Regras vs. Princípios

17/03/2018 Regras vs. princípios? - Jus.com.
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Regras vs. princípios?

Regras vs. princípios?
Angelo Braga Netto Rodrigues de Melo
Publicado em 10/2009. Elaborado em 06/2009.
Estabelecer critérios para a distinção entre princípios e regras,

bem como descrever sucintamente o modo como se relacionam
na atividade interpretativa, eis o objeto do presente trabalho.
SUMÁRIO: 1. Introdução: uma breve nota sobre a evolução da expressão

"princípio jurídico"; 2. Critérios de distinção entre princípio e regra; 2.1.
Estrutura: determinabilidade das regras vs. indeterminabilidade dos princípios;
2.1.1. Revisitando a tipicidade tributária; 2.2. Conteúdo: valor dos princípios vs.
desvalor das regras; 2.3. Modo de aplicação: "tudo ou nada" vs. ponderação; 2.4.
Critério dos efeitos; 3. Critérios de diferenciação; 4. Regras implícitas ou
ponderação? Texto e norma; 5. O raciocínio jurídico e o ônus argumentativo; 6.
Conclusão: Regras vs. Princípios?
1. INTRODUÇÃO: UMA BREVE NOTA SOBRE A EVOLUÇÃO DA

EXPRESSÃO "PRINCÍPIO JURÍDICO"
Estabelecer critérios para a distinção entre princípios e regras, bem como

descrever sucintamente o modo como se relacionam na atividade interpretativa,
eis o objeto do presente trabalho. Antes de adentrar no exame desse tema
propriamente dito, importante traçar um panorama da evolução pela qual passou
o termo "princípio jurídico", visando com isso ofertar contornos ao presente
objeto de pesquisa.
Princípio é termo plurissignificativo, tendo sentido comum de início, ou

fundamento. Cabe aqui perquirir o seu sentido jurídico. Para tanto, útil uma
observação histórica da evolução do termo.
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Na concepção jusnaturalista, princípio é metafísico, externo, imutável, superior ao

ordenamento, expressando os fundamentos da ordem jurídica.
Com a formação do Estado Moderno e a consequente afirmação do positivismo

jurídico, critica-se essa concepção, pois algo que não é cognoscível não pode servir
de fundamento, nem pode ser utilizado para resolver conflitos, de modo que,
nessa concepção, o princípio era fonte supletiva do Direito, apenas incidindo em
caso de lacuna no ordenamento jurídico (falta de regra), mas ainda assim devendo
ser descoberto dentro do sistema (se várias regras tinham um mesmo espírito,
induzir-se-ia daí um princípio geral, a ser usado caso inexistisse regra específica
para um certo caso).
Mais recentemente, essa concepção positivista-formalista cede lugar ao

reconhecimento da necessidade de incorporação, pelo ordenamento jurídico, dos
valores prevalentes na sociedade, mas não através de uma simples volta ao
jusnaturalismo, e sim por meio de uma nova concepção de legalidade, que tenha
por base não apenas regras (a serem aplicadas segundo um silogismo
mecanicista), senão estas somadas aos valores prevalentes numa dada sociedade e
época, representados justamente pelos princípios.
Com efeito, são esses os veículos condensadores dos valores fundamentais de certa
sociedade, e por meio deles tais valores são positivados. E mais, positivados no
texto constitucional.
Realmente, o movimento no século XX foi de passagem dos princípios, dos

Códigos para os textos das Constituições, deixando estes de ser fontes supletivas
(em ausência das regras), para se transformarem em fontes primárias, verdadeiros
vetores que devem conduzir o intérprete na tarefa de atribuir significados às
regras.
Assim, os princípios ganham status jurídico-constitucional. E mais, passam a ser

considerados as chaves do ordenamento, seu fundamento, sendo as mais
importantes normas, de forma que todas as outras devem seguir seus passos e
efetivá-las na práxis.
Desse modo, princípios viram normas. De metafísica incognoscível ou fonte

supletiva, passam a normas constitucionais, e as mais importantes, dando sentido
e coerência ao próprio ordenamento. [01]
Abrindo um parêntese, pode-se dizer que a antiga distinção jusnaturalismo-

positivismo, ainda que academicamente presente e didaticamente útil, perdeu
muito de seu sentido, já que a discussão valorativa do direito moderno atual é,
também, uma discussão normativa, devido ao fato da positivação dos valores
fundamentais por meio dos princípios constitucionais (a discussão sobre
liberdade, igualdade, dignidade humana é normativa).
Luigi Ferrajoli assim também se posiciona sobre o tema, ao afirmar que o direito
positivo tem incorporado grande parte dos valores de justiça elaborados pelo
jusnaturalismo racionalista, através da colocação dos direitos naturais elaborados
nos séculos XVII e XVIII nas modernas Constituições, sob a forma de princípios
normativos fundamentais, de modo a ter perdido, em grande parte, o sentido do
conflito entre positivismo jurídico e jusnaturalismo, ao terem sido mudados os
termos da separação entre Direito e moral, entre validade e justiça, entre direito
como é e direito como deve ser. [02]
Voltando ao tema, a distinção entre princípios e regras deve ser vista a partir do
critério utilizado. Nesse trabalho, utilizar-se-á os critérios do conteúdo, valor e
modo de aplicação, como instrumentos possibilitadores da análise, seguindo-se a
linha traçada por Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos [03],
complementando-a, ainda, com a crítica acerca do critério dos efeitos produzidos.
2. CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIO E REGRA

vs. indeterminabilidade dos princípios
A estrutura suporte fáctico – preceito (para certos fatos atribuem-se certas

consequências) está presente tanto nas regras, quanto nos princípios. Marcos
Bernardes de Mello cita como exemplo o princípio da isonomia, segundo o qual,
havendo duas ou mais pessoas na mesma situação (suporte fáctico), a norma
incide trazendo como consequência (preceito) a vedação, ao Poder Público e ao
Legislador, de estabelecer tratamento diferenciado, ou então, havendo pessoas em
desigual situação, a proibição de tratá-lo com igualdade. [04]
Porém, por esse critério, as regras teriam suporte fáctico e preceito determinados,
estabelecidos através de relatos objetivos, completos, precisos, perfeitamente
identificáveis e claramente diferentes dos relatos de outras normas, é dizer, os
elementos do suporte fáctico e as consequências atribuídas seriam precisamente
descritos na regra legal; em oposição aos princípios, que possuiriam suporte
fáctico e preceito indeterminados, ou seja, incompletos, com elementos descritos
de forma imprecisa, apenas correlacionáveis entre si, requerendo uma tarefa
complementadora e concretizadora por parte do aplicador.
Essa diferenciação baseada na estrutura pode ser melhor compreendida a partir

da análise da tipicidade tributária, onde esse critério constitui elemento há
bastante tempo utilizado e trabalhado.
O entendimento tradicional acerca da tipicidade foi feito com maestria por Alberto
Xavier, [05] em clássica lição até hoje muito difundida, e que encontra suas notas
distintivas nos elementos seletividade (cabe ao legislador escolher os fatos
tributáveis, sendo vedado o recurso a cláusulas gerais etc.), taxatividade (a lei deve
conter uma descrição rigorosa dos elementos constitutivos do tipo tributário,
sendo esses taxativamente postos, é dizer, constituem um numerus clausus, o que
implica uma descrição perfeita e plena dos elementos, incompatível com lacunas
ou o uso de analogia), exclusivismo (os tipos tributários fazem uma valoração
definitiva e completa dos seus elementos constitutivos, com exclusão de quaisquer
outros) e determinação (os elementos do tipo devem ser expostos de forma
extremamente precisa e determinada, de modo a excluir qualquer margem de
apreciação subjetiva no caso concreto por parte do aplicador da lei, vedando-se os
conceitos indeterminados).
Assim, em homenagem a uma absoluta previsibilidade da quantia a ser paga pelos

