3219 13714 1 PB

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RVMD, Braslia, V. 6, n 1, p. 172-229, Jan-Jun, 2012
A BUSCA POR UMA DECISO JUDICIAL
CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA E A NECESSIDADE DE
SUBJUGAO DA JURISPRUDNCIA DOS VALORES
AVILTADORA DOS (PR)COMPROMISSOS*
Sulen Farenzena
RESUMO:
O presente texto tem por objetivo analisar a problemtica atinente
degradao dos (pr)compromissos tomando como pano de fundo a
Jurisprudncia dos Valores ocasionada pelo apego do direito ao paradigma
da subjetividade, visando, com isso, efetuar uma crtica discricionariedade e
ao arbtrio, defendendo a fundamentao das decises judiciais como garantia
de manuteno de um Estado Democrtico de Direito. O estudo prope-se a
demonstrar que, ignorando-se o contexto histrico em que a Jurisprudncia dos
Valores fora desenvolvida, a mesma trazida ao Brasil, passando a ser
amplamente utilizada de forma acrtica, evidenciando, em conseqncia, a
importncia de superao da concepo iluminista assujeitadora tpica do
esquema sujeito-objeto e a relevncia da assimilao pelo direito da evoluo
da filosofia. Evidencia, por fim, que decises constitucionalmente adequadas
devem levar em conta a questo da tradio, da coerncia e da integridade e o
direito da parte de compreender os motivos que levaram o julgador a decidir
contra ou a seu favor.
Palavras-chave: Jurisprudncia dos valores. Degradao dos
(pr)compromissos. Deciso constitucionalmente adequada.
ABSTRACT: This paper aims to analyze the problem regards the degradation
of (pre) commitments - taking as background the Court of Values - caused by
the attachment of the right to the paradigm of subjectivity, in order thereby to
make a critique of discretion and will, defending the reasoning of judicial
decisions as a means to maintain a democratic state. The study proposes to
demonstrate that ignoring the historical context in which the Court of Values
was developed, it is brought to Brazil, becoming widely used uncritically,
*
Artigo recebido em: 28/09/2011.
Artigo aceito em: 10/04/2012.

Mestranda e Bolsista em Direito Pblico pela UNISINOS/RS, vinculada Linha de
Pesquisa Sociedade, Novos Direitos e Transnacionalizao. Advogada (OAB/RS 82.487) e
Professora Universitria.

173
showing, as a result, the importance of overcoming Enlightenment conception -

typical subject-object schema - and the relevance of assimilation by the law of
development of philosophy. Evidence, finally, that constitutionally adequate
decisions must take into account the issue of tradition, consistency and integrity
and the right part of understanding the motives which led the judge to decide for
or against your favor.
Keywords: Jurisprudence of values. Degradation of (pre) commitments.
Suitable constitutionally decision.

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SUMRIO
1. Introduo
2. A Jurisprudncia dos valores e sua importao e utilizao acrtica
3. A degradao dos (pr)compromissos e o carter antidemocrtico de
aplicao do Direito
4. O Dever de justificao das decises e o Direito a obteno de
respostas corretas constitucionalmente
5. Consideraes finais
6. Referncias
Eu comecei a acreditar que o mundo inteiro um enigma,

um enigma inofensivo que se torna terrvel
pela nossa prpria tentativa furiosa em interpret-lo
como se ele tivesse uma verdade secreta.
Umberto Eco

175
1. Introduo
O presente texto tem por escopo analisar a problemtica atinente
degradao dos (pr)compromissos ocasionada pelo apego do direito ao
paradigma da subjetividade cavalo de Tria da modernidade , visando,
com isso, efetuar uma crtica discricionariedade e ao arbtrio, defendendo a
fundamentao das decises judiciais como garantia de manuteno de um
Estado Democrtico de Direito.
Para isso, inicialmente, contextualiza-se que, em pases de
modernidade tardia como o Brasil, comum a importao (s vezes at
mesmo parcialmente) de teorias criadas por juristas de outras naes, em
outros perodos histricos, para outras necessidades de solues, como o
exemplo da Jurisprudncia dos Valores. Sucede que, com a queda das
doutrinas oficiais ligadas s ditaduras derrotadas, na Alemanha e na Itlia, a
tese de aceitao do direito que vinha do Estado, qualquer que fosse seu
contedo, j no podia ser aceita, motivo pelo qual passaram a ser elaboradas
teorias que, embora no prevendo uma criao imediata do direito por parte do
juiz, lhe reservavam uma tarefa criativa no delimitado mbito das normas
jurdicas positivas, mas estendido para alm de tais normas com a ajuda de
mximas da experincia e de princpios gerais, sendo, porquanto, razovel
apontar a mesma como uma das matrizes responsveis por difundir a crena
da importncia (sic) do exerccio interpretativo que levanta o vu que encobre
a resposta que a regra no pode dar.
Busca-se, ento, evidenciar uma verdadeira importncia, qual seja, de
superao da concepo iluminista assujeitadora responsvel pela
degradao dos (Pr)Compromissos e o carter antidemocrtico de aplicao

176
do Direito e a relevncia da assimilao pelo direito da evoluo da filosofia
O fato que, com a passagem da Filosofia Hermenutica para a Hermenutica
Filosfica, a compreenso se d como evento no momento em que h uma
interao entre o mundo daquilo que se conhece e o mundo daquele que se
prope a conhecer, havendo, por isso, uma interao circular entre passado e
presente, que leva a fuso dos momentos de compreenso, interpretao e
aplicao, vistos pela velha tradio hermenutica como atividades distintas.
Defendendo a fundamentao das decises judiciais como garantia de
manuteno de um Estado Democrtico de Direito, demonstra-se, por fim, que
decises constitucionalmente adequadas devem levar em conta a questo da
tradio, da coerncia e da integridade e o direito da parte de compreender os
motivos que levaram o julgador a decidir contra ou a seu favor. A resposta
correta, assim, evita decises ad hoc, representando uma blindagem contra
interpretaes deslegitimadoras e despistadoras do contedo que sustenta o
domnio normativo dos textos constitucionais.
2. A jurisprudncia dos valores e sua importao e utilizao acrtica
Com a queda das doutrinas oficiais ligadas s ditaduras derrotadas, na
Alemanha e na Itlia, os tericos do direito tiveram de remeter-se s doutrinas
pr-blicas para iniciar a reconstruo de uma teoria jurdica que
acompanhasse e favorecesse o renascimento dos Estados Democrticos.
Porm, exatamente as doutrinas pr-blicas podiam-se censurar, no mnimo, o
fato de no terem oposto nenhuma barreira afirmao das ditaduras. O
positivismo jurdico, que havia caracterizado as primeiras dcadas do sculo
XX, pregara a aceitao do direito que vinha do Estado, qualquer que fosse

177
seu contedo. A tese da indiferena do contedo do direito positivo j no
podia ser aceita.1 Com isso, a elaborao europia ocidental, mesmo no
podendo receber por inteiro o modelo do Common Law,2 comeou a elaborar
teorias que, embora no prevendo uma criao imediata do direito por parte do
juiz, lhe reservavam uma tarefa criativa no delimitado mbito das normas
jurdicas positivas, mas estendido para alm de tais normas com a ajuda de
mximas da experincia e de princpios gerais.
A jurisprudncia dos interesses conseguiu, pelo menos no mbito
privado, um inusitado xito. Ressentia-se, todavia, da aplicao equvoca da
expresso interesses, ora empregada como fator causal da motivao do
legislador, ora como objeto das valoraes por ele empreendidas e, por vezes
mesmo, como critrio de valorao. Passou-se a sublinhar que seria
necessrio que o conceito de interesse fosse delimitado s representaes da
pretenso que as partes num litgio tm ou devem ter, quando se empenham
na obteno de efeitos jurdicos favorveis e, distinguir assim, de modo
rigoroso, o conceito de interesse dos critrios legais de valorao. Estes no
seriam em si propriamente interesses, mas corolrios da idia de justia,
inferidos pelo legislador desse fim ltimo. Sucede que a jurisprudncia est na
sua essncia, mediante a aplicao das valoraes legais, nos antpodas de
uma valorao autnoma (do juiz). As leis so, de acordo com esta concepo,
1
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura do Direito: o sculo XX. Traduo Luca
Lamberti. v. 2, So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 244-245.
2
Seu fundamento no era a norma geral e abstrata, mas o precedente jurisprudencial,
ao qual se acompanhava uma equity que levava em conta as particularidades do caso em exame,
e que, portanto segundo um ureo ditado variava de acordo com a dimenso do p do
chanceler chamado a aplic-la. Para o realismo americano que teve como clebre
representante Oliver W. Holmes o direito se extrai da anlise das sentenas. Graas a essa
anlise pode-se razoavelmente (no mais, assim, racionalmente) estabelecer como se
comportaro os juzes no futuro (LOSANO, Mario G. ibidem, p. 144).

178
pelo menos no mbito do direito privado, instrumentos de regulao de
conflitos de interesses previsveis e tpicos entre particulares ou grupos sociais,
de tal modo que um interesse tenha de ceder a outro na exata medida em que
este possa prevalecer. Esta prevalncia consubstancia uma valorao, para a
qual o legislador pode ser determinado pelos mais diversos motivos. O mesmo,
para alm de valorar interesses individuais ou de grupo, tem tambm
certamente em conta pontos de vista de ordenao, exigncias do trfego, a
necessidade de segurana jurdica. O modo como valora esses distintos
interesses e necessidades nos respectivos nexos de regulao e como confere
prevalncia a qualquer um deles plasma-se na regulao por ele encontrada e
decorre desta, bem como, das manifestaes dos participantes no processo
legislativo. As valoraes do legislador assim identificadas permitem extrair
resultados, quer para a interpretao da lei, quer como, em certas
circunstncias, para a resoluo de casos por ele no diretamente regulados,3
mas a tratar analogamente a luz de critrios de valorao.
Em outras palavras, para a jurisprudncia dos interesses, o juiz deveria
verificar a vontade originria do legislador, e sua avaliao pessoal inserir-se-ia
apenas se aquela primeira verificao no tivesse sido frutuosa. Porm, aquela
teoria no indicava com que mtodo o interprete poderia continuar sua
atividade se no conseguisse verificar o interesse do legislador. Ao contrrio, a
jurisprudncia dos valores constata que o juiz est sempre obrigado a prolatar
uma sentena (proibio do dni de justice) e se prope indicar os valores que
o guiam, quando a norma positiva silencia. Por isso, a jurisprudncia dos
3
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo Jos Lamego. 3. ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 163-4.

179
valores completa, mas no substitui, a jurisprudncia dos interesses 4 quando
as normas so excessivamente imprecisas, ento a teoria indica quais valores
podem ser aplicados em conformidade com o ordenamento jurdico.
A jurisprudncia dos interesses, com efeito, deslocara o centro da
pesquisa dos conceitos abstratos5 para a realidade social. Philipp Heck,
analisando a postura que deveria ser adotada pelos juzes quando da deciso
judicial nos casos concretos, assentou que o juiz no deve se limitar a
preencher as normas em branco que a lei contenha. Tem tambm de completar
e eventualmente corrigir, em conformidade com os interesses, os comandos
existentes. O juiz no simples aparelho de subsuno em que por um lado
entram a hiptese de fato e a norma jurdica e de onde saia, pelo outro lado, a
sentena, sem qualquer valorao pessoal. tambm, pelo contrrio, criador
das normas a aplicar e auxiliar, portanto, do legislador, embora subordinado.6
4
LOSANO, Mario G. op. cit., p. 243.
5
A Jurisprudncia dos Conceitos consistiu em uma corrente de pensamento jus-
filosfico que apresentou a idia de direito como um sistema conceitual em forma de pirmide.
Desenvolveu-se entre o jusnaturalismo, com quem tentou romper, e o positivismo, em quem
encontrou a sua gnese. Georg Friedrich Puchta, considerado o pai da Jurisprudncia dos
Conceitos, pois foi quem primeiro defendeu a idia de direito como uma cincia de conceitos,
discpulo e sucessor de Savigny na Universidade de Berlim foi influenciado pelo idealismo
alemo. Tal como seu mestre, desenvolveu a idia de Direito como um sistema. Mas,
diferentemente daquele, para quem o sistema se apresenta na forma de organismo (todos os
elementos constitutivos gravitando em torno de um centro), Puchta props um sistema lgico e
hierarquicamente organizado na forma de uma pirmide, a chamada pirmide de conceitos. O
conceito supremo o conceito dotado de maior abstrao (a priori o conceito Kantiano de
liberdade) e seu contedo determina o contedo de todos os outros, de modo que todas as
proposies jurdicas se extraem do prprio sistema, devendo observar-se a experincia
histrica da comunidade, o esprito do povo (o que demonstra a influncia de Savigny em seu
pensamento). Essa corrente considerava, nesse desiderato, ser possvel, a partir da recombinao
dos conceitos obtidos pela anlise jurdica, construir novos conceitos, trazendo conscincia e
luz do dia proposies jurdicas que, ocultas no esprito do direito nacional, no se tinham
ainda exprimido, nem na imediata convico e na atuao dos elementos do povo, nem nos
ditames da prpria lei escrita, que patentemente s se vm a revelar enquanto produto de uma
deduo da cincia. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego.
3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 24 e 22.

