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Lei do
Lei do Direito
Direito Autoral
Autoral n
n 9.610,
9.610, de
de 19
19 de
de Fevereiro
Fevereiro de
de 1998:
1998: Probe
Probe aa reproduo
reproduo total
total ou
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fins comerciais ou no, em qualquer meio de comunicao, inclusive na Internet, sem autorizao do AlfaCon Concursos Pblicos.
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Lei do
Lei do Direito
Direito Autoral
Autoral n
n 9.610,
9.610, de
de 19
19 de
de Fevereiro
Fevereiro de
de 1998:
1998: Probe
Probe aa reproduo
reproduo total
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acepes, o que chamamos de sentidos sociolgico, poltico ou jurdico, como veremos mais
adiante.
Para Jos Afonso da Silva, a Constituio consiste no: Ramo do Direito Pblico que expe,
interpreta e sistematiza os princpios e normais fundamentais do Estado. Para o jurista Maurice
Duverger: Aquele que estuda a organizao geral do Estado, seu regime poltico e sua estrutura
governamental.
Historicamente o homem sempre tentou conceituar Constituio. importante frisar,
inicialmente, que o termo constituio pode traduzir a ideia de formao de alguma coisa. Em se
tratando de Direito Constitucional, iremos nos ater aos mais diversos conceitos de constituio
relacionados ao Direito.
Pode-se trazer um conceito bastante simplificado de Constituio, a saber: Constituio uma
Lei fundamental e suprema dum Estado, que contm normas respeitantes formao dos poderes
pblicos, forma de governo, distribuio de competncias, direitos e deveres dos cidados etc.
Origem: Poder Constituinte
Consiste no poder de elaborar ou atualizar uma Constituio, sendo manifestao soberana
da vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado. Por esta razo a titularidade
do poder constituinte pertence ao povo, embora seja exercido ou por uma Assembleia Nacional
Constituinte ou outorgada por um movimento revolucionrio.
O poder constituinte pertence ao povo, que o exerce por meio dos seus representantes
(Assembleia Nacional Constituinte). Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio (art.1, pargrafo nico da
CF).
A Assembleia Nacional Constituinte consiste no momento em que os representantes do povo,
requisitados de diversas esferas e pastas do Governo, renem-se para pensar e redigir o que o Pas
est necessitando naquele momento. Por esta razo, a assembleia convocada sempre que o
Presidente da Repblica e o Congresso Nacional entenderem que o Pas est passando por um
momento novo, onde se faz necessrio a promulgao de uma nova Carta Constitucional.
Tendo em vista que o Poder Legislativo, Executivo e Judicirio so poderes constitudos,
podemos concluir que existe um poder maior que os constituiu, isto, o Poder Constituinte. Assim,
a Constituio Federal fruto de um poder distinto daqueles que ela institui.
Espcies de Poder Constituinte:
a) Poder Constituinte Originrio: Tambm denominado de poder genuno ou poder de 1 grau
ou poder inaugural. aquele capaz de estabelecer uma nova ordem constitucional, isto , de dar
conformao nova ao Estado, rompendo com a ordem constitucional anterior. Caractersticas:
inicial, autnomo, ilimitado juridicamente, incondicionado e soberano na tomada de suas decises.
- Histrico: aquele capaz de editar a primeira Constituio do Estado, isto , de estruturar pela
primeira vez o Estado. o verdadeiro poder constituinte originrio.
- Revolucionrio: So todos aqueles posteriores ao histrico, que rompem com a ordem
constitucional anterior e instauram uma nova.
b) Poder Constituinte Derivado: Tambm denominado de poder institudo, constitudo,
secundrio ou poder de 2 grau. Como o prprio nome sugere, o poder constituinte derivado
institudo pelo originrio. Ao contrrio do seu criador, o derivado deve obedecer s regras
colocadas e impostas pelo originrio, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos
parmetros a ele impostos.