cidadãos (que devem encontrar na lei todos os elementos necessários para a
quantificação do débito, vedando-se margens de avaliação subjetiva ao aplicador),
a legalidade tributária ganha reforço em relação a uma legalidade apenas formal,
sendo tal reforço informado pela tipicidade, que encerra uma formulação legal
extremamente rígida, onde os elementos constitutivos são taxativamente
escolhidos pelo legislador, com exclusão de quaisquer outros, além de seus
respectivos conteúdos serem determinados na própria lei, restando ao aplicador
uma mera operação de subsunção autônoma. Eis o clássico conteúdo da estrita
legalidade em matéria tributária.
Já Misabel Abreu Machado Derzi procedeu a uma atualização dessas lições, ao

chamar a atenção para o fato de a acima denominada tipicidade tributária
encerrar uma forma de pensar por meio de conceitos fechados, em oposição aos
tipos abertos. Estes – os tipos – consistem numa ordem rica de notas referenciais
ao objeto, porém renunciáveis, que se articulam numa estrutura aberta à
realidade, flexível, gradual, decorrendo o sentido dessa totalidade, e onde os
objetos se ordenam pelo método comparativo; enquanto aqueles – os conceitos
fechados – denotam o objeto por meio de notas irrenunciáveis, fixas, rígidas,
ordenadora dos objetos por meio da relação de exclusão (ou... ou), baseada na
regra da identidade, empreendendo-se classificações dotadas de rigorosa
separação entre as espécies. [06]
Por conseguinte, o tipo serve aos flexíveis princípios jurídicos, reforçando a

funcionalidade e adequação da estrutura normativa às mutações socioeconômicas,
em prejuízo da segurança jurídica, primazia da lei e uniformidade de tratamento
dos casos, dando-se o contrário com o conceito fechado (reforço da segurança em
detrimento da adequação normativa à realidade). Conclui a autora em comento
que, à luz da Constituição, prevalecem, no direito tributário, os princípios de
segurança, certeza e previsibilidade, devendo a lei primar pela precisão, definição
e objetiva determinação, evitando a utilização de conceitos indeterminados,
fluidos e transitivos.
Desse modo, fecha-se a noção da estrita legalidade tal qual concebida

tradicionalmente, como pedra angular da segurança jurídica, traduzida na
garantia de que só a lei produzida pelo Parlamento e segundo o devido processo
legislativo pode servir de veículo para intervenções na seara tributária, e mais,
essa lei deve conter todos os elementos necessários à incidência descritos de forma
rígida, taxativa, minudente, sem deixar margem de discricionariedade ao

aplicador, configurando uma forma de delinear a tributação baseada em conceitos
fechados, determinados, preconcebidos e impassíveis de mutação atualizadora.
2.1.1. Revisitando a tipicidade tributária
Como visto, a forma de pensar por meio de conceitos classificatórios, constituídos

por um conjunto de elementos taxativa e exclusivamente selecionados e dispostos
na lei, cujo conteúdo significativo deveria ser na própria lei determinado, de modo
a suprimir qualquer margem de discricionariedade na atividade do aplicador-
intérprete, consistiu (ou consiste?) na forma predominante de se pensar o direito
tributário.
Todavia, é impossível falar-se em determinação absoluta dos conceitos legais, haja

vista a necessária maleabilidade dos signos linguísticos quando postos diante de
diferentes contextos fácticos. Isso para não falar que os princípios jurídicos não
admitem essa forma de pensar do "tudo ou nada", mas, pelo contrário, requerem
concretização harmonizadora, conciliadora de princípios em choque, sendo
inevitável afirmar-se que referidos princípios também incidem no direito
tributário, aliás, incidem até com mais frequência, haja vista a escolha de uma
normatização analítica feita pela Carta Magna de 1988.
Nesse quadro, começa a surgir a necessidade de uma revisão desses conceitos, mas
que deve ser norteada pelo cuidado para não se cair no realismo jurídico, no
voluntarismo judicial antidemocrático, incontrolável e imprevisível.
Nessa linha, interessante trazer à tona as lições de Humberto Ávila, para quem a
tradicional separação feita pela doutrina entre o conceito de classe – formado por
"uma soma rígida de elementos distintivos à qual um conjunto de fatos deve ou
não ser subsumido" [07] – e o conceito de tipo – que "representam uma totalidade
graduável e aberta à qual um conjunto de fatos pode ser correlacionado em grau
maior ou menor" [08] –, deve ser revista.
Com efeito, defende o citado autor a impossibilidade de se extrair uma significação

plena de conceitos jurídicos abstratos, contidos na lei tributária,
independentemente do contexto fáctico, bem como, por força dos princípios, que
alguns elementos dos conceitos de tributo podem ser prescindíveis em certas
situações, o que acaba por assemelhar o pensamento conceitual ao tipológico.
Assim, a anterior diferenciação entre pensamento conceitual (identificado numa
rígida relação de identidade) e pensamento tipológico (que funcionava numa
gradual e aberta relação de semelhança, cujos diferentes graus podem ser maior
ou menor) acaba sem utilidade prática, pois mesmo os conceitos não operam por
uma rigorosa relação de "identidade" entre elementos do conceito e fatos
ocorridos, senão por uma relação de correlação em grau o mais determinado
possível. [09]
Conclui o autor em comento que "o tipo não representa nenhuma forma autônoma
de pensamento que possa ser confrontada com o conceito", [10] sendo a discussão
sobre conceito e tipo um problema aparente, fruto de uma anterior e já superada
concepção da norma jurídica como texto geral e abstrato, cujo conteúdo seria
previamente determinado em termos abstratos, independentemente da realidade
fática subjacente. [11]
Se a distinção entre conceito de classe e tipo perdeu a utilidade prática, certo é

dizer que a "determinação" dos elementos do conceito deve ser substituída pela
"determinabilidade" no maior grau possível, pois:
A distinção é sutil, mas de grande importância, pois os resultados aqui

encontrados mostram que, de um lado, uma exigência de determinação definitiva
não pode ser cumprida pela linguagem, mas, de outro lado, o legislador deve
inserir os elementos materiais da obrigação tributária com o maior detalhamento
possível, por meio de
elementos distintivos determinados ao máximo, naquelas matérias que possam

ser normativamente padronizadas e que, portanto, não digam respeito a
prerrogativas técnicas da administração nem sejam incompatíveis com uma
regulação com pretensão de permanência. O ‘dever ser’ é restringido pelo ‘ser’. [12]
Portanto, a mudança no conceito de "lei", que acompanha a evolução