180
O resultado da deciso judicial e, conseqentemente, a proteo dos
interesses determinantes da lei, depende essencialmente da forma como o juiz
a interpreta, dizia ele. Com isso, deixava confusa com a noo de interesse
com critrios valorativos.
Com Westermann, entretanto, toma corpo claramente uma primeira
linha demarcatria entre normas e valores: por um lado, os interesses; por
outro, os critrios valorativos da lei. O mesmo parte da construo de que eles
so valoraes do legislador, traduzidas em norma e, portanto, vinculantes.
Exemplificando esses valores como a tutela do menor ou da propriedade,
afirma que so dedues da idia de justia, realizadas pelo legislador e
includas numa norma do direito positivo, para na seqncia delinear que, se
esses valores no transparecem claramente da norma, o juiz pode recorrer aos
princpios que orientam um setor legislativo inteiro; se, depois, tambm essa
via resulta impraticvel, pode remontar aos princpios ainda mais gerais,
inferidos da Constituio. Alm dos princpios que derivam diretamente de um
setor jurdico preciso ou da Constituio, ele no reconhece outras fontes
valorativas, contudo, que possam vincular o juiz. 7 Para ele, os valores
extrajurdicos existem, mas no so juridicamente vinculantes.
Em Larenz, por seu turno, chegou-se ligao imediata entre direito e
valor, indicando-se uma linha contnua ao longo da qual o juiz se move
livremente. Para ele, manifesto que ao juiz no possvel em muitos casos
fazer decorrer a deciso apenas da lei, nem sequer das valoraes do
6
HECK, Philipp. Interpretao das Leis e Jurisprudncia dos Interesses. Trad.
Jos Osrio. So Paulo: Saraiva, 1947, p. 23-4.
7
O horizonte valorativo de Westermann , portanto, coincidente com o do direito
positivo. Por isso, a posio de Westermann foi definida como uma jurisprudncia dos valores
imanentes lei: para ela, de fato, o jurista no pode estar vinculado a valores no presentes no
direito positivo. LOSANO, Mario G. op. cit., p. 253-4.

181
legislador que lhe incumbe conhecer. Este , desde logo, o caso em que a lei
lana mo dos denominados conceitos indeterminados ou de clusulas gerais.
O presente se evidencia como um quadro muito mais geral que o juiz, no caso
concreto, ter de preencher mediante uma valorao adicional. aqui o juiz,
portanto, remetido para a sua intuio valorativa, para a sua capacidade de
julgar, sedimentada no exerccio da sua atividade (o seu reto juzo) ou existem
valores e critrios de valorao extra ou supralegais a que ele possa e deva
arrimar-se? 8
Indo mais alm, Larenz reconhece que o problema complica-se diante
dos inmeros casos em que previamente se acreditara que a mera subsuno
da situao de fato previso normativa seria suficiente, s que o que na
verdade acontece, diz ele, que acaba sendo necessria uma ordenao
valorativa ou um juzo de valor para qualificar a situao de fato de
determinado modo, em consonncia com o indicado pela previso normativa,
circunstncia que ocasiona um problema, posto que prepondera ainda na
cincia a idia de que os valores so um ato de opo pessoal, no passveis
de uma fundamentao racional. Nesta linha de pensamento, afirma o autor,
chega-se inevitavelmente concluso de que em inmeros casos (e no
apenas em alguns casos de fronteira) entra no lugar da valorao do legislador
a valorao pessoal do juiz, a qual se subtrai a comprovao de acordo com
um critrio objetivo. Assim sendo, tal significaria que uma comprovao de
grande nmero de decises de acordo com mtodos cientficos s seria
8
Tal acontece, ressalta o mesmo, igualmente nos casos em que o julgador depara-se
com novas questes relativamente s quais no pde ainda o legislador tomar posio, ou
quando desapareceram os pressupostos de que partiu o legislador para efetuar a sua valorao,
ou quando normas e regulaes colidem entre si, sem ser possvel descortinar a qual atribuiria o
legislador prevalncia em casos idnticos quele que o juiz tem perante si. LARENZ, Karl. op.
cit., p. 164-5.

182
acessvel para a cincia do direito de um modo limitado e que essa no estaria
em ampla medida apta a prestar qualquer auxlio ao juiz na conformao dos
juzos de valor que lhe so requeridos.
Formulando, pois, a proposta de um mtodo para trabalhar com
(eliminar) essas lacunas, o mesmo especifica que os trs instrumentos para
preench-las (a analogia, a reduo teleolgica e a extenso teleolgica) no
devem limitar-se as intenes e as decises tomadas conscientemente pelo
legislador, mas devem compreender tambm finalidades jurdicas objetivas e
princpios vlidos para o ordenamento jurdico inteiro. O direito assim
entendido como um conjunto coerente em cujo interior pode-se, porm, ir alm
do direito positivo, ou seja, alm do direito estatudo segundo os procedimentos
constitucionais. Nesses trs casos, o juiz se move fora do direito positivo e
deduz seus princpios do mundo dos valores. Assim sendo, mais do que s
normas jurdicas, Larenz se remete conscincia jurdica, por isso de sua
concepo receber a nomenclatura de uma jurisprudncia dos valores praeter
legem, mas intra ius.9
Nesse contexto, para Larenz o problema dos valores torna-se parte
integrante da determinao do conceito de direito: o direito submetido s
exigncias da justia. A justia no nem a norma fundamental do
ordenamento, nem o axioma do qual deduzir outras normas, mas um ideal que
o direito positivo tenta realizar, conseguindo-o apenas em parte. Existem, por
isso, partes do direito positivo que no esto conformes o ideal de justia e,
portanto, no so vinculantes. Na interpretao da norma a ser aplicada, o juiz
deve procurar qual valor de justia perseguiu o legislador, valor que deve
9
LOSANO, Mario G. op. cit., p. 256-7.

183
refletir, de modo exemplar, a conscincia jurdica do tempo. Logo, no de
todo possvel ao juiz, na maioria dos casos, chegar deciso estritamente com
base na lei, e, porque esta carece de interpretao e a interpretao mais ou
menos discricionria ou requer dele a emisso de um juzo de valor, subsiste a
questo de se saber o que que realmente motivou o juiz na sua deciso 10 -
ou seja, no lugar da cincia normativa do direito, que comprove como deva ele
decidir, subentra uma cincia fatual, uma psicologia ou uma sociologia
judicirias.
No entanto, enquanto Larenz se remete conscincia jurdica (ou seja,
ao sentido individual da justia), Josef Esser procura na realidade social os
valores com os quais possa completar o ordenamento jurdico. Influenciado
pelo realismo anglo-americano, Esser chega a uma construo que aceita o
sistema tradicional, mas faz com que seja acompanhado por uma referncia
aos valores nsitos nos princpios que podem ser extrados das sentenas. O
fato que em Benjamin Cardozo11, estudioso americano que Esser se remete
explicitamente para explicar os princpios presentes no ordenamento jurdico, o
direito constitudo por rules, com base nas quais so decididos cada um dos
casos, e por principles, que esto na base dessas rules.
10
LARENZ, Karl. op. cit., p. 166.
11
Atuando nos principais cargos da magistratura estadual e federal, at chegar a
Suprema Corte dos EUA em 1932, o jurista sempre revelou em suas decises uma preocupao
com o contexto social e econmico dos casos, transferindo para a prtica suas convices
tericas a respeito da justia. Foi ele, por exemplo, um dos principais responsveis pela
legitimao que permitiu implantar o New Deal, e que havia sido inicialmente rejeitada pela
maioria da corte. Cardozo foi, assim, um dos principais representantes da teoria sociolgica do
direito por fundar sua compreenso do mesmo na relao necessria entre as normas da lei e a
vida social por elas regulada. Para ele, o direito possui um vnculo necessrio com os contextos
histrico, econmico e social, que condicionam a elaborao e, sobretudo, a aplicao da lei. A
subsuno lgica apenas o incio da atividade judicial, no seu termo. Na deciso a ser
proferida, a aplicao da norma deve ser mediada pelas motivaes de convenincia social,
afirmava. GIUSTI, Ernesto. Cardozo, Nathan Benjamin. In: BARRETTO, Vicente de Paulo
(Coord.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2009, p. 119.

184
Com apoio no desenvolvimento da doutrina da culpa in contrahendo,12
Esser, nesse diapaso, para alm da referencia natureza das coisas ou de
uma determinada instituio, ou seja, a um sentido do ser inscrito nas prprias
relaes humanas e alcanvel, pelo menos fragmentariamente, remete para
as zonas pr-positivas dos princpios tico-jurdicos e da convico geral. Os
princpios formam-se, primeiro, inconscientemente, num longo processo
subterrneo, at que por fim a descoberta, a inventio de uma idia at ento
desprovida de forma encontra de sbito uma formulao convincente e que no
mais se confunde com a mera interpretao e construo do que j existe no
direito positivo. sentena judicial, especialmente a pratica jurisprudencial
constante, cabe, ento, o papel de funcionar como um transformador dos
princpios pr-positivos em proposies e instituies jurdicas positivas.
Para Cardozo, nesse enfoque, entre rules e principles existe uma
relao de influncia recproca: de fato, as rules se deduzem dos principles;
porm, quando tambm estes ltimos se tornam estreis, os juzes resolvem os
casos concretos segundo novos critrios e, das sentenas assim emanadas,
possvel remontar a novos princpios. Esse ordenamento jurdico composto de
rules e principles , pois, um embrio de sistema jurdico no qual evidente a
funo criativa do juiz, como de resto inevitvel numa teoria jurdica de
Common Law. Esser descreve uma estrutura anloga composta de normas e
de princpios jurdicos, mas, visto que se move num ambiente de direito
continental, a ligao entre o mundo dos princpios e as normas deve passar
12
H um determinado problema de fundo que obriga a elaborar uma soluo; esta, a
princpio, obtm-se de forma puramente casustica, sem pesquisa nem demonstrao de
princpios; procura-se depois um apoio, em termos pragmticos, para a soluo encontrada,
recorrendo a esta ou quela fonte legal apropriada; s quando as contradies sistemticas se
tornam impossveis de disfarar que se confessa que as fontes foram utilizadas como simples
pontos de apoio sistemtico para um princpio jurdico cujo alcance muito mais vasto.
LARENZ, Karl. op. cit., p. 191-2.

185
atravs de um elemento legislativo, que para Esser constitudo pelas
clusulas gerais. Para ele, elas permitem atualizar e fazer evoluir cada uma
das normas mediante uma referncia aos princpios que esto por trs das
clusulas gerais. Assim, embora vinculado s normas jurdicas, como todo
jurista continental, Esser vai alm delas, graas funo evolutiva e criativa
que concede s clusulas gerais, reconhecendo, com isso, o valor da
construo dogmtica tradicional, mas afirmando a exigncia de a ela associar
uma considerao dos valores que permita expandir o direito positivo.13
No obstante, ignorando-se o contexto histrico em que essa teoria
fora criada, a mesma trazida ao Brasil, passando a ser amplamente utilizada
de forma acrtica. Streck, nesse sentido, faz uma crtica pontual a respeito, ao
analisar a deciso acerca das unies homo afetivas, que demonstra uma
espcie de retorno (tardio) a jurisprudncia dos valores. O mesmo alerta em
sua narrativa que h uma perigosa tendncia no interior da comunidade jurdica
de recorrer aos tribunais para sanar eventuais omisses do legislador,
pugnando, em verdade, por um verdadeiro exerccio de jurisprudncia dos
valores. S que, o que passa aos olhos da maioria, que a (in)segurana
jurdica mostra-se ofendida, por exemplo, no por deixar sem regulamentao
legal a convivncia entre pessoas do mesmo sexo, mas sim no momento em
que a Corte altera, a pretexto de um esquecimento do constituinte, de uma
descoberta valorativa, ou do saneamento (incorreto) de uma
inconstitucionalidade da prpria Constituio, o texto da Carta Magna, como
se poder constituinte fosse, gerando, com isso, um mal-estar institucional
gravssimo. Trata-se, pois, como adverte o autor, de um sintoma de
13
LOSANO, Mario G. op. cit., p. 260-261.

186
repristinao da jurisprudncia dos valores.14 A despeito do texto da
Constituio propiciar um tecido normativo fechado demais, setores do direito
pensam que preciso abrir esse sentido da normatividade constitucional,
usando aleatria e descompromissada-mente, para tal, dos princpios
constitucionais.
A adoo da ponderao de valores como opo metodolgica para
fundamentao de decises tem sido uma constante no Brasil.15 A fim de
14
STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; OLIVEIRA, Rafael Tomaz
de. Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um
terceiro turno da constituinte. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria
do Direito, v. 1, n. 2, jul/dez 2009, p. 80.
15
Veja-se, ilustrativamente: (i) APELAO CVEL. UNIO ESTVEL. GUARDA
E ALIMENTOS FILHA MENOR. ACORDO HOMOLOGADO EM AUDINCIA.
EXCEPCIONALIDADE DO CASO QUE AUTORIZA O CONHECIMENTO DO RECURSO
E DESCONSTITUIO DA SENTENA. PONDE-RAO DE VALORES. 1. Em audincia,
presentes as partes, estando apenas o autor acompanhado de procurador e ausente o
representante do Ministrio Pblico, foi homologado acordo pelo qual se estabeleceu a livre
visitao e alimentos para a menina de tenra idade no valor equivalente a 50% da mensalidade
da escolhinha. 2. Excepcionalmente, em face das circunstncias do caso - considerando o
preponderante interesse da criana (art. 227 da CF), que foi violado com a homologao de
acordo que lhe flagrantemente nocivo , de conhecer da apelao. 3. Pela especial
circunstncia de estar em conflito direito indisponvel de menor (alimentos e visitas) se impe a
desconstituio da sentena, uma vez que a livre visitao de todo incompatvel com a eficcia
da medida protetiva de afastamento do varo do lar e proibio de se aproximar da recorrente,
bem como os alimentos, nos moldes como fixados, sem previso de dia e modo de pagamento
ou de forma de reajuste, ferem direito da criana. Conheceram da apelao e desconstituram a
sentena. Unnime (70044090843 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento:
15/09/2011, Oitava Cmara Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 21/09/2011); (ii)
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. APELAO. TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL. JULGAMENTO REALIZADO POR TURMA COMPOSTA
MAJORITARIAMENTE POR JUZES FEDERAIS CONVOCADOS. NULIDADE. INEXIS-
TNCIA. INOCORRNCIA DE OFENSA AO PRINCPIO DO JUIZ NATURAL.
PONDERAO DE VALORES. ORDEM DENEGADA. 1. O Pleno do Supremo Tribunal
Federal, nos autos do HC n 96.821/SP (Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de
25/6/2010), consagrou orientao no sentido de que no h ofensa aos princpios do juiz natural
ou do duplo grau de jurisdio na apreciao de recursos por rgo composto majoritariamente
por juzes de primeiro grau convocados. Tal compreenso foi ratificada recentemente no bojo do
Recurso Extraordinrio n 597.133/RS, tambm de Relatoria do Ministro Ricardo
Lewandowski, em situao anloga dos autos, por envolver a convocao de juzes federais
para atuao nos Tribunais Regionais Federais. HC n 96.821/SP. 2. Ademais, especificamente
no caso da Justia Federal, h expressa previso legal para a convocao de juzes de primeiro
grau para atuarem em funo de auxlio nos Tribunais Regionais Federais, nos termos do art. 4
da Lei n 9.788/99, alm da permisso contida na Lei Orgnica da Magistratura, em seu art. 118,
no havendo, portanto, que se cogitar de constrangimento ilegal. 3. Habeas corpus denegado
(149335 GO 2009/0192743-9, Relator: Ministro HAROLDO RODRIGUES - Desembargador

