogismo e primacialmente
lingstico do comeo ao fim9. Do ponto de vista da Lin
gstica Jurdica o mito consiste na suposio de que para
cada caso jurdico a soluo una, i. , correta, j est dispo
nvel nas leis, que so textos.
Em oposio a esse mito a Teoria Estruturante do Di
reito desenvolveu desde meados dos anos 60 uma concep
128
o nova, ps-positivista da teoria do direito: a norma jur
dica no est j contida no cdigo legal. Este contm ape
nas formas preliminares, os textos das normas. Estes, por
sua vez, se diferenciam sistematicamente da norma jurdi
ca, a ser primeiramente produzida, i. , trazida para fora
em ada processo individual de deciso jurdica. Alm dis
so, o mbito da norma pertence constitutivamente a ela. A
norma jurdica se transforma assim em conceito comple
xo, composto por programa da norma e mbito da norma.
E atividade concretizante no mais sinnimo de tornar
mais concreta uma norma jurdica genrica que j estaria
contida no cdigo legal; ao contrrio, significa, a partir de
uma tica e reflexo realistas, construo da norma jurdica
no caso individual a ser decidido, sendo que os elementos
do trabalho textual se tornam crescentemente mais con
cretos" de uma fase a outra. Isso dinamiza ao mesmo tem
po o trabalh> dos juristas no eixo norma caso, apreende
esse trabalho de modo realista como um processo tambm
temporal: texto da narrativa do caso, texto do conjunto de
fatos* profissionalmente reformulado, e textos das nor
mas na codificao, textos do programa da norma e do m
bito da norma, texto da norma jurdica e da norma de deci
so (a parte dispositiva da deciso). Mas a dinamizao pr
xima realidade apreende tambm o eixo norma reali
dade: o mbito da norma co-constitui a norma jurdica. Ele
desenvolvido a partir do mbito material e do mbito do
caso, i. , diferenciado e operacionalizado. Alm disso, os
elementos de trabalho so hierarquizados: no caso de con
flito entre eles, impem-se por razes de democracia ou
Estado de Direito os dados lingsticos; no deve existir
nenhuma fora normativa do ftico (G. Jellinek). Em ca
sos de conflito metodolgico entre os elementos indivi
* Sachverhalt.
129
duais da concretizao temos disposio um catlogo de
regras de preferncia. O primado cabe aqui grosso modo
aos respectivos argumentos mais prximos do texto da nor
ma.
Compreendida paradigmaticamente em novos termos,
a norma jurdica no apenas o texto lingstico primacial,
mas um modelo ordenador materialmente definido*. E a
normatividade no nenhuma propriedade substancial dos
textos no cdigo legal, mas um processo efetivo, temporal-
mente estendido, cientificamente estruturvel: a saber, o
efeito dinmico da norma jurdica, que influi na realidade
que lhe deve ser atribuda (normatividade concreta) e que
influenciada por essa mesma realidade (normatividade
materialmente determinada).
1.6. Mas ser que se essa concepo aparentemente
material aqui defendida no conduz a um conceito for
mal de constituio? Ser que isso no significa aqui sim
plesmente o que Carl Schmitt denominou (depreciativa
mente) lei constitucional? Schmitt chegou a essa expres
so pejorativa apenas por ter permanecido como cientista
sob o encanto mgico do conceito positivista da norma
contrariamente sua inteno declarada10. Fracassou na
sua tentativa de superar esse conceito em termos jurdicos.
Viu-se obrigado a desviar para a Teologia Poltica, para
uma mitologia da histria, precariamente fundamentada na
construo ideolgica amigo e inimigo. Tal mistificao
inaceitvel para a Cincia Jurdica e no esqueamos
que na concretizao da constituio a Cincia Jurdica
est em jogo. S no cai nessa mistificao quem comea a
inquirir mais fundamentalmente e transpe o paradigma
130
positivista (j pressentido nos tempos de Schmitt como
indefensvel).
Aqui no foi proclamado nenhum conceito de consti
tuio, mas proposto um elemento inicial de trabalho por
meio de uma explicitao. De forma igualmente indutiva,
i. , a partir de muitas centenas de anlises da jurisprudn
cia da corte suprema, a mencionada concepo ps-positi-
vista tinha sido desenvolvida de baixo para cima, a partir
das dificuldades cotidianas do trabalho jurdico. J por essa
razo no estamos aqui diante do velho "conceito formal de
constituio. Ademais, a explicitao seria apenas for
mal se permanecssemos na concepo positivista supera
da da "norma jurdica enquanto fenmeno textual apenas
primacialmente lingstico no cdigo legal, pois o que foi
perifraseado por meio da explicitao no significa e.g.
conjunto total de normas no nvel mais elevado da hierar
quia de norm&s, mas totalidade dos textos da codificao
que se apresenta no plano intra-estatal como a fonte hierar
quicamente suprema do direito". Essa explicao refere-se
a um determinado conjunto parcial de signos: ela semi
tica, no (pseudo) "normativa maneira positivista. No se
toma nenhuma deciso prvia acerca de formal ou ma
terial.
1.7. Concretizar no significa aqui, portanto, ma
neira do positivismo antigo, interpretar, aplicar, subsumir
silogisticamente e inferir. E tambm no, como no positi
vismo sistematizado da ltima fase de Kelsen, "individuali
zar uma norma jurdica genrica codificada na direo do
caso individual mais restrito. Muito pelo contrrio, con
cretizar significa: produzir, diante da provocao pelo caso
de conflito social, que exige uma soluo jurdica, a norma
jurdica defensvel para esse caso no quadro de uma demo
cracia e de um Estado de Direito. Para tal fim existem
131
dados de entrada* o caso e os pertinentes textos de
norma e meios de trabalho, sobre os quais ainda havere
mos de falar.
Acrescentemos ainda algumas breves reflexes: os ju
ristas prticos sempre trabalharam assim - inevitavelmente
, mas a metodologia e a teoria jurdica tradicionais no
refletiram essa realidade de maneira adequada. O modelo
seqencial estruturante no vale apenas para o caso clssico
do juiz, mas para todos os funcionrios do sistema jurdico,
aos quais foi delegada a competncia decisria segundo
prescries jurdicas no caso em exame: segundo as
prescries da constituio. Ele vale estruturalmente tam
bm para o autor de um parecer jurdico, que deve, com
base nos textos das normas, avaliar um problema jurdico
num grau de maturidade que possibilite a sua deciso. As
concepes tradicionais costumam esconder globalmente
os argumentos materiais co-constitutivos atrs das conheci
das frmulas em branco como finalidade, razoabilida-
de, adequao. No obstante, os dados reais so efica
zes. Na concepo ps-positivista eles so nomeados aber
tamente, correlacionados aos outros elementos, processa
dos abertamente. Uma das conseqncias desse procedi
mento certamente no a ltima em importncia est
no fato de que ele dificulta e efetivamente tambm reduz
o arbtrio, de forma profissional. Os fatos no podem
co-sustentar "de maneira qualquer a deciso, tambm no
segundo a oportunidade ou o assim chamado sentimento
pessoal do que direito ("juzo). Devem poder identifi-
car-se para tal fim, por meio de um trabalho de fundamen
tao segundo o critrio do programa da norma, sendo que
esse trabalho deve ser apresentado abertamente. E o pro
grama da norma obtido pela interpretao integral e ra
* Eingangsdaten.