hermenêutica ocorrida desde a escola da exegese até os dias atuais, não passa
imune ao direito tributário e à legalidade em particular, sendo certo que,
especialmente diante dos princípios constitucionais tributários, faz-se impossível
defender uma tipicidade fechada, formada por um somatório de elementos
taxativos, exclusivos e determinados, [13] devendo tal noção ser atualizada por uma
legalidade o mais determinada possível, onde os elementos do suporte fáctico da
lei tributária sejam enumerados, mas sem perder de vista a insuperável margem
de indeterminação dos signos (a serem objetivados numa atividade hermenêutica
declaratória, mas não rígida, que leve em conta a variabilidade do sentido
conforme a variabilidade dos fatos) e a possibilidade de graduação em cada um
desses elementos (que vai da identidade com o fato real até o limite mais extremo,
desde que não perca o núcleo significativo mínimo).
Essa análise, ainda que mais intensa no direito tributário, é extensível aos outros
ramos, podendo servir como interpretação geral, para fins de esclarecer a extrema
dificuldade de se editar regras totalmente determinadas, cujos elementos sejam
perfeitamente identificáveis, completos, precisos, haja vista todo signo linguístico
possuir uma margem de indeterminação, bem como a possibilidade de graduação
em seus elementos (um núcleo significativo central que serve para os casos típicos,
e pode ser estendido até que se percam seus elementos característicos, hipótese
em que se estará diante de outro signo).
Portanto, as regras são descritas da forma mais determinada possível, pois uma
certa margem de indeterminação é característica intransponível à linguagem, bem
como uma certa vagueza dos signos linguísticos em particular; ao contrário dos
princípios, que não têm essa pretensão à determinação, sendo caracteristicamente
indeterminados. Contudo, tal critério pode até servir para caracterizar muitas
regras – aquelas mais comuns, mais facilmente perceptíveis, como às relacionadas
a limites de tempo –, mas não é suficiente para a generalidade dos casos, ou seja,
não serve para as regras que também são descritas de forma indeterminada, ainda
que em grau menos impreciso do que nos princípios.
Assim, a diferença é didaticamente útil caso entendida como uma forma de pensar
as regras como normas descritas do modo "o mais determinado possível", em
oposição aos princípios, normas descritas de forma indeterminada, requisitando
um maior esforço exegético do aplicador na tarefa de descrever seus suportes
fácticos e preceitos.
Todavia, percebe-se não ser possível, nos casos extremos, ter-se esse
critério como suficiente para fins de se diferençar uma regra de um
princípio, posto haver regras que também têm um conteúdo de imprecisão. Ou
seja, ainda que o critério sirva para os casos típicos – uma norma que preveja
certo limite de idade como elemento do suporte fáctico, como nos casos de
maioridade ou aposentadoria compulsória –, existem hipóteses de regras cujos
suportes fácticos e preceitos não são tão precisos e completos assim (ex: auferir
renda, transexualidade para fins de mudança de sexo etc.).
2.2. Conteúdo: valor dos princípios vs. desvalor das regras
É comum se utilizar o critério do conteúdo normativo para se diferençar os

princípios das regras. Os princípios corresponderiam às normas com forte
conteúdo valorativo, indicativas das opções políticas fundamentais e das
finalidades a serem perseguidas, enquanto as regras apenas indicariam condutas
especificamente determinadas, sem maiores indagações quanto ao aspecto
valorativo.
Linhas acima, já se adiantou que um positivismo formalista, distanciado dos

valores e finalidades vigentes em certa sociedade e época, não mais atende às
necessidades do mundo moderno, especialmente após os horrores da Segunda
Guerra Mundial, donde esses valores passarem progressivamente a fazer parte de
normas jurídicas, sobretudo por força dos princípios constitucionais. Quer dizer,
os princípios realmente são normas que carregam forte conteúdo valorativo.
O problema está em se pegar essa afirmativa e utilizá-la como critério para a

distinção entre princípios e regras, sobretudo por se negar conteúdo valorativo às
regras. Com efeito, as regras densificam, pormenorizam, detalham perante
situações concretas, enfim, descrevem com pretensão de completude e
definitividade, valores contidos nos princípios.
Elas – as regras – densificam perante as situações nelas descritas os valores

contidos nos princípios. Elas – as regras – também contêm valores, justamente os
valores peculiares aos princípios a que elas buscam dar efetividade. Parece
incorreto negar caráter valorativo às regras, pois estas representam opções
valorativas que buscam descrever para certos casos os valores acolhidos em certos
princípios. O raciocínio indutivo ajuda na compreensão do fenômeno:
A proteção à maternidade é um valor acolhido pela sociedade brasileira e

normatizado no art. 6º da CF, correspondendo a um princípio que prescreve ser
dever do Estado e da sociedade proteger a gestação e a primeira-infância (por
meio de condutas que não são desde logo especificadas). Licença-maternidade,
preferência em filas etc. são regras que densificam o princípio, descrevendo
condutas que buscam realizar o valor nele contido.
Essas regras (licença-maternidade etc.), ao densificarem o valor contido no

princípio, acabam, elas também, tendo um valor, buscando realizar uma opção
valorativa – proteger à maternidade, ao invés de tratá-la de forma indiferente ou
mesmo prejudicial –, ainda que com eficácia restrita apenas às situações nela
previstas.
Nesse sentido, as regras também buscam realizar um valor, não sendo, portanto,
avalorativas. Tanto assim que, na hipótese de surgir, num caso concreto, uma forte
razão contrária à realização do valor previsto na regra, pode-se deixar de aplicá-la,
utilizando-se, em seu lugar, outra norma-regra de exceção, ou então se declarando
a sua invalidade.
De outra banda, os princípios também se referem a condutas a serem realizadas –

eles se dirigem às autoridades e particulares, determinando, proibindo ou
permitindo certos comportamentos, carecedores de uma complementação mais
especificadora diante dos casos concretos –, ainda quando as prescrevem de forma
parcial e indeterminada, requisitando um estado ideal de comportamentos a
serem implementados, especialmente por força de regras mais específicas.
Nessa linha de pensamento, é comum a afirmação de que, numa situação concreta

contrária aos valores perseguidos por determinado princípio e onde inexiste uma
regra específica, pode o aplicador ditar o comportamento retirando sua eficácia
diretamente do princípio em questão. É dizer que os princípios podem incidir
diretamente sobre uma situação concreta, mesmo diante da ausência de regra-
legal expressa, de modo que eles também se referem a condutas (ainda que de
forma "normalmente" inespecífica). Ressalve-se apenas que, nesses casos, parece
ser mais correto defender que o aplicador descobre uma regra existente de forma
implícita no ordenamento, construindo a sua argumentação a partir da análise
do(s) princípio(s) envolvido(s) na situação.
O próprio sistema prevê mecanismos, a exemplo do mandado de injunção, que

possibilitam ao aplicador, diante da ausência de regras-legais específicas,
estabelecer condutas retirando sua eficácia diretamente de princípios.
Dito isso, parece correto afirmar que o critério do conteúdo não é cientificamente
imune a críticas, pois tanto as regras também contêm valores, como os princípios
também se referem a condutas, ainda que seja didaticamente útil, por reforçar a
ideia de que princípios se referem a valores – inicial e preferencialmente, mas não
exclusivamente –, e regras se referem a condutas – inicial e preferencialmente,
mas não exclusivamente.
A diferença parece residir na qualidade da relação conduta/valor, cabendo aos

princípios primeiramente acolher o valor, e secundariamente prescreverem
condutas indeterminadas tendentes à sua realização, enquanto as regras
primeiramente prescrevem condutas específicas, que por sua vez visam realizar
o(s) valor (es) contido(s) em certo(s) princípio(s).
2.3. Modo de Aplicação: "tudo ou nada" vs. ponderação
Por esse critério, lastreados nas premissas teóricas desenvolvidas por Dworkin [14]
e Alexy [15], as regras seriam aplicadas por "subsunção", de modo que acontecendo
os fatos nelas descritos se dá a incidência e consequente produção dos efeitos
previstos ("tudo ou nada"), e em caso de conflito entre regras igualmente em vigor,
só uma pode ser aplicada, de modo a se expurgar a outra do ordenamento ou se
usar uma exceção, resolvendo-se a questão pelo uso dos critérios cronológico,
hierárquico ou da especialidade [16].
Enquanto os princípios prevêem fatos e estabelecem consequências que devem ser

realizadas da forma mais intensa possível, de acordo com as possibilidades
jurídicas existentes (são verdadeiros mandados de otimização), e havendo conflito
entre princípios este dever resolvido pela ponderação, atribuindo-se um sistema
de pesos em face da situação concreta, de modo a não se retirar um dos princípios
do ordenamento, mas apenas aplicá-lo naquele caso concreto por possuir maior
peso, podendo se dá o contrário diante de outra situação real em particular
(aplicar-se o outro princípio).
O critério é amplamente difundido, porém é necessário pensá-lo de forma crítica.

