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40 Claudia Lima Marques

rio de verdade 'socio~afetiva' 109 em matéria assim, os tribunais a observação do requisi~


de determinação dos laços de filiação, de~ to da individualidade presente no pós~mo~
monstram o afastamento de uma tendên~
da pós~moderna no Projeto de Código Civil.
dernismo e devidamente identificado por
Erik Jayme nas relações de família. É em
Direito Constitucional Comparado
Bem ao contrário do que já existe no Esta~
tuto da Criança e do Adolescente (Lei
decisões colegiadas, mesmo que ainda iso~
ladas, que se tem encontrado, no direito
e Constitucionalismo Brasileiro*
8.069/90), este sim voltado à disciplina de brasileiro, a ausência de uma preocupação
condutas e preocupado com as relações da manutenção da família como instituição,
interpessoais inclusive de afeto 110 • voltando~se a preocupação do jurista para ~~QY~~~~
os indivíduos, nos vínculos que relacionam Professor Titular de Direito Constitucional da UFRGS
Mas se a concepção moderna é ain~
este grupo e nos direitos fundamentais de
da prevalente no ordenamento jurídico po~
cada um, respeitados estes ainda que em
sitivo, à exceção de leis esparsas como a Lei
detrimento da unidade familiar. I. Introdução institutlçoes políticas americanas.
8.069!90 nos dispositivos que se referem à
filiação, a nota da pós~modernidade tem lmpõe~seconstatar, portanto, que os Mas aqui a vaga de Constituições
/ · · esde sua origem, o constituciona~
sido verificada nas decisões contemporâne~ conceitos de pós~modernidade ainda com desenvolve~se em meios claramente
,J,,
• lismo latino~americano sofre.~ for~
as dos colegiados, especialmente quando restrição restam~se integrados aos sistema diferentes:
'""" ,. te influência do direito
analisam o problema da paternidade. Nota~ jurídico brasileiro em matéria de filiação e a) os países da América Lati~
constitucional comparado, em especial do
se que é crescente a discussão sobre a pos~ mesmo.no campo do Direito de Família. A na mantém~ se, mesmo após a procla,
constitucionalismo europeu e do constitu~
sibilidade de adoção da verdade adoção de normas narrativas, mais restritas
cionalismo norte~americano. Entretanto, mação de sua independência, como
socio~afetiva em matéria de investigação de Às leis especiais, e a manifestação de um
enquanto que na Europa ou nos Estados sociedades de estrutura francamen~
paternidade, relativizando~se a sacralização maior individualismo na perspectiva do re~
Unidos da América do Norte o movimento te colonial. A vida política e sobre~
do parentesco biológico 111 • conhecimento de direitos de origem ape,
constitucional traduziu em grande parte o tudo as assembléias são dominadas
nas por meio jurisprudencial, revela ainda
projeto político dos setores modernos e ur~ por oligarquias agrárias compostas de
O mesmo, COJ.1ílO constatado, segue ser incipiente a aplicação de um conceito
banas da sociedade em sua luta contra o brancos ou de mestiços, que fazem e
verificado no acesso garantido pelos tribu~ pós,moderno no sistema jurídico brasilei,
absolutismo e em defesa da liberdade, na desfazem os governos;
nais aos filhos da investigação da sua ori~ ro. Mas, no mínimo, uma preocupação com
gem, independenmtemente do parentesco os elementos da pós,modernidade já se en, América Latina e em especial no Brasil o b) afora os membros dessas
que exista no plano jurídico 112 • Garantem, contra evidenciada no sistema posto. movimento constitucional repercutiu os oligarquias, a população rural é anal,
interesses dos setores tradicionais e agrári~ fabeta, inculta, habituada a aceitar a
109. A expressão utilizada pela doutrina para a identificação do estágio atual da concepção de uma paternidade. "Nós atravessamos os, protagonistas principais do processo de dominação do grande proprietário
três estágios no Direito brasileiro: o primeiro cogitava-se a verdade jurídica; o segundo estágio passou-se para a verdade bioló- emancipação nacional. rural;
gica;(. .. ) Um coito apenas determina para a vida inteira u parentesco, um coito entre pessoas que, às vezes, só tiveram aquele
coito e nada mais! Desprezam-se anos e anos de convivência afetiva, de assistência, de companheirismo, de acompanhamento, Nesse sentido, as judiciosas palavras c) todos os países da América
de amor, de ligação afetiva" (por Gischkow Pereira, RJTJRS vol. 176, p. 771 ).