132
cionalmente recapitulvel de todos os elementos, prima
cialmente lingsticos, da concretizao (da constituio).
2.1. Como em outras reas do direito, o jurista que
precisa solucionar um caso do Direito Constitucional parte
do conjunto de fatos que ele formula profissionalmente.
Corp esses traos distintivos ele constri, a partir do con
junto de textos da constituio, hipteses sobre o texto da
norma que ele pode considerar "provavelmente pertinen
tes segundo o seu conhecimento especializado. Dessas hi
pteses ele procede aos fatos genricos empiricamente vin
culados a elas (ao lado dos fatos individuais do caso). Em
regra ele reduz*, por razes de economia de trabalho, o
conjunto desses fatos genricos, o mbito material, ao m
bito do caso. Com ajuda de todos os elementos de trabalho
primacialmente lingsticos, os dados de linguagem, ele
elabora o programa da norma. A medida que os dados reais
do mbito material ou do mbito do caso (ainda) so rele
vantes diante do programa da norma e compatveis com
ele, eles constituem o mbito da norma. O jurista interliga
ento o programa da norma e o mbito da norma na norma
jurdica formulada genericamente (em um caso como
este... expressa normalmente em assim chamados su
mrios dos princpios diretivos da sentena** nos conside
randos da sentena). Num ltimo passo, ele individualiza
essa norma jurdica na direo da norma de deciso (a parte
dispositiva da sentena: e.g. A lei inconstitucional; A
medida no viola o direito fundamental x; O recurso
inadmissvel) 11.
133
2.2. Os elementos primacialmente lingsticos refe
rem-se interpretao do texto da norma. Fazem parte
deles os elementos metodolgicos no sentido mais estri
to: as interpretaes gramatical, gentica, histrica e siste
mtica; outrossim, as figuras especficas da interpretao,
caractersticas do Direito Constitucional; e tambm a argu
mentao teleolgica, que no entanto suscita problemas.
Em sentido mais amplo fazem parte dos dados lingsticos
os elementos dogmticos, os referentes tcnica de solu
o, os referentes poltica constitucional e os elementos
tericos12. Em perspectiva sistemtica, opem-se a todos
eles os j mencionados elementos do mbito da norma.
No podem basear-se em textos de normas parte dos
elementos dogmticos e dos elementos tericos, bem
como os elementos da tcnica de soluo de juristas com
formao profissional e os elementos de poltica constitu
cional. Tais elementos esto restritos a funes auxiliares
no transcurso da concretizao. Enquanto no colidem com
os fatores mais fortes, referidos aos textos das normas, eles
podem aportar pontos de vista valiosos e fundamentar a
deciso com maior riqueza de argumentos. No caso do con
flito metodolgico, porm, eles recuam para um segundo
plano. Como j foi dito, o mesmo vale para os fatos do
mbito material e do mbito do caso; eles devem ceder a
um programa de norma que se lhes oponha. Permito-me
discutir aqui um exemplo atual: pode o presidente brasilei
ro recandidatar-se imediatamente aps o trmino do seu
mandato? O art. 82 da Constituio de 1988 (na redao
da reviso EC-5/94) probe isso claramente de acordo com
a interpretao gramatical. O argumento histrico com
134
parao com precursores de normas confirma isso com
base no texto de 1988 e das constituies anteriores13.
Como uma candidatura e uma reeleio para perodos de
mandato posteriores so lcitas, a proibio para o perodo
imediatamente subseqente deve ser compreendida no seu
sentido estrito (ponto de vista da sistemtica interna); ou
tras excees ao prprio texto constitucional, por meio de
extrapolao, esto excludas argumentum e contrario.
Elemento gentico, i. , de histria da origem: durante a
reviso de 1994 no caso, do art. 82 da Constituio
Brasileira com a reduo do mandato de 5 a 4 anos a
possibilidade da reeleio direta foi discutida; mas a pro
posta de reviso nesse sentido acabou por no se impor14.
Isso tambm confirma os resultados obtidos at agora.
Com isso se coaduna o fato de que estamos, no tocante ao
art. 82 da Constituio Brasileira, diante de uma prescrio
de forma ejn u m sentido mais amplo) de prazo: de um
enunciado sobre o suporte ftico numericamente determi
nado, expresso em anos e na seqncia no tempo; tais tex
tos de normas devem ser interpretados de modo especial
mente estrito. Chega-se, outrossim, ao mesmo resultado a
partir do fato de que se trata de uma questo de organiza
o, da extenso do mandato de um rgo supremo do
Estado e das condies quantificveis da sua renovao
quer dizer, de um hard case com rigorosa vinculao ao
texto, que no pode ser questionado por nenhum "simbo
lismo ou nominalismo constitucional. Alm disso, um
forte elemento externo ao sistema providenciado pelo
fato de que tambm a constituio de 1988 no prev um
135
controle parlamentar do governo por meio do voto de des
confiana ou de outra modalidade de destituio do cargo
por procedimento eletivo [Abwahl]; pelo fato, portanto,
de que a funo limitadora do poder, prpria do art. 82,
deve ser fortalecida. Finalmente o fracasso bem recente de
uma reviso desse ponto (1994) mostra que, em termos de
poltica constitucional, essa foi a questo a ser decidida
ento; que, em outras palavras, uma retomada dessa ques
to representaria exatamente a configurao de uma emen
da constitucional ad hoc na forma de uma (encoberta) lei
feita para uma s pessoa. Nota bene: isso no proibido,
por isso trata-se, como j foi dito, apenas de um elemento
de poltica constitucional.
Opem-se a isso outros argumentos de poltica consti
tucional: a possibilidade da reeleio imediata seria agora
um imperativo democrtico embora tal imperativo
no possa ser derivado das prescries de democracia da
constituio positiva; a democracia na verso dessa lei fun
damental de 1988 uma democracia com o art. 82 da
Constituio Brasileira. Ou ainda: o impedimento do po
der autoritrio do cargo seria um anacronismo de poltica
constitucional embora o mencionado argumento siste
mtico da falta de controle parlamentar do governo contra
diga essa tese. Ou ainda: a continuidade do trabalho exito-
so do governo deveria ser assegurada. Ora, justamente
esse o objeto da discrdia um argumento apenas de po
ltica do direito. Mas suponhamos por razes de clareza
metodolgica, como experimento mental, a existncia de
fatos de natureza econmica, social e de poltica exterior,
que so amplamente reconhecidos por todos e indiciam um
xito incontestvel do mandato em curso. Trata-se ento
de dados reais, mais especificamente de dados reais do m
bito material (do caso). Como j afirmei, eles devem agora
ser duplamente mensurados com referncia ao programa
136
da norma: ser que eles so relevantes para ele? No, pois o
art. 82 no abre nenhum espao para tal fim, nem de forma
interpretada. E ser que esses dados reais so compatveis
com o programa da norma, que desenvolvi acima? No,
pois ele probe a reeleio imediatamente posterior ao tr
mino do mandato. Os argumentos e os contra-argumentos
ensaiados resultaram apenas entre os argumentos de polti
ca constitucional; e estes so geralmente mais fracos do
que os escorados no texto da norma, sobretudo mais fracos
do que os gramaticais e os sistemticos. Ao mesmo tempo
resultou um exemplo da diferena entre mbito material e
mbito da norma. No Estado Democrtico de Direito no
existe nenhuma fora normativa do ftico tambm no
para uma concepo cientificamente inovadora. S fatos
relevantes para e fatos conformes ao programa da norma
podem co-determinar o contedo da deciso.