187
superar o dito positivismo e seus mtodos arcaicos de interpretao, os rgos
julgadores vm, de maneira acrtica, importando uma doutrina alem que j h
muito alvo de severas objees. O fato que a mesma, com base na teoria
de Alexy, postula que regras so normas que ordenam, probem ou permitem
algo definitivamente ou autorizam. Logo, quando os seus pressupostos esto
cumpridos, produz-se a conseqncia jurdica. Se no se quer aceitar esta,
deve ou declarar-se a regra como invlida e, com isso, despedi-la do
ordenamento jurdico, ou, ento, inserir-se uma exceo na regra e, nesse
sentido, criar uma nova regra.16 A forma da aplicao da regra , pois, a da
subsuno. Princpios contm, pelo contrrio, um dever ideal. Eles so
mandamentos a serem otimizados. A forma de aplicao para eles tpica , por
isso, a ponderao17. Com efeito, comparando direitos a valores, tal doutrina
coloca em cheque o prprio conceito de direito, o que nos leva a uma reflexo
sobre os limites da atuao do Poder Judicirio no Estado Democrtico de
Direito.
Para Canaris, pois, a abertura do sistema significa a incompletude e a
provisoriedade do conhecimento cientfico. De fato, o jurista, como qualquer
convocado do TJ/CE, Data de Julgamento: 14/06/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de

Publicao: DJe 28/06/2011).
16
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008, p. 37.
17
Por mais paradoxal que possa parecer, os princpios tm a finalidade de impedir
mltiplas respostas. Portanto, os princpios fecham a interpretao e no a abrem, como
sustentam, em especial, os adeptos das teorias da argumentao, por entenderem que, entre
regras e princpios, existe um grau menor ou maior de subjetividade do intrprete. A partir disso
possvel dizer que equivocada a tese de que os princpios so mandados de otimizao e de
que as regras traduzem especificidades (onde, em caso de coliso, uma afastaria a outra, na base
do tudo ou nada). Ora, pensar assim fazer uma concesso discricionariedade. No parece
democrtico delegar ao juiz o uso da ponderao para a escolha do princpio que ser
utilizado para a resoluo do problema. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso:
Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: da possibilidade necessidade de respostas
corretas em Direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 166-7.

188
cientista, deve estar sempre preparado para pr em causa o sistema at ento
elaborado e para alarg-lo ou modific-lo, com base numa melhor
considerao. Cada sistema cientfico , assim, to s um projeto de sistema,
que apenas exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo; por isso,
necessariamente, ele no nem definitivo nem fechado, enquanto, no domnio
em causa, uma reelaborao cientfica e um progresso forem possveis. 18 Em
conseqncia, registra o autor, nunca podem ser tarefas do sistema fixar a
cincia ou o desenvolvimento do direito num determinado Estado, mas antes,
apenas, o exprimir o quadro geral de todos os reconhecimentos do tempo, o
garantir a sua concatenao entre si e, em especial, o facilitar a determinao
dos efeitos reflexos que uma modificao (do conhecimento ou do objeto), num
determinado ponto, tenha noutro, por fora da regra da conseqncia interior.
Por sua vez, Kaufmann trabalha com a idia de que a incompletude da
lei no , ao contrrio do que sugere a concepo positivista, uma falha; ela
apriorstica e necessria. A lei no pode nem deve ser formulada de modo
inequvoco, visto ser concebida para casos cuja diversidade infinita. Uma lei
fechada sobre si mesma, completa, sem lacunas, inequvoca, se tal fosse
possvel, faria estagnar a evoluo do direito. Com isso em mente, ele
questiona: como se pode subsumir num conceito to extraordinariamente vago
como repulsivo (ou ento, pense-se em subsunes em face de elementos tais
como lei moral objetiva, bons costumes, sentido de decncia de todos os
espritos justos, opinio dominante), isto , encontrar esta ou aquela soluo
correta, de um modo estritamente dedutivo, mediante um simples silogismo
18
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na
Cincia do Direito. Traduo A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1989, p. 106.

189
lgico, sem qualquer valorao por parte dos juzes? No influir aqui tambm
a concepo pessoal dos valores dos juzes, no tero eles, na deciso de
casos destes (e de muitos outros semelhantes) sequer uma pr-
compreenso,19 alguma sensibilidade jurdica? bvio que a tm, e isso nem
de censurar, pontua o autor. Merecedor de censura , sim, o fato de eles no
refletirem a sua pr-compreenso, o seu juzo de valor, a sua sensibilidade
jurdica, apontando, por isso, fundamentaes aparentes da sentena;20
censurvel o fato de no argumentarem com clareza, antes proferindo um ato
de autoridade/poder.
Lamego, de tal modo, considera que foi nessa poca em que se deu a
perda das certezas jurdicas, referindo-se ao fato da criao de instrumentos
metodolgicos que propiciaram a abertura da estrita legalidade que sempre
imperou em territrio germnico. Nessa medida, enuncia que foram criados e
redefinidos institutos como as clusulas gerais, os conceitos jurdicos
indeterminados, as normas em branco e os chamados princpios
constitucionais. Por isso ele vai dizer que no ser exagerado afirmar que,
muitas vezes, o recurso a argumentos holsticos, como todo de sentido ou
ordem de valores, no se traduz noutra coisa seno no fazer passar de

19
Essa pr-compreenso produto da relao intersubjetiva (sujeito-sujeito) que o
intrprete tem no mundo. O intrprete no interpreta do alto de uma relao sujeito-objetivo.
Estar, sim, sempre inserido em uma situao hermenutica. H uma situao lingstica, no
sendo a linguagem algo que esteja disposio do intrprete, circunstncia que inexoravelmente
transformaria a atividade de interpretar em um ato voluntarista. Ao contrrio disso, o intrprete
pertence a essa lingisticidade. Ele refm da linguagem. Nesse sentido, a atividade
hermenutica ex-surge desse processo de (auto)compreenso. STRECK, Lenio Luiz.
Hermenutica (jurdica): compreendemos porque interpretamos ou interpretamos porque
compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn. In: ROCHA, Leonel Severo;
STRECK, Lenio Luiz (Org.). Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito. So
Leopoldo: UNISINOS, 2003, p. 237.
20
KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Org.). Introduo Filosofia do
Direito e Teoria do Direito Contempornea. Trad. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 193 e 184.

190
contrabando pontos de vista valorativos subjetivos, usurpando o sentido dos
textos legais. necessrio contrariar tais exageros interpretativos ou
hermenuticos, adverte o mesmo, sob pena, de se dissolver o rule of Law21 e
se converter as discusses jurisprudenciais em diretas querelas ideolgicas.
, no entanto, exatamente a jurisprudncia da valorao que ser
duramente criticada tambm por Habermas, que a enquadrar como uma
postura do Poder Judicirio que coloniza o espao pblico e impede a tomada
de decises pela via democrtica. Dir que princpios ou normas mais
elevadas, em cuja luz outras normas podem ser justificadas, possuem um
sentido deontolgico, ao passo que os valores tm um sentido teleolgico. Por
esses motivos, Habermas conclui que a transformao conceitual de direitos
fundamentais em bens fundamentais significa que direitos foram mascarados
pela teleologia, escondendo o fato de que em um contexto de justificao,
normas e valores tm diferentes papis na lgica da argumentao.22 Em
ltima instncia, pontua o autor, apenas direitos podem ser invocados em um
jogo argumentativo, eis que um julgamento orientado por princpios precisa
decidir qual pretenso e qual ao em um dado conflito correta e no como
ponderar interesses ou relacionar valores. A validade jurdica do julgamento
tem, assim, o carter deontolgico de um comando, e no o carter teleolgico
de um bem que ns podemos alcanar at certo nvel.
21
LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: anlise de uma recepo.
Lisboa: Fragmentos, 1990, p. 80.
22
Normas e princpios, em virtude do seu carter deontolgico, podem pretender ser
universalmente obrigatrios e no apenas especialmente preferveis, j que eles possuem uma
maior fora de justificao que os valores, que, ao contrrio, devem ser postos em uma ordem
transitiva com outros valores, caso a caso e, como no h padres racionais para isso, esse
sobpesamento acontece arbitrariamente ou sem maior reflexo, de acordo com os padres e
hierarquias costumeiras. HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms: contributions to a
discourse theory of law and democracy. Cambridge: MIT, 1996, p. 259-61.

191
Eis o problema: a escolha do conceito de mundo vivido, alm de ser
feita a partir do campo da fenomenologia transcendental portanto, da filosofia
da conscincia e alm de ser uma escolha de um fundamento de uma teoria
representacional, um conceito convertido por Habermas em um discurso
apenas pragmtico-emprico. Esse , pois, o ponto que prende seu discurso ao
velho paradigma - mundo vivido, mesmo redesenhado com sofisticadas tintas
lingsticas, continua sendo uma espcie de fundamentum, um senso comum
ideal(izado),23 com funes contrafatuais.
Portanto, como adverte Streck, razovel apontar para a
jurisprudncia dos valores e o positivismo normativista Kelseniano como as
matrizes que colocaram na vontade o lcus do fundamentum. Na insuficincia
daquela parte da linguagem para fornecer as respostas, chama-se colao a
subjetividade do intrprete,24 que, de forma solipsista, levanta o vu que
encobre a resposta que a regra no pode dar.
2. A degradao dos (pr)compromissos e o carter antidemocrtico de
aplicao do direito
Como ento podemos seguir um caminho para encontrar
mandamentos concretos em uma Constituio que de forma to sublime nos
oferece vagas advertncias? Existem sinceras controvrsias sobre a forma
como a Constituio deve ser lida, e, certamente, a razo para isso no o
fato de os debatedores terem acesso a diferentes fontes de informao. Eles
tem a sua frente exatamente o mesmo texto, e tal texto tem apenas um histria,
embora complexa e multifacetada. Mas, naturalmente, pessoas diferentes

23
STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 38-9.
24
STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 145.

192
acreditam em coisas diferentes a respeito de como essa histria veio luz, por
meio da interpretao constitucional. Entretanto, o fato de se admitir essa
percepo faz surgir uma questo bvia: qual a relevncia destas vises,
premissas e convices para a definio do modo como aquele texto to bem
resumido dever ser lido? Ser que a leitura do texto justamente um pretexto
para expressar a majestosa viso do leitor sobre os sagrados termos da lei
constitucional? Ser que a Constituio simplesmente um espelho por meio
do qual possvel enxergar aquilo que se tem vontade?25
Muitos juristas, inseridos no imaginrio engendrado pela dogmtica
jurdica de cariz positivista-formalista, ainda acreditam que interpretar
desvendar o sentido unvoco da norma, que interpretar descobrir o sentido
e o alcance da norma, sendo tarefa precpua do intrprete procurar a
significao correta dos conceitos jurdicos, ou que interpretar buscar o
verdadeiro sentido da norma, ou ainda, que interpretar retirar da norma
tudo o que nela contm.26 Como elenca Streck, acredita-se ainda que seja
possvel descobrir a vontade da norma e que o legislador possui um esprito.
verdade, pois, que na prtica jurdica norte-americana, os juzes
referem-se constantemente s mltiplas declaraes feitas pelos membros do
Congresso e por outros legisladores, nos relatrios das comisses ou nos
debates formais, a respeito da finalidade de uma lei. Os juzes justificam que
essas afirmaes, vistas em conjunto, formam a histria legislativa da lei, s
25
TRIBE, Laurence; DORF, Michael. Hermenutica constitucional. Traduo
Amarlis de Souza Birchal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 02-3.
26
STRECK, Lenio Luiz. Da interpretao de textos concretizao de direitos: a
incindibilidade entre interpretar e aplicar a partir da diferena ontolgica (ontologische
differentz) entre texto e norma. In: COPETTI, Andr; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel
Severo (Org.). Constituio, sistemas sociais e hermenutica. So Leopoldo: UNISINOS,
2005, p. 172.

193
quais devem respeitar. Podemos, contudo, adotar dois pontos de vista muito
diferentes sobre essa prtica de submeter-se histria legislativa. Um deles
o de Hrcules. Ele aborda as mltiplas declaraes feitas pelos legisladores no
processo de elaborao da lei como atos polticos aos quais, sua interpretao
da lei deve ajustar-se e poder explicar, assim como precisa ajustar-se ao
prprio texto da lei e explic-lo.27 O outro o ponto de vista pressuposto pela
objeo descrita, que trata essas declaraes no como eventos importantes
em si, mas como evidncia do estado mental dos legisladores particulares que
as fizeram, e que se presume ser representativas do estado de esprito da
maioria dos legisladores28 cujos votos criaram a lei.
Trabalhando com situaes-problema, Dworkin questiona: o estado de
esprito de quais pessoas serviu para fixar a inteno que subjaz Lei das
Espcies Ameaadas? Seria o dos membros do Congresso que a
promulgaram, inclusive daqueles que votaram contra? Seriam as idias de
alguns por exemplo, daqueles que falaram, ou falaram com mais freqncia
nos debates mais importantes que as idias de outros? Que dizer dos
funcionrios e auxiliares administrativos que prepararam o projeto e o
transformaram em lei? Ser que suas intenes no tm mais valor que a de
qualquer senador em particular? E o que dizer dos simples cidados que
27
DWORKIN, Ronald. O Imprio do direito. Trad. Jeferson Luiz Camargo. So
Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 378-9.
28
Hermes, que quase to arguto quanto Hercules e igualmente to paciente, e
tambm aceita o direito como integridade, assim como aceita a teoria da inteno do locutor na
legislao, desde o incio, est consciente de uma dificuldade nessa teoria. bastante difcil
descobrir as intenes de amigos e colegas, de adversrios e amantes. De que modo ele pode ter
esperanas de descobrir as intenes de estranhos pertencentes a uma outra poca, que podem
estar todos mortos? Como pode ter certeza de que havia quaisquer intenes proveitosas a serem
descoberta? Os governantes de Nova York que adotaram a lei sobre testamentos talvez nunca
tenham previsto o caso de um herdeiro assassino; bem possvel que muitos senadores e
congressistas nunca tenham pensado no problema de pequenos peixes e barragens quase
terminadas. DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 382.

