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PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO CONSUMIDOR

MÓDULO PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CONSUMIDOR

Professor: Bruno Nubens Barbosa Miragem

1. Material pré-aula

a. Tema

Contratos de consumo e nova teoria contratual.

b. Noções Gerais

Na vigência do Código Civil de 1916, os contratos possuíam


cunho negocial, com a total liberdade dos indivíduos no
estabelecimento das cláusulas e condições contratuais,
conforme a teoria contratual clássica, de caráter individualista e
patrimonialista.

Com o crescimento do consumo, a massificação dos contratos e


a desigualdade nas relações entre fornecedores de produtos e
serviços e consumidores, houve a necessidade de intervenção
do Estado nas relações privadas e, posteriormente, a criação do
Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90), na busca
de um equilíbrio entre as partes contratantes.

O artigo 1º, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe que o


código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor,
que são de ordem pública e interesse social.

A autonomia da vontade das partes passa então a ser limitada,


devendo atentar-se à função social do contrato e à boa-fé
objetiva.

“ A influência da regulação jurídica do CDC acerca dos contratos


de consumo é decisiva para toda a teoria dos contratos no
direito privado brasileiro e comparado. O direito do consumidor
sedimenta, pois, uma nova concepção social do contrato.
Refere-se esta noção ao fato do contrato, ao mesmo tempo em
que tem alta representação como expressão do poder da
autonomia individual, também deve ser regulado em
consideração aos eventuais efeitos que se produzem à
comunidade e à frustração dos interesses dos contratantes em
razão da realidade social de diferenças entre os níveis de poder
dos diversos sujeitos envolvidos na conformação do pacto.

1
Atualmente, o atual Código Civil, em seu artigo 421,
complementa esta noção introduzindo no direito brasileiro, do
ponto de vista legislativo, o princípio da função social do
contrato, nos seguintes termos: ‘A liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato’. E
em que pese o pouco tempo de vigência do atual Código, o
significado e as possibilidades desta nova cláusula geral já são
objeto de viva preocupação dos juristas brasileiros, sendo
inclusive considerada por reconhecidos autores, como a mais
importante inovação do Código Civil no direito contratual”1.

c. Legislação

Código de Defesa do Consumidor – Lei nº. 8.078/90 (artigos


1º a 6º; 46 a 54)

SÚMULA N. 597
A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para
utilização dos serviços de assistência médica nas situações de
emergência ou de urgência é considerada abusiva se
ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da
contratação. Segunda Seção, aprovada em 8/11/2017, DJe
20/11/2017. (Informativo n. 614).

d. Julgados/Informativos

- Transtorno mental. Depressão. Tratamento psicoterápico.


Limitação do número de consultas. Abusividade. DESTAQUE Há
abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de
plano de saúde que importe em limitação/interrupção de
tratamento psicoterápico por esgotamento do número de
sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos
em Saúde da ANS, devendo as consultas excedentes ser
custeadas em regime de coparticipação. INFORMAÇÕES DO
INTEIRO TEOR Inicialmente, cumpre salientar que a Agência
Nacional de Saúde Suplementar (ANS) fixa periodicamente
diretrizes de atenção à saúde bem como atualiza o Rol de
Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência
básica para a cobertura assistencial mínima nos planos privados
de assistência à saúde. Para os atendimentos realizados em
consultório ou em ambulatório, o art. 21, inciso IV da Resolução
Normativa (RN) n. 338/2013 da ANS, dispôs sobre a cobertura
de psicoterapia, limitada, entretanto, ao número de sessões

1
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 234.