As senhoras e os senhores compreendero que no pos
so discutir mais extensamente os detalhes; isso demandaria
outra conferncia, sobre questes metodolgicas, em vez
de um texto sobre os fundamentos da concretizao da
constituio. Fao apenas duas observaes: os elementos
individuais no so mtodos independentes entre si, ob
jetivos por assim dizer maneira das cincias naturais, mas
eles so realmente elementos, multiplamente entrelaados
enquanto elementos textuais e reciprocamente remissivos.
F. K. von Savigny j viu isso com clareza h um sculo e
meio, mas a posterior tradio positivista obscureceu esse
fato. Em segundo lugar, e igualmente em concordncia
com Savigny e contra a tradio predominante desde en
to: o argumento "teleolgico" no independente15. So
mente lcito introduzir aspectos de sentido e finalidade
137
da prescrio a ser trabalhada medida que eles so docu-
mentveis com ajuda dos outros elementos. Do contrrio,
eles so juzos de valor de poltica (constitucional), desco
lados do texto da norma e nesse sentido no-fundament-
veis, que por um lado aportam aspectos auxiliares de con
tedo, por outro lado no logram impor-se diante dos ele
mentos mais fortes correlacionveis aos textos das normas.
3.1. Com a brevidade aqui inevitvel, menciono ainda
algumas peculiaridades que distinguem a concretizao da
constituio do trabalho jurdico concretizador em outras
reas em princpio dimensionado de modo igual.
O que mais chama a ateno aqui o que se costuma
denominar princpios da interpretao da constituio;
do sistema jurdico dos EUA conhecemos, para citar um
exemplo, as figuras do judicial self-restraint, da doutrina
da political question" ou da doutrina dos "preferred free-
doms". Quero introduzir esses princpios aqui na forma na
qual eles so discutidos nos pases de lngua alem, cujos
sistemas de codificao so estruturalmente mais aparenta
dos ao sistema brasileiro de codificao. Na sua maior par
te, tambm eles so apenas subcasos de outros elementos
da concretizao. O primeiro princpio autnomo o man
damento da interpretao conforme a constituio, desen
volvido pelo Tribunal Constitucional Federal da RFA16. De
acordo com ele, uma prescrio legal sempre deve ser in
terpretada de modo a ser compatvel com os princpios da
constituio. Na ocorrncia de vrias possibilidades inter-
pretativas defensveis deve-se decidir pela possibilidade na
qual a regulamentao da lei estiver em conformidade com
a constituio; o princpio combina dessarte a interpreta
138
o do texto da norma com o controle da norma. O segun
do princpio autnomo o da correo funcional17; se
gundo ele a instncia decisria no deve alterar a distribui
o constitucionalmente normatizada das funes nem por
intermdio do modo de concretizao nem por intermdio
do resultado dela. Isso segue diretamente do direito (cons
titucional) vigente, mas oferece um exemplo importante
de que a concretizao (da constituio) afetada integral
mente por prescries democrticas e sobretudo por pres
cries relativas ao Estado de Direito, que so relevantes
com vistas ao mtodo, tais como deveres decisrios, deve-
res de fundamentao, vinculao lei, mandamentos de
clareza de mtodos e integralidade do direito vigente a ser
consultado18. Contra esses dois princpios autnomos os
assim chamados princpios da praticabilidade, da interpre
tao a partir do contexto da histria das idias*, do efeito
integrador, da unidade da constituio, do quadro geral
pr-constitucional, do nexo entre normas de direitos fun
damentais e normas de competncia, da concordncia pr
tica e da fora normativa da constituio19 no tm nenhu
ma capacidade autnoma de concretizao. Analisados ob
jetivamente, eles so apenas outras denominaes de ele
mentos do mbito material e do mbito da norma, de fato
res de concretizao: histricos e sistemticos, genticos e
de poltica constitucional.
Deve-se acrescentar a isso que o direito constitucional
apresenta tipicamente mbitos materiais ou mbitos de
139
normas, dependendo do programa da norma especial
mente amplos e ricos. Isso decorre da sua funo enquanto
codificao hierarquicamente suprema do sistema jurdico
intra-estatal, que disponibiliza mandamentos e proibies,
impulsos, limites e medidas vinculantes no apenas para
todo o aparelho de Estado e a sua atuao, mas tambm
para a totalidade do ordenamento jurdico. Isso se torna
especialmente claro nas contribuies intensas dos ele
mentos do mbito material e do mbito da norma na con
cretizao de prescries referentes a direitos fundamen
tais e competncias. A Metdica Estruturante dispe aqui
e.g. para uma dogmtica racional do mbito dos direitos
fundamentais ou para uma tipologia de estruturas de nor
mas de um campo frtil para o trabalho diferenciado20,
que pode ser exemplar para a concretizao tambm fora
da constituio.
3.2. O direito constitucional deve normatizar o proces
so poltico. Por isso a concretizao se v sob a presso
potenciada de interesses, do poder e da violncia. Isso tor
na especialmente delicada a pergunta pelos limites ainda
permitidos de tal concretizao. A democracia exige que
sejam respeitados os textos das normas direta ou indireta
mente redutveis a decises do povo (eleitor), sobretudo
por parte dos rgos do Estado e dos prprios poderes de
Estado. E as medidas e os mandamentos do Estado de Di
140
reito so o meio imprescindvel para fazer com que essa
legitimao democrtica seja algo distinto do que uma sim
ples quimera. Por ambas razes a pergunta acerca do que a
concretizao da constituio ainda pode fazer e o que ela
j no mais deve fazer coloca-se com urgncia ainda maior
do que em outras reas do direito. A metodologia tradicio
nal procura responder a essa pergunta com a idia de um
limite do teor literal, que deveria estar transposto no mo
mento no qual a interpretao transcendesse o sentido
literal possvel. Mas a lingstica atual mostra e eu su
geri isso que tais fixaes de semntica da palavra so
ilusrias. Se, para citar um exemplo, o Tribunal Constitu
cional Federal da Repblica Federal da Alemanha formula
como limite mximo da interpretao judicial admissvel
algo "em primeira linha que ela designa com a expresso
teor literal reconhecvel e compreensvel pelo destinat
rio21, entOk.ele apenas confunde, em vez de esclarecer.
Nem o "teor literal nem os termos reconhecvel e com
preensvel so dados dos quais se poderia partir e com cuja
ajuda se poderia traar um limite. Como sentido literal
possvel22, o limite est localizado erroneamente. Ne
nhum texto de norma enquanto tal pode arcar com tama
nho nus de fundamentao, nenhuma semntica da pala
vra pode fornecer razes suficientes para tal. Essa funo
no poderia ser assumida por um sentido literal possvel,
formulvel com autoridade lexicogrfica e extravel do di
21 BVerfGE 85, 69 ss., 73; BVerfGE 87, 209 ss., 224;- Sobre o
problema: F. Mller. Juristische Methodik. 6a ed. 1995, e.g. pp. 187,
192 ss., 296; sobre o limite do programa da norma: ibid. pp. 188, 257
s., 273, 293 ss., 296 s.
22 Assim a Corte Constitucional Federal em E 85, 69 ss., 73 ss., 77
ss. (de resto com uma controvrsia entre a opinio majoritria e a
opinio desviante).
141
cionrio com vistas ao caso jurdico concreto, mas to-so
mente pelo programa da norma integralmente elaborado.