194
escreveram cartas a seus congressistas, prometeram ou ameaaram votar a
favor ou contra eles, fazer ou negar-se a fazer contribuies de campanha,
dependendo do modo como eles votassem? E quanto aos vrios lobbies e
grupos de ao que desempenharam seu papel, atualmente considerado
normal? Qualquer viso realista do processo legislativo inclui a influncia
desses grupos. Ser, indo mais alm, que se deveriam levar em considerao
as intenes dos vrios legisladores que poderiam ter revogado a lei no
decurso de anos e dcadas, mas no o fizeram?
Esses mistrios, analisa o autor, so criados pela hiptese dominante
de que as solues devem convergir para o momento particular da histria em
que nasce a lei. S que essa hiptese tem intrnseca a seqela de que,
medida que o tempo passa, a lei deve se aplicada em outras circunstancias e,
a, os juzes se vem diante de uma opo entre aplicar a lei original, com o
significado que sempre teve, ou emend-la s ocultas para atualiz-la. Esse
o dilema que as antigas leis apresentam29 - postula-se que os juzes devem
escolher entre a mo morta, porm legtima, do passado e o encanto,
claramente ilcito, do progresso.
O que preocupa neste tipo de argumento de tutela judicial que ele
traz consigo de modo subterrneo uma idia que tem ganhado terreno e
aceitao por parte da dogmtica jurdica nacional: a necessidade de se
recorrer a bons ativismos judiciais para resolver questes que a sociedade
em constante evoluo acarreta e que os meios polticos de deciso
(mormente o legislativo) no conseguem acompanhar.30
29
DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 383 e 416.
30
STRECK; Lenio Luiz.; BARRETTO, Vicente de Paulo; OLIVEIRA, Rafael Tomaz
de. op. cit., p. 77.

195
Sucede que os parlamentos tm demonstrado o carter fantasioso da
sua pretenso de se erigirem em instrumentos onipotentes do progresso social.
Demasiadas leis foram emanadas demasiadamente tarde, ou bem cedo se
tornaram totalmente obsoletas; muitas se revelaram ineficazes, quando no
contraprodutivas, em relao s finalidades sociais que pretendiam atingir; e
muitas, ainda, criaram confuso, obscuridade e descrdito da lei. No se pode
esquecer, ademais, que os parlamentos, nas sociedades pluralsticas,
compem-se na maior parte de polticos eleitos localmente, ou vinculados
eleitoralmente a certas categorias ou grupos. Assim, os valores e prioridades
desses polticos so, por isso, muito amide valores e prioridades locais,
corporativos ou de grupo. Por isso, o declnio da confiana nos parlamentos
constitui fenmeno que se apresenta com diversos sentidos e gravidade em
muitos pases.31 Em certa medida, constitui elemento caracterstico de todo
mundo ocidental.
Os tribunais judiciais mostraram-se, em sua generalidade, relutantes
em assumir essas novas e pesadas responsabilidades. Mas, a dura realidade
da histria moderna logo demonstrou que os tribunais, confrontados pelo
gigantismo estatal do legislativo e do administrativo, no poderia fugir de uma
inflexvel alternativa: a) permanecer fiel, com pertincia, concepo
tradicional, tipicamente do sculo XIX, dos limites da funo jurisdicional; ou b)
31
Problemas, no menos srios, tambm se fizeram (e se fazem) presentes no mbito
administrativo: o perigo de abusos por parte da burocracia, a ameaa da situao de tutela
paternalstica, quando no de opresso autoritria, sobre os cidados por parte do onipresente
aparelho administrativo e, por isso, ao mesmo tempo distante, inacessvel e no orientado para o
seu servio, o sentimento de impotncia e abandono que termina por invadir todos os cidados
incapazes, ou sem vontade, de se reunirem em grupos poderosos, com condies de obter acesso
s inumerveis alavancas da mquina burocrtica, exercitando presses sobre ela, a abulia e o
anonimato, enfim, da grande maioria dos que tambm tiveram aquela capacidade ou vontade,
por meio da qual uniram-se massa dos participantes de tais grupos poderosos de presso.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1999, p. 44-5.

196
elevar-se ao nvel dos outros poderes, tornar-se enfim o terceiro gigante,32
capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador.
Dizendo que diverso o modo dos dois procedimentos de formao do
direito legislativo e judicirio o autor, entretanto, refere que, o bom juiz, bem
pode ser criativo, dinmico e ativista e, como tal, manifestar-se; no entanto,
apenas o juiz ruim agiria com as formas e as modalidades do legislador, pois,
se assim agisse, deixaria simplesmente de ser juiz. Mais adiante, atento
crtica de que isso no teria o condo de preservar o carter democrtico,33
defende que se dissipou em grande parte a utopia tipicamente ocidental,
concernente perfeita capacidade dos poderes polticos de alcanar o
consenso dos governados, ou pelo menos da sua maioria. Os cientistas
polticos amplamente demonstraram, argumenta, que, mesmo no melhor dos
mundos possveis, a liderana legislativa e executiva, embora tradicionalmente
considerada diretamente responsvel perante o povo, nunca constituiu,
diferentemente do judicirio, perfeito paradigma de democracia representativa.
Sucede, contudo, que no h como determinar a bondade ou a
maldade de um determinado ativismo judicial. O mais correto dizer que
questes como essa no devem ser deixadas para serem resolvidas pela
vontade de poder (Wille zur Macht) do Poder Judicirio. Delegar tais questes
ao Judicirio correr um srio risco: o de fragilizar a produo democrtica do
direito, cerne da democracia. Ou vamos admitir que o direito produzido
32
CAPPELLETTI, Mauro. op. cit., p. 46-7.
33
No sentido de que grande a tentao de reconhecer o Judicirio como uma elite
capaz de se desviar dos trechos demasiadamente embaraados da estrada do processo
democrtico, a qual tratar-se-ia, contudo, de desviao s aparentemente provisria; em
realidade, seria ela a entrada de uma via incapaz de se reunir estrada principal, conduzindo
inevitavelmente, por mais longo e tortuoso que seja o caminho, ao estado totalitrio.
CAPPELLETTI, Mauro. op. cit., p. 74 e 93-4.

197
democraticamente possa vir a ser corrigido por argumentaes teleolgicas34
fticas-e/ou-morais?
O ponto de vista de Hrcules no exige tal estrutura. Ele entende a
idia do propsito ou da inteno de uma lei no como uma combinao dos
propsitos ou intenes de legisladores particulares, mas como o resultado da
integridade, de adotar uma atitude interpretativa com relao aos eventos
polticos que incluem a aprovao da lei. Ele anota as declaraes que os
legisladores fizeram no processo de aprov-la, mas trata-as como eventos
polticos importantes em si prprios, no como evidncia de qualquer estado de
esprito por detrs delas. Assim, no tem nenhuma necessidade de precisar
pontos de vista sobre o estado de esprito dos legisladores, ou que estados de
esprito so esses, ou como ele fundira todos em um superestado de esprito
da prpria lei35. Tampouco supe um momento cannico de discurso para o
qual sua pesquisa histrica se dirige; a histria que ele interpreta comea antes
que a lei seja aprovada e continua at o momento em que deve decidir o que
ela agora declara.
Ocorre que as teorias da autoridade jurdica (e quaisquer teorias
concomitantes de interpretao) geralmente so adquiridas por atacado, no
no varejo. A questo no a respeito da autoridade ou da interpretao desta
ou daquela lei, mas a respeito da relao entre autoridade e interpretao em
geral. Devemos perguntar, ento, se existe algo verdadeiro, de modo geral,
acerca da maneira como as leis so produzidas, que torne o recurso s
intenes dos legisladores uma estratgia de interpretao adequada. O modo
34
STRECK; Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; OLIVEIRA, Rafael Tomaz
de. op. cit., p. 78.
35
DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 380.

198
como respondemos a essa questo depender, pois, do que consideramos ser
o modelo geral mais til do processo legislativo, no que diz respeito s teorias
da autoridade.36 Nesse nvel, sugere o autor, ser melhor evitarmos qualquer
modelo que considere a legislao como, mais comumente, o produto
intencional de um nico autor-legislador.
Hrcules,37 no obstante, respeita a integridade do texto legal, de modo
que no ir pensar que aprimora uma lei s por projetar nela suas prprias
convices; respeita a equidade poltica, por isso no ir ignorar totalmente a
opinio pblica tal como esta se revela e exprime nas declaraes ligadas ao
processo legislativo. Hrcules interpreta, assim, a histria em movimento,
porque o relato que ele deve tornar to bom quanto possvel o relato inteiro
atravs de sua deciso e para alm dela. Logo, no emenda leis antiquadas
para adaptar-se a novos tempos, como sugeriria a metafsica da inteno do
locutor.38 Reconhece em que se transformaram as velhas leis desde ento.
O fato que nos dias correntes, a palavra democracia domina com tal
fora a linguagem poltica, que raro o governo, a sociedade ou o Estado que
no proclama democrtico. No entanto, se buscarmos debaixo desse termo a
sua real denotao, arriscamo-nos a mesma decepo angustiante que varou o
36
WALDRON, Jeremy. As intenes dos legisladores e a legislao no-intencional.
In: MARMOR, Andrei (Org). Direito e Interpretao: ensaios de filosofia do direito. Trad.
Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 499.
37
Para ilustrar de que modo um juiz filsofo poderia desenvolver, nos casos
apropriados, teorias sobre aquilo que a inteno legislativa e os princpios jurdicos requerem,
Dworkin concebe um jurista de capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade, a quem chama de
Hrcules, supondo que Hrcules seja juiz de alguma jurisdio norte-americana representativa.
Nessa concepo, Hrcules aceitaria que a lei tem o poder geral de criar e extinguir direitos
jurdicos, e que o juiz tem o dever geral de seguir as decises anteriores de seu tribunal ou dos
tribunais superiores cujo fundamento racional, como diz os juristas, aplica-se ao caso em juzo.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 165.
38

199
corao de Bruto, quando o romano percebeu quanto valia a virtude.
Entretanto, a democracia, nem por isso, deixou de ser a potente fora
condutora dos destinos da sociedade contempornea.39 De tal ordem ainda,
pois, o seu prestgio, que constitui pesado insulto, verdadeiro agravo, injria
talvez, dizer a um governo que seu procedimento se aparta das regras
democrticas do poder.
Por isso, discutir as condies de possibilidade da deciso jurdica ,
antes de tudo, uma questo de democracia. Na verdade, o drama que a
discricionariedade transforma os juzes em legisladores. E, para alm disso,
esse poder discricionrio propicia a criao do prprio objeto de
conhecimento, tpica manifestao do positivismo.40 Ou seja, a razo humana
passa a ser a fonte iluminadora do significado de tudo o que pode ser
enunciado sobre a realidade. As coisas so reduzidas aos nossos conceitos e
s nossas concepes de mundo, ficando disposio de um protagonista
(intrprete lato sensu).41 Em que lugar isso pode ser considerado democracia?
39
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 345.
40
Quando falamos em positivismos e ps-positivismos, torna-se necessrio, j de
incio, deixar claro o lugar da fala, isto , sobre o qu estamos falando. Com efeito, o
positivismo objeto da Nova Crtica do Direito inaugurada por Streck, sob cujos aportes o texto
desenvolvido, , primordialmente, o positivismo normativista ps-kelseniano, isto , o
positivismo que admite discricionariedades (ou decisionismos e protagonismos judiciais). Isto
porque resta considero superado o velho positivismo exegtico, no sendo (mais) necessrio
dizer que o juiz no a boca da lei, podendo sermos poupados, nesta quadra da histria,
dessas descobertas polvolares, que no podem implicar um imprio de decises solipsistas,
das quais so exemplos as posturas caudatrias da jurisprudncia dos valores (que foi
importada de forma equivocada da Alemanha), os diversos axiologismos, o realismo jurdico
(que no passa de um positivismo ftico), a ponderao de valores (pela qual o juiz
literalmente escolhe um dos princpios que ele mesmo elege prima facie), etc. STRECK, Lenio
Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista? Revista Novos Estudos Jurdicos, v.
15, n. 1, jan/abr 2010, p. 160.
41
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 93.