- Reformador: aquele criado pelo poder constituinte originrio para reformular (modificar) as
normas constitucionais. A reformulao se d atravs das emendas constitucionais. O constituinte,
ao elaborar uma nova ordem jurdica, desde logo constitui um poder constituinte derivado
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reformador, pois sabe que a Constituio no se perpetuar no tempo. Entretanto, trouxe limites
ao poder de reforma constitucional.
- Decorrente: Tambm foi criado pelo poder constituinte originrio. o poder de que foram
investidos os estados-membros para elaborar a sua prpria constituio (capacidade de auto-
organizao). Os Estados so autnomos uma vez que possuem capacidade de auto-organizao,
autogoverno, auto-administrao e autolegislao, mas no so soberanos, pois devem observar a
Constituio Federal.
- Revisor: Tambm chamado de poder anmalo de reviso ou reviso constitucional anmala ou
competncia de reviso. Foi estabelecida com o intuito de adequar a Constituio realidade que
a sociedade apontasse como necessria.
- Quanto matria:
a) Poder Constituinte Originrio: Autnomo. No est subordinado a qualquer limitao material.
b) Poder Constituinte Derivado: Subordinado. O poder constituinte originrio estabeleceu limites
de ordem material ao poder reformador, isto , as clusulas ptreas.
- Quanto forma:
a) Poder Constituinte Originrio: Incondicionado. Seu exerccio no est submetido forma, pois
ele quem delibera de que maneira o faz.
b) Poder Constituinte Derivado: Condicionado. Seu exerccio submisso forma estabelecida
pelo poder constituinte originrio (limitaes formais, procedimentais e circunstanciais).
- Limitaes materiais: Tem a ver com o objeto da reforma. A Constituio prev certas matrias
que so imutveis e no podem sofrer alterao, assim, os rgos com competncia para a reforma
ficam impedidos de sobre elas deliberar.
Limitaes temporais:
Titular do poder constituinte originrio: Pela lgica representa uma limitao, pois se no
a criatura iria suprimir o prprio criador.
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Exercente do poder de reforma: O Congresso Nacional no pode transferir esse poder para
outros rgos, pois recebeu procurao sem poderes para substabelecer.
Procedimento da emenda constitucional (forma do exerccio do poder de reforma): Embora
no possa ser reduzida a rigidez do procedimento, pois imutvel, pode ser ampliado.
Suspenso total ou parcial das clusulas ptreas.
Regime de governo (Presidencialismo): Em razo da opo pela manuteno do
presidencialismo, realizada pelo titular do poder constituinte originrio no plebiscito de
1993.
Tendo em vista que o plebiscito no foi um treino de democracia, o seu resultado vinculante.
Entretanto, no imutvel, pois nada impede que o eleitorado seja novamente consultado atravs
de um novo plebiscito.
Limitaes explcitas:
No ser objeto de deliberao a proposta de emenda constitucional tendente a abolir as matrias
estipuladas nas clusulas ptreas ou a modificar o elemento conceitual do instituto. Tais propostas
no sero sequer objeto de deliberao.
Perspectivas
a) Sentido Sociolgico
- Atribudo a Ferdinand Lassale em sua obra O que Constituio. Lassale afirma que
Constituio a soma dos fatores reais de poder. Essa expresso caracterstica do Conceito
Sociolgico.
- Para Lassale, a Constituio deve representar os interesses sociais, pois, caso contrrio, a
Constituio no ser mais do que uma folha de papel.
- Segundo o autor, se a Constituio no representar o que os fatores de poder desejam, os fatores
de poder no iro obedecer s normas da Constituio. O principal crtico dessa concepo
Konrad Hesse.
b) Sentido Poltico
- Atribudo a Carl Schmit. Segundo o autor, a Constituio fruto de uma deciso poltica
fundamental. Ele diferencia Constituio de Lei Constitucional.
- Para Carl Schmitt, tudo o que est no documento lei constitucional, mas nem tudo
Constituio. Segundo Carl Schmitt, deve-se fazer a distino entre Constituio Material e
Constituio Formal.