Nenhum limite semntico pode ser pressuposto objetual-
mente*. Muito pelo contrrio, a fundamentao da concre
tizao ainda admissvel no quadro de uma democracia ou
de um Estado de Direito situa-se em todo o processo de
trabalho apresentado na ntegra e com honestidade e deno
minado "concretizao". Foi possvel mostrar isso tambm
no supracitado exemplo de uma reeleio do presidente
brasileiro para o mandato imediatamente subseqente ao
seu mandato atual. Embora o art. 82 da Constituio Brasi
leira esteja formulado de forma especialmente ntida como
prescrio de organizao e de forma e embora pudsse
mos cair na tentao de satisfazer-nos aqui com o teor lite
ral sem mediaes, s o conjunto dos elementos de concre
tizao que alm disso devem ser ponderados entre si no
tocante ao seu estatuto metodolgico , quer dizer, s o
limite do programa da norma pode sustentar um resultado
convincente. Isso vale at para os textos de norma relativa
mente mais simples, os numericamente determinados23.
4.1. O que acontece efetivamente quando os juristas
concretizam? O credo do velho paradigma foi: extrai-se
inferncias lgicas sobre o fundamento em pontos arqui-
mdicos*.
Esses pontos arquimdicos seriam: a norma, a normati
vidade da lei (constitucional), os cnones, que aprendemos
e usamos profissionalmente como mtodos confiveis, o
significado, o cerne do conceito, o centro de sentido dos
termos legais, o limite do teor literal, a deciso transitada
142
em julgado; no conjunto, toda a linguagem natural tcnica,
"a ferramenta do jurista", que dominamos na certeza dos
nossos objetivos.
Nada disso resistiu a um olhar realista. Na melhor das
hipteses o texto da norma, que ainda no pode ser a nor
ma jjirdica, um instantneo intencionado seriamente na
guerra poltico-jurdica de posies da sociedade. Ele no
nenhuma origem confivel, apenas um dado de entrada
do processo produtivo da gerao da norma no caso, da
concretizao.
A normatividade no inerente lei (ao texto da nor
ma); de natureza processual, deve ser produzida por meio
do trabalho jurdico.
Os cnones no so mtodos distintos, aspectos parciais
apenas reciprocamente remissivos. So elementos do nosso
trabalho, integralmente dependentes de ns na sua consti
tuio e no^seu manuseio, sendo que tambm devemos
responsabilizar-nos por eles. No podemos esconder-nos
atrs deles, assim como tambm no podemos esconder-
nos atrs da lei ou do significado da lei.
Isso se deve ao fato de que o significado, o cerne do
conceito, o centro de sentido so iluses, so desideratos
piedosos24, pois j do ponto de vista da semntica da pala
vra e da semntica dos traos distintivos "o significado
(como significado uno, correto) do texto da norma (consti
tucional) exige demais da lngua natural e a linguagem
jurdica uma lngua natural impregnada de elementos de
linguagem tcnica. Isso vale ainda mais do ponto de vista da
semntica da frase e do contexto. Conforme Derrida mos
trou de forma mais penetrante, no se pode atribuir falsa
mente ao texto escrito nenhuma unidade de sentido nem
qualquer centro de sentido (e menos ainda seu prprio sen
143
tido). Ele arrastado por outros textos (escritos) para den
tro de processos inevitveis, de semantizao, que no po
dem ser interrompidos: para combates prticos de lingua
gem, que no podem ser encerrados por via discursiva. No
discurso jurdico isso fica ainda mais claro do que nas ou
tras reas, devido ao seu significado de primeira grandeza
para o poder: essa a realidade do trabalho jurdico.
O limite do teor literal impotente*, no nenhum
dado; tambm ele, liminarmente no-assegurado e sempre
carente de responsabilizao, deve ser produzido pelo tra
balho jurdico como limite do programa da norma.
E a deciso vinculante? J que ela no pode ser a deciso
correta, necessariamente derivvel da lei, ser que ela
no pode ser a deciso vinculante sem outro recurso jurdi
co? Mas os discursos tambm continuam alm dela, como
mostram a crtica, o debate, os empreendimentos da pol
tica jurdica, o infinito pulular dos comentrios (Fou-
cault), a alterao dos textos das normas e s vezes tambm
da prpria jurisprudncia da corte suprema. Por meio da
sua deciso fundamentada no poder e na violncia** o Es
tado pode, quando muito, manter a dominao sobre as
relaes sociais, mas nunca a dominao sobre o discurso.
Na condio dos trs pilares bsicos da f positivista, a
origem (lei enquanto ratio scripta), o meio (o pertinen
te sentido da norma") e o objetivo (deciso singular cor
reta) transformaram-se em lembrana cultivada pela his
tria da cincia.
Isso vale tanto mais ainda diante do fato da lngua no
estar entregue a ns, mas de ns estarmos entregues ln
gua, conforme constatam a filosofia da linguagem e a lin
gstica avanadas da atualidade. O texto da norma e o
144
limite do teor literal podem ser vistos como pilares na
correnteza do discurso; so, porm, formados pela mesma
gua.
No entanto, podemos e - como juristas no Estado De
mocrtico de Direito devemos trabalhar com esses ele
mentos frgeis de forma aberta, integral e consistente e
assumir a responsabilidade pelos nossos resultados.
4.2. O que, portanto, acontece efetivamente no traba
lho jurdico? No o procedimento da inferncia lgica, que
asseguraria a objetividade, mas em meio ao caos" o
trabalho estruturvel, comunicvel e com isso controlvel
de semantizao. No h pontos fixos, mas processos: do
trabalho jurdico em geral, da normatividade a ser produzi
da nele, os atos de fixao do significado e da referncia, do
trabalho de delimitao. Por isso s existem resultados in
termedirios nas estaes parcialmente marcadas por pres
cries proeessualistas: das primeiras hipteses sobre o
texto da norma e sobre o mbito material at a deciso final
transitada em julgado, que ento j no estar mais abando
nada ao Direito Processual, mas, isso sim, ao discurso con
tinuado.
Dito em outros termos: s existem textos, textos e tex
tos; e, como obrigao dos juristas, o trabalho com tex
to s*25. Em primeiro lugar, os textos que recepcionamos: a
145
narrativa do caso, os textos das normas, os textos sobre os
mbitos materiais (que tipicamente acompanham tais tex
tos das normas hipoteticamente aduzidos), textos genti
cos (textos oriundos da histria da formao), textos de
normas jurdicas e de normas de deciso anteriores. Em
segundo lugar, os textos, com os quais (nos quais) delibe
ramos oralmente e /ou por escrito sobre o trabalho no caso,
com os quais discutimos, projetamos e testamos argumen
tos e preparamos a norma jurdica e a norma da deciso.
Por fim os textos, por meio dos quais representamos o re
sultado do nosso trabalho de concretizao (norma jurdi
ca, norma da deciso, considerandos da sentena), i. , os
textos que produzimos.
Isso atesta uma textualidade radical onipresente* no
universo jurdico e, no seu mbito, na atuao dos juristas.
Onipresente tem aqui tambm o seguinte sentido: a tex
tualidade (mais precisamente: as cadeias de significantes,
por um lado na acepo de Saussure, por outro lado na de
Lacan) passam tambm atravs de ns, os juristas que
trabalhamos sobre os casos jurdicos.