200
A Grcia foi, pois, o bero da democracia direta, mormente Atenas,
onde o povo, reunido no gora, para o exerccio direto e imediato do poder
poltico, transformava a praa pblica no grande recinto da nao. A
democracia antiga era a democracia de uma cidade, de um povo que
desconhecia a vida civil, que se devotava por inteiro coisa pblica, que
deliberava com ardor sobre as questes do Estado, que fazia de sua
assemblia um poder concentrado no exerccio da plena soberania legislativa,
executiva e judicial.42 A moderna democracia ocidental, de feio to distinta da
antiga democracia, tem por bases principais a soberania popular, como fonte
de todo o poder legtimo, que se traduz atravs da vontade geral (a volont
gnrale do Contrato Social de Rousseau); o sufrgio universal, com
pluralidade de candidatos e partidos; a observncia constitucional do princpio
da distino de poderes, com separao ntida no regime presidencial e
aproximao ou colaborao mais estreita no regime parlamentar; a igualdade
de todos perante a lei; a manifesta adeso ao princpio da fraternidade social; a
representao como base das instituies polticas; a limitao de
prerrogativas dos governantes; o Estado de direito, com a prtica e proteo
das liberdades pblicas por parte do Estado e da ordem jurdica, abrangendo
todas as manifestaes de pensamento livre: liberdade de opinio, de reunio,
de associao e de f religiosa; a temporariedade dos mandatos eletivos e, por
42
A escura mancha que a crtica moderna viu na democracia dos antigos veio, porm,
da presena da escravido. A democracia, como direito de participao no ato criador da
vontade poltica, era privilgio de ntima minoria social de homens livres apoiados sobre
esmagadora maioria de homens escravos. Motivo pelo qual autores mais rigorosos asseveram
que no houve na Grcia democracia verdadeira, mas aristocracia democrtica, o que
evidentemente traduz um paradoxo. Ou democracia minoritria, como quer Nitti, reproduzindo
aquele pensamento clebre de Hegel, em que o filsofo compendiou, com luminosa clareza, o
progresso qualitativo e quantitativo da civilizao clssica, tocante conquista da liberdade
humana. Com efeito, disse Hegel que o Oriente fora a liberdade de um s, a Grcia e Roma a
liberdade de alguns, e o mundo germnico, ou seja, o mundo moderno, a liberdade de todos.
BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 346-347 e 354.

201
fim, a existncia plenamente garantida das minorias polticas, com direitos e
possibilidades de representao, bem como das minorias nacionais, onde
estas porventura existirem.
Interessante, nesse contexto, metfora trazida por Warat acerca do
olhar substitudo pela imagem: Cuba transita pelo chamado perodo especial,
onde a luta pelos alimentos transformou-se numa penria quotidiana. Os
cubanos, que fazem da festa de casamento uma iluso irrenuncivel (sonham
por anos pelo bolo de noiva para seus filhos), tem srias dificuldades para
conseguir os ingredientes da insubstituvel torta. Por isso, muitos casais optam
por construir um bolo de papelo, especialmente fabricado para que se possa
tirar uma foto. O que conta a imagem, o artifcio. A imagem desprendida do
que tem que ser visceral. A foto e seus truques em lugar do olhar.
O autor ressalta que numa etapa como a atual, onde cinicamente se
produzem televisivamente as mltiplas formas de dissuaso do poltico-
economico-afetivo, preciso dirigir um olhar em direo aos indizveis, ao que
no se permite dizer. Em outras palavras, encontrar-se com o que no se
permite dizer (que no fundo o inconsciente poltico). Encontrar-se com a outra
da lei, que o novo lugar do Estado de Direito e da dogmtica jurdica. Uma
nova forma de exerccio da cidadania - o direito a dizer o indizvel. O direito a
que o corpo da lei receba seus indizveis. Contudo-entretanto-todavia(!), parece
bvio que o que no pode ser dito pela lei, nunca ser dito quando se lhe
ignore. Ignor-la deixar, pois, exposto o indizvel aos oportunismos de toda
cor, o que s demonstraria que no existe compromisso com o outro sem a lei,

202
que haveria uma volta ao estado de horda.43 O homem tem que se
comprometer, porquanto, com o outro.
A doutrina, no obstante, indica o caminho para a interpretao,
colocando a conscincia ou a convico pessoal como norteadores do juiz,
perfectibilizando essa metodologia de vrios modos, que aparecer como na
direta aposta na:44 (a) interpretao como ato de vontade do juiz ou no adgio
sentena como sentire; (b) interpretao como fruto da subjetividade judicial;
(c) interpretao como produto da conscincia do julgador; (d) crena de que o
juiz deve fazer a ponderao de valores a partir de seus valores; (e)
razoabilidade e/ou proporcionalidade como ato voluntarista do julgador; (f)
crena de que os casos difceis se resolvem discricionariamente; (g) ciso
estrutural entre regras e princpios,45 em que estes proporciona(ria)m uma
abertura se sentido que dever ser preenchida e/ou produzida pelo intrprete.
S que, nas palavras de Grau, a deciso justa h de, para ser justa, ser
conforme uma lei preexistente; mas a interpretao dessa lei, que a deciso
pressupe, h de ser re-instauradora, re-inventiva, livre; da que a deciso justa
h de ser, h um tempo s, regrada e sem regra, h de conservar a regra (a lei,
43
WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito III: o direito no estudado
pela teoria jurdica moderna. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 141.
44
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 33.
45
Como aponta Streck, as posturas voluntaristas do direito acabaram por dar azo a
uma verdadeira fbrica de princpios, fenmeno ao qual o autor denomina de
panprincipiologismo, que acaba, pois, por fragilizar de sobremodo o grau de autonomia que
deve ter o direito na contemporaneidade. Ocorre que um dos chaves com que a discusso vem
sendo posta que, no novo constitucionalismo, ocorreu a positivao de valores. Esse
anncio, assim apresentado, acaba por facilitar a criao, em um segundo momento, de todo tipo
de princpio, como se o paradigma do Estado Democrtico de Direito fosse a pedra filosofal da
legitimidade principiolgica, da qual pudessem ser retirados tantos princpios quantos
necessrios para solver os casos difceis ou corrigir as incertezas da linguagem. STRECK, Lenio
Luiz. op. cit., p. 146-7.

203
rectius o direito) e destru-la ou suspend-la para reinvent-la em cada caso,
posto que cada caso um caso, cada deciso diferente e requer uma
interpretao absolutamente nica, que nenhuma regra existente ou codificada
pode, nem deve absolutamente garantir, como preceitua o autor, utilizando-se
das palavras de Derrida e da sntese de Paolo Grossi, segundo a qual so
duas as foras que, em direes opostas, percorrem o direito - uma tendente
rigidez, outra elasticidade; e duas so as exigncias fundamentais que nele
se manifestam - a da certeza e liberdade individual garantidas pela lei no
sistema do direito burgus e a da sua contnua adequao ao devir social,
garantida pela interpretao. Aquela apenas ser assegurada na medida em
que o texto vincule o intrprete; esta demanda criatividade que pode faz-lo ir
alm do texto, o que somente pode ser compreendido se nos dispusermos a
admitir que texto e norma no se superpem, que o processo legislativo
termina no momento do texto a norma vir depois, produzida no bojo de um
outro processo,46 a interpretao.
Sucede que se vive ainda certa dificuldade em separar aquilo que
singular, referente a sujeitos que pensam e falam, e aquilo que faz parte da
argumentao que esses sujeitos desenvolvem, utilizando os discursos lgicos.
Tradicionalmente, dizia-se que isso era devido impossibilidade de separar,
em certos tipos de discursos, sujeito e objeto. O sujeito sempre estava
envolvido no objeto e, no objeto, de alguma maneira, antecipvamos a anlise
do sujeito.47 Mas isso uma formulao muito geral, posto que exige uma
46
GRAU, Eros Roberto. O Futuro do Direito. In: NUNES, Antnio Jo Avels;
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). O Direito e o futuro: o futuro do direito.
Coimbra: Almedina, 2008, p. p. 588-9.
47
STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. 2. ed. Porto Alegre:
EDIPUC, 2004, p. 14.

204
soma de critrios para que se possa dizer o que significa essa imbricao entre
o sujeito e objeto no discurso.
Os juristas no perceberam, pois, que ocorreu a invaso da filosofia
pela linguagem (linguistic turn, que, no plano da hermenutica filosfica,
designa-se giro ontolgico), a partir de uma ps-metafsica de (re)incluso da
faticidade que, de forma inapelvel, mormente a partir da dcada de 50 do
sculo passado, atravessar o esquema sujeito-objeto, estabelecendo uma
circularidade virtuosa na compreenso. Desse modo, o dficit de realidade
produzido pelas posturas jusfilosficas, ainda prisioneiras do esquema sujeito-
objeto, ser preenchido pelas posturas interpretativas, especialmente as
hermenutico-ontolgicas, que deixam de hipostasiar o mtodo e o
procedimento, colocando o locus da compreenso no modo-de-ser e na
faticidade (mundo prtico), bem na linha da viragem ocorrida a partir de
Wittgenstein e Heidegger. Assim sendo, salta-se do fundamentar, enquanto
busca de um fundamentum inconcussum, em direo do compreender,48 onde
este no mais um agir do sujeito, mas, sim, um modo-de-ser que se d em
uma intersubjetividade.
O depois, ao qual a pr-compreenso fornece o antes do que, seria
conseqentemente o enunciado, se j no a prpria linguagem. A pr-estrutura
significa, pois, que o Dasein.49 o ser-a humano, se caracteriza por uma
48
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica, neoconstitucionalismo e o problema da
discricionariedade dos juzes. Revista Eletrnica do Curso de Direito da OPET, v. 1, n. 1,
jul/set 2009, p. 197.
49
Trata-se do termo a partir do qual Heidegger designa o ser humano para analisar as
estruturas fticas da existncia. Dasein um tipo de ente que, em seu modo de ser, possui como
possibilidade a compreenso do seu ser e do ser dos demais entes intramundanos. Heidegger,
nesse enfoque, oferece ao termo uma conotao diferenciada que mantm o significado inicial
de existncia, mas no sentido daquele ente que, entre todos os outros, existe, que o ser
humano. Para Heidegger, assim, somente o Dasein existe, porque existncia implica

205
interpretao que lhe peculiar e que se encontra antes de qualquer locuo
ou enunciado50 uma interpretao, cujo carter fundamental de cuidado
ameaa ocultar a tendncia niveladora do juzo proposicional.
O crculo hermenutico pressupe, nesse desiderato, um enlace
dialtico em que a compreenso se molda no processo relacional entre a
conscincia histrica do intrprete e a abertura interpretativa permitida pelo
objeto a partir de seu mundo particular. O crculo, portanto, no de natureza
formal. No nem objetivo nem subjetivo, descreve a compreenso como a
interpretao do movimento da tradio e do movimento do intrprete. A
antecipao de sentido, que guia a nossa compreenso de um texto, no ,
pois, um ato da subjetividade, j que se determina a partir da comunho que
nos une com a tradio. Porm, essa nossa relao com a tradio, essa
comunho, esta submetida a um processo de contnua formao. No se trata
simplesmente de uma pressuposio, sob a qual nos encontramos sempre,
mas sim ns mesmos vamos instaurando-a, na medida em que
compreendemos, em que participamos do acontecer da tradio e continuamos
determinando-o, assim, a partir de ns prprios. O crculo metodolgico, de tal
sorte, descreve um momento estrutural ontolgico da compreenso,51
ocorrendo no instante em que o sujeito participa na construo do sentido do
objeto moldado por tais pr-juzos, ao passo que o prprio objeto, no
desenrolar do processo hermenutico, modifica a compreenso do intrprete.
possibilidades, projetos. Os demais entes intramundanos, que esto disposio subsistem

STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 235-6.
50
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. Trad. Benno Dischinger.
So Leopoldo: UNISINOS, 1999, p. 159.
51
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1998, p. 439-40.

206
Como representao da circularidade da compreenso, o mesmo
apresenta um significado ontolgico positivo, eis que, a partir de sua
compreenso, ao invs de apenas se deixar guiar e simplesmente reproduzir
pr-juzos anteriores, o sujeito tem a possibilidade de chegar coisa mesma,
atingir um conhecimento originrio, substituindo conceitos ingnuos e
inconscientes pela elaborao de uma concepo prvia, consciente e legtima,
baseada na sua historicidade e temporalidade. Para Heidegger, o crculo no
deve ser rebaixado a um vitiosum. Nele se esconde a possibilidade do
conhecimento mais originrio que, de certo, s pode ser apreendida de modo
autntico se a interpretao tiver compreendido que sua primeira, nica e
ltima tarefa de no se deixar guiar, na posio prvia, viso prvia e
concepo prvia, por conceitos ingnuos e chutes. Ela deve, na elaborao
da posio prvia, viso prvia e concepo prvia, assegurar o tema cientfico
a partir das coisas mesmas, porque a compreenso, de acordo com seu
sentido existencial, o poder-ser da prpria presena. As pressuposies
ontolgicas do conhecimento histrico ultrapassam, em princpio, a idia de
rigor das cincias mais exatas. A matemtica no mais rigorosa do que a
histria,52 sendo apenas mais restrita no mbito dos fundamentos que lhe so
relevantes.
O ser humano interpreta, ento, em virtude da denominada fuso de
horizontes - a compreenso se d como evento no momento em que h uma
interao entre o mundo daquilo que se conhece (horizonte de experincia no
qual foi produzido) e o mundo daquele que se prope a conhecer (horizonte de
experincia no qual se situa o observador). H por isso, tambm uma interao
52
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Vol. 1. 13 ed. Petrpolis: Vozes, 2004, p. 210.

207
circular entre passado e presente - s compreendemos em virtude de uma
conscincia que se situa agora, neste momento, mas que, por sua vez, possui
como condio de compreenso a operacionalidade do passado, que nela se
faz atual por meio das pr-compreenses por esse transmitidas. Na verdade, o
horizonte do presente est num processo de constante formao, na medida
em que estamos obrigados a pr prova constantemente todos nossos pr-
juzos. Parte dessa prova o encontro com o passado e a compreenso da
tradio da qual ns mesmos procedemos. O horizonte do presente no se
forma, pois, margem do passado. Nem mesmo existe um horizonte do
presente por si mesmo, assim como no existem horizontes histricos a serem
ganhos. Antes, compreender sempre o processo de fuso desses
horizontes53 presumivelmente dados por si mesmos.
Por seu turno, essa fuso de horizontes leva a outro tipo de fuso, qual
seja, a dos momentos de compreenso, interpretao e aplicao, vistos pela
velha tradio hermenutica como atividades distintas. A impossibilidade dessa
ciso implica, porquanto, a impossibilidade de o intrprete retirar do texto
algo que o texto possui-em-si-mesmo, numa espcie de Auslegung, como se
fosse possvel reproduzir sentidos; ao contrrio, para Gadamer, fundado na
hermenutica filosfica, o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung). Mais
ainda, essa impossibilidade da ciso que no passa de um dualismo
metafsico afasta qualquer possibilidade de fazer ponderaes em etapas,
circunstncia, alis, que coloca a(s) teoria(s) argumentativa(s) como refm(ns)
53
O projeto de um horizonte histrico , portanto, s uma fase ou momento na
realizao, e no se prende na auto-alienao de uma conscincia passada, mas se recupera no
prprio horizonte compreensivo do presente. Na realizao da compreenso tem lugar uma
verdadeira fuso horizntica que, com o projeto do horizonte histrico, leva a cabo
simultaneamente sua suspenso. GADAMER, Hans-Georg. op. cit., p. 457-8.