Com efeito, tanto regras, quanto princípios, atribuem consequências aos fatos
neles previstos (possuem a mesma estrutura suporte fáctico – preceito), assim
como sempre incidem uma vez concretizados no mundo real os seus respectivos
suportes fácticos abstratos. Quer dizer, uma vez concretizado o seu suporte fáctico,
todo princípio irá incidir – nisso não há diferença com relação às regras.
A distinção deve ser analisada quanto à eficácia, pois os princípios requerem

complementação especificadora – necessitam de regras complementando-os de
forma a torná-los efetivos perante os casos concretos –, enquanto as regras
prescindem disso – já contém, em si, o comportamento normativamente buscado
para certa situação concreta.
Portanto, parece correto criticar-se a afirmativa de que as regras sempre incidem,

na forma do "tudo ou nada", enquanto os princípios são dependentes do caso
concreto, pois às vezes podem incidir, outras vezes não. Parece mais correto
defender-se que ambos, princípios e regras, sempre incidem uma vez
concretizados os seus suportes fácticos, diferindo apenas quanto aos efeitos, pois
os princípios precisam de regras complementares que os densifiquem perante os
casos concretos.
De outra banda, regras densificam princípios, já são, portanto, frutos da

incidência de princípios. Regras já são os resultados da ponderação feita pelo
legislador (ou pelo aplicador, caso não exista uma regra-legal específica).
Frequentemente, a regra já é o produto do conflito entre princípios, já é a solução
harmonizadora para certa situação fáctica. Por essa razão, pode-se deixar de
aplicá-la, caso numa situação concreta os efeitos sejam contrários aos princípios
que ela densifica.
Regras e princípios são usados na mesma atividade interpretativa, diante dos

casos concretos, onde se procura o significado dos dispositivos normativos que
aparentemente regem aquela específica situação. As regras não são aplicadas
apenas em algumas situações, enquanto os princípios em outras, pelo contrário,
ambos, princípios e regras, interligam-se e são aplicados pelo intérprete para se
poder extrair o sentido da norma que rege o caso concreto.
Um conflito entre regras pode muito bem ser, também, um conflito entre
princípios, caso em que haveria ponderação entre regras. Uma regra proíbe a
entrada de cachorros em ônibus, outra permite aos deficientes visuais entrar com
cães-guias em locais públicos, tendo ambas os mesmos âmbitos de validade
espacial, pessoal, material e temporal, o conflito daí surgido não se dá apenas
entre regras, nem apenas entre princípios, envolve regras e princípios.
Desse modo, como as regras densificam princípios, em caso de conflito entre

regras, ponderando-se os princípios em choque acaba-se por se ponderar as
respectivas regras, sendo o critério do modo de aplicação insuficiente para explicar
a diferenciação nessas situações.
Por outro lado, havendo conflito entre regra e princípio é bastante comum a
conclusão – quase automática –, da prevalência do princípio, muitas vezes
usando-se nesse raciocínio o célebre argumento de Celso Antônio Bandeira de
Mello, segundo o qual princípio "é mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência", e mais adiante "violar um princípio é muito
mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao
princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório,
mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade." [17](Grifo nosso).
Primeiramente, é importante desmistificar a ideia de que todo princípio é

constitucional. De fato, ainda que seja muito comum a colocação dos princípios no
texto constitucional – até pelo fato de ser a Constituição o local adequado à
positivação das escolhas político-valorativas fundamentais –, estes podem vir
expressos em diplomas infraconstitucionais (ex: o art. 970 do Código Civil prevê o
tratamento favorecido ao empresário rural). Nesses casos, pode haver conflito
entre princípio legal e regra constitucional, sendo óbvia a prevalência desta, por
ser norma de hierarquia superior.
Mas ainda nos demais casos, útil ter-se na retentiva que regras densificam
princípios, contendo valores, apenas especificados para situações particulares,
sendo, portanto, o resultado do processo de ponderação legislativa acerca dos
fatos que pretendem disciplinar. Princípios orientam a formulação das regras, pelo
Legislador, e auxiliam na sua compreensão, pelo aplicador. As regras representam
disciplinamentos de condutas relativas a certas situações que buscam efetivar
certos princípios, são detalhamentos de princípios aplicados às situações mais
específicas.
Ora, em caso de confronto entre um princípio e uma regra, sendo esta última o
resultado mais detalhado da aplicação de um outro princípio a uma certa situação,
parece mais correto concluir-se pela prevalência da regra. Defender-se o contrário
significa advogar-se pela prevalência do geral em face do especial, numa
argumentação baseada no conteúdo avalorativo das regras, premissa que já se
demonstrou equivocada.
Como as regras têm pretensão de completude e especificidade, densificando

princípios frente a casos particulares, resulta patente ser a solução
antecipadamente escolhida para aquele caso, devendo, assim, prevalecer sobre um
genérico e incompleto princípio. Elas realizam um valor de forma específica e mais
detalhada, enquanto o princípio contrário não passa de uma previsão geral e que
ainda requer normas complementares para poder ser aplicado a situações
concretas (em geral, excetuando-se aqui os casos de ausência de regra-legal).
Nesse sentido a lição de Humberto Ávila:
Descumprir o que se sabe dever cumprir é mais grave do que

descumprir uma norma cujo conteúdo ainda carecia de maior
complementação. Ou dito diretamente: descumprir uma regra é
mais grave do que descumprir um princípio. No caso das regras, o
grau de pretensão de decidibilidade é muito maior do que aquele
presente no caso dos princípios, tendo em vista ser a regra uma
espécie de proposta de solução para um conflito de interesses
conhecido ou antecipável pelo poder Legislativo. [18]
Agora, em caso de conflito entre regra e princípio, dizer que, normalmente, a regra
deve prevalecer, não significa dizer que a regra sempre deve prevalecer.
Realmente, existem hipóteses onde a prevalência da regra – em seu sentido usual
–, diante de um caso concreto, pode implicar grave violação a certo(s) princípio(s),
donde a necessidade de se declarar a inconstitucionalidade dessa regra, ou então
se produzir uma regra de exceção, aplicável àquelas específicas situações. Dois
exemplos podem auxiliar na compreensão do raciocínio.
Determinada regra, hipotética, permitiria a qualquer mulher grávida matriculada