A hermenutica j foi insuficiente no seu enfoque ini
cial; no se trata essencialmente de compreender" isso
s vem ao caso no primeirssimo estgio inicial, por ocasio
da reformulao da narrativa do caso no conjunto de fatos
e na formulao das hipteses sobre o texto da norma e, na
sua esteira, das primeiras hipteses sobre o mbito mate
rial. Textos de normas no so promulgados para serem
"compreendidos, mas para serem utilizados, trabalhados
por juristas encarregados para tal fim. E tambm no se
trata apenas de interpretar", quer dizer, tornar compreen
svel, sobretudo na formulao das razes da deciso para
* durchgehend.
146
o pblico externo. Pelo contrrio, trata-se sempre do tra
balho com textos no mbito de instituies normatizadas do
Estado e de procedimentos normatizados26, trata-se de
uma semantizao integradora ativa, de trabalho potencia-
damente complexo com textos. Desde que os Estados se
atribuem legitimidade e procuram angariar seu reconheci
mento, eles so liminarmente sempre instalaes gigantes
cas para a reelaborao* de textualidade ou, dito de forma
emprica, de textos. Mas nos Estados constitucionais mo
dernos isso se estrutura de forma mais especfica: como
estrutura textual da democracia e do Estado de Direito27. E
no mbito dessa massa textual estruturada a constituio
distinguida em nvel supremo do mesmo modo no qual
a "concretizao da constituio relevante para a prxis
em nvel supremo.
Essa perspectiva dada pela pergunta O que aconte
ce efetivamente? e pela resposta a essa pergunta se
afigura como a nica realista no quadro da Cincia Jurdi
ca: em primeiro lugar por causa do seu enfoque em termos
de teoria da ao, para explicar o trabalho jurdico no ciclo
completo das funes jurdicas de um enfoque, que su
blinha a relao entre os signos e os seus usurios; em se
gundo lugar ainda no sentido de que de certo modo o nico
147
material indubitavelmente diante de ns formado por
enunciados* 28.
Podemos objetar a isso: por que justamente "enuncia
dos? Mais ainda: ser que a Cincia Jurdica no uma
cincia de normas? Certamente se pode dizer tambm isso
da Cincia Jurdica s que se deve esclarecer ento o
que devemos entender por norma. J ficou plausvel que
essa norma no apenas o texto codificado da norma,
que, muito pelo contrrio, entra em cena como dado de
entrada do processo denominado concretizao, que por
sua vez est sujeito presso da deciso e deve ser realizado
a servio de uma deciso jurdica exigida. A Cincia Jurdi
ca pode ser caracterizada de forma ao menos igualmente
pertinente como cincia da deciso29. E como essa cin
cia da deciso deve trabalhar? Com os recursos de uma
cincia do texto de natureza bem especfica.
No contexto dessa conferncia, na qual no pretende
mos dar uma contribuio teoria do conhecimento, pode
mos chegar a um consenso de que o nico dado existente
para operadores jurdicos consiste de qualquer modo em
enunciados: comeando com a narrativa do caso pelo leigo,
que os operadores jurdicos reformulam no conjunto de
fatos, com os textos das normas e com os fatos do mbito
material no incio da concretizao, que devem ser secun
dariamente reformulados em linguagem30. Os dados de lin
guagem so os elementos de trabalho primacialmente fun
148
damentados na linguagem; os dados reais so os elementos
de trabalho primacialmente empricos, no-lingsticos,
que, no entanto, devem ser secundariamente mediados em
linguagem para que possamos operar juridicamente com
eles. Os dados semiticos do trabalho jurdico poderiam
tambm ser denominados "expresses, palavras", "(ca
deias de) significados. Mas diante da imensa complexida
de da concretizao (da constituio), uma semntica da
palavra baseada nos seus traos semnticos distintivos bas
ta to pouco para a concretizao como uma semntica da
palavra nos termos do Positivismo Lgico; precisa-se da
semntica do contexto, da semntica da frase e da semn
tica do texto31. Significado" a eficcia atual de uma ex
presso lingstica, na ao" enquanto processo de comu
nicao efetivamente ocorrente. Em oposio tradicional
semntica da palavra na Cincia Jurdica (que ainda conti
nua colando^s palavras os traos distintivos", embora no
lhes atribua mais substncias), esse significado depende
sempre essencialmente do entorno lingstico bem como
de numerosos fatores contextuais e situacionais [...] que
desde sempre se encontram includos no processo de pro
duo e compreenso de enunciados".
Mas por que o trabalho com textos, desenvolvido pelos
juristas prticos, e a estrutura do texto no quadro da demo
cracia ou do Estado de Direito seriam to complexos? Em
primeiro lugar em virtude da sua quantidade e estrutura:
em virtude do nmero delirante de prescries na atual
149
sociedade industrial desenvolvida, incluindo-se aqui
com referncia ao Brasil e Alemanha as complicaes
advindas da natureza do estado federativo e - com refern
cia Unio Europia as interferncias supranacionais.
Talvez no existam tantas ramificaes e sobreposies nos
corpos de textos de outras cincias, embora as coisas em
princpio no sejam diferentes. A complexidade da textua-
lidade jurdica se torna nica no eixo de problemas forma
do pelos termos (texto da) norma e "realidade", i. , pelo
signo e pelo segmento referido" da realidade, porque a
concretizao do direito cumpre, juntamente com outras
etapas do ciclo jurdico, a tarefa de constituir a sociedade
global (e, em tentativas iniciais, a prpria sociedade mun
dial em vias de paulatina globalizao, inclusive jurdica)
por meio de textos e do trabalho com textos e mant-la em
funcionamento (da forma mais pacfica possvel e at de
forma justa). E uma potenciao adicional da complexi
dade, tambm nica, segue do fato da concretizao en
quanto trabalho com textos, i. , enquanto trabalho sem
mediaes com textos estar inserida em instituies: em
cargos, competncias, deveres de ofcio, metacdigos (Di
reito do Servidor Pblico, Direito Disciplinar etc.), Direito
Processual, instncias, imperativos constitucionais relevan
tes quanto ao mtodo; e na vinculao normatizada equi
pe de implementao coativa, cuja atividade inicia quando
a equipe de deciso [Entscheidungsstab] atuou com trn
sito em julgado ou, para diz-lo em termos mais precisos,
quando ela no pode mais ser contestada com recursos ju
rdicos. Isso nos leva a uma ltima razo da complexidade
especfica da textualidade jurdica: s conseqncias previ
sveis da deciso, integralmente pertencentes ao trabalho
jurdico (enquanto elementos de concretizao referentes
poltica jurdica ou poltica constitucional) conse
150
qncias para os indivduos, os grupos sociais e em parte
tambm para o que estamos acostumados a denominar de
forma algo canhestra a sociedade na sua totalidade, que
so de responsabilidade daquele que decide.
4 .3 .0 que foi dito vale certamente para todo o ordena
mento jurdico e toda e qualquer funo do trabalho jurdi
co, mas no vale para cada rea parcial de forma to agudi-
zada como para a constituio e a sua concretizao prtica.
Tudo isso faz com que a concretizao no seja uma tarefa
propriamente fcil no tanto porque as descobertas da
cincia da linguagem da atualidade conduzissem ao caos. A
lngua, enquanto lngua em comunicao, no arbitrria; e
os pressupostos, as tarefas e os recursos do trabalho jurdi
co podem ser estruturados. A dificuldade da concretizao
se deve antes ao fato da lngua no ser inocente e da fala ser
uma forma da ao. A lngua sempre apresenta marcas pr
vias da violehcia social e dos seus vestgios, a lngua do
direito est endurecida, calcificada adicionalmente pelo
poder-violncia* do Estado e deformada pela presso e pe
los conflitos dos grupos envolvidos. No h como escapar
ao combate semntico, muito menos na concretizao.