de André Hauriou: Latina são de religião católica, enqua,
110. As determinações normativas do art. 19 da Lei 8.069/90, bem como as regras narrativas dos arts. 25, relativas à família natural,
e 33, com relação à guarda de crianças e adolescentes. drados por um clero que se solidariza
''A. emancipação das colonias
111. Assim entrecho da decisão publicada na RJTJRS vol. 176, p. 772. " O que é que deve prevalecer afinal? A verdade biológica ou com as oligarquias agrária;
espanholas e portuguesa do Novo~
a verdade socio-afetiva? Parece que o ideal está na busca de um equilíbrio das três verdades: da verdade jurídica, da verdade
biológica e da verdade socio-afetiva. Mas a terceira, por enquanto, está sendo muito desprezada; em nome, do que eu diria, esta Mundo, no início do séulo XIX, teve d) enfim, as tradições políticas
divinização do parentesco puramente biológico". como conseqüência a difusão das da Espanha e de Portugal são favorá,
112. Neste sentido extrai-se da jurisprudência: "O perquirir sobre o quem é o pai biológico é direito personalíssimo, imprescritível,
pouco importando que o investigante tenha sido adotado ou que tenha sido reconhecido pelo marido de sua mão, independendo
de prévia propositura de ação visando nulificar o registro anterior que registra a paternidade ficta ou biológica" (voto do Des. Trabalho apresentado no Simpósio "Dez Anos de Constituição: Cidadania ou Frustração?", realizado de 16 a 19 de setembro de
Eliseu Gomes Torres, publicado na RJTJRS, vol. 176, p. 770). 1998, em Curitiba, Paraná, promoção conjunta da OAB, IAB, CAHS, IDA e CPGD/UFPR.

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veis ao poder pessoal, o que, no qua~ Haja vista a idéia e a realidade do Poder constitucional, retratado sobretudo nas promisso parece ter ocorrido favoravelmen~
dro de instituições imitadas dos Es~ Moderador, a perturbar a separação dos Constituições de 1824, 1891 e 1946, en~ te, sobretudo se levarmos em conta a prá~
tados Unidos, conduzirá a um poderes e a comprometer a afirmação da li~ contramos igualmente uma outra vertente tica constitucional, ao
desequilíbrio rápido dos poderes pú~ berdade. Esta mesma Constituição desloca constitucional, a de autoritário~modernis~ liberal~conservadorismo, que juntamente
blicos em benefício do Executivo, a a Declaração dos Direitos, geralmente o pre~ mo, parecendo não ter havido espaço sufi~ com o autoritário~modernismo são as duas
transmissões irregulares da autorida~ âmbulo das Constituições da época, para o ciente para a emergência de um liberalismo principais vertentes de nossa história cons~
de e a freqüentes golpes de Estado; o seu último e derradeiro artigo, o de número ao mesmo tempo modernizador e democrá~ titucional.
presidencialismo latino~americano 179 do Título 8° (Das Disposições Gerais e tico. Liberalismo conservador e
data dos inícios do século XIX." 1 Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos autoritarismo modernizador que nem sem~ O fato de o perfil da nova Constitui~
Cidadãos Brasileiros), as Constituições prese apresentam como tendências neces~ ção revelar~se predominantemente liberal~
A visão unilinear de evolução das posteriores pouco alterando neste particu~ sariamente contraditórias, a Constituição de conservador não impediu, porém, que
sociedades compromete a apreensão dare~ lar. De maneira geral, as idéias libertárias 1934 alcançando talvez a melhor síntese das novos e importantes direitos populares fos~
alidade. Não se trata na nossa experiência do constitucionalismo clássico, quando con~ duas vertentes. sem previstos, atendendo inclusive ao ca~
de simplesmente estar~se em atraso, mas de frontadas com uma realidade ráter compromissório das Constituições.