em curso de ensino superior ser transferida para qualquer outra faculdade –
pública ou privada, independentemente da prévia existência de vagas e de
concurso interno –, dentro do território nacional, desde que naquela cidade
residissem seus parentes mais próximos. A regra visaria efetivar o princípio da
proteção à maternidade, permitindo às gestantes que estudassem em cidades
distantes do seu domicílio original ficar junto às suas respectivas famílias durante
a gestação. Caso contestada a sua constitucionalidade, seria forte a probabilidade
do Judiciário declará-la inconstitucional por ofensa ao princípio da isonomia, já
que a regra teria criado uma discriminação arbitrária e injustificável. Nesse caso,
como o princípio da proteção à maternidade teria sido densificado por uma regra
contrária à isonomia, a própria regra seria afastada do ordenamento, devido ao
vício material.
Veja-se outro caso, desta feita real. O art. 13 do Novo Código Civil traz uma regra
que busca efetivar o princípio da integridade física da pessoa humana, tendo o
legislador ordinário feito uma valoração sobre o fato da disposição do próprio
corpo (desde que importe diminuição permanente da integridade física, ou
contrarie os bons costumes), para dizer ser isso impossível, salvo por exigência
médica. [19]
Diante dessa regra legal, bem como do princípio da proteção à integridade física
da pessoa natural, parece não restar dúvida de que, caso alguém requeira
autorização judicial para mutilar de forma permanente o próprio corpo (cortar
uma orelha, por exemplo), imotivadamente, esse pedido seria negado por
qualquer juiz deste país (sentido incontroverso). Contudo, caso haja mudança na
situação fática concreta, tal mudança pode importar na alteração do sentido
atribuído ao mesmo texto legal.
Tome-se o exemplo de um transexual (pessoa que rejeita a sua própria identidade

genética, identificando-se com o sexo oposto) requerer a mutilação do seu órgão
genital. Nesse caso, pode-se defender que se está diante de um confronto entre a
proteção à integridade física e a dignidade humana (já que aquela pessoa melhor
desenvolveria as suas potencialidades caso não tivesse o órgão genital masculino),
de forma a ponderar-se os princípios em choque e decidir-se pela prevalência da
dignidade humana, ressalvada a necessidade de prévio acompanhamento médico-
psiquiátrico a fim de diagnosticar a transexualidade e o real desejo da pessoa.
Haveria aí o descobrimento de uma nova regra a partir do mesmo dispositivo
legal, sendo esta mais restrita do que a regra geral, ou seja, estar-se-ia diante de
uma regra de exceção, aplicável a um subgrupo dos fatos previstos no suporte
fáctico da regra geral.
Em ambos os casos – inconstitucionalidade da regra frente ao princípio, ou

descoberta de uma regra de exceção a partir do mesmo dispositivo normativo –,
tem-se a não aplicação da regra aos casos concretos. Isso é possível, entretanto, o
ônus argumentativo necessário para se deixar de aplicar uma regra, seja em face
da sua inconstitucionalidade, seja em face da descoberta de uma regra de exceção,
é muito maior do que aquele exigido para sua simples aplicação a casos concretos
previstos em seu suporte fáctico. Mais uma vez, tome-se a lição de Humberto
Ávila, para quem "o ônus de superar uma regra é maior do que aquele exigido para
superar um princípio." [20]
Como não se pode afirmar que em caso de conflito prevalece uma das espécies,
princípio ou regra, essa peculiaridade de ser o ônus argumentativo para superação
da regra maior do que o necessário para se superar o princípio, não serve como
critério de diferenciação, inclusive por ser muito tênue a linha divisória em certos
casos.
De tudo quanto exposto, pode-se dizer que: não há peculiaridades quanto à

incidência de regras e princípios, ainda que as haja quanto à eficácia – dependente
de complementação nestes, para poder reger diretamente os casos concretos; as
regras também podem ser ponderadas, não constituindo a forma de conflito entre
regras e entre princípios critério correto para fins de diferenciação dessas espécies
normativas; o conflito entre princípio e regra também não oferece nenhum
instrumento capaz de servir como critério de diferenciação, ainda que ofereça uma
característica quanto ao ônus argumentativo necessário para a superação de cada
uma das espécies normativas diante dos casos concretos.
2.4. Critério dos efeitos
Paulo de Barros Carvalho destaca utilizar-se o termo "princípio" para denotar os

preceitos normativos fortemente carregados de valor e que, graças ao seu papel
sintático no conjunto normativo, acabam influenciando grandes porções do
ordenamento, informando o vetor de compreensão de múltiplos segmentos, além
de o termo também significar normas que fixam importantes critérios objetivos.
Assim, os princípios servem como linhas diretivas hábeis a influir na compreensão
de setores normativos, por servirem de fator de agregação num certo conjunto de
normas, a quem acabam por conferir caráter de unidade relativa. Saliente-se ainda
que esses tanto podem constar de preceitos expressos, postos pelo legislador de
forma clara e determinada, como de preceitos implícitos, dependentes de esforço
indutivo para percebê-los e isolá-los, sem que haja relação de supremacia entre
eles (princípios implícitos e explícitos). [21]
Nesse sentido, os princípios, quer explícitos, quer implícitos, consistem em

suportes fácticos que têm expressiva carga valorativa, de forma a servirem de
vetor de interpretação (fixam a linha a ser seguida) de outras normas, operando
como mecanismos propulsores da unidade e harmonização do sistema em que
estão inseridos, além de fixarem critérios limitativos objetivos (que limitam a
atividade dos legisladores ou aplicadores do Direito).
Assim, são normas tanto os princípios como as regras, diferindo as espécies em

virtude da carga axiológica e da função que exercem (pois só os princípios
possuem expressiva carga valorativa, de modo a influenciarem na compreensão de
várias outras normas).
Quanto aos limites objetivos, inclinam-se a ter natureza de regras, ainda quando
derivadas de um mesmo dispositivo (o princípio e a regra, extraídos a partir do
mesmo dispositivo), pois normalmente possuem uma específica determinação de
comportamentos nas situações neles previstas, em caráter primário e completo,
ficando o valor como algo subjacente e secundário. Obviamente, caso um aparente
limite objetivo, no exame concreto, não seja tão objetivo assim, contendo uma
conduta inespecífica e incompleta, estar-se-á diante de um princípio. É dizer,
aqueles princípios tidos como limites objetivos, normalmente, são regras, quando
não, podem ser enquadrados na categoria princípios (por sua inespecificidade e
incompletude), sem necessidade de uma terceira espécie normativa.
No tocante ao valor, linhas acima já se fixou o entendimento de que as regras

também contêm valores, diferindo dos princípios apenas na qualidade dessa
relação. Dizer que a diferença estaria nos princípios expressarem valores mais
importantes (a diferença seria de grau) parece fixar o critério em linha muito
tênue, mutável conforme o intérprete. Ainda que a afirmação seja correta, ela é
muito difícil de ser aplicada, tornando-se insuficiente para servir de critério
distintivo.
Agora, quanto aos efeitos, parece correta a descrição em comento, porém não soa
cientificamente inconteste definir-se a causa justamente pelo efeito que produz, ou
seja, usar-se o critério dos efeitos produzidos pelos princípios como forma de
identificá-los não é a atitude cientificamente mais correta.
Todavia, compreender os efeitos produzidos pelos princípios é importante para a

sua utilização prática, bem como serve de instrumento para uma melhor
compreensão aproximativa dos limites e características dessa espécie normativa.
Desse modo, só os princípios têm função de servir como vetores de interpretação,
ajudando na extração do sentido de várias regras. O princípio influencia o
Legislador no momento da elaboração do veículo introdutor de normas jurídicas, e
influencia o intérprete no momento da aplicação, bem como só ele tem esse efeito
de atuar sobre todo um segmento normativo, é dizer, sobre várias regras e mesmo
sobre outros princípios mais específicos (chama-se de sobreprincípio o princípio
mais genérico, contendo um valor fundamental, que influencia outros princípios),

enquanto as regras dirigem-se apenas às particulares situações fáticas nelas
descritas.
3. CRITÉRIOS DE DIFERENCIAÇÃO
Como visto, o critério da estrutura – pelo qual as regras são descritas da forma
mais determinada possível, em oposição à imprecisão e incompletude dos
princípios –, até pode servir para identificar os casos típicos, porém nos casos
limítrofes, extremos, ele não serve como instrumento identificador da
diferenciação, haja vista também existirem regras imprecisas, sendo um certo grau
de vagueza insuperável pela linguagem.
Quanto ao conteúdo – valorativo para os princípios, avalorativo para as regras –,