A explicao inicialmente proposta do que se pretende
dizer com constituio no foi portanto formal, no diz
respeito "mera lei constitucional. O texto constitucional
assim percebido como dado de entrada de um conjunto de
pre-scries* * hierarquicamente supremas a ser concreti
zado de tal modo includos os mbitos de normas con
trolveis no Estado de Direito a constituio nesse
sentido operacional, que a cincia fundamenta e elabora e
do qual o trabalho jurdico efetivo necessita.
* Gewalt.
** Vor-schriften.
151
No foi possvel descobrir ilhas rochosas em meio a esse
tema ocenico; foi, porm, possvel localizar fachos de luz
nitidamente visveis, emitidos por faris, que possibilitam
uma orientao do trabalho jurdico e com isso tambm
uma comunicao democrtica sobre ele.
Friedrich Mller
152
POSITIVISMO1
A. Sobre o conceito
153
cer, Ernst Mach, Richard Avenarius) retomaram teses im
portantes dos enciclopedistas franceses (dAlembert, Tur-
got, Condorcet) e dos empiristas ingleses dos sculos XVII
e XVIII (Locke, Hume). Modelos em parte formalistas,
em parte sensualistas j aparecem na Antigidade (e.g. Pro-
tgoras). Mas o recurso Sofistica grega ambivalente na
medida em que essa tradio tinha simultaneamente intro
duzido a idia no-empirista, metafsica do Direito Natu
ral.
O neopositivismo do sc. X X tem as suas origens no
empiriocriticismo e se fortalece com a influncia do assim
chamado Crculo de Viena (Schlick, Carnap, Reichenbach
e outros), que se dedicou sobretudo crtica dos conceitos
e da cincia.
Visto na perspectiva especfica da Cincia Jurdica e ao
mesmo tempo estreitamente vinculado ao positivismo filo
sfico, esse positivismo da postura cientfica, filosfico no
seu cerne, uma atitude* que pode ser denominada "posi
tivismo da vigncia do direito". Ela tambm principia na
Antigidade (sofistas gregos), nunca desaparece de todo da
discusso (nominalismo) e comea por igual a impor-se
amplamente em meados do sc. X IX num surto histrico.
Tambm aqui se parte de algo incontestavelmente factual,
do que positivamente dado. A pergunta : em que deve
consistir a positividade do direito? Distingue-se nesse to
cante entre o positivismo psicolgico (e.g. Bierling, Mer-
kel, Jellinek, Beling), o positivismo sociolgico (Ehrlich,
Weber, Geiger) e o positivismo legalista de inspirao esta-
tista. Este ltimo identifica a positividade do direito no
fato dele ter sido institudo e coercitivamente garantido
por uma instncia estatal de poder. O direito idntico s
leis provenientes do Estado, elaboradas de modo correto.
* Einstellung.
154
Questes de contedo no podem desempenhar nenhum
papel para esse conceito de direito positivo, normas natu
rais ou ticas no tm nenhum interesse para ele. Esse
adeus rigoroso ao Direito Natural foi formulado pelo Tri
bunal do Reich* em 1928 nos seguintes termos: O legisla
dor senhor de si m esm o** e no est vinculado a nenhu
ma Barreira exceto s que ele mesmo erigiu para si na cons
tituio ou em outras leis (RGZ 118, 327). A Teoria Pura
do Direito de Kelsen tambm elimina da Cincia Jurdica
toda e qualquer valorao e toda e qualquer concepo
acerca do que correto, enquanto destitudas de sentido
do ponto de vista cientfico. Segundo Kelsen, a Cincia
Jurdica s pode tornar-se uma cincia enquanto teoria das
formas puras do direito; por isso "qualquer contedo
pode ser direito. O desaparecimento da axiomtica jusna-
turalista e, conseqentemente, de toda e qualquer dignida
de supra-emprica do direito positivo ensejou ao mesmo
tempo a potenciao global, sobretudo no crculo dos pr
ticos do Direito, da sujeio ftica violncia, agora valo
rada em termos meramente utilitaristas, dos respectivos
poderes, que se comportam como legtimos (Max We-
ber).
O positivismo filosfico deve ser discutido pela episte-
m ologia*** e pela histria da cincia. O positivismo da vi
gncia do Direito continuou sendo a atitude bsica predo
minante entre os juristas; o alegado eterno retorno do di
reito natural permaneceu restrito aos anos depois do fim
da 2a Guerra Mundial e a um fugaz lampejo, que no dei
xou nenhuma impresso digna de meno. Em contraparti
da, o positivismo jurdico no tocante ao mtodo, o positi
* Reichsgericht.
** selbstherrlich.
* * * Wissenschaftstheorie.
155
vismo do tratamento da norma", continua sendo um pro
blema a ser trabalhado pela cincia jurdica. S ele ser
designado a seguir como positivismo.
* Geschlossenheit.
156
abstrator transmuda-se involuntariamente em ontologia
problemtica*, em suposio pseudo-jusnaturalista. O sis
tema jurdico alegadamente fechado, sem lacunas, harm
nico, abstratamente coisificado, pode ser manuseado de
modo autosuficientemente formalista quando se negligen
cia as suas premissas e funes histricas e polticas. A fun
o legitimista do positivismo em favor da restaurao pol
tica e de reao antiliberal depois de 1848/1849 mostrou-
se de forma especialmente ntida no Direito do Estado**.
Von Gerber denominou com suficiente clareza a prestao
segura da garantia do status quo poltico como finalidade
do modo positivista-construtivo de tratamento do Direito
Pblico. Tambm em autores como Zachari, Mohl e
Bluntschli o mtodo jurdico tanto expresso quanto
instrumento de uma determinada posio no tocante a con
tedos. Depois de 1870 essa posio consistiu sobretudo
em blindar-axoncepo monrquico-conservadora do Esta
do, a poltica antiliberal e, genericamente, as relaes pol
ticas e sociais existentes contra crticas possveis. Assim,
para citar um exemplo, questes jurdicas em aberto no
podem surgir nem na opinio de um Laband. Cada proble
ma novo j est solucionado, por fora da necessidade ine
rente ao prprio pensamento; lacunas na regulamentao
expressa ou, mais exatamente: lacunas nos textos das
normas devem ser preenchidas com a necessidade de
leis pseudo-naturais pela construo jurdica a partir de
enunciados fundamentais*** e princpios orientadores. Os
nexos sociais no so negados, mas postos de lado por no
interessarem a cincia jurdica. A dogmtica deve ser escoi-
mada da histria, da filosofia, da poltica e da economia,
* schiefe Ontologie.
** Staatsrecht.
* * * Grundstze.