construir~se o atraso. Na feliz expressão de diametralmente oposta àquela onde se ori~ Assim, observamos alguns avanços signifi~
II. A Constituição de 1988
Léo Hamon, deparamo~nos com "sociétés ginaram, desfiguraram~se em grande par~ cativos. A começar pela alternativa de re~
dyschrones", " ... no sentido de que os te. No que se refere mais especificamente à Até que ponto a nova Constituição dação de uma Constituição analítica, como
sincronismos a que nossa história nos tinha organização do poder, observamos que nosso conseguiu inovar com relação a nossa pre~ tem sido a tendência contemporânea no
habituado não se reencontram ... " 2• parlamentarismo monárquico correspondia cária tradição constitucional e colocar~se, direito constitucional comparado, evitan~
melhor, inclusive com a criação do Poder para o futuro, como instrumento de efetiva do o equívoco conservador de elaboração
Nosso constitucionalismo, ao contrá~ democratização da sociedade? de uma Constituição concisa, limitada ape~
Moderador, inspirado na obra de Benjamin
rio do constitucionalismo clássico, nasce sob nas à declaração dos direitos, sobretudo os
Constant, à fórmula de Guizot ("o trono As Constituições costumam repre~
o signo da autoridade. Aqui, as Constitui~ direitos individuais e os direitos políticos, e
não é uma poltrona vazia") do que à fór~ sentar nas democracias liberais um compro~
ções caracterizam~ se antes por ser um esta~ ao estatuto do poder, temas clássicos. ln~
mula de Thiers ("o Rei reina, mas não go~ misso multifacetado: compromisso entre
tu to da autoridade do que por constituírem corporando então novas questões que pas~
verna"). Aliás, Carlos Maximiliano forças conservadoras e forças reformadoras;
um estatuto da liberdade. As relações en~ saram a ter uma importância cada vez maior
assinalou enfaticamente que no Brasil o Rei compromisso entre as tradições jurídicas
tre o Príncipe e a Constituinte, entre o na atualidade, merecendo por isto mesmo
reinava e governava. Lembre~se, entre ou~ existentes e o direito constitucional com~
governante e a representação popular sem~ um "status" constitucional. A declaração
tras coisas, o denominado "poder pessoal" parado, entre outros. Por isto mesmo, difi~
pre foram problemáticas, a dissolução da dos direitos, além de suceder ao preâmbulo
do Imperador. O presidencialismo republi~ cilmente poderemos esperar ou exigir das
Constituinte de 1823 por D. Pedro I signi~ e aos princípios fundamentais, alterando a
cano, introduzido com a Constituição de Constituições o que elas não podem ou não
ficando um caso exemplar, embora extre~ sistemática' adotada pelas Constituições bra~
1891, representaria antes uma continuida~ devem oferecer, isto é uma perfeita
mo. Nossa primeira Constituição, a sileiras anteriores, amplia~se consideravel~
de do que uma ruptura com este parlamen~ homogeneidade ideológica ou política, em~
Constituição de 1824, em última análise ou~ mente; mecanismos mais eficientes e
tarismo monárquico, nossa instituição bora deva ser assegurada e preservada sua
torgada por D. Pedro I, inspira~se não no aperfeiçoados de controle do poder foram
presidencial identificando~se praticamente unidade e coerência jurídicas. A questão
constitucionalismo revolucionário do com~ alcançados; o fortalecimento do Legislativo,
com uma instituição imperial. principal a ser respondida no nosso caso é
bate ao absolutismo e da construção da li~ visado. Entretanto, pouco se alterou no
berdade, mas no constitucionalismo Se o liberal~ conservadorismo predo ~ aquela referente a favor de qual projeto
atinente à ordem econômica, mantendo~se
conservador da Restauração (1814~1830). minou em grande parte de nossa história político ou ideológico operou~ se
intacto o modo de acumulação vigente.
prioritariamente esse compromisso.
Neste sentido, não se instrumentalizaram
1. ln Droit Constitutionnel et lnstitutions Politiques, Éditions Montchrestien, Paris, 1972, pp. 73-74. Em que pesem os indiscutíveis avan~ suficientemente aqueles direitos de forma
2. ln Acteurs et Données de I'Histoire, PUF, Paris, 1970, t. 1, p.46. ços existentes no texto fundamental, o com~ a torná~los mais efetivos, além de simples

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declaração de intenções, tentativa perma, mações de interesse particular, coletivo ou Afinal, a nova Constituição antes ção, democrática em seu conteúdo, incor,
nente das elites. Além disto, tendeu,se a geral, que serão prestadas no prazo da lei, serviu à legitimação da vontade das elites porou avanços significativos do direito cons,
optar, em questões polêmicas e críticas, pelo sob pena de responsabilidade. Aliás, o artigo e à preservação do "status quo" ou poderá titucional comparado.
subterfúgio ou pelo artifício de remeter a 5°, dos direitos e deveres individuais e cole, significar um instrumento de efetiva de,
solução final da matéria ao legislador ordi, tivos, talvez seja o ponto alto, mais libertário mocratização da sociedade? A assinalar, Entretanto, inúmeras de suas con,
nário. O uso e o abuso das definições gené, da nova Constituição. Introduziram,se me, se, inicialmente, que o trabalho quistas permanecem fragilizadas por falta
ricas e vagas, das fórmulas vazias, das canismos da democracia direta; alargaram, constituinte não se encerra propriamente de legislação regulamentadora, por carên,
normas programáticas se pretendeu muitas se os direitos sociais. Rompeu,se com a promulgação da Constituição. A cia de normatividade infraconstitucional.