quando se observa que as regras também possuem um valor, percebe-se a
incorreção do seu uso como critério distintivo.
No que concerne ao modo de aplicação – incidência por subsunção para as regras,

incidência conforme a ponderação no caso concreto para os princípios; conflitos
entre regras resolvidos pela invalidade de uma delas ou pela criação de uma
exceção, conflitos entre princípios resolvidos pela ponderação, atribuindo-se um
maior peso a um deles naquela situação –, vê-se que regras e princípios possuem
um idêntico mecanismo de incidência, bem como que também pode haver
ponderação entre regras.
No tocante ao critério dos efeitos, ainda que correta a observação de que só os

princípios funcionam como vetores interpretativos, além de só eles atuarem sobre
vastos segmentos normativos, usar-se essa constatação como critério distintivo
implica definir a causa justamente pelos efeitos que produz, atitude
cientificamente contestável.
Diante dessas observações críticas, tem-se que buscar outro(s) critério(s) para
servir de instrumento diferenciador. Nesse momento, útil ter-se em mira ser mais
preciso falar-se em critérios distintivos, posto a soma destes indicar de modo mais
preciso quando se está diante de uma regra ou princípio.
Nessa linha de pensamento, pode-se pensar em dois critérios, a serem

cumulativamente usados: o tipo da relação valor/conduta específica e a
completude/incompletude da descrição.
Pelo primeiro, observa-se o tipo da relação que se dá entre o valor que a norma
busca realizar e a conduta específica, se a norma prevê explicitamente, contém,
cristaliza um valor ou finalidade, determinando-se a realização de condutas
inespecíficas frente a casos concretos, está-se diante de um princípio. Por outro
giro, se a norma prevê a realização de condutas específicas para as situações nela
reguladas, condutas esta que, por sua vez, referem-se à realização de valores ou
finalidades nela (norma) implicitamente contidos, está-se diante de uma regra.
Um exemplo:
O princípio da isonomia vem descrito numa norma que contém um valor

fundamental (a cristalina opção constitucional por se tratar com igualdade os
iguais, e de forma desigual os desiguais), indicando uma conduta inespecífica a ser
seguida para realizar este valor, porém, a efetivação dessa conduta em situações
concretas depende de outras normas que lhes especifiquem as condutas
específicas. Desse modo, quando se lê o art. 5º da CF, percebe-se estar diante de
um princípio; quando se lê a norma legal que cria uma isenção tributária em favor
dos mais pobres (relativa a certo tributo, como o imposto de renda), está-se diante
de uma regra que densifica esse princípio, pois atribui uma conduta específica
(proíbe a tributação de certas pessoas) realizadora de um valor previsto num
princípio a que esta norma busca dar eficácia.
Esclareça-se apenas que todas as normas, incluindo os princípios, fazem menção a

uma conduta tida como obrigatória, permitida ou proibida, contudo, no caso dos
princípios essa conduta é inespecífica para regular casos concretos, daí requerer
outras normas que lhes complementem a especificidade frente a certas situações.
Ou seja, princípios e regras prevêem condutas, sendo que naqueles esta conduta é
inespecífica para regular situações concretas, enquanto nestes ela é específica (da
forma a mais detalhada possível).
O segundo critério – completude/incompletude –, refere-se à observação de que

as regras têm pretensão de serem completas, contendo todos os elementos
necessários a regular as condutas nelas previstas da forma a mais específica
possível, enquanto os princípios funcionam de forma diversa, requerendo outras
normas (só regras, ou até outros princípios e regras) que lhes densifiquem diante
de casos concretos.
Nesse ponto, já identificados os critérios distintivos, e sendo facilmente

perceptível essa relação no caso das regras explícitas, previstas através de textos
escritos e detalhados, resta analisar como se dá essa relação diante de casos onde
não existe esse texto expresso, ou onde a aplicação do sentido comum atribuído à
regra, frente a certo caso, acaba contrariando os valores que a própria regra
pretende realizar.
4. REGRAS IMPLÍCITAS OU PONDERAÇÃO? TEXTO E NORMA
Ausente regra lega expressa, pode-se estar diante de uma regra legal implícita, ou
seja, assim como são possíveis os princípios implícitos, também são possíveis as
regras implícitas, a serem descobertas pelo aplicador para certos casos concretos,
onde estão presentes valores tutelados por determinados princípios.
Na verdade, toda norma, quer regra, quer princípio, representa o significado

atribuído a partir de certo texto legal, sendo esse significado objetivável, capaz de
influir no comportamento dos seus destinatários. Contudo, a práxis jurídica dá
exemplos de casos onde não existe um texto legal expresso, capaz de determinar a
conduta específica a ser seguida. Nessas hipóteses, costuma-se recorrer a casos
semelhantes já apreciados (analogia), e quando nem estes são encontrados retira-
se eficácia direta dos princípios, dizendo que naquela situação tal princípio tem
maior peso e incide diretamente dessa ou daquela forma.
Nessas situações, parece mais correto defender-se que o aplicador finda

encontrando uma regra que existe de forma implícita no ordenamento. Essa regra,
que busca dar eficácia a certo(s) princípio(s), especifica certas condutas em certos
casos. Com isso, evita-se dizer que o aplicador (juiz, procurador etc.) cria a regra
do caso, válida apenas para aquele caso, o que ofenderia a própria separação de
poderes, pois o que acontece é que o aplicador descobre uma regra para todos os
casos semelhantes àquele, tendo o próprio sistema meios de unificar esse sentido
para todos os casos onde isso aconteça, cabendo aos Tribunais Superiores essa
tarefa de uniformizar o sentido das normas legais e/ou constitucionais (o
mandado de injunção é exemplo de mecanismo processual que permite ao
Judiciário descobrir regras implícitas, frente à omissão do Legislativo acerca de
determinado tema).
Voltando-se a atenção para a pergunta-título do presente item (regras implícitas

ou ponderação?), tem-se que a ponderação acaba descobrindo uma regra
implícita, donde não haver uma relação de adversidade ou confronto, mais sim de
causa-efeito.
Anote-se ainda que o ônus argumentativo necessário para a aplicação de uma

regra implícita é muito maior do que àquele exigido para a simples aplicação de
uma regra explícita, a exemplo do que ocorre com as regras de exceção.
De outra banda, importante anotar que a expressão "norma jurídica" muita vez é
confundida com o texto dos diplomas legais, ou até mesmo com um artigo em
especial. Na realidade, um único artigo pode conter várias normas, ou uma norma
pode resultar da conjugação de vários artigos, como esclarece Pietro Perlingieri ao
afirmar ser a noção de artigo somente técnica, servindo para expor uma complexa
narrativa, às vezes extremamente concisa, outras mais diferenciadas, mas não
coincidirem as noções de artigo e norma, já que "cada artigo apenas raramente
encerra uma completa previsão normativa. Todavia, um mesmo artigo pode
também conter mais de uma norma". [22]
5. O RACIOCÍNIO JURÍDICO E O ÔNUS ARGUMENTATIVO
Na atividade interpretativa o aplicador, diante de certo caso concreto, inicialmente

procura a regra específica para aquela situação, bem como o(s) princípio(s) que
essa regra busca densificar. Caso exista a regra, extraída a partir de texto legal
expresso, contribuindo esta para a realização do(s) respectivo(s) princípio(s), resta