2
estabelecido em um de seus anexos. Por seu turno, o Anexo II
da referida resolução estabeleceu diferentes quantidades de
sessões ou de consultas obrigatórias mínimas a serem
custeadas pelo plano de saúde conforme o grau de severidade
do transtorno mental. Posteriormente, com a superveniência da
RN n. 387/2015, algumas coberturas mínimas foram ampliadas,
como as sessões de psicoterapia que passaram de 12 (doze)
por ano de contrato para 18 (dezoito). Ocorre que os
tratamentos psicoterápicos são contínuos e de longa duração,
de modo que um número tão exíguo de sessões anuais não é
capaz de remediar a maioria dos distúrbios mentais. Dessa
forma, a restrição severa de cobertura poderá provocar a
interrupção da própria terapia, o que comprometerá o
restabelecimento da higidez mental do usuário, a contrariar não
só princípios consumeristas (art. 51, IV, da Lei n. 8.078/1990),
mas também os de atenção integral à saúde na Saúde
Suplementar (art. 3º da RN n. 338/2013, hoje art. 4º da RN n.
387/2015). Ademais, em conformidade com entendimento
firmado por esta Corte Superior, é de rigor que o médico ou
profissional habilitado – e não o plano de saúde – tenha
autonomia para aferir o período de atendimento adequado
segundo as necessidades de cada paciente, de forma que a
operadora não pode limitar o número de sessões recomendadas
para o tratamento integral de determinado transtorno mental.
Assim, será abusiva qualquer cláusula contratual ou ato da
operadora de plano de saúde que importe em interrupção de
tratamento psicoterápico por esgotamento do número de
sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos
em Saúde da ANS. Logo, o número de consultas/sessões anuais
de psicoterapia fixado pela ANS deve ser considerado apenas
como cobertura obrigatória mínima a ser custeada plenamente
pela operadora de plano de saúde; mas, para não haver o
esvaziamento do tratamento da enfermidade mental, a
quantidade que ultrapassar tais balizas deverá ser suportada
tanto pela operadora quanto pelo usuário, em regime de
coparticipação, aplicando-se, por analogia, o que ocorre nas
hipóteses de internação em clínica psiquiátrica. A estipulação de
coparticipação nessas situações se revela necessária,
porquanto, por um lado, impede a concessão de consultas
indiscriminadas ou o prolongamento em demasia de
tratamentos e, por outro, restabelece o equilíbrio contratual
(art. 51, § 2º, do CDC), visto que as sessões acima do limite
mínimo estipulado pela ANS não 187 foram consideradas no
cálculo atuarial do fundo mútuo do plano, o que evita a
onerosidade excessiva para ambas as partes. (Informativo n.
612). DIREITO DO CONSUMIDOR PROCESSO REsp

3
1.679.190-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por
unanimidade, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017.

- Cessão de milhares de contratos de participação financeira.


Relação de Consumo. Inexistência. DESTAQUE A condição de
consumidor do promitente-assinante não se transfere aos
cessionários do contrato de participação financeira.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR Cinge-se a controvérsia em
definir se o cessionário de contratos de participação financeira
mantém a condição de consumidor do promitente-assinante.
Inicialmente, relembra-se que os contratos de participação
financeira têm natureza híbrida, enfeixando duas relações
jurídicas autônomas, relativas à (i) prestação do serviço
telefônico entre o usuário e a empresa de telefonia, e (ii) à
emissão de ações, entre o acionista e a companhia. No caso
analisado, as linhas telefônicas e os próprios contratos
permaneceram com os promitentes-assinantes, sendo
transferida apenas a segunda relação jurídica, concernente aos
valores mobiliários. Sobre o tema, é certo que a jurisprudência
do STJ se firmou no sentido de que o Código de Defesa do
Consumidor é aplicável às ações que têm como objeto o
cumprimento de contratos de participação financeira, pois
diretamente atrelados ao serviço de telefonia. De fato, o
interessado, para ter acesso ao serviço público de telefonia,
tinha que obrigatoriamente se tornar acionista da respectiva
concessionária. Nesse sentido, justifica-se que a proteção ao
consumidor se estenda ao contrato como um todo, tanto no que
concerne à prestação de serviços telefônicos quanto à
retribuição em ações, pois a condição de acionista era imposta
ao consumidor, sendo a administração de seus recursos por
terceiros compulsória. Assim, mesmo nas hipóteses em que o
adquirente originário vinha a juízo requerer apenas a
complementação de ações, sem nenhuma pretensão quanto ao
serviço de telefonia, era reconhecida a incidência do estatuto
consumerista em virtude de sua vulnerabilidade e, no mais das
vezes, hipossuficiência. Outra, porém, é a situação retratada,
em que se tem cessionária de milhares de contratos de
participação financeira, os quais já foram objeto de outras
negociações anteriores. Nesse caso, a pretensão se resume ao
recebimento de ações e seus respectivos consectários, não
havendo irresignação relativa ao uso dos serviços de telefonia.
Não se identifica, também, vínculo com a situação originária do
adquirente da linha telefônica, que era compelido a subscrever
ações caso quisesse usar o sistema de telefonia. O que se
verifica, na hipótese, são transações havidas entre sociedades
empresárias, de índole comercial, não se identificando quer a
vulnerabilidade, quer a hipossuficiência do cessionário. Além