- Constituio material aquela que traz, em seu bojo, matrias verdadeiramente constitucionais,
tais como direitos fundamentais e organizao do Estado. - Constituio formal tudo aquilo que
est plasmado na Constituio e que no norma fundamental. O conceito formal no se preocupa
com o contedo ou matria inserida no corpo da Constituio, preocupa-se apenas com a forma
da norma, se est na forma da Constituio Constituio, se est fora da Constituio no faz
parte da Constituio formal.
c) Sentido jurdico
- Atribudo a Hans Kelsen. Para o autor, a Constituio pode ser encarada em um duplo sentido,
a saber:
* Conceito Jurdico-positivo A Constituio vista como um direito positivo supremo, como
Lei fundamental, uma norma jurdica superior;
* Conceito Lgico-jurdico A Constituio encontra como fundamento de existncia uma
norma pressuposta, chamada de Norma Hipottica Fundamental.
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- Por meio dessa pirmide possvel verificar que a norma n 3 encontra seu fundamento imediato
de validade na norma n 2 e esta, por sua vez, encontra seu fundamento na norma n 1, que a
Constituio. No entanto, pergunta-se: a norma n 1 (Constituio) encontra seu fundamento de
validade em qual norma?
- Para responder a esta pergunta, Kelsen nos ensina que a Constituio tem fundamento em uma
norma pressuposta, uma norma que reside no mundo abstrato, uma norma que hipottica, uma
norma que o autor denomina de Norma Hipottica Fundamental. Esta norma no est posta, no
est positivada, mas representa um fundamento para a positivao de uma Constituio.
- Portanto, a norma hipottica traduz a ideia do Conceito Lgico-jurdico e a constituio positiva,
a nossa Constituio Federal traduz a ideia de Conceito Jurdico-positivo.
- Para fixao da matria, destacamos a teoria de Kelsen no quadro a seguir:
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que temos dois grandes partidos a escolha das metas de governo feita pelo eleitorado e
efetivamente tem grande importncia, j que os partidos tem planos de governo preestabelecidos
- eles tem um estatuto partidrio a ser seguido. Para ns os partidos no passam de legendas, os
nossos estatutos no so aplicados no tendo a sua real importncia - aqui uma baguna s, cada
um faz o que quer.
7) Quanto relao entre as normas constitucionais e a realidade poltica
(positividade real aplicao):
Karl Loewenstein distinguiu as Constituies normativas, nominalistas (nominativas ou nominais)
e semnticas. Trata-se do critrio ontolgico, que busca identificar a correspondncia entre a
realidade poltica do Estado e o texto constitucional.
a) normativa: a dinmica do poder se submete efetivamente regulamentao normativa. Nesta
modalidade a constituio obedecida na ntegra, como ocorre com a constituio americana; so
aquelas em que o processo de poder est de tal forma disciplinado que as relaes polticas e os
agentes do poder subordinam-se s determinaes do seu contedo e do seu controle
procedimental.
b) nominalista: esta modalidade fica entre a constituio normativa que seguida na ntegra e a
semntica que no passa de mero disfarce de um estado autoritrio. Esta constituio aparece
quando um Estado passa de um Estado autoritrio para um Estado de direito, o caso da nossa
constituio de 1988. A Constituio de 1988 nasceu normativa, havia uma expectativa de que
passssemos da constituio nominalista para uma constituio normativa. Na realidade isto no
est ocorrendo, pelo contrrio, a classe poltica, em especial, vem descumprindo absurdamente a
constituio.
c) semntica: mero disfarce de um Estado autoritrio.
Enquanto nas Constituies normativas a pretendida limitao do poder se implementa na prtica,
havendo assim, correspondncia com a realidade, nas nominalistas busca-se essa concretizao,
porm, sem sucesso, no se conseguindo uma verdadeira normatizao do processo real do poder.
Nas semnticas, por sua vez, nem sequer se tem essa pretenso, buscando-se conferir legitimidade
meramente formal aos detentores do poder, em seu prprio benefcio.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Roberto Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Saraiva, 10 ed., 2015.
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