208
do paradigma do qual tanto tentam fugir: a filosofia da conscincia. 54 Para
Gadamer, nessa esteira, a interpretao nada mais do que a forma explcita
da compreenso e no um momento distinto desta. Igualmente, a aplicao
no se realiza posteriormente a essas, mas integra o prprio ato de
compreender. Desse modo, no se compreende para depois aplicar o
compreendido a algo, mas compreende-se aplicando.
O ser humano, como ser-no-mundo, desde sempre j se compreende a
si mesmo no mundo, mas s se compreende a si mesmo no mundo porque j
antecipou sempre uma compreenso do ser. Compreenso do ser no de um
ser objetivo, objeto, mas compreenso da totalidade. Este elemento prtico que
Heidegger introduz na hermenutica absolutamente novo. Antes a
hermenutica era o compreender de textos, compreender determinados
universos culturais, era no fundo, um interpretar que trata de objetos. Agora o
compreender um compreender que se constitui como totalidade, porque um
compreender do mundo, mas no de um mundo como um continente de
contedos, mas de um mundo que a prpria transcendncia. Este mundo que
ao mesmo tempo somos ns e projetamos sobre tudo o que deve se dar.
Assim vai-se formar a chamada estrutura da circularidade, isto quer dizer, na
medida em que j sempre somos mundo e ao mesmo tempo projetamos
mundo.55 Estamos envolvidos com os objetos do mundo e descrevemos o
mundo no qual se do os objetos.
54
STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista? Revista
Novos Estudos Jurdicos, v. 15, n. 1, jan/abr 2010, p. 162.
55
EDIPUC, 2004, p. 66.

209
Em realidade, a interpretao quer ajudar a pr-compreenso a ser
transparente. Ela serve, em primeira linha, apropriao da prpria situao de
compreenso e dos pressupostos, que determinam o preocupado
conhecimento e comportamento. Seu aguilho crtico est na tentativa de
evitar, dentro do possvel, o equvoco pessoal. J que nossa compreenso
pode equivocar-se, cada esforo de compreenso necessita da apropriao, da
confirmao e da preservao. Dessa forma, a primeirssima tarefa de qualquer
interpretao sincera deve ser a de trazer conscincia a prpria pr-estrutura
da compreenso.56
4. O dever de justificao das decises e o direito a obteno de
respostas corretas constitucionalmente
Dworkin, analisando o direito como interpretao, inicia sua avaliao
questionando se no existe mesmo nenhuma resposta certa em casos
controversos, ilustrando seu pensamento com a suposio de aprovao de
uma lei estipulando que, contratos sacrlegos, de agora em diante, seriam
invlidos. O autor retrata, trabalhando com seu exemplo, que a comunidade
estaria dividida quanto se um contrato assinado no domingo seria, apenas por
essa razo, sacrlego. Denuncia, acerca disso, que bem poucos legisladores
tinham, provavelmente, essa questo em mente quando votaram, e agora
esto igualmente divididos quanto se ela deve ser interpretada assim. Tom e
Tim, pois, assinaram um contrato no domingo, e agora Tom processa Tim para
fazer cumprir os termos do contrato, cuja validade Tom contesta. Diremos que
o juiz deve buscar a resposta certa para a questo de se o contrato de Tom
56
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. Trad. Benno Dischinger.
So Leopoldo: UNISINOS, 1999, p. 165.

210
valido, mesmo que a comunidade esteja dividida quanto a qual a resposta
certa? Ou mais realista dizer que simplesmente no h nenhuma reposta
certa para a questo?57
Com efeito, se, durante o regime autoritrio, buscvamos as brechas
da lei e lutvamos a partir dessa frgil institucionalidade apostando em um
antidedutivismo e em posturas que fizessem com que aquele direito fosse
arrasado pela faticidade, agora, em plena produo democrtica do direito, no
parece ter muito sentido continuarmos a apostar em um protagonismo vencido
pelos acontecimentos que culminaram na elaborao de um novo texto
constitucional. Em outras palavras, antes no tnhamos Constituio (e
tampouco democracia) e ramos obrigados a ser realistas ou pragmatistas;
hoje, temos uma Constituio que deve ser o alfa e o mega da conduta dos
juristas58 e, por isso, a tarefa de qualquer teoria do direito preocupada com a
democracia e os direitos fundamentais deve ser a de concretizar a
Constituio. Isso significa dizer que no h mais espaos para voluntarismos
e decisionismos baseados em discursos com pretenso corretiva.
Tendo em vista isso, propondo usar a interpretao literria como um
modelo para o mtodo central da anlise jurdica, Dworkin trabalha com a idia
de que um autor capaz de separar o que escreveu de suas intenes e
crenas anteriores, de trat-lo como um objeto em si. capaz de chegar a
57
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So
Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 175.
58
No obstante, a dogmtica entendida em seu sentido mais tradicional continua
dominando as prticas jurdicas, a ponto de colocar a doutrina como refm de uma
jurisprudncia construda ad hoc, em que o caso jurdico assume a funo de libi para
construes pragmatistas, como se o direito (produzido democraticamente com bero
constitucional) no tivesse DNA. STRECK, Lenio Luiz. O direito de obter respostas
constitucionalmente adequadas em tempos de crise do direito: a necessria concretizao dos
direitos humanos. Revista Latinoamericana de Derechos Humanos, v. 1, n. 1, julho/2010, p.
100.

211
novas concluses sobre sua obra, fundamentadas em juzos estticos - de que
seu livro mais coerente, uma anlise melhor de temas mais importantes,
interpretados de maneira um tanto diferente da que pensou quando estava
escrevendo. Este um fato importante por vrias razes, fala o mesmo,
usando novamente Fowles - desta vez como testemunho - para quem apenas
uma coisa compartilhada por todos nos romancistas, qual seja, o desejo de
criar mundos to reais quanto o mundo que , mas diferentes. por isso,
afirma, que no podemos planejar, eis que sabemos que um mundo
genuinamente criado deve ser independente de seu criador.
O autor, ilustra o presente, trabalhando com a idia de um grupo de
romancistas contratado para um determinado projeto e que jogue dados para
definir a ordem do jogo.59 O de nmero mais baixo escreve o captulo de
abertura de um romance, que ele depois manda para o nmero seguinte, o
qual acrescenta um captulo, com a compreenso de que est acrescentando
um captulo a esse romance, no comeando outro, e, depois, manda os dois
captulos para o nmero seguinte, e assim por diante. Nessa linha, cada
romancista, a no ser o primeiro, tem a dupla responsabilidade de interpretar e
criar, pois precisa ler tudo o que foi feito antes para estabelecer, no sentido
59
Antes, porm, reconhece que as observaes preliminares sobre a interpretao
literria podem ter sugerido uma distino muito ntida entre o papel do artista na criao de
uma obra de arte e o do crtico que a interpreta posteriormente, eis que se concebe que (i) o
artista no pode criar nada sem interpretar enquanto cria; como pretende criar arte, deve pelo
menos possuir uma teoria tcita de por que aquilo que produz arte e por que uma obra de
arte melhor graas a este, e no quele golpe do pincel, da pena ou do cibzel; (ii) o crtico, por
sua vez, cria quando interpreta; pois embora seja limitado pelo fato da obra, definido nas partes
mais formais e acadmicas de sua teoria da arte, seu senso artstico mais prtico est
comprometido com a responsabilidade de decidir qual maneira de ver, ler ou compreender
aquela obra a mostrar como arte melhor. H, porquanto, uma diferena entre interpretar quando
se cria e criar quando se interpreta e, portanto, uma diferena reconhecvel entre o artista e o
crtico, a qual, no obstante, pode ser derrubada em certas circunstncias. DWORKIN, Ronald.
Uma questo de princpio. Traduo Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p.
235-7.

212
interpretativista, o que o romance criado at ento. Deve decidir como os
personagens so realmente, que motivos os orientam, qual o tema ou o
propsito do romance em desenvolvimento, at que ponto algum recurso ou
figura literria, consciente ou inconscientemente usado, contribui para estes, e
se deve ser ampliado, refinado, aparado ou rejeitado para impelir o romance
em uma direo e no em outra. Esse estilo de interpretao, porquanto, no
deve restar subordinado inteno, eis que, pelo menos para todos os
romancistas aps o segundo, no h um nico autor cujas intenes qualquer
intrprete possa, pelas regras do projeto, considerar como decisivas.
Conclui, ento, que cada juiz como um romancista na corrente. Ele
deve ler tudo o que outros juzes escreveram no passado, no apenas para
descobrir o que disseram, ou seu estado de esprito quando o disseram, mas
para chegar a uma opinio sobre o que esses juzes fizeram coletivamente, da
maneira como cada um dos romancistas formou uma opinio sobre o romance
coletivo escrito at ento. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda
descobrir, de tal modo, se olhar nos livros adequados, registros de muitos
casos plausivelmente similares, decididos h dcadas ou mesmo sculos por
muitos outros juzes, de estilos e filosofias judiciais e polticas diferentes, em
perodos nos quais o processo e as convenes judiciais eram diferentes. Ao
decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um
complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises,
estruturas, convenes e prticas so a historia,60 seu trabalho continuar
essa histria no futuro por meio do que ele faz agora.
60
DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 238.

213
No obstante isso, ao invs de avanar em direo ao novo, o velho
senso comum terico forjado em perspectivas positivistas-pragmatistas
transformou o direito em um somatrio de decises desconectadas, dizer, em
um verdadeiro estado de natureza hermenutico, no interior do qual cada juiz
decide como mais lhe aprouver. Sob o libi da abertura interpretativa
proveniente da principiologia constitucional, parece no haver limites para a
criatividade, a ponto de, por vezes, soobrar o prprio texto constitucional. A
Constituio, que deveria ser o locus privilegiado para a obteno de respostas
concretizadoras, foi, ela mesma, transformada em um texto aberto, por vezes,
panprincipiologista. A grande evoluo do neo-constitucionalismo em garantir a
recuperao do ideal de justia ao dotar normativamente os princpios (e a
incluso da faticidade do mundo no direito) sofre, assim, um retrocesso pelo
qual se procura estabelecer uma regra, geral e universalizante, que permita um
julgamento massivo de todos os processos,61 pressupostos como iguais.
Paradoxalmente, o mtodo fenomenolgico o mtodo no qual
devemos dar sempre conta de dois aspectos da investigao: do aspecto da
singularidade e do aspecto da sistematicidade. O aspecto da singularidade ,
pois, a primeira parte da palavra, o fenmeno. O aspecto da universalidade
o aspecto do logos, da logia. Ento, fenomenologia j contm esta idia de
uma espcie de anlise constante dos aspectos da singularidade e da
universalidade. Enquanto logia, a fenomenologia trata do logos, do discurso, da
61
Eis o problema. O princpio do due process of law, sob o seu vis substantivo,
garante ao cidado a procura do poder judicirio para que lhe proporcione uma proteo jurdica
individual, para a qual se faz necessria a apreciao de todas as circunstncias do caso
concreto, aquilo alegado e provado em juzo, no se podendo tomar como base, pois, um
esquema de representao fraca do fenmeno individual, muito menos do contexto histrico-
factual que tal processo envolve. STRECK, Lenio Luiz. O direito de obter respostas
constitucionalmente adequadas em tempos de crise do direito: a necessria concretizao dos
direitos humanos. Revista Latinoamericana de Derechos Humanos, v. 1, n. 1, julho/2010, p.
101.

214
manifestao. Por isso, a fenomenologia se conduz pela base da linguagem,
pela base do discurso, pela anlise do nvel lgico-semntico. Fenomenologia
trata do fenmeno, o mtodo fenomenolgico trata daquilo que se esconde sob
o logos, que a singularidade que tenta se expressar no logos, mas que o
logos sempre oculta. o elemento hermenutico. Na fenomenologia j est
sempre presente, porquanto, a compreenso enquanto um elemento fundante
do processo do discurso62 que chamava, antes, o compreender no segundo
sentido.
Com efeito, possvel dizer, sim, que uma interpretao correta, e a
outra incorreta (adequada ou inadequada em relao Constituio). A
explicitao da resposta de cada caso dever estar sustentada em consistente
justificao, contendo a reconstruo do direito, doutrinaria e
jurisprudencialmente, confrontando tradies, enfim, colocando a lume a
fundamentao jurdica que, ao fim e ao cabo, legitimar a deciso no plano do
que se entende por responsabilidade poltica do intrprete no paradigma do
Estado Democrtico de Direito.63 Uma deciso adequada Constituio
(resposta hermeneuticamente correta) ser fruto, nesse passo, de uma
reconstruo histrica do direito, com respeito coerncia e a integridade

62
A fenomenologia no simplesmente uma anlise da linguagem, mas ela tem uma
pretenso maior, ela tem a pretenso de poder construir um discurso no qual os dois aspectos da
linguagem estejam presentes. Isto o que vai produzir a diferena entre filosofia analtica e
fenomenologia hermenutica. A fenomenologia hermenutica procura dar ateno aos dois
lados do discurso ao lado hermenutico e ao lado apofntico, que podemos chamar lgico-
analtico. Heidegger orienta sua ateno, com efeito, atravs deste mtodo fenomenolgico, do
binmio do velamento e do desvelamento. Atravs do velamento, o sentido mostra que algo
sempre j antecipadamente se deu como condio de possibilidade do discurso que, entretanto,
ocultado pelo discurso. Quando tratamos do nvel lgico-semntico de algo, estamos
simplesmente pressupondo algo do qual no tratamos, mas que est presente. Esse , de certo
modo, o que ns velamos. STEIN, Ernildo. op. cit., p. 59-60.
63
Os juzes tm a obrigao de justificar suas decises, porque com elas afetam os
direitos fundamentais e sociais, alm da relevante circunstncia de que, no Estado Democrtico
de Direito, a adequada justificao da deciso constitui um direito fundamental. STRECK,
Lenio Luiz. op. cit., p. 103.