157
quer dizer, de todos os elementos "no-jurdicos. Esse re
sultado responde pergunta inicial do positivismo: como a
Cincia Jurdica pode ser uma cincia autnoma? Segundo
ele, as normas jurdicas no devem ser tratadas como cone
xas a dados sociais. Reprime-se tudo aquilo, com base no
qual o fazer dos juristas genericamente demandado e usa
do e com base no qual ele funciona. A autonomia cientfi
ca da Cincia Jurdica deveria comprovar-se na sua quali
dade de constituir o fundamento da deduo jurdica se
gura (von Gerber). Passou desapercebido que tal procedi
mento s permitia a apreenso de textos de normas, de
dados de linguagem, mas no de normas. A insistncia do
positivismo na matria jurdica positiva j fracassa liminar
mente na sua falta de referncia realidade, quando s a
forma lingstica de normas, mas no as prprias normas
enquanto configuraes estruturadas complexas so acess
veis como matria jurdica positiva. O que partiu do en
foque cientfico antijusnaturalista do positivismo filosfico
transmuda-se debaixo do pano novamente em direito natu
ral burgus de duvidosa qualidade; pois o feixe dos postu
lados positivistas (unidade, sistema, ausncia de lacunas,
ausncia de contradies no direito) est acima do direito
institudo e do legislador (Burckhardt).
A crtica tradicional por parte da Escola do Direito Li
vre e da Jurisprudncia dos Interesses no se referiu aporia
fundamental do positivismo, mas restringiu-se a questes
individuais. Contra o dogma da coerncia do sistema jur
dico ela remeteu sua lacunosidade, aos "contornos flu
tuantes, ao halo conceituai (Heck) dos conceitos jurdi
cos. Atestava-se aos juizes a competncia de preencher as
lacunas por decises valorativas. Mas a tese do direito judi
cial* s atinge superficialmente o positivismo. Ela se liga
* Richterrecht.
158
antes ao fato de que a situao do autmato jurdico, vin
culado mera interpretao de artigos e contratos, no qual
se joga em cima o suporte ftico* ao lado das custas, para
que ele ejete em baixo a sentena ao lado das razes se
afigura subalterna (Max Weber), pois a reclamao da
atividade jurdica criadora para o juiz se enreda de ime
diato nas mesmas contradies da compreenso da norma,
que j tinham condenado o positivismo ao fracasso. Insis
tindo na positividade depurada da realidade, o positivis
mo aceitou o preo da perda da normatividade jurdica. O
ideal de mtodo de uma cincia natural, que ainda no
perdera a certeza de si mesma, foi transferido acriticamen-
te ao direito; o prprio direito foi compreendido equivoca-
damente como um ser centrado em si**, a norma jurdica
foi compreendida equivocadamente como ordem, como
juzo hipottico, como vontade materialmente vazia e
como premissa maior do silogismo, formalizada nos termos
da Lgica Formal. O direito e a realidade, a norma e o
segmento normatizado da realidade esto em si justapos
tos sem nenhuma relao, so contrapostos reciprocamen
te com o rigorismo da separao neokantiana de ser e
dever ser, devem encontrar-se somente por via da sub-
suno do conjunto de fato s*** a uma premissa maior de
natureza normativa. Subjaz a essa concepo a confuso das
normas com os seus textos, ainda predominante. Conse
qentemente, a metdica ainda vista apenas como met
dica da interpretao de frmulas lingsticas. Considera-
se metajurdico o que deveria ser elaborado fora do texto
da norma. S o exame de palavras deve conduzir a informa
es sobre a essncia jurdica, e.g. de um instituto jurdi
* Tatbestand.
* * in sich ruhendes Sein.
* * * Sachverhalt.
159
co. Mas a pergunta pelo papel da realidade no direito no
pode ser solucionada mediante a sua eliminao. Contra tal
acepo, a norma jurdica apresenta-se ao olhar realista
como uma estrutura composta pelo resultado da interpre
tao de dados lingsticos {programa da norma) e do con
junto dos dados reais conformes ao programa da norma
[mbito da norma). Nessa estrutura a instncia ordenante
e a instncia a ser ordenada devem ser relacionadas por
razes inerentes materialidade da questo*. O texto da
norma no aqui nenhum elemento conceituai da norma
jurdica, mas o dado de entrada mais importante do proces
so de concretizao, ao lado do caso juridicamente deci-
dendo.
C. Tarefas
* sachlich zusammengehren.
160
na medida do possvel a Cincia Jurdica e de elaborar uma
dogmtica racional no merecem ser esquecidos em bene
fcio de exigncias menores de racionalidade e honestidade
em questes de mtodo. A superao" do positivismo no
de modo nenhum um fim legtimo em si mesmo. Enquan
to concepo sistematicamente ps-positivista, a Teoria Es
truturante do Direito no aposentou apenas a reduo da
norma ao seu texto; do ordenamento jurdico a uma fico
artificial, da soluo do caso a um processo logicamente
infervel por meio do silogismo, mas desenvolveu, partindo
da estruturao de normas jurdicas, a proposta de um mo
delo de teoria e prxis que abrange a Dogmtica, a Metdi
ca, a Teoria do Direito e a Teoria Constitucional e no
continua devendo a resposta ao positivismo.
B ibliografia^
161
1976; Geiger. Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts,
1964; von Gerber. Grundzge des Deutschen Staatsrechts,
1880 (3a ed.); Hart. Der Begriff des Rechts (trad. do ingls
por A. v. Baeyer), 1973; Ph. Heck. Begriffsbildung und In-
teressenjurisprudenz, 1932; Juhos. Fonnen des Positivis-
mus, in: Ztschr. fr allgemeine Wissenschaftstheorie 1971,
vol. II, 27 ss.; Kelsen. Reine Rechtslehre, 1960 (reimpres
so em Viena em 1967); Id. Was ist juristischer Positivis-
mus? in: JZ 1965, 465 ss.; V. Kraft. Der Wiener Kreis. Der
Ursprung des Neopositivismus, 1950; Laband. Das Staats-
recht des Deutschen Reiches, vol. I, 1911 (5a ed.); Larenz.
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1983 (5a ed.); E.
Mach. Erkenntnis und Irrtum, 1905; Marcuse. Vernunft
und Revolution, 1979 (5a ed.); F. Mller. Recht Sprache
Gewalt. Elemente einer Verfassungstheorie I, 1975 (D i
reito Linguagem Violncia. Elementos de teoria cons
titucional, I. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1995);
Id. Juristische Methodik und politisches System. Elemente
einer Verfassungstheorie II, 1976; Id. Juristische Methodik,
1976 (2a ed.; 6a ed. 1995. A 5a ed. foi publicada em 1996
em Paris pela editora Presses Universitaires de France sob
o ttulo Discours de la mthode juridique); Id. Die Einheit
der Verfassung. Elemente einer Verfassungstheorie III,
1979; Id. Strukturierende Rechtslehre, 1984 (2a ed. 1994; a
ser publicado proximamente em traduo para o portu
gus); Id. 'Richterrecht'. Elemente einer Verfassungstheorie
IV, 1986; von Oertzen. Die soziale Funktion des staatsrecht-
lichen Positivismus, 1974; W. Ott. Der Rechtspositivismus
Kritische Wrdigung auf der Grundlage eines juristis
chen Pragmatismus, 1976; Puchta. D as Gewohnheitsrecht,
vols. I-II, 1828/1837; Cursus der Institutionen, 1881 (9a
ed.); Reichenbach. Der Aufstieg der wissenschaftlichen Phi-
losophie, 1968 (2a ed.); Schlick. Allgemeine Erkenntnisleh-
re, 1918; Schndelbach. Erfahrung, BegrndungundRefle-
162
xion. Versuch ber den Positivismus, 1971; Max Weber.