4
disso, a cessão está resumida à integralidade dos direitos
creditícios, participações, direitos acionários, proventos e
valores ainda não recebidos, decorrentes dos contratos de
participação financeira. Trata-se, portanto, de cessão de crédito
e não de cessão de posição contratual, pois não há cessão da
inteira posição no ajuste. Assim, considerando que as condições
personalíssimas do cedente não se transmitem ao cessionário, a
condição de consumidor do promitente-assinante não se
transfere aos cessionários do contrato de participação
financeira. (Informativo n. 600). REsp 1.608.700-PR, Rel.
Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, julgado
em 9/3/2017, DJe 31/3/2017.

- O Procon pode, por meio da interpretação de cláusulas


contratuais consumeristas, aferir sua abusividade, aplicando
eventual sanção administrativa. A alínea "c" do inciso II do art.
4º do CDC legitima a presença plural do Estado no mercado,
tanto por meio de órgãos da Administração Pública voltados à
defesa do consumidor (tais como o Departamento de Proteção e
Defesa do Consumidor, os Procons estaduais e municipais),
quanto por meio de órgãos clássicos (Defensorias Públicas do
Estado e da União, Ministério Público estadual e federal,
delegacias de polícia especializada, agências e autarquias
fiscalizadoras, entre outros). Nesse contexto, o Decreto
2.181/1997 dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de
Defesa do Consumidor - SNDC e estabelece as normas gerais de
aplicação das sanções administrativas previstas no CDC. Posto
isso, o art. 4º, IV, do referido Decreto enuncia que: "[...]
caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de
proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei,
especificamente para este fim, [...] funcionar, no processo
administrativo, como instância de instrução e julgamento, no
âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela Lei
nº 8.078, de 1990, pela legislação complementar e por este
Decreto". O caput do art. 22, por sua vez, elucida que: "Será
aplicada multa ao fornecedor de produtos ou serviços que,
direta ou indiretamente, inserir, fizer circular ou utilizar-se de
cláusula abusiva, qualquer que seja a modalidade do contrato
de consumo [...]". Assim, se não pudesse o Procon perquirir
cláusulas contratuais para identificar as abusivas ou
desrespeitosas ao consumidor, como seria possível a tal órgão
aplicar a sanção administrativa pertinente? O Procon, embora
não detenha jurisdição, está apto a interpretar cláusulas
contratuais, porquanto a Administração Pública, por meio de
órgãos de julgamento administrativo, pratica controle de
legalidade, o que não se confunde com a função jurisdicional
propriamente dita pertencente ao Judiciário. Isso sem dizer que

5
o princípio da inafastabilidade da jurisdição faz com que a
sanção administrativa oriunda desse órgão da Administração
Pública voltado à defesa do consumidor seja passível de ser
contestada por ação judicial. Salienta-se, por fim, que a sanção
administrativa prevista no art. 57 do CDC é legitimada pelo
poder de polícia (atividade administrativa de ordenação) que o
Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão
dos preceitos da Lei 8.078/1990. Precedente citado: REsp
1.256.998-GO, Primeira Turma, DJe 6/5/2014. REsp
1.279.622-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
6/8/2015, DJe 17/8/2015. 2ª Turma.

- APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO -


ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS -
POSSIBILIDADE DE REVISÃO - INTERESSE DE AGIR
CONFIGURADO - INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - NÃO
LIMITAÇÃO DOS JUROS AO PERCENTUAL DE 12% AO ANO -
CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - PREVISÃO LEGAL E
CONTRATUAL- POSSIBILIDADE - TARIFA DE ABERTURA DE
CRÉDITO E TARIFA DE EMISSÃO DE CARNE - LEGALIDADE,
DESDE QUE PACTUADAS ATÉ 30 DE ABRIL DE 2008. A nova
teoria contratual, condizente com as diretrizes do estado
democrático de direito, preconiza princípios como o da boa-fé
objetiva e o da justiça contratual, relativizando o papel da
autonomia da vontade. Assim, é possível a revisão das cláusulas
contratuais, visando ao reequilíbrio da relação jurídica, sem
que, para isso, seja necessário que se comprove a ocorrência de
fato imprevisível ou inevitável. As instituições financeiras não
estão sujeitas à taxa de juros do Decreto 22.626/33, nem do
Código Civil, mas às fixadas pelo Conselho Monetário Nacional,
nos termos dos incisos VI e IX, do art. 4º, da Lei nº 4.595/64
(Súmula n º 596, do STF). Atualmente, o STJ vem admitindo a
capitalização mensal de juros, nos contratos celebrados por
instituições financeiras, após março de 2000, em virtude do
disposto na MP n. 1.963-17/2000, desde que haja pactuação
expressa, como ocorre in casu. O STJ, em recente julgado
(REsp 1.251.331/RS), decidiu pela legalidade da TAC e TEC
apenas nos contratos celebrados até 30 de abril de 2008. Em
relação à tarifa de cadastro, permitiu sua cobrança, no início do
relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira.
(TJ-MG - AC: 10194130017305001 MG, Relator: Eduardo
Mariné da Cunha, Data de Julgamento: 03/12/2015, Câmaras
Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/12/2015)

- Agravo de instrumento - Ação revisional de contrato -


Pretensão de impedir credor a ajuizar ação de busca e

6
apreensão - Impossibilidade - Afronta, inclusive, à norma
constitucional, que garante o direito de ação. - A pretensão do
agravante de que o Juízo impeça a agravada de promover a
busca e apreensão judicial do bem garantido em alienação
fiduciária é ilegal, ferindo inclusive norma constitucional, que
garante a todos o acesso ao Judiciário para defesa de lesão ou
ameaça a direito (artigo 5º, inciso XXXV, CF/88). - Ajuizar ação
de busca e apreensão é um direito do credor fiduciário, já que o
bem dado em garantia lhe pertence. Encontrando-se o devedor
em mora com as prestações avençadas ou inadimplente com as
obrigações por ele assumidas, o credor fiduciário pode manejar
ação de busca e apreensão, para que a propriedade e a posse
plena do bem alienado fiduciariamente sejam consolidados em
suas mãos. - A nova teoria contratual, que entrou no
ordenamento jurídico brasileiro através do Código de Defesa do
Consumidor e que foi consolidado pelo novo Código Civil,
assegura a função social dos contratos. Mas isso não quer dizer
que o Judiciário possa autorizar uma das partes a descumprir o
avençado em um contrato. O que o Judiciário pode e tem o
dever de fazer é buscar o equilíbrio.
(TJ-MG 200000046157210001 MG 2.0000.00.461572-1/000(1),
Relator: PEDRO BERNARDES, Data de Julgamento: 23/11/2004,
Data de Publicação: 18/12/2004)

e. Leitura sugerida

- ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio; GIANCOLI, Brunno P;


BARROSO, Darlan. Elementos do Direito – Direito do
Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013.

- MARQUES, Claudia Lima (org.). A nova crise do contrato:


estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.

- MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5. ed. São


Paulo: Revista dos Tribunais, 2014 (Parte II – Direito material
do consumidor, capítulo 2 – A proteção contratual do
consumidor).

- MIRAGEM, Bruno; MARQUES, C. L.. Direito do Consumidor –


Coleção Doutrinas Essenciais. Volume 1. São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2014.

- TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3ª ed. Rio de


Janeiro: Editora Renovar, 2004, p. 217 (As relações de consumo
e a nova teoria contratual). Disponível em:

7
<http://www.tepedino.adv.br/wp/wpcontent/uploads/2012/09/
biblioteca6.pdf>.

f. Leitura complementar

- ALVES, Jones Figueiredo. A nova teoria do direito contratual


com o atual Código Civil. Consultor Jurídico, 2003. Disponível
em: <http://www.conjur.com.br/2003-jan-
17/teoria_direito_contratual_brasil>.

- MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.;


BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5ª
ed. São Paulo: RT, 2013.

- MAZZEI, Rodrigo. O princípio da relatividade dos efeitos


contratuais e suas mitigações, in: HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio (Coords.). Direito
Contratual: temas atuais. São Paulo: Método, 2007.

- MIRAGEM, Bruno. O direito do consumidor como direito


fundamental. In: MIRAGEM, B.; MARQUES, C. L.. (Org.).
Doutrinas Essenciais Direito do Consumidor. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011, v. II.

- NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor.


6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.