Contratação Direta Na Administração Pública

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Administrativo

Contratação direta na administração pública

Elisa Maria Nunes da Silva
Resumo: O presente trabalho visa a estudar as hipóteses em que a Administração Pública pode realizar negócios jurídicos com os particulares sem o procedimento
licitatório, aplicando as causas de exceções, regra tipificada, conforme o art. 2ª da Lei 8.666/93, que são as hipóteses de dispensa e inexigibilidade da licitação. No
primeiro capítulo, inicia‐se o estudo demonstrando a necessidade de a Administração Pública aplicar o procedimento da licitação nos contratos administrativos, através de
uma abordagem sucinta do tema. Já no segundo capítulo trataremos da definição de licitação, analisando as opiniões de diversos autores do Direito Administrativo, acerca
das diferentes aplicações dos princípios inerentes ao procedimento licitatório, sejam estes específicos (legais) ou constitucionais, destacando‐se ainda as modalidades da
licitação pública, através de uma análise minuciosa do tema. Ainda no segundo capítulo, abordaremos as normais legais de que dispõe a Administração Pública para
“dispensar” o procedimento licitatório, (Exceções). Esse capítulo irá analisar as hipóteses de exceção do instituto da licitação, estudando cada requisito, tanto da dispensa
como da inexigibilidade. O estudo portanto, tem como escopo a elucidação não da aplicação das regras de licitação, mas também das suas exceções, serão vistos
entendimentos dos principais autores do Direito Administrativo, detalhando os pontos de divergência e convergência, desses autores, bem como da jurisprudência pátria
sobre aplicabilidade da contratação direta na Administração Pública.
Sumário: Introdução ‐ I ‐ Licitação ‐ Conceito de Licitação ‐ 1.2 Procedimento Administrativo Licitatório ‐1.3 Princípios Aplicáveis 1.4 Modalidades da Licitação ‐ 4.1
Concorrência ‐ 4.2 Tomada de Preços 4.3 Convite 4.4 Concurso 4.5 Leilão ‐ 4.6 Pregão ‐ 4.6.1 Pregão Eletrônico‐ 2. Contratação Direta na Administração Pública ‐ 2.1
Características ‐ 2.2 Dispensa X Inexigibilidade ‐ 2.3 Dispensa ‐ 2.4 Pressupostos da dispensa ‐ 2.5 Inexigibilidade ‐ 2.6 Pressupostos da inexigibilidade ‐ Conclusão ‐
Bibliografia
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa a adentrar no mérito das exceções que permitem a Administração Pública de contratar diretamente com particulares, analisando as hipóteses
de dispensa e inexigibilidade de licitação.
Antes de entrarmos no mérito faremos um breve comentário preliminar sobre o instituto da licitação. As contratações realizadas pela Administração Pública em regra
devem ser precedidas pelo procedimento licitatório, conforme art. 2ª da Lei. 8.666/93.
A licitação é conceituada por Hely Lopes Meireles como sendo “procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa
para o contrato de seu interesse.” Assim, esse procedimento desenvolve‐se mediante uma sucessão ordenada de atos vinculantes entre Administração Pública e terceiros
interessados, resguardando sempre os princípios constitucionais, especialmente da isonomia, garantindo igualdade de oportunidade aos interessados em firmarem
contrato com Ente Público.
Nesse sentido, a licitação visa a permitir que Administração Pública selecione a melhor proposta, assegurando aos licitantes o direito de competição de forma igualitária
garantindo a participação dos negócios jurídicos, resguardando dois interesses relevantes, tais como: respeito ao Erário no que tange na escolha de selecionar a proposta
mais vantajosa para Administração Pública, e o respeito aos princípios constitucionais, já mencionados anteriormente sendo vedado estabelecer distinções sem motivo
prévio entre os licitantes.
Porém o legislador estabeleceu exceções a regra da licitação, estabelecendo os casos de dispensa e de inexigibilidade do procedimento licitatório. Nesses casos é
conferido à Administração Pública o poder de contratar de forma independente de prévio processo licitatório. Essas exceções denominam‐se de dispensa e de
inexigibilidade da licitação.
Denota, Vera Lúcia Machado D’Avila que a dispensa é a figura que isenta a administração do regular procedimento licitatório, apesar de no campo fático ser viável a
competição pela existência de vários particulares que poderiam ofertar o bem ou serviço. Continuando o raciocínio da autora, o legislador ao regular o instituto da
dispensa da licitação, permitiu que nos casos elencados a Administração Pública poderá contratar de forma direta com particular sem abrir o campo de competição entre
aqueles que poderiam fornecer os mesmos bens ou serviços. Já a inexigibilidade visa a impossibilidade do procedimento licitatório por ausência de produtos ou bens que
contenham características aproximadas que possam servir de utilidade ao interesse público, ou também a inexistência de pluralidade de particulares no que tange ao
fornecimento de bens ou serviços.
O real intuito desse estudo é fazer uma abordagem dos casos aonde a Administração pública pode contratar de forma direta com particular, comparando os institutos da
dispensa e da inexigibilidade, demonstrando sua importância e os casos aonde estas devem ser aplicadas, buscando analisar ainda seus benefícios e problemáticas visando
ao aprofundamento especifico do assunto.
1. LICITAÇÃO
O Estado tem grande importância na economia do país, assim, deve‐se ser levado em conta o tamanho e potencial de compra, para a realização de obras públicas, infra‐
estrutura e a própria manutenção da Administração Pública. Assim, para que haja o gerenciamento do poder de compra obedecendo ao princípio da moralidade
administrativa e da eficiência, há necessidade de um regramento específico, daí surge à necessidade do procedimento licitatório.
A Administração pública exerce dupla atividade, entre elas, a multifária e complexa, visando sempre atender o interesse público. Para que esse interesse seja
alcançado, nasce a necessidade da realização dos negócios jurídicos com particulares, sendo objeto da contratação a realização de obras e prestação de serviços
fornecidos por terceiros.
Segundo Hely Lopes Meireles, a licitação pública “é um procedimento administrativo pelo qual é selecionada a proposta mais vantajosa para a administração pública”.
Durante o processo licitatório, são colocados vários atos em práticas que proporcionam a igualdade entre os licitantes e interessados. O processo licitatório sempre visa a
escolha da melhor proposta, da mesma forma que é feito no setor privado, porém com a particularidade que no privado a melhor proposta significa sobrevivência da
empresa no mercado. No setor público existe certo regramento para a escolha do contratado. Todos são iguais para a administração pública, tendo a mesma oportunidade
de participar do processo e ser contratado. Assim evita‐se que exista uma relação pessoal de vinculo com o contratante, amizade, relação eleitoral e outros fatores que
poderiam influenciar no processo.
O intuito do legislador de estabelecer normas para formação de contratos administrativos com empresas privadas ou terceiros, foi de resguardar o interesse público e
também a legalidade dos atos administrativos, daí não poderia de maneira alguma deixar a mercê da livre escolha do Administrador Público o poder da discricionariedade
sobre o instituto da licitação, pois caso ocorresse poderia acontecer escolhas impróprias por parte da Administração Pública sob comando de Administradores
inescrupulosos visando fraudar o procedimento licitatório.
Visando evitar possíveis riscos, o instituto da licitação veio para criar regras entre Administrador público e interessados a contratarem com Administração Pública. Sendo
um procedimento anterior ao próprio contrato, permite que várias pessoas ofereçam suas propostas e como conseqüência a permissão da escolha da proposta mais
vantajosa para Administração Pública.
A licitação no direito administrativo pátrio denomina‐se ao um procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa,
destinando a garantir a fidelidade da execução ao princípio constitucional da isonomia. Ainda com a concretização dos princípios da igualdade entre os administrados,
produzindo efeitos jurídicos dos negócios pactuados.
A Constituição Federal em seu art. 37 inciso XXI trata da obrigatoriedade da licitação, ao tempo em que excepciona as hipóteses previstas na Lei 8.666/93 que ao traçar as
normas gerais para as licitações e contratos da Administração Pública, aperfeiçoa o princípio da competência privativa da União conforme art. 22 c/c 37, XXI da Lei Maior.
Assim, o legislador consagrou a licitação como regra para contratação por parte da Administração Pública Direta ou Indireta com particulares, neste caso, tratando do
contrato administrativo os casos de dispensa e inexigibilidade devem ser considerados como exceções de contratações, sendo estas pactuadas de formas diretas, desde
que estejam autorizadas em lei específica.
1.1 Conceito de Licitação
A licitação é um procedimento ou processo aonde o ente público no exercício da função administrativa, convoca as partes interessadas a celebrarem o contrato com
administração pública, desde que sujeitam as condições estipuladas no instrumento convocatório, possibilidade de formularem propostas aos quais irá selecionar a mais
conveniente para celebração do negócio jurídico.
Destarte, através desse breve conceito de licitação, podemos observar que o instituto visa permitir que administração pública selecione a melhor proposta com in
tuito de obter o maior interesse em assegurar aos administrados o direito de disputar a participação dos negócios públicos.
Nesse sentido, é resguardado dois interesses públicos, o respeito ao erário público, quando busca‐se selecionar a oferta mais vantajosa através da competição e respeito
aos princípios da isonomia e da impessoalidade, não sendo lícito estabelecer distinções injustificadas entre administração e entre os competidores.
Por fim, a licitação deve preencher três requisitos:
‐ Concessão por ato administrativo ampliativo – acrescentando uma fruição aos particular em relação ao seu patrimônio;
‐ Criação de situações jurídica especial – Não acessível a todos administrados
‐ Possibilidade de disputa – O instituto da licitação deve ser feito por duas ou mais pessoas.
O ilustre autor Celso Antônio Bandeira de Melo expõe seu entendimento sobre objeto licitável.
“São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência, ao menos potencial, entre
ofertantes (...). Só se licita bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais. Cumpre que sejam confrontáveis as características do que se
pretende e que quaisquer dos objetos em certarme possam atender ao que a administração almeja.” (MELLO, Celso Antônio, 2004.)
Conforme, breve narração sobre objeto licitável, o referido autor defende que não existe viabilidade lógica na licitação e quando objeto requerido singular, ou quando
não há somente um só ofertante. (Produtor ou fornecedor exclusivo).
Em regra, a licitação deve ser obrigatória e viável, aonde o ente público deve garantir a oportunidade de acesso através da isonomia de tratamento a todos os
interessados que desejam competir com administração pública, selecionando assim, a melhor proposta e a mais vantajosa de contrato.
1.2. Procedimento Administrativo Licitatório
A atual Carta Magna disciplina que Administração Pública, em seu art. 37 regula o procedimento licitatório como requisito prévio e obrigatório para celebração dos
contrato. Assim, Conforme entendimento do mestre José dos Santos Carvalho Filho em sua obra conceitua in verbis:
“(...) A licitação trata‐se de um procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a
melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados , com dois objetivos – a celebração de contrato, ou obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou
científico.” (FILHO, Carvalho, José dos Santos, 2006)
Nesse sentido, podemos afirmar que a natureza jurídica do instituto da licitação é de um procedimento administrativo, conforme defende Dallari (DALLARI, Adilson
Abreu, 1998) “Que é praticamente consensual entre os administrativistas a aceitação da natureza procedimental da licitação.” Nessa dispasão há autores que defendem a
tese que a natureza jurídica do instituto da licitação “é a de procedimento administrativo com fim seletivo, constituído através de um conjunto ordenado de documentos
e atuações que servem de antecedente e fundamento a uma decisão administrativa, assim, com às providências necessárias para executá‐la.” (FILHO, Carvalho, José dos
Santos, 2006 apud CUESTA, Rafael Entrena, 1981)
Em suma, a licitação é um procedimento administrativo obrigatório em regra, formal, vinculado, através da qual, Administração Pública, visa garantir a oportunidade de
acesso das partes interessadas a firmarem contrato junto com ente público, devendo este, obedecer aos princípios constitucionais do art. 37 da Constituição Federal de
1988 e também aos princípios fixados na Lei Federal 8.666/93 que disciplina a Licitação.
1.3 Princípios Aplicáveis
Os princípios aplicados às licitações em suma, são reflexos dos princípios do direito administrativo que dá a essência da sua estrutura. Devendo o ente público obedecer à
aplicação desses princípios sob pena de inviabilidade do negócio jurídico a ser contratado. A Constituição da Cidadania, em seu art. 37, caput, estabelece aos princípios
básicos da administração pública estão consubstanciados em quatro regras de observância permanente e obrigatória para que o ato administrativo seja válido: legalidade,
moralidade, impessoalidade e publicidade. Nesse sentido, constituem dizer, os fundamentos da ação administrativa. Negá‐los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos.
A Carta Magna não se referiu expressamente ao principio da finalidade, mas admitiu sob a denominação de principio da impessoalidade.
“Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”. (BRASIL, 1988)
Além disso, a Lei Federal 8.666/93 que disciplina os institutos da Licitação e Contratos administrativos em seu art. 3ª trás em série a observância de outros princípios a
serem seguidos pelo ente público, visando à probidade administrativa, vejamos abaixo:
“Art. 3ª A licitação destina‐se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.” (Lei Federal 8.666/2003)
Toda e qualquer licitação estará sujeita a análise dos princípios que são a base do instituto jurídico, servindo como bússola de orientação para o gente público, na
interpretação e aplicação das disposições legais ao procedimento licitatório. Tal procedimento, como já visto, deve ser aplicado aos preceitos constitucionais elencados no
art. 37 e aqueles fixados em Lei Federal, para que a Licitação e o Contrato Administrativo sejam válidos e eficazes.
Nesse sentido o bom administrador público deve dar a importância na aplicação de todos os princípios sejam estes constitucionais ou fixados por Lei Federal, abordaremos
a seguir um estudo resumido sobre cada princípio.
Princípios Constitucionais
Legalidade – É o princípio‐base de todo ato administrativo. Seu conceito real, é que o administrador público não pode prevalecer sua vontade pessoal, sua atuação deve
seguir os critérios da lei (Ato vinculado); Nesse sentido, por mais simples que seja o ato administrativo que venha a ser praticado o ente público, este deverá ser baseado
e protegido por uma norma, caso contrário, este ato não terá eficácia.
Moralidade e da Impessoalidade – O princípio da moralidade administrativa exige que o administrador esteja revertido de ética. Esse princípio é expressamente
representado pela Constituição Federal e a Lei. 8.666/93, sendo alvo de crítica por parte da doutrina. Por exemplo podemos citar a tese da Ilustre autora Maria Silvia Di
Pietro que defende o não‐reconhecimento desse princípio, considerando o mesmo como um “Princípio vago e impreciso, ou que acaba por ser absorvido pelo próprio
conceito de legalidade.” (DI PIETRO, Maria Silvia, 2000).
Nesse sentido o autor Hely Lopes resume seu entendimento:
“O princípio da impessoalidade referido na Constituição Federal nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador que só pratique o ato
para seu fim legal. É o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente com objetivo do ato de forma impessoal.” (MEIRELES, Hely
Lopes, 2007)
Com todo respeito a opinião dos referidos autores citados anteriormente, o princípio da moralidade constitui‐se um importante norte para que o bom administrador
público gerencie a licitação e também os contratos administrativos.
O que deve ser levado em conta no princípio da moralidade administrativa é a boa‐fé dos atos praticados pelo administrador público. Como ensina Maria Silvia Di Pietro
que “o princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mais também pelo particular que se relaciona com administração pública. (DI PIETRO, Maria Silvia,
2000).
O princípio da impessoalidade guarda íntima relação entre o princípio da moralidade, porém o tal princípio nada mais é que aplicação do princípio da finalidade, na qual
impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente
como objetivo do ato, de forma impessoal, devendo ser entendido para excluir a promoção pessoal de servidores ou autoridades públicas sobre suas realizações
administrativas. Como mostra a tese defendida pelo mestre José dos Santos Carvalho Filho: “(...) as pessoas com idêntica situação são tratadas de modo diferente, e
portanto, não‐impessoal, a conduta administrativa estará sendo ao mesmo tempo imoral. (...).” (FILHO, Carvalho, José dos Santos, 2006)
Existem autores ainda, que defendem que o princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da igualdade, visto que a Constituição Federal disciplina a competição
entre os licitantes de forma igualitária, devendo o ente público tratar todos os administrados de forma isonômica impedindo assim favorecimento.
Princípio da Igualdade – O princípio da igualdade ou da isonomia tem sua origem na Constituição Federal em seu art. 5ª, como direito fundamental, devendo a
administração pública dispensar idêntico tratamento aos administrados que se encontrem na mesma situação jurídica. (FILHO, Carvalho, José dos Santos, 2006) A
igualdade na licitação deve ser revertida que todos os administrados possuem igualdade de condições para competição, não devendo ocorrer, favorecimento. Tal princípio
está ligado ao da impessoalidade, pois esse princípio visa oferecer igualdade de oportunidade a todos os interessados, na qual a administração pública deverá tratar‐los
de forma impessoal.
Princípio da Publicidade: Impõe a transparência no procedimento. Tal princípio não só se refere apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os
interessados, como também aos atos praticados da Administração nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a
todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. Assim, podemos citar como exemplos a exigência de publicação do aviso do instrumento convocatório; das decisões
tomadas pela comissão julgadora, garantindo o acesso dos participantes ao processo administrativo.
“A publicidade é tanto maior quanto maior for a competição propiciada pela modalidade de licitação; ela é a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse
maior da Administração é o de atrair maior número de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgação”. (DI PIETRO,
Maria Silvia, 2000).
Em suma, objetivo do princípio da publicidade visa permitir além da participação dos interessados, de estes fiscalizarem os atos da licitação. A Lei 8.666/91 confere ao
cidadão o poder de denunciar irregularidades e pedir instaurações de investigações administrativas no sentido de verificar se existe fraude na licitação.
Princípio da Probidade Administrativa: Consiste na honestidade em proceder ou na maneira criteriosa em cumprir todos os deveres conferidos pelo administrador público
através da lei. “Na verdade o exercício honrado, honesto, probo, da função pública leva à confiança que o cidadão deve ter em seus dirigentes.” (FILHO, Carvalho, José
dos Santos, 2006 apud MENDES, Raul Armando,1991).
Princípio da Veiculação do Instrumento Convocatório: A vinculação ao instrumento convocatório é a garantia que tanto o administrado e o administrador que respeitem as
“regras do jogo”, ou seja, as normas traçadas para o procedimento devem ser fielmente obedecidas sob pena da licitação se tornar inválido e suscetível, tornando‐se
corrigida administrativamente ou judicial.
O referido princípio constitui a “lei interna da licitação” vinculando tanto o administrador e administrado. Para Di Pietro “(...) trata‐se de um princípio essencial cuja
inobservância enseja nulidade do procedimento” (DI PIETRO, Maria Silvia, 2000) porém no pensamento de Hely Lopes é o “princípio básico de toda licitação.” (MEIRELES,
Hely Lopes, 2007)
Princípio do Julgamento objetivo: Tal princípio é corolário do princípio da vinculação ao instrumento convocatório e também ao princípio da legalidade. Assim, o
julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital. Conforme o art. 45 da Lei 8.666/01 estipula que o julgamento das propostas será
objetivo, devendo a Comissão de licitação ou responsável pelo convite realizá‐lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato
convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
Princípio da Eficiência: Caracteriza como o dever satisfazer os interesses da coletividade, visando a prestação do ato administrativo ou da administração de forma célere e
de qualidade.
1.4. Modalidades da Licitação
As diversas modalidades de licitação estão definidas no art. 22 da Lei. 8.666/93, tendo como objetivo a estipulação do valor estimado para compra de mercadorias, obras
ou serviços a serem contratados. A lei estipula ainda cinco modalidades de licitação, porém, apenas três são destinados para os fins que se destinam, são elas
concorrência, tomada de preços e o convite – pois estas têm o mesmo objetivo, a contratação de obras, serviços e fornecimento, ao contrário nas modalidades de
concurso e leilão, pois estas possuem objetivos diferenciados e próprios.
1.4.1 Concorrência
Modalidade adequada para contratações de grande vulto, está prevista no art. 22 § 1º da Lei. 8.666/93, na qual, poderá participar quaisquer interessados, desde que
convocados com antecedência no período de trinta a quarenta e cinco dias. Caso o contrato a ser celebrado estiver baseado no regime de empreitada integral o prazo
será de quarenta e cinco dias, e quando a licitação for do requisito melhor técnica ou técnica e preço o prazo é de trinta dias da data de entrega das propostas, na fase
inicial de apresentação de habilitação, na qual, os interessados terão que comprovar na fase preliminar que possuem requisitos mínimos de qualificação exigidos no
edital.
Essa modalidade se tornará obrigatória independente do valor do contrato, nas compras de bens imóveis, nas alienações de bens imóveis para as quais não se haja
adotado o leilão como modalidade de licitação, imóveis cujas aquisições decorrem de procedimentos judiciais ou de dação e pagamento, nas concessões de direito real de
uso e por fim nas licitações internacionais.
1.4.2 Tomada de Preços
É um tipo de modalidade de licitação aonde os interessados estão previamente cadastrados nos registros dos órgãos públicos e pessoas administrativas, ou ainda que
atendam a todas as exigências para o cadastramento, até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. (Art. 22 §2º da Lei. 8.666/93). O período para que os
interessados cadastrados apresentem suas propostas é de quinze a trinta dias, até o terceiro dia útil anterior à data do recebimento das propostas. Importante ainda
destacar, que os interessados deverão preencher os requisitos necessários para qualificação na fase de habilitação. A tomada de preços é menos formal do que a
concorrência, pois na tomada e preços visam negociações de vulto médio, ao contrário na concorrência que é baseada em contratações de grande vultos.
Administração pública é vedada exigir dos não‐cadastrados qualquer documento além dos que normalmente são exigidos para o cadastramento conforme o art. 27 a 31 da
Lei. 8.666/93, no que tange a habilitação dos interessados a firmarem contratos com o ente público.
1.4.3 Convite
Essa modalidade é a menos formal em relação as outras modalidades de licitação, pois esta se destina a contratações de menor vulto. Nessa modalidade não existe edital
e seu instrumento convocatório é chamado de carta‐convite a onde está tipificado as regras da licitação. Essas cartas, são remetidas a pessoas cadastradas ou não,
escolhidos ou convidados no mínimo de três no ramo no qual pertence objeto do contrato, aonde o administrador público tem a facultatividade na escolha de apenas um
a ser vencedor da licitação.
Caso Administração pública não consiga o afluxo no número mínimo de três interessados qualificados, o Tribunal de Contas da União decidiu que não obtendo o número
legal de propostas a Administação Pública deverá repetir o ato, convocando outros interessados a participarem da licitação, com intuito de garantir a legitimidade do
certame.
A convocação deverá ser de até cinco dias anteriores à data de entrega das propostas. Nesse sentido, os interessados terão um prazo de vinte quatro horas anteriores à
data de apresentação das propostas o interesse ou não de participar do procedimento licitatório. Importante ainda, é mencionarmos que não existe obrigatoriedade de
divulgação da carta‐convite através da imprensa, porém para que esta seja válida deverá pelo menos ser divulgada em locais próprios da repartição pública.
Abertura de envelopes será feita em ato público aonde esta será feita em dia, hora e em local designado pela carta‐convite. O julgamento será realizado por uma
comissão ou servidor designado pela autoridade administrativa.
1.4.4 Concurso
É um tipo de modalidade aonde os interessados visam possuir capacidade técnica, artística ou intelectual, através de instituição de prêmios ou renumeração aos
vencedores, conforme estabelecidos no edital. A publicação do edital deve ser feito na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias.
Assim o concurso é uma modalidade de licitação de natureza especial que dispensa as formalidades de exigência da concorrência, visando à publicidade e a igualdade
entre os participantes.
O prêmio ou a renumeração somente deverá ser pagos, desde que o autor do projeto tenha a liberalidade em ceder a Administração Pública seus direitos patrimoniais da
obra, permitindo assim a utilização integral de acordo com a conveniência na forma que estabelecer o regulamento ou ajuste para elaboração deste. Vejamos o
entendimento de José dos Santos Carvalho Filho abaixo:
“Se o projeto se referir à obra imaterial de cunho tecnológico, não passível de privilégio, a cessão dos direitos abrangerá o fornecimento de todos os dados, documentos e
elementos informativos referentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, aplicação da obra e fixação em suporte físico de qualquer natureza.” (FILHO, Carvalho,
José dos Santos, 2006)
Como essa modalidade diz respeito ao caráter intelectual, a comissão que irá julgar a qualificação dos interessados, deverá ser bastante criteriosa e apta
intelectualmente, para que não ocorra eventual desvio de finalidade na licitação. Esse julgamento será realizado com base nos critérios fixados pelo regulamento do
concurso.
1.4.5 Leilão
Modalidade de licitação entre quaisquer interessados em comprar bens imóveis inservíveis a Administração Pública ou produtos legalmente apreendidos ou penhorados
ou na alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. A compra será feita a quem efetuar o maior lance,
igual ou superior ao valor da avaliação, portanto essa é a regra geral.
Existe dois requisitos importantes a ser observado no leilão, primeiro diz respeito a ampla divulgação do certame, obedecendo ao princípio da publicidade e outros é em
relação a avaliação dos bens a serem leiloados visando ao princípio da preservação patrimonial dos bens públicos.
O leilão ainda pode ser cometido por um leiloeiro oficial ou por um servidor público designado pela Administração Pública, encerrado o leilão, serão pagos a vista ou no
percentual estabelecido no edital. Com a efetivação do pagamento o bem será automaticamente após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão e entregue
ao vencedor da demanda.
Destarte, o arrematante deverá pagar o restante fixado no edital, sob pena de perder o valor já recolhido em favor da administração Pública
1.4.6 Pregão
É a mais nova modalidade de licitação, regulamentada pela Medida Provisória 2.026/00, cujo objetivo é aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor
estimado para contratação, na qual ocorre na seção de oferecimento das propostas e lances feito de forma pública, sendo esta, destinada diretamente a União
(Administração Pública Federal); aonde será designado um servidor público que será chamado de pregoeiro, para presidir a licitação, dispensando a comissão técnica
aonde é utilizada nas outras modalidades de licitação.
Essa modalidade possui duas etapas que devem ser obedecidas, compreendendo uma fase interna e a outra externa. Na primeira fase, devem justificar a necessidade da
contratação estabelecendo o objeto do edital, estabelecendo as exigências de habilitação, critérios de aceitação de propostas, cláusulas gerais de contratos, sanções
pelo inadimplemento, entre outras. Nessa fase preliminar é designado o pregoeiro na qual irá presidir a licitação. Já a fase externa confere a divulgação através da
publicação de avisos no Diário Oficial da União (DOU), e em jornais de grande circulação, sendo ainda facultado a divulgação por meio eletrônico. Através desse
instrumento, deverá ser fixado a data para seção pública, aonde os interessados deverão comparecer no certame munidos dos envelopes das propostas e documentos
relativos a habilitação.
Declara a habilitação, o licitante deverá participar das aberturas dos envelopes de proposta, esse procedimento consiste na inversão do procedimento licitatório, essa
modificação trazida pela Medida provisória 2.026/00 e regulamentada pelo Decreto 3.555/00, foi talvez a maior modificação trazida pela Medida provisória. Pois com essa
inversão, procede‐se os lances verbais a serem feitos pelo licitante, aonde apresentou o menor peço, classificando a proposta mais vantajosa para Administração Pública
Federal.
Essa modalidade trouxe bastante inovações que em princípio causou elogios e críticas no mundo jurídico. A grande novidade como já foi dito, foi a possibilidade da
inversão das fases de habilitação e julgamento, acarretando maior celeridade e eficiência no procedimento licitatório. Porém essa modalidade também causou bastante
críticas, visto que, denota muita preocupação, pois viola a hierarquia das normas, contrariando os princípios da legalidade, devido processo legal e da ampla defesa.
1.4.6.1 Pregão Eletrônico
Essa modalidade foi criada pela Lei 10.520/06, com objetivo de ampliar a concorrência a nível nacional, permitindo a participação de empresas de vários Estados do país.
A vantagem dessa modalidade visa evitar atritos entre licitantes e pregoeiro, a desvantagem está na omissão da lei ao tratar do procedimento licitatório. No
procedimento preliminarmente deve ser exigido que os vencedores apresentem a documentação de habilitação via fax. Uma outra desvantagem a ser apreciada nesse
texto é em relação a demora no processo licitatório, na qual o pregão pode ser estendido por meses, causando um desânimo entre os possíveis interessados a firmarem
contratos com Administração Pública.
2. CONTRATAÇÃO DIRETA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O ordenamento jurídico pátrio consagrou o instituto da licitação como regra para contratação pela Administração Pública direta ou indireta com particulares, nesse
sentido, podemos concluir que a dispensa ou a inexigibilidade será as exceções para contratos realizados com Administração Pública, desde que essas exceções estejam
previamente estipulados em lei específica.
Em sua obra, o professor Marçal Justen Filho trata do tema exposto:
“A supremacia do interesse público fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação para contratações da Administração Pública. No entanto, existem hipóteses
em que a licitação formal seria impossível ou frustraria a própria consecução dos interesse públicos.(...). Por isso, autoriza‐se a Administração a adotar um outro
procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras”. (JUSTEN, Filho, Marçal, 2000)
Nesse raciocínio, a Carta Magna em seu art. 37, inciso XXI assegura o entendimento em casos de situações excepcionais, a lei permite o afastamento da competição na
contratação direta com Administração Pública é que veremos a seguir:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
XXI ‐ ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Importante mencionarmos que em casos de concessão e permissão de serviços públicos que a referida ressalva não encontra‐se regramento, pois o art. 175 da
Constituição Federal é taxativo os casos que procederá a licitação:
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I ‐ o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II ‐ os direitos dos usuários;
III ‐ política tarifária;
IV ‐ a obrigação de manter serviço adequado.”
E notório que a regra geral que disciplina as contratações públicas tem como intuito a obrigatoriedade na realização da licitação. Porém, como toda regra existe
exceções. A Lei 8.666/93 trás em seu bojo algumas hipóteses nas quais, a obrigatoriedade da licitação será afastada.
A escolha na contratação direta pela Administração pública não implica nos princípios básicos que sustentam a atuação administrativa e também não caracteriza como
livre atuação por parte do administrador público, este, estará sujeito a seguir um procedimento administrativo específico para assegurar a prevalência dos princípios
constitucionais e esparsos na Lei de Licitações e Contratos. Assim, as formalidades são suprimidas por outras, seguindo o rito da contratação direta.
Destarte, que não devemos confundir as hipóteses de contratação direta com ausência de procedimento por parte da Administração Pública, pois as contratações feitas
no âmbito administrativo exigem procedimento prévio observando as formalidades e etapas no que dispõe a Lei 8.666/93.
Nesse raciocínio o administrador público deve obedecer os procedimentos para dispensa ou inexigibilidade da licitação, submetendo a um conjunto de atos iniciais,
através da solicitação de aquisição , previsão orçamentária, estudo de viabilidade econômica e técnica, etc. Nessa análise, a administração pública deverá buscar sempre
a melhor solução possível, buscando usar como bússola os princípios que regem a Administração Pública, sejam estes constitucionais ou mediante lei específicas,
chegando enfim a conclusão da adequação aos casos de inexigibilidade ou dispensa.
Nessa diapasão, mencionarmos a opinião do professor Justem Filho sobre procedimento licitatório:
“Esse procedimento envolve ampla discricionaridade para a Administração, mas a liberdade se restringe às providências concretas a serem adotadas. Aqui não há margem
de discricionaridade acerca da observância das formalidades prévias. Afirma, ainda, que aplicar‐se‐á àqueles casos de emergência tão grave que a demora, embora
mínima, pusesse risco a satisfação do interesse público.” (JUSTEN, Filho, Marçal, 2000)
Essa liberdade (discricionariedade) citada pelo ilustre autor, deve ser restringida a fim de evitar o surgimento de possíveis favorecimentos (fraudes) na contratação.
Porem alguns autores entendem que o meio possível de evitar essas fraudes é através da qual moralizar o procedimento abrindo oportunidades para que os interessados
a contratarem com a Administração Pública em participarem de uma seleção específica que seja ao mesmo tempo feito de forma simples e celebre.
O legislador preocupado com as possíveis fraudes de burlar a Lei de Licitações e Contratos, no que tange a inexigibilidade ou dispensa, cuidou de impor sanções penais a
quem usar o instituto da licitação para favorecimento próprio.
“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena ‐ detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou‐se da dispensa ou inexigibilidade
ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”
A pena de detenção deverá ainda ser combinada com art. 99 da Lei 8.666/93 que dispõe sobre aplicação de multa e calculada em índices percentuais, cuja base
corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Esses índices a que se refere o referido artigo não poderão ser
inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.
2.1 Características
A Constituição Federal em seu art. 37, inciso XXI estabelece o princípio da obrigatoriedade da licitação, impondo a todos os seus destinatários que façam o procedimento
prévio antes de contratarem com Administração Publica, sob pena de inviabilidade do negócio jurídico.
A dispensa da licitação é caracterizada pela circunstância que em tese, poderia ser realizado o procedimento licitatório, porém pela particularidade do caso, o legislador
decidiu não torná‐lo obrigatório, garantindo a facultatividade do gestor público de contratar diretamente, desde que seja conveniente e oportuno para Administração
Publica visando o interesse público.
José dos Santos Carvalho Filho, argumenta com muita propriedade em sua obra sobre tema abaixo:
“Há, porém dois aspectos preliminares que merecem ser considerados. O primeiro diz respeito sobre à excepcionalidade, no sentido de que as hipóteses previstas no art.
24 traduzem situações que fogem à regra geral, e só por essa razão se abriu a fenda no princípio da obrigatoriedade.
Outro diz respeito à taxatividade, das hipóteses. Daí justa advertência de que os casos enumerados pelo legislador são taxativos, não podendo, via de conseqüência, ser
ampliados pelo administrador. Os casos legais, portanto, são os únicos cuja a dispensa de licitação o legislador considerou mais conveniente ao interesse público”. (FILHO,
Carvalho, José dos Santos, 2006)
A opção pela dispensa por parte do administrador público deverá sempre ser justificada, comprovando a conveniência e oportunidade, resguardando o interesse social
público. Caso contrário, Administração Pública não poderá optar pela dispensa de licitação; esta precisa ser oportuna, sob todos os aspectos, para o poder público.
Já a inexigibilidade caracteriza pela inviabilidade ou impossibilidade de licitar por inexistirem produtos ou bens que tenham características aproximadas e que,
indistintamente, possam servir ao interesse público, ou por inexistir pluralidades de particulares que possam satisfazer o fornecimento de bens e serviços.
2.2 Dispensa X Inexigibilidade
Com o advento da Lei nº 8.666/93, estipula três modalidades de contratação direta: Licitação dispensada, dispensável e inexigibilidade de licitação.
Embora a lei denomina nomenclatura diferentes, alguns autores entendem não haver distinção entre essas duas primeiras modalidades de contratação direta. A discussão
nasce em relação aos art. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93.
Parte da doutrina entende, que em relação ao art. 17 está os casos de licitação dispensada, tendo a obrigatoriedade do gestor público o real cumprimento de forma
compulsória. Entretanto, nos casos do art. 24 trás em seu bojo a autorização de dispensa por parte do legislador, cabendo a este decidir sobre s eu cumprimento.
Nesse sentindo Hely Lopes Meireles afirma que a “licitação dispensada é toda aquela que a própria lei declarou‐a como tal (art. 17, I e II), e dispensável é toda aquela que
a Administração Pública pode dispensar se assim lhe convier”.
Destarte, Justen Filho opõe‐se a opinião citada anteriormente:
“Em ambos os casos, o legislador autoriza a contratação direta. Essa autorização legislativa não e vinculante para o administrador. Ou seja, cabe aos administrados
escolher entre realizar ou não a licitação já que é perfeitamente possível a realização de licitação nas hipóteses do art. 17 desde que o administrador repute presentes
os requisitos para tanto.” (JUSTEN, Filho, Marçal, 2000)
A inexigibilidade está tipificada no art. 25 da Lei que institui a Licitação e Contratos e esta difere da dispensa, pois trata‐se de casos aonde a disputa é inviável em razão
da natureza específica do negócio jurídico visando os objetivos estipulados pela Administração Pública, tornando inviável a competição entre os possíveis interessados,
pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem almejado pelo ente público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências
da Administração Pública no que tange à realização do objeto da contratação, independentemente da vontade do legislador. Já a inexigibilidade deriva da natureza das
coisas, enquanto a dispensa é o produto da vontade legislativa. Assim, as disposições no que se refere a inexigibilidade são exemplificativa, enquanto a dispensa são
exaustiva. A dispensa visa a licitação exigível e considerando inexigível a licitação a disputa for inviável. Ocorrendo a viabilidade de disputa a licitação é obrigatória,
executando‐se os casos de dispensa impostos por lei.
O Decreto‐lei nº 200/67 estabeleceu a reforma Administrativa Federal, já previa hipóteses de dispensa de licitação, sem distingui‐las de casos de inexigibilidade. A
doutrina já fazia distinção entre dispensa e inexigibilidade na licitação, depois que consagrada pelo Decreto‐lei nº 2.300 em seu art. 15§1º e 22 indicavam os casos de
dispensa e o art. 24, prevê os casos de inexigibilidade.
Concluindo, a diferença básica entre esses dois institutos (dispensa e inexigibilidade) está no fato da possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que
a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração Pública. Já em relação nos casos de inexigibilidade não existe possibilidade de
competição, porque só existe só um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades do ente público , a licitação neste caso será inviável.
2.3 Dispensa
A dispensa como já foi visto neste artigo, significa que esta será sempre materialmente viável, garantindo ao Administrador Público a discricionariedade de contratar de
forma direta quando este achar conveniente à Administração Pública, visando sempre a satisfação do interesse público.
Desta forma, afirma Justen Filho:
“A dispensa de licitação verifica‐se em situações, em que, embora viável a competição entre particulares, a licitação afigura‐se objetivamente inconveniente ao interesse
público. Justifica‐se pelo fato de que se parte do princípio de que a licitação produz benefícios para a Administração e esses benefícios consistem em que a
Administração efetivará (em tese) contratação mais vantajosa do que realizaria se a licitação não tivesse existido. Muitas vezes, sabe‐se de antemão que a relação custo
benefício será desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir”. (JUSTEN, Filho, Marçal, 2000)
Assim, o Gestor Público utiliza do critério, quanto mais simples forem as formalidades da licitação, mais célere será o procedimento licitatório e valor menor a ser
despendido pela Administração Pública.
Carlos Ari Sundfeld, mencionado por Fernando Anselmo Rodrigues, argumenta sob assunto:
“Se o caso concreto não é daqueles onde se vislumbra a real inconveniência de licitar, a dispensa não se justifica, mesmo quando, à primeira vista, ela pareça enquadrar‐
se na descrição normativa tomada em abstrato. Cada hipótese de dispensa descrita na lei tem por trás uma finalidade de interesse público a ensejá‐la. Se, em virtude
das peculiaridades do caso concreto, tal finalidade não é atingida com a dispensa, a norma não pode incidir”. (RODRIGUES, Fernando, Anselmo, 2002 apud SUNDFELD,
Carlos Ari.)
Na verdade, para alguns autores, entendem que existem casos que podem ser tratados como dispensa, são necessariamente casos de inexigibilidade. Contudo, as
hipóteses de dispensa podem variar em relação a natureza da entidade ou atividade a ser desenvolvida. O art. 37 da Carta Magna não obriga que Administração Púbica
faz distinção ao tratamento jurídico de forma igualitária em relação a licitação. Destarte, porém, os princípios estipulados no art. 24 e incisos da Lei nº 8.666/93 tratam
dos casos de dispensa ao procedimento licitatório, vejamos:
‐ Custo econômico da licitação: quando o custo da licitação for superior ao benefício dela extraviável (incisos. I e II).
‐ Custo temporal da licitação: quando a demora na realização da licitação puder acarretar a ineficácia da contratação (incisos. III, IV, XII e XVIII).
‐ Ausência de potencialidade de benefício: quando inexisitir potencialidade de benefício em decorrência da licitação (incisos. IV, VII, VIII, XI, XIV, XVII e XXIII).
‐ Destinação da contratação: quando a contratação não for norteada pelo critério da vantagem econômica, porque o Estado busca realizar outros fins (incisos. VI, IX, X, XIII,
XV,XVI, XIX, XX, XXI, XXIV).
2.4 Pressupostos da dispensa
Os pressupostos da dispensa nada mais é que a demonstração efetiva e concreta da potencialidade do dano a ser analisado, entre elas está os dados que evidenciam a
urgência da dispensa.
Essa via visa eliminar o possível risco, através da qual a contratação de forma direta só será plausível se o risco do dano for comprovado. Importante ainda mencionar que
não basta a existência de emergência, mais é necessário que o gestor público comprove que havendo a dispensa, esta será usada como medida efetiva e eficiente de
evitar o dano e também suprir o atendimento das carências a serem comprovadas.
Nesse capítulo abordaremos cada inciso sobre a dispensa da licitação, vejamos a seguir:
‐ Critério de Valor
“Art. 24. É dispensável a licitação:
I ‐ para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas
de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II ‐ para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.”
O legislador destacou que a licitação poderá ser dispensada quando o valor for ínfimo, ou seja, considerou que até determinados limites de valor o Administrador Público
poderia dispensar a licitação, contratando com particular de forma direta. Os dois primeiros incisos tratam de casos de “pequeno valor”, na qual a relevância econômica
não justifica os gastos com uma licitação comum.
O inciso primeiro fala sobre a contratação dos serviços de engenharia, mais elevada em razão do tipo do trabalho e o inciso segundo refere‐se dos serviços comuns e
compras. Esses valores independentes do inciso I ou II sofrem atualização diária sendo esta, divulgadas no diário oficial conforme art. 120, parágrafo único do Estatuto.
‐ Situações excepcionais:
“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)
III ‐ nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV ‐ nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a
segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial
ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da
ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”
Conforme entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, “é dispensável a licitação em situações de flagrante excepcionalidade” Guerras, felizmente no Brasil são
raríssimas, porém essa hipótese não deve ser descartada, tanto, que o legislador preocupou‐se sobre fato. Perturbações de ordem são menos raras ainda, havendo,
ensejam a contratação de quaisquer serviços elencados para repor a ordem pública em sua normalidade, como por exemplo, transporte, vigilância, alimentação,
segurança, vestuário, etc.
O legislador também previu os casos de emergência e calamidade pública. Em ambos os casos, as situações devem caracterizar‐se pela urgência no atendimento, na qual
a possível demora não pode comprometer a segurança das pessoas, obras, serviços, bens públicos, etc. Nessas situações, os contratos administrativos podem ser
prorrogados e somente podem abranger os bens necessários visando ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa, porém devem ser concluídos até no prazo de
180 dias.
Nesse sentido, constituem requisitos de dispensa da licitação conforme os incisos III e IV os casos de:
‐ Situação emergencial;
‐ A urgência de atendimento;
‐ O risco;
‐ A contratação direta como meio adequado e eficiente para afastar o risco.
‐ Desinteresse na Contratação
V ‐ quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas
as condições preestabelecidas;”
Essa hipótese de licitação é denominada de licitação deserta ou frustrada, porém conforme ao inciso anterior, esta também exige o atendimento de requisitos na qual
esta não poderá ser legítima a contratação direta.
O desinteresse na licitação está elencado quando não existe nenhum particular a fim de contratar com a Administração Pública, contudo, não é o caso em que os
candidatos tenham sido desclassificados por observância no edital, sendo o fato contornável, deverá esta ser promovido novamente a licitação. Para que haja a dispensa
deverá ser precedida dos seguintes requisitos abaixo:
‐ A ocorrência de licitação anterior;
‐ A ausência dos interessados;
‐ O risco de prejuízos caracterizados ou demasiadamente aumentado pela demora de processo licitatório;
‐ A evitabilidade do prejuízo mediante contratação direta;
‐ A manutenção das condições ofertadas no ato convocatório anterior.
Em suma, para que haja a dispensa da licitação, esta prescinde a realização de uma licitação anterior válida, e regular da falta de interessados e do risco de prejuízos no