declarar a incidência e atribuir as consequências previstas no preceito normativo.
Agora, se existe a regra, com conteúdo especificado para os fatos típicos, mas
diante do caso concreto o aplicador percebe que a sua aplicação contrariaria os
princípios que a própria regra busca efetivar, ou então contrariaria outro(s)
princípio(s) com forte carga valorativa para aquele caso, cabe ou a declaração de
invalidade da regra, ou a declaração de haver uma regra de exceção aplicável a
todos os casos semelhantes àquele.
Ademais, inexistente regra específica explícita, o aplicador descobre o(s)

princípio(s) envolvido(s) com o caso concreto, e com base neste(s) declara haver
uma regra implícita aplicável a todos os casos semelhantes.
Nessas duas últimas hipóteses o ônus argumentativo é muito maior, exigindo a

perfeita descrição dos fatos, o que os diferencia da situação típica, qual(is) o(s)
outro(s) princípio(s) em jogo, porque tem(êm) maior peso naquele caso, quais os
exatos conteúdo e estrutura da respectiva regra (implícita ou de exceção) aplicável
àquela situação.
Dito isso, importante salientar que as decisões jurídicas tomam por base normas,
quer princípios, quer regras, positivadas, que atribuem consequências a certos
fatos, donde outros tantos fatos simplesmente não serem normatizados, ficando à
margem do direito [23]. O esclarecimento é útil para reforçar a necessidade de se
estabelecer limites à atividade exegética, evitando-se que, diante da vagueza e
indeterminação dos princípios, o aplicador caia na tentação de ver a incidência dos
princípios sobre todo e qualquer fato, consoante o seu interesse pessoal.
Por outras palavras, fatos pertencentes ao universo de outros processos de

adaptação social (religião, moda, moral, etiqueta etc.), caso não se encontrem,
também, previstos em alguma regra jurídica explícita, são normalmente tidos por
não juridicizados (por exemplo, o simples namoro), e só excepcionalmente vão
constar de regras implícitas, nas hipóteses onde estes fatos contribuírem de forma
expressiva para a efetivação de certo(s) princípio(s), sendo o ônus argumentativo
exigido nessas hipóteses muito forte.
6. CONCLUSÃO: REGRAS
Analisando-se os critérios normalmente utilizados para fazer a diferenciação entre

regras e princípios, pode-se dizer que:
O da estrutura – pelo qual as regras são descritas da forma a mais determinada

possível, em oposição à imprecisão e incompletude dos princípios –, até pode
servir para identificar os casos típicos, porém nos casos limítrofes, extremos, ele
não serve como instrumento identificador da diferenciação, haja vista também

existirem regras imprecisas, sendo um certo grau de vagueza insuperável pela
linguagem.
Quanto ao do conteúdo – valorativo para os princípios, avalorativo para as regras

–, quando se observa que as regras também possuem um valor, percebe-se a
incorreção do seu uso como critério distintivo.
No que concerne ao do modo de aplicação – incidência por subsunção para as

regras, incidência conforme a ponderação no caso concreto para os princípios;
conflitos entre regras resolvidos pela invalidade de uma delas ou pela criação de
uma exceção, conflitos entre princípios resolvidos pela ponderação, atribuindo-se
um maior peso a um deles naquela situação –, vê-se que regras e princípios
possuem um idêntico mecanismo de incidência, bem como que também pode
haver ponderação entre regras.
No tocante ao critério dos efeitos, ainda que correta a observação de que só os

princípios funcionam como vetores interpretativos, além de só eles atuarem sobre
vastos segmentos normativos, usar-se essa constatação como critério distintivo
implica definir-se a causa justamente pelos efeitos que produz, atitude
cientificamente contestável.
Nessa linha de pensamento, pode-se pensar em dois critérios, a serem

cumulativamente usados: o tipo da relação valor/conduta específica e a
completude/incompletude da descrição.
Pelo primeiro, observa-se o tipo da relação que se dá entre o valor que a norma
busca realizar e a conduta específica, se a norma prevê explicitamente, contém,
cristaliza um valor ou finalidade, determinando-se a realização de condutas
inespecíficas frente a casos concretos, está-se diante de um princípio. Por outro
giro, se a norma prevê a realização de condutas específicas para as situações nela
reguladas, condutas esta que, por sua vez, referem-se à realização de valores ou
finalidades nela (norma) implicitamente contidos, está-se diante de uma regra.
O segundo critério – completude/incompletude – refere-se à observação de que as

regras têm pretensão de serem completas, contendo todos os elementos
necessários a regular as condutas nelas previstas da forma a mais específica
possível, enquanto os princípios funcionam de forma diversa, requerendo outras
normas (só regras, ou até outros princípios e regras) que lhes densifiquem diante
de casos concretos.
Estabelecidos os critérios, cabe dizer que na atividade interpretativa o aplicador,

diante de certo caso concreto, inicialmente procura a regra específica para aquela
situação, bem como o(s) princípio(s) que essa regra busca densificar. Caso exista a
regra, extraída a partir de texto legal expresso, contribuindo esta para a realização
do(s) respectivo(s) princípio(s), resta declarar a incidência e atribuir as
consequências previstas no preceito normativo.
Agora, se existe a regra, com conteúdo especificado para os fatos típicos, mas
diante do caso concreto o aplicador percebe que a sua aplicação contrariaria os
princípios que a própria regra busca efetivar, ou então contrariaria outro(s)
princípio(s) com forte carga valorativa para aquele caso, cabe ou a declaração de
invalidade da regra, ou a declaração de haver uma regra de exceção aplicável a
todos os casos semelhantes àquele.
Ademais, inexistente regra específica explícita, o aplicador descobre o(s)

princípio(s) envolvido(s) com o caso concreto, e com base neste(s) declara haver
uma regra implícita aplicável a todos os casos semelhantes.
Nessas duas últimas hipóteses o ônus argumentativo é muito maior, exigindo a

perfeita descrição dos fatos, o que os diferencia da situação típica, qual (is) o(s)
outro(s) princípio(s) em jogo, porque tem(êm) maior peso naquele caso, quais os
exatos conteúdo e estrutura da respectiva regra (implícita ou de exceção) aplicável
àquela situação.
Em face de tudo quanto exposto, retornando-se ao título do trabalho (regras vs.

princípios?), pode-se concluir dizendo que as regras e os princípios são as espécies
do gênero norma jurídica, espécies estas que não são contrapostas, mas, pelo
contrário, complementam-se na atividade hermenêutica, visando a mais precisa
possível determinação das condutas e realização dos valores e finalidades
objetivados pelo Estado Democrático de Direito, sendo o confronto entre as
espécies excepcional e dependente da ponderação no caso concreto – entre a regra
e o(s) princípio(s) que densifica vs. o(s) princípio(s) contraposto(s) –, para se
poder extrair a solução adequada, ainda que o ônus argumentativo exigido para
deixar de se aplicar a regra seja muito maior.
NOTAS
1. Nesse sentido BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª
ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, especialmente
Capítulo 8; BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do
novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-
positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de
Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, set. 2001. Disponível em:
http://www.direitopublico.com.br (http://www.direitopublico.com.br/) . Acesso
em: 10 set. 2004.; BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O
Começo da História: a nova interpretação constitucional e o papel dos
princípios no direito brasileiro. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.).
Crise e Desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.
469-508; SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da Insignificância no Direito
Penal. Curitiba: Juruá Editora, 2004, p. 30 e ss.
2. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Trad.
Ana Paula Zomer et ali. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 287 e ss.
3. BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da