215
(exame da integridade legislativa e respeito a integridade das decises
anteriores). A resposta adequada Constituio dever estar fundada, indo
mais alm, em argumentos de princpio e no em argumentos de poltica
(teleolgicos). Do mesmo modo, a resposta correta deve buscar a preservao
do grau de autonomia que o direito atingiu nesta quadra da histria, evitando-
se os predadores externos, como os discursos adjudicativos provenientes da
moral, da poltica e da economia, assim como os predadores internos, como
os subjetivismos, axiologismos e pragmatismos de toda a espcie.
A integridade no seria necessria como uma virtude poltica distinta,
nessa esteira, somente em um Estado utpico, em que a coerncia estaria
garantida porque as autoridades fariam sempre o que perfeitamente justo e
imparcial. Na poltica comum, porm, devemos tratar a integridade como um
ideal independente se a admitirmos por inteiro, pois pode entrar em conflito
com outros ideais. Pode exigir que apoiemos uma legislao que
consideraramos inadequada numa sociedade perfeitamente justa e imparcial,
e que reconheamos direitos que, segundo acreditamos, seus membros no
teriam. Veja-se que um juiz que esteja decidindo o caso de uma senhora que
sofreu um infarto ao receber a notcia do acidente de automvel envolvendo
seu marido e seus filhos e queria receber por isso uma indenizao do
motorista que provocara o sinistro, poderia considerar injusta a exigncia de
reparao. Mas, se ele aceita a integridade e sabe que a algumas vtimas de
danos morais j foi conferido o direito indenizao, ter, nesse enfoque, uma
razo para se pronunciar favoravelmente. No obstante, a integridade exige
que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do
possvel, de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e

216
equidade na correta proporo. Uma instituio que aceite esse ideal s vezes
ir, por esta razo, afastar-se da estreita linha das decises anteriores64, em
busca de fidelidade aos princpios concebidos como mais fundamentais a esse
sistema como um todo.
A relao entre sistema/problema que aqui se verifica no pode ser
pensada apenas na coerncia do sistema pressuposto (pela integrao nele da
normatividade judicativa dos casos decidendos, como que numa absoro, dos
casos ajuizados pelo sistema mediante a prvia intencionalidade da sua
coerncia normativa), mas na coerncia de uma dialtica em que dois plos
concorrem, cada um com a sua valncia especfica, na constituio unitria do
resultado jurdico - o sistema constitudo em funo das exigncias e dos
resultados da judicativa realizao do direito, o problema (o caso) no s
intencionado na sua especfica problematicidade jurdica como constitudo
enquanto o referente concreto do juzo em funo das exigncias de validade
da normatividade jurdica que o sistema vai objetivando.65 O problema da
interpretao jurdica, como problema normativo, acaba assim por ser o
problema da concreta realizao normativa do direito.
Deve-se ter presente, nesse contexto, que quando se est a
falar/indagar acerca do papel/funo da Jurisdio Constitucional (ou do Poder
Judicirio) na realizao/efetivao de direitos sociais-fundamentais, porque
64
Durante algum tempo, os juzes ingleses declararam que embora os membros de
outras profisses fossem responsveis por danos causados por sua negligncia, os advogados
eram imunes a tal responsabilidade. Entendida em sentido estrito, a coerncia teria exigido a
continuidade dessa exceo, mas a integridade condena o tratamento especial dispensado aos
advogados, menos que este possa ser justificado em princpio - o que parece improvvel. A
cmara dos Lordes atualmente reduziu essa iseno: ao faz-lo, preferiu a integridade
coerncia estrita. DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 264.
65
NEVES, A. Castanheira. O Actual problema metodolgico da interpretao
jurdica. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 346.

217
se est a admitir que, primeiro, h uma inefetividade da Constituio, e,
segundo, em havendo inrcia dos Poderes Pblicos na realizao/
implementao de polticas pblicas aptas efetivao dos direitos sociais-
fundamentais assegurados pela Lei Maior, possvel (e necessria) a
interveno da justia constitucional. A toda evidncia, tais questes implicam
outras trs, que se interpenetram: a) a necessidade de uma redefinio na
relao entre os Poderes do Estado; b) a admisso de que a justia
constitucional possa vir a ter um papel intervencionista, e c) um certo grau de
dirigismo constitucional.66
Tal enfoque se pe com a transformao poltica operada pelo Estado
Democrtico de Direito, quando a prpria noo de democracia transladada
para um locus legitimador no mais meramente formal, seno, principalmente,
substancial, apesar de tal j estar presente no mbito do Estado Social. Isso
implica, pois, que a noo de garantia no fica mais restrita aos padres
liberais de limitao negativa da ao estatal, mas vem acrescida de um plus
transformador, em que a concretizao de obrigaes/prestaes, que
importam na transfigurao do status quo, assume efetivamente uma posio
de primazia no espao de legitimao constitudo pela funo de garantia. Com
66
Em face das profundas alteraes paradigmticas ocorridas na teoria do Estado e da
Constituio, a noo de Estado Democrtico de Direito pressupe uma valorizao do jurdico,
e, fundamentalmente, exige a (re)discusso do papel destinado ao Poder Judicirio (e justia
constitucional) nesse (novo) panorama estabelecido pelo constitucionalismo do ps-guerra,
mormente em pases como o Brasil, cujo processo constituinte de 1986-88 assumiu uma postura
comunitarista, onde os constitucionalistas lutaram pela incorporao dos compromissos tico-
comunitrios na Lei Maior, buscando no apenas reconstruir o Estado de Direito, mas tambm
resgatar a fora do Direito, cometendo jurisdio a tarefa de guardi dos valores materiais
positivados na Constituio. No se pode confundir, entretanto, a adequada/necessria
interveno da jurisdio constitucional com a possibilidade de decisionismos por parte de
juzes e tribunais. Seria antidemocrtico. Com efeito, defender certo grau de dirigismo
constitucional e um nvel determinado de exigncia de interveno da justia constitucional no
pode significar que os tribunais e assenhorem da Constituio (STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p.
119).

218
isso, a distribuio clssica das funes dos poderes pblicos no mais est
sujeita a uma separao rigorosa, com o objetivo de reforar uma estrutura de
fiscalizao, mas, noutro sentido, se apresenta mais flexvel, voltada a uma
finalidade de cooperao, baseada na perspectiva de que h uma unidade
inexorvel no Estado para a realizao de valores ticos substanciais
positivados constitucionalmente e intensamente reclamados pela populao 67,
a qual est expressa em uma atribuio executiva peculiar ao espao pblico
(no limitada s tarefas prprias do Poder Executivo).
Os mecanismos constitucionais postos disposio do cidado e das
instituies devem ser utilizados eficazmente, nesse compasso, como
instrumentos aptos a evitar que os poderes pblicos disponham livremente da
Constituio, cuja fora normativa no pode significar a opo pelo
cumprimento ad hoc de dispositivos menos significativos da Lei Maior e o
descumprimento sistemtico daquilo que mais importante o seu ncleo
essencial-fundamental. Descumprir os dispositivos que consubstanciam o
ncleo bsico da Constituio, isto , aqueles que estabelecem os fins do
Estado, representa solapar, por oportuno, o prprio contrato social (do qual a
Constituio o elo conteudstico que liga o poltico e o jurdico da sociedade).
O texto constitucional, fruto desse processo de repactuao social, no pode
ser transformado em um latifndio improdutivo. No pode, pois, ser
deslegitimado. Com efeito, o direito j no est subordinado poltica como se
67
MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Crises do estado, democracia poltica e
possibilidades de consolidao da proposta constitucional. In: CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes; STRECK, Lenio Luiz (Coord). Entre discursos e culturas jurdicas. Coimbra:
Coimbra, 2006, p. 29-30.

219
dela fosse um mero instrumento,68 mas, sim, a poltica que se converte em
instrumento de atuao do direito, subordinada aos vnculos a ela impostos
pelos princpios constitucionais.
Nessa senda, Dworkin trabalha com a idia de que as doutrinas estritas
de precedente (que exigem que juzes sigam as decises passadas de outros
juzes, mesmo quando pensam que tais decises so equivocadas) so um
fato bastante comum, ilustrando o fato, contudo, de que se Hrcules decidisse
ignorar a supremacia legislativa e o precedente estrito sempre que a ignorncia
dessas doutrinas lhe permitisse aperfeioar a integridade do direito,
considerada, por si s, matria relevante, ento ele estaria violado totalmente a
integridade, eis que qualquer interpretao geral bem-sucedida de nossa
prtica legal deve reconhecer essas limitaes institucionais. A integridade
poltica e a justia poderiam estar em melhor situao, em sua opinio, se o
governo local e o nacional tivessem adotado, de forma mais consistente, a
igualdade de recursos como a meta de seus programas econmicos. No
entanto, ele prprio estaria violando a integridade se ignorasse as decises que
eles tomaram.
Os tribunais so, por oportuno, as capitais do imprio do direito, e os
juzes so seus prncipes, mas no seus videntes e profetas. O direito no
esgotado por nenhum catlogo de regras ou princpios, cada qual com seu
prprio domnio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por
alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O
68
O Poder Judicirio no pode continuar com uma postura passiva diante da
sociedade. Mas, a toda evidncia, quando se fala da funo intervencionista do Poder Judicirio,
no se est propondo uma (simplista) judicializao da poltica e das relaes sociais (e nem a
morte da poltica). Ou seja, onde o processo poltico (Legislativo, Executivo) falha ou se omite
na implementao de polticas pblicas e dos objetivos sociais nela implicados, cabe ao Poder
Judicirio tomar uma atitude ativa na realizao desses fins sociais atravs da correio de
prestaes dos servios sociais bsicos. STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 281.

220
imprio do direito definido pela atitude, no pelo territrio, o poder ou o
processo. uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida poltica no
mais amplo sentido. uma atitude contestadora que torna todo cidado
responsvel por imaginar quais so os compromissos pblicos de sua
sociedade com os princpios, e o que tais compromissos exigem em cada nova
circunstncia. O carter contestador do direito confirmado, assim como
reconhecido o papel criativo das decises privadas, pela retrospectiva da
natureza judiciosa das decises tomadas pelos tribunais, e tambm pelo
pressuposto regulador de que, ainda que os juzes devam sempre ter a ltima
palavra, sua palavra no ser a melhor por essa razo. A atitude do direito
construtiva: sua finalidade, no esprito interpretativo, colocar o princpio acima
da prtica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a
boa-f com relao ao passado.69 , por ltimo, uma atitude fraterna, uma
expresso de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por
nossos interesses e convices.
Em outras palavras, efetivamente h um direito fundamental a que a
Constituio seja cumprida. Trata-se de um direito fundamental a uma resposta
adequada Constituio ou, se assim se quiser, uma resposta
constitucionalmente adequada (ou, ainda, uma resposta hermeneuticamente
correta em relao Constituio). Antes de qualquer outra anlise, deve-se
sempre, porquanto, perquirir a compatibilidade da norma jurdica com a
Constituio (entendida, evidncia, no seu todo principiolgico) e a existncia
de eventual antinomia.70 A resposta constitucionalmente adequada, enquanto
69
70
Deve-se sempre perguntar se, luz dos princpios e dos preceitos constitucionais, a
norma aplicvel quela situao hermenutica. Mais ainda, h de se indagar em que sentido

221
direito fundamental do cidado, diante disso, a explicitao das condies de
possibilidade a partir das quais possvel desenvolver a idia do que significa
fundamentar e do que significa justificar.
Assim sendo, confirma Streck, a deciso (resposta) estar adequada
na medida em que for respeitada, em maior grau, a autonomia do direito (que
se pressupe produzido democraticamente), evitada a discricionariedade (alm
da abolio de qualquer atitude arbitrria) e respeitada a coerncia e a
integridade do direito, a partir de uma detalhada fundamentao. Haver
coerncia se os mesmos princpios que foram aplicados nas decises o forem
para os casos idnticos; mas, mais do que isso, estar assegurada a
integridade do direito a partir da fora normativa da Constituio,71 possuindo,
pois, a resposta correta (adequada) um grau de abrangncia que evita
decises ad hoc.
No esgotar o juiz, de tal sorte, a sua atividade com a indicao de
que tal ou qual norma legal incidiu sobre o julgado; ele no poder escolher
livremente o sentido que lhe pareceu adequado. Deve, apoiado nas
circunstncias do caso, indicar as razes pelas quais optou por um e no por
outro dos sentidos possveis da norma. Vale dizer, a exigncia a de que a
motivao do ato jurisdicional seja completa, abrangendo tanto a verso aceita
aponta a pr-compreenso, condio para a compreenso do fenmeno. Para interpretar,

necessrio, primeiro, compreender o que se quer interpretar. Nesse sentido, os conceitos
jurdicos (enunciados lingsticos que pretendem descrever o mundo, epistemologicamente) no
so o lugar dessa resposta (constitucionalmente adequada), mas essa resposta ser o lugar dessa
explicitao, que, hermeneuticamente, no se contenta com uma fundamentao
assertrica/semntica, porque nela nessa resposta h um elemento a priori, sustentado na
pr-compreenso e no mundo prtico (STRECK, Lenio Luiz. Da justeza dos nomes justeza
da resposta constitucional. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos de Bauru, v. 43, n.
50, julho/dezembro 2008, p. 108).
71
STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 112.