GesammelteAufstzezurWissenschaftslehre, 1951 (2a ed.,
ed. Johannes Winckelmann); Id. Rechtssoziologie, 1967 (2a
ed., ed. Johannes Winckelmann); Wellmer. Kritische Ge-
sellschaftstheorie und Positivismus, 1969.
163
UNIDADE DO ORDENAMENTO
JURDICO1
A. Sobre o conceito
v
Compreende-se por unidade do ordenamento jurdi
co e.g. uma qualidade do sistema cientfico referido ao di
reito positivo, mas tambm uma qualidade da abordagem
analtica e da sua referncia, i. , uma unidade do conheci
mento cientfico. A unidade do direito pode ser introdu
zida como axioma bem como postulado do trabalho jurdi
co. Mas ela se transmuda no apenas em funo da localiza
o, mas tambm de uma disciplina para outra, assim entre
o Direito Pblico, o Direito das Gentes, o Direito Interna
cional Privado, o Direito Penal e o Direito Civil. Na sua
mistura com outras variantes de significado o argumento
evidencia um uso muito inseguro.
165
B. Origem histrica
I. Direito racional
II. Positivismo
166
coerente, de poder derivar decises por via da lgica a par
tir do sistema, do conceito e do enunciado doutrinrio* e
de poder solucionar casos jurdicos por meio da subsuno
silogstica. Os conceitos jurdicos parecem oferecer um nu-
merus clausus de axiomas. No mais o prprio ordenamen
to jurdico, mas o sistema conceituai de uma Cincia Jur
dica purista deve estar definido necessariamente por uni
dade. A realidade reprimida da rea de atuao do traba
lho jurdico. O positivismo pergunta como a Cincia Jurdi
ca se poderia tornar autnoma, como ela poderia proceder
"de modo puramente jurdico. O fato dessa orientao
prvia constituir um fator poltico j foi percebido pelo
positivismo dos Grnderjahre** (von Gerber). A aparente
coerncia e no-contraditoriedade do direito dogmatica
mente formalizado, a sua fora de expanso lgica (Berg-
bohm), a capacidade dos conceitos jurdicos de "copular e
"gerar novos [conceitos] (assim o jovem Ihering) no
traem apenaS-a f na inimpugnabilidade da lgica jurdica,
mas tambm uma poltica cientfica bem definida.
* Lehrsatz.
* * Grnderjahre, literalmente anos dos fundadores, o termo que
designa a poca imediatamente posterior constituio do Imprio
Alemo depois da Guerra Franco-Prussiana. Foi uma poca marcada
por um rpido crescimento econmico e pela difuso do nacionalismo
chauvinista alemo. [N. do T.)
167
escolas juspublicistas na dcada de 1920 tornou patente o
fracasso da tese cripto-jusnaturalista da unidade. Em fren
te ampla, os autores de obras doutrinrias bandearam-se
para o campo das metforas de sistemas jurdicos, aber
tos, fragmentrios, no-axiomticos, no-dedutveis, dos
assim chamados sistemas mveis. Os problemas reco
nhecveis na prxis cotidiana do trabalho jurdico assumi
ram a liderana, relegando a um segundo plano a f no
sistema e na unidade.
* Richterrecht.
168
dicos at os nossos dias evidenciaram ser incompletos. No
Estado de Direito uma parte litigante recebe mesmo em
uma deciso de indeferimento no contedo, que no entan
to processualmente correta, a resposta do direito vigente,
que lhe cabe de direito. A proibio da negao do direito
no fora a suposio de uma unidade coerente.
* geisteswissenschaftliche Hermeneutik.
169
dos detalhes em vez de questionar a norma e o conceito de
norma.
Se, no entanto, tanto a norma jurdica e o texto da
norma quanto a norma jurdica e a norma de deciso forem
distinguidas sistematicamente (por parte da Teoria Estru
turante do Direito), a idia do "direito vigente se esclare
ce: costuma-se designar por esse termo o conjunto dos tex
tos das normas, que devem ser desenvolvidos apenas no
caso na direo de normas jurdicas, de acordo com regras
de mtodo, sendo que essas normas jurdicas por sua vez
devem ser desenvolvidas na direo de normas de deciso.
Esclarece-se, outrossim, que unidade, integralidade e
coerncia foram confundidas com a positividade e equi
valncia hierrquica das normas de uma codificao bem
como com a identidade do estoque de normas consigo mes
ma.
E. Unidade da constituio
I. Sobre o conceito
170
II. Origem histrica
171
mtodos democraticamente vinculados e configurados con
forme o Estado de Direito.
172
a Lei Fundamental conhece uma unidade do grau hierr
quico das fontes do direito e, desconsideradas as prescri
es sobre o estado de emergncia, uma unidade da sua
estrutura normativa. Para esses casos a expresso "unidade
da constituio poderia ser utilizada, embora seja supr
flua. O que ela diz resulta das qualidades genricas da cons
tituio escrita ou das normas constitucionais individuais.
De qualquer modo, para a Lei Fundamental da Repblica
Federal da Alemanha todas as perguntas por uma unidade
da constituio so respondidas pelas qualidades da sua po-
sitividade. A positividade da constituio resolve tanto os
casos nos quais o discurso da unidade da constituio fra
cassa diante da prpria constituio (ausncia de lacunas,
iseno de contradies, unidade ideolgica), como tam
bm os casos nos quais a tese da unidade j se v fundamen
tada pelo direito positivo (unidade legitimadora, unidade
funcional, tnidade enquanto meio da interpretao siste
mtica e harmonizadora da constituio). O mesmo vale
para os tipos j mencionados supra (unidade do documen
to, unidade do grau hierrquico das fontes do direito bem
como da estrutura normativa da constituio).
F. Concluses
173
dado* mas como uma tarefa** tambm no leva mais lon
ge, conforme a prxis do tribunal supremo mostra involun
tariamente. Se a unidade no existe enquanto dado nem
pode ser tornada plausvel, ela tambm no existe como
meta a ser atingida na prxis. Do contrrio s substituire
mos uma iluso por outra, a iluso positivista pela iluso
antipositivista. O que conduz mais longe, porm, uma
estruturao ps-positivista do campo de problemas.
Os argumentos cambiantes*** da "unidade, seja do
ordenamento jurdico na sua totalidade, seja da constitui
o, levaram a caminhos errados. Constituem exemplos de
um holismo irracional do trabalho jurdico, que pode ser
abandonado sem prejuzo desse mesmo trabalho, que deve
ria ser abandonado no interesse de uma atuao dos juristas
em conformidade com o Estado de Direito.
Bibliografia especializada
* Gegeben.
** Aufgegeben (literalmente: como tarefa dada. O jogo de palavras
gegeben/aufgegeben no pode ser reproduzido adequadamente em
portugus).
* * * schillernd.
174
neutik, in: N. Horn (ed.) Europisches Rechtsdenken in
Geschichte und Gegenwart, FS fr H. Coing, 1982, vol. 1
537 ss.; Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a ed. 1960; Laband,
Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5a ed. 1911, vol. 1;
Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5 a ed.
1983; Luhmann, Die Einheit des Rechtssystems, in: Rechts
theorie 14 (1983), 129 ss.; F. Mller, Juristische Methodik,
7a ed. 1997; Id. Die Einheit der Verfassung. Elemente einer
Verfassungstheorie III, 1979; Id. Strukturierende Rechts
lehre, 2a ed. 1994; C. Schmitt, Verfassungslehre, 4a ed.
1965; Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928.
175