vezes contornar conflitos e impasses políti, parcialmente com a tradição individualista regulamentação do novo texto constituci, Por outro lado, a prática constitucional tem
cos, evitando por exemplo os denominados do nosso direito, entendendo,se os conflitos onal, assim como a adaptação da legisla, concorrido para frustrar o espírito se não
"buracos negros", atendeu principalmente jurídicos não mais como exclusivamente ção ordinária, representam um mesmo a letra do texto fundamental. Haja
aos objetivos e interesses conservadores, inter,individuais, mas como cada vez mais prolongamento inevitável e necessário do vista a experiência com relação às medidas
comprot:netendo a eficácia jurídica e sali, como conflitos intergrupais, e reconhecen, processo constituinte. A maior ou menor provisórias, transformadas em instrumento
entando ainda mais o caráter liberal,con, do,se o papel fundamental na atualidade dos amplitude dos direitos constitucionalmen, habitual de governo, em método de gover,
servador da nova Constituição. novos sujeitos sociais como sindicatos, enti, te previstos depende consideravelmente da no mesn1o.
dades e associações da sociedade civil. O atividade legislativa pós,constituinte. Mais grave, tem sido a fúria reformis,
Identificamos nas modernas Consti,
presidencialismo foi reformado, fortalecen, Além disso, a efetividade destes direltos ta de sucessivos governos ávidos de uma
tuições pelo menos três grandes segmentos:
do,se o Legislativo, inclusive através da ado, depende igualmente da atuação dos parti, enganosa rentabilidade ou eficiência máxi,
uma Constituição social, fundamentalmen,
ção de alguns corretivos parlamentaristas, dos políticos e das entidades e associações mas, mesmo se à custa do princípio de lega,
te a declaração dos direitos, tanto os clássi,
sistemática aliás já inaugurada pela Consti, da sociedade civil, bem como da cansei, lidade.
cos e tradicionais, como os novos e
tuição de 1934. Da mesmo forma, o Estado ência e da participação populares. Como
modernos, uma Constituição política, basi, A ninguém é dado desconhecer que
Federal foi redimensionado, alcançando,se vemos, a resposta àquela questão fica em
camente a estrutura do poder, seja no pla, a Constituição deve continuamente adap,
talvez pela primeira vez uma efetiva autono, grande parte em aberto. Independente,
no horizontal (o sistema de governo), seja tar,se, seja através de interpretação, seja
mia municipal. Entretanto, no que se refere mente das limitações apresentadas p.ela
no plano vertical (a forma de Estado) e através de modificação, às novas circuns,
especificamente ao Poder Judiciário, não se nova Constituição, cabe explorar ao má,
uma Constituição econômica, o n1odo de tâncias e necessidades impostas pelo decur,
chegou, conforme inicialmente cogitado, ximo' suas "virtualidades modernizantes".
acumulação no essencial. Os avanços obti, so do tempo e pela evolução da sociedade.
dos dizem prioritariamente respeito às duas tanto à criação de uma verdadeira Corte
Entretanto, procura,se implementar, já de
primeiras, a Constituição econômica ten, Constitucional, nos moldes europeus, como III. Conclusão há muito, em sede de refor~a da Consti,
à organização de um Conselho Nacional de
do sofrido inclusive alguns retrocessos. A Constituição de 1988 representou tuição, na realidade uma nova Constitui,
Justiça, de ampla representação, que signifi,
A Constituição social inspirou,se em um marco em nossa história constitucional. ção, em flagrante desrespeito ao poder
cariam um inequívoco progresso. Além dis,
grande parte da Constituição portuguesa de to, poucos avanços houve no sentido de um Participativa em seu processo de elabora, cons ti tuin te originário.
197 6, embora tendo ainda ficado bastante controle social do poder mais amplo, como a
aquém dela. Criaram,se novos institutos ou criação de um Conselho Econômico e Soei,
remodelaram,se anteriores institutos como al. Os maiores atrasos estiveram por conta,
a aplicabilidade imediata das normas porém, da Constituição econômica. Além de
definidoras dos direitos e garantias funda, manter intacto o modo de acumulação vi,
mentais, o mandado de injunção, a gente, retrocedeu,se nitidamente com rela,
inconstitucionalidade por omissão, o man, ção à reforma agrária e ao papel do Estado
dado de segurança coletivo, o "habeas data", na economia, ficando aquém mesmo do an,
o direito a receber dos órgãos públicos infor, terior estatuto autoritário.

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