222
pelo julgador quanto as razes pelas quais ele recusara a verso oposta, e isso
porque o convencimento judicial deve alcanar o nvel de racionalidade exigido
pela lei; a sentena deve conter, pois, argumentos convincentes sobre a
impropriedade ou a insuficincia das razes ou fundamentos de fato e de
direito usados pelo sucumbente,72 de modo que a fundamentao deve ser
ampla, compreensiva de todos os aspectos relevantes do conflito, em especial,
a anlise crtica dos fatos.
A obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais possui,
pois, cariz democrtico, em face da garantia que proporciona contra o arbtrio e
a discricionariedade do juiz. No entanto, fundamentar validamente no
explicar a deciso. A explicao s confere deciso uma falsa aparncia de
validade. O juiz explica, e no fundamenta, quando diz que assim decide por
ter incidido ao caso tal ou qual norma legal. A atitude do juiz que repete o texto
normativo que lhe pareceu adequado, sem justificar a escolha, no vai alm do
que faria se no explicitasse de forma alguma o motivo da deciso. Ao juiz
contemporneo no pode bastar, ao dar cabo a uma discusso, a mera
declarao do vencedor, repetindo as razes deste, como quem enuncia uma
equao matemtica.73 Ao contrario, preciso que o julgador, no mesmo passo
em que diz por que acolheu as razes do vencedor, afirme as razes pelas
quais rejeitara a interpretao dada pela parte sucumbente.
72
Para Ovdio, as solues do direito no so certas ou erradas, e isso porque a
histria tambm no pode ser compreendida como certa ou errada - elas sero apenas razoveis;
contudo, devero ser suficientemente razoveis, ou seja, aliceradas em fundamentos vlidos,
onde no estejam ocultas as verdadeiras razes de decidir. Desta sorte, parte-se do princpio de
que o texto legal deve ser hermeneuticamente compreendido. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio.
Jurisdio, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 140-1, 148-9 e 150.
73
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. op. cit., p. 334.

223
O direito fundamentao das decises judiciais , em ltima anlise,
um direito fundamental, pois garantia mnima para o desenvolvimento e ou a
manuteno do Estado de Direito. O direito fundamentao assegurado a
cada cidado e a toda a coletividade sociedade que dessa fundamentao se
aproveita, seja para saber as razes de decidir do julgador, seja para controlar
a constitucionalidade. A fundamentao tem, portanto, duplo papel e dupla
dimenso: (i) a racionalidade exclui a aplicao arbitraria ou manifestamente
errnea da legalidade; (ii) o controle, que tem uma dimenso tanto interna,
submetida, no seu caso, a tribunais superiores, quanto externa, voltada para as
partes e para a comunidade. A partir do exposto, possvel afirmar que, do
mesmo modo que h o dever fundamental de justificar/motivar as decises,
existe tambm o direito fundamental a obteno de respostas
corretas/adequadas a Constituio. Mais do que isso: a obteno de respostas
adequadas a Constituio implica o respeito democracia. Trata-se de um
direito (humano) fundamental do cidado.74
O juiz responsvel , nessa senda, aquele que se ope ao juiz do
sistema (que tem por misso declarar as injustias da lei) e que compartilha do
pensamento que recupera a funo hermenutica na compreenso de textos,
sob o pressuposto epistemolgico de que o texto carrega vrias solues
jurdicas possveis, j que texto e norma no so a mesma coisa.75 Aceitam-se,
74
Ou seja, o cidado tem o direito a uma accountabillity hermenutica. H uma
ligao umbilical entre esse dever fundamental e esse direito fundamental. A
complementariedade entre ambos representa uma blindagem contra interpretaes
deslegitimadoras e despistadoras do contedo que sustenta o domnio normativo dos textos
constitucionais. Trata-se de substituir qualquer pretenso solipsista pelas condies histrico-
concretas, sempre lembrando, nesse contexto, a questo da tradio, da coerncia e da
integridade, para bem poder inserir a problemtica na superao do esquema sujeito-objeto pela
hermenutica jurdico-filosfica. STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 105.
75
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. op. cit., p. 147-8.

224
pois, respostas distintas em razo da problemtica trazida pelo caso, mas
buscam-se respostas corretas de acordo com a Constituio, j que se
reconhece que a diferena pode levar a respostas diferentes. Sucede que a
Constituio o elo entre o direito e a poltica, garantindo, porquanto, a
democracia. Assim, necessrio um mnimo conjunto hermenutico de
princpios que devem ser respeitados e seguidos pelo intrprete, sempre com
base na historicidade da compreenso e na sedimentao dessa principiologia.
Estes, contudo, somente se revelam no momento da aplicao interpretao do
caso concreto, j que representam um contexto de significaes histricas
compartilhadas por determinada comunidade poltica.
5. Consideraes finais
Como restou evidenciado, no quadro inaugurado com a Constituio de
1988, a inrcia do Executivo e a falta de atuao do Legislativo passaram a ser
supridas pelo Judicirio. Essa possibilidade de atuao conferida no Estado
Democrtico de Direito no , entretanto, discricionria, mas, sim, deve
obedincia compatibilidade com o sentido da Constituio, quem lhe
outorgou essa legitimidade para agir.
O cavalo de Tria da mitologia greco-romana tem muito a ensinar
sobre isso Quase dez longos anos haviam se passado desde que principiara
o cerco cidade de Tria. Quando o nimo de nossos homens chegava ao
ponto mais baixo, Ulisses, ao observar a fogueira, ouviu o relincho isolado de
um dos cavalos presos no redil ali prximo acordou os demais, fazendo com
que todo o acampamento ressoasse com aquele atordoante concerto eqino e
teve a idia: construir um imenso cavalo de madeira, um cavalo oco, onde

225
estariam guardados homens, armados at os dentes, para quando o cavalo
fosse introduzido dentro das muralhas da sagrada Tria. E, de fato, isso se
sucedeu. Localizado o monumento e acreditando que os aqueus tinham ido
embora, Pramo, rei dos teucros, ordenou, ento, que fosse o mesmo
transportado para dentro das slidas muralhas da cidade, pois caso os gregos
resolvessem retornar com mais homens e novos engenhos de guerra, no
teriam a proteo de Minerva, para quem acreditavam a construo fora feita.
Uma maravilha, um presente digno dos deuses! exclamava o povo, ajuntado
em frente e ao alto das muralhas, despedindo um grande grito de espanto e
admirao to logo iam avistando-a. Entretanto, mal sabiam o que esse
presente lhe reservava. As advertncias de que o mesmo deveria ser
queimado, pois ele seria a runa, no foram ouvidas e ao cair na madrugada:
[...] um rumor espantoso de armas e de gritos ergueu-se. Todos os homens

arremessaram-se s portas escancaradas - que os homens de Ulisses j haviam
aberto de par em par -, enquanto outra coluna gigantesca ia em direo
brecha da muralha, como uma onda negra e invencvel que absolutamente nada
poderia deter. Os soldados gregos entraram na cidade sem a menor cerimnia.
Pequenos grupos de cem homens enveredaram em todas as direes, portando
tochas, lanas e achas de dois gumes, prontos para abaterem qualquer coisa que
quisesse lhes fazer frente. Os primeiros soldados troianos, pobres sentinelas
abatidas pelo vinho, acordaram, ainda tontos, apenas para receberem em seus
ventres o bronze afiado das espadas e das lanas inimigas. Outros, mais felizes,
nem tinham tempo de acordar, sendo abatidos ainda deitados com o peso das
achas que desabavam sobre seus corpos. As primeiras labaredas comearam a
iluminar a noite, ofuscando a luz da lua. Pequenas casas e residncias senhoris
ardiam j incontrolavelmente. Homens deixavam as casas, sem saber direito o
que estava ocorrendo, para serem abatidos impiedosamente, diante das esposas
e dos filhos.76
Enias, atendendo ao comando de sua me Vnus, vendo que naquele
local a morte era soberana, colocou o velho pai sobre as costas e pela outra
76
FRANCHINI, A. S.; SEGANFREDO, Carmen. As 100 melhores histrias da
mitologia: deuses, heris, monstros e guerras da tradio greco-romana. 9. ed. Porto Alegre:
L&PM, 2007, p. 364.

226
mo conduziu seu pequenino Iulo em meios s labaredas dos incndios: V,
no volte os olhos para trs, pois aqui no h mais nada a ser feito! disse a
deusa, com ar severo. O seu destino reconstruir a sagrada Tria em
outras terras, muito distantes daqui. V e cumpra sempre a sua misso.
Como ocorreu com a sagrada Tria, vendo a destruio gerada no
direito pelo apego ao paradigma da subjetividade, tem-se lutado
incansavelmente (e aqui gostaria de ressaltar, em especial, o brilhante trabalho
realizado em terra brasilis pelo jurista Lenio Luiz Streck) em efetuar uma crtica
discricionariedade e ao arbtrio, de modo que esse cavalo de Tria da
modernidade seja reconhecido antes que ocorra a degradao completa dos
(pr)compromissos. H, pois, de ser superada a ciso sujeito/objeto, tributria
da filosofia da conscincia. Toda deciso judicial est inevitavelmente
mergulhada no mundo histrico, por isso a resposta correta deve obedincia
tradio autntica. O direito deve ser estudado como fato e no valor, como
alude o paradigma positivista, retirando-lhe qualquer perspectiva
transformadora, necessidade patente no bojo de uma Constituio
compromissria. O direito no pode aprisionar o ente que lhe diz respeito como
um objeto a ser dominado, medido e quantificado e que, uma vez delimitado,
implica o permanente enquadramento de todo acontecimento futuro dentro dos
seus moldes. Decises constitucionalmente adequadas devem levar em conta
a questo da coerncia, da integridade e o direito da parte de compreender os
motivos que levaram o julgador a decidir contra ou a seu favor. A resposta
correta, assim, evita decises ad hoc, representando uma blindagem contra
interpretaes deslegitimadoras, o que, no bojo do cenrio vivenciado na

227
modernidade, se deve, cada vez mais, lutar, sob pena da democracia ser
abatida impiedosamente, como os homens de Tria.
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3219 13714 1 PB

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RVMD, Braslia, V. 6, n 1, p. 172-229, Jan-Jun, 2012

A BUSCA POR UMA DECISO JUDICIAL

CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA E A NECESSIDADE DE

SUBJUGAO DA JURISPRUDNCIA DOS VALORES

AVILTADORA DOS (PR)COMPROMISSOS*

RVMD, Braslia, V. 6, n 1, p. 172-229, Jan-Jun, 2012

showing, as a result, the importance of overcoming Enlightenment conception -

RVMD, Braslia, V. 6, n 1, p. 172-229, Jan-Jun, 2012

Eu comecei a acreditar que o mundo inteiro um enigma,

RVMD, Braslia, V. 6, n 1, p. 172-229, Jan-Jun, 2012

O presente texto tem por escopo analisar a problemtica atinente

degradao dos (pr)compromissos ocasionada pelo apego do direito ao

paradigma da subjetividade cavalo de Tria da modernidade , visando,

com isso, efetuar uma crtica discricionariedade e ao arbtrio, defendendo a

fundamentao das decises judiciais como garantia de manuteno de um

Estado Democrtico de Direito.

Para isso, inicialmente, contextualiza-se que, em pases de

modernidade tardia como o Brasil, comum a importao (s vezes at

mesmo parcialmente) de teorias criadas por juristas de outras naes, em

outros perodos histricos, para outras necessidades de solues, como o

exemplo da Jurisprudncia dos Valores. Sucede que, com a queda das

doutrinas oficiais ligadas s ditaduras derrotadas, na Alemanha e na Itlia, a

mximas da experincia e de princpios gerais, sendo, porquanto, razovel

da importncia (sic) do exerccio interpretativo que levanta o vu que encobre

a resposta que a regra no pode dar.

Busca-se, ento, evidenciar uma verdadeira importncia, qual seja, de

superao da concepo iluminista assujeitadora responsvel pela

degradao dos (Pr)Compromissos e o carter antidemocrtico de aplicao

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do Direito e a relevncia da assimilao pelo direito da evoluo da filosofia

O fato que, com a passagem da Filosofia Hermenutica para a Hermenutica

Filosfica, a compreenso se d como evento no momento em que h uma

interao entre o mundo daquilo que se conhece e o mundo daquele que se

presente, que leva a fuso dos momentos de compreenso, interpretao e

aplicao, vistos pela velha tradio hermenutica como atividades distintas.

Defendendo a fundamentao das decises judiciais como garantia de

manuteno de um Estado Democrtico de Direito, demonstra-se, por fim, que

decises constitucionalmente adequadas devem levar em conta a questo da

tradio, da coerncia e da integridade e o direito da parte de compreender os

motivos que levaram o julgador a decidir contra ou a seu favor. A resposta

correta, assim, evita decises ad hoc, representando uma blindagem contra

interpretaes deslegitimadoras e despistadoras do contedo que sustenta o

domnio normativo dos textos constitucionais.

2. A jurisprudncia dos valores e sua importao e utilizao acrtica

Com a queda das doutrinas oficiais ligadas s ditaduras derrotadas, na

Alemanha e na Itlia, os tericos do direito tiveram de remeter-se s doutrinas

pr-blicas para iniciar a reconstruo de uma teoria jurdica que

acompanhasse e favorecesse o renascimento dos Estados Democrticos.

Porm, exatamente as doutrinas pr-blicas podiam-se censurar, no mnimo, o

fato de no terem oposto nenhuma barreira afirmao das ditaduras. O

positivismo jurdico, que havia caracterizado as primeiras dcadas do sculo

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seu contedo. A tese da indiferena do contedo do direito positivo j no

podia ser aceita.1 Com isso, a elaborao europia ocidental, mesmo no

podendo receber por inteiro o modelo do Common Law,2 comeou a elaborar

mximas da experincia e de princpios gerais.

A jurisprudncia dos interesses conseguiu, pelo menos no mbito

privado, um inusitado xito. Ressentia-se, todavia, da aplicao equvoca da

expresso interesses, ora empregada como fator causal da motivao do

mesmo, como critrio de valorao. Passou-se a sublinhar que seria

necessrio que o conceito de interesse fosse delimitado s representaes da

pretenso que as partes num litgio tm ou devem ter, quando se empenham