História: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no
direito brasileiro. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.). Crise e
Desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 469-508.
4. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da
existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 20 s, nota 17-A. Ressalte-se
apenas o meu posicionamento pessoal discordante quanto aos destinatários
do princípio – que são não apenas o Legislador e o Poder Público –, pois este
também incide nas relações entre particulares.
5. XAVIER, Alberto. Os princípios da legalidade e da tipicidade da
tributação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, especialmente p. 83-
99.
6. DERZI, Misabel Abreu Machado. Notas de atualização In: BALEEIRO,
Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000, p. 628 e ss.
7. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo:
Saraiva, 2004, especialmente p. 176.
8. Idem, Ibidem, especialmente p. 176.
9. Idem, Ibidem, especialmente p. 158-209, e 300-311.
10. Idem, Ibidem, p. 199.
11. Idem, Ibidem, especialmente p. 199 e ss. Ressalve-se apenas o nosso
entendimento pessoal de que diferentes situações fáticas podem reclamar a
incidência de diferentes princípios, resultando em diferentes normas e
diferentes soluções, o que é diferente de dizer que as normas só são
produzidas pelo aplicador, após a ocorrência do caso concreto.
12. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo:
Saraiva, 2004, especialmente p. 307 e s.
13. Apesar de haver quem ainda o defenda, a exemplo de ROCHA, João Luiz
Coelho da. A Preservação da Tipicidade Tributária Cerrada. Revista
Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 66, p. 62-66,
mar. 2001.
14. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. 2ª ed. Barcelona: Ariel,
1989, especialmente p. 74 ss.
15. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 83 ss.
16. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria
Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10ª ed. Brasília: Editora Universidade de
Brasília, 1999, p. 91 ss.
17. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
12ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 747 s.
18. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação
dos princípios jurídicos. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.
84.
19. Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio
corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou
contrariar os bons costumes.

20. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação
dos princípios jurídicos. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.
84.
21. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 11 ed. rev.
São Paulo: Saraiva, 1999, p. 104-106, em posição por nós seguida até a
elaboração desse trabalho.
22. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil
Constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 2 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 26.
23. Muitos dos fatos que influenciam a edição do próprio texto legal acabam não
sendo previstos nos suportes fácticos das respectivas normas, sendo não
regulados pelo Direito, como destaca IVO, Gabriel. Norma Jurídica:
produção e controle. São Paulo: Noeses, 2006, p. 8.
Autor
Angelo Braga Netto Rodrigues de Melo
Especialista e Mestre em Direito pela UFAL. Professor de

Direito Civil, Administrativo e Tributário dos Cursos de
Graduação e Pós-Graduação de diversas instituições de Ensino Superior.
Autor do livro "Substituição Tributária Progessiva no ICMS - Teoria e
Prática". Procurador de Estado. Advogado.
Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
MELO, Angelo Braga Netto Rodrigues de. Regras vs. princípios?. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2286, 4 out. 2009. Disponível
em: <https://jus.com.br/artigos/13529>. Acesso em: 17 mar. 2018.

Regras vs. Princípios

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17/03/2018 Regras vs. princípios? - Jus.com.

Este texto foi publicado no Jus no endereço

Regras vs. princípios?

Angelo Braga Netto Rodrigues de Melo

Publicado em 10/2009. Elaborado em 06/2009.

Estabelecer critérios para a distinção entre princípios e regras,

SUMÁRIO: 1. Introdução: uma breve nota sobre a evolução da expressão

1. INTRODUÇÃO: UMA BREVE NOTA SOBRE A EVOLUÇÃO DA

Estabelecer critérios para a distinção entre princípios e regras, bem como

Princípio é termo plurissignificativo, tendo sentido comum de início, ou

Na concepção jusnaturalista, princípio é metafísico, externo, imutável, superior ao

Com a formação do Estado Moderno e a consequente afirmação do positivismo

Mais recentemente, essa concepção positivista-formalista cede lugar ao

Realmente, o movimento no século XX foi de passagem dos princípios, dos

Assim, os princípios ganham status jurídico-constitucional. E mais, passam a ser

Desse modo, princípios viram normas. De metafísica incognoscível ou fonte

Abrindo um parêntese, pode-se dizer que a antiga distinção jusnaturalismo-

2. CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIO E REGRA

A estrutura suporte fáctico – preceito (para certos fatos atribuem-se certas

Essa diferenciação baseada na estrutura pode ser melhor compreendida a partir

Assim, em homenagem a uma absoluta previsibilidade da quantia a ser paga pelos

Já Misabel Abreu Machado Derzi procedeu a uma atualização dessas lições, ao

Por conseguinte, o tipo serve aos flexíveis princípios jurídicos, reforçando a

Desse modo, fecha-se a noção da estrita legalidade tal qual concebida

rígida, taxativa, minudente, sem deixar margem de discricionariedade ao

2.1.1. Revisitando a tipicidade tributária

Como visto, a forma de pensar por meio de conceitos classificatórios, constituídos

Todavia, é impossível falar-se em determinação absoluta dos conceitos legais, haja

Com efeito, defende o citado autor a impossibilidade de se extrair uma significação

Se a distinção entre conceito de classe e tipo perdeu a utilidade prática, certo é

A distinção é sutil, mas de grande importância, pois os resultados aqui

elementos distintivos determinados ao máximo, naquelas matérias que possam

Portanto, a mudança no conceito de "lei", que acompanha a evolução

2.2. Conteúdo: valor dos princípios vs. desvalor das regras

É comum se utilizar o critério do conteúdo normativo para se diferençar os

Linhas acima, já se adiantou que um positivismo formalista, distanciado dos

O problema está em se pegar essa afirmativa e utilizá-la como critério para a

Elas – as regras – densificam perante as situações nelas descritas os valores

A proteção à maternidade é um valor acolhido pela sociedade brasileira e

Essas regras (licença-maternidade etc.), ao densificarem o valor contido no

De outra banda, os princípios também se referem a condutas a serem realizadas –

Nessa linha de pensamento, é comum a afirmação de que, numa situação concreta

O próprio sistema prevê mecanismos, a exemplo do mandado de injunção, que

A diferença parece residir na qualidade da relação conduta/valor, cabendo aos

2.3. Modo de Aplicação: "tudo ou nada" vs. ponderação

Enquanto os princípios prevêem fatos e estabelecem consequências que devem ser

O critério é amplamente difundido, porém é necessário pensá-lo de forma crítica.

A distinção deve ser analisada quanto à eficácia, pois os princípios requerem

Portanto, parece correto criticar-se a afirmativa de que as regras sempre incidem,

De outra banda, regras densificam princípios, já são, portanto, frutos da

Regras e princípios são usados na mesma atividade interpretativa, diante dos

Desse modo, como as regras densificam princípios, em caso de conflito entre

Primeiramente, é importante desmistificar a ideia de que todo princípio é

Como as regras têm pretensão de completude e especificidade, densificando

Nesse sentido a lição de Humberto Ávila:

Descumprir o que se sabe dever cumprir é mais grave do que

Determinada regra, hipotética, permitiria a qualquer mulher grávida matriculada

Tome-se o exemplo de um transexual (pessoa que rejeita a sua própria identidade

Em ambos os casos – inconstitucionalidade da regra frente ao princípio, ou

De tudo quanto exposto, pode-se dizer que: não há peculiaridades quanto à

2.4. Critério dos efeitos

Paulo de Barros Carvalho destaca utilizar-se o termo "princípio" para denotar os

Nesse sentido, os princípios, quer explícitos, quer implícitos, consistem em

Assim, são normas tanto os princípios como as regras, diferindo as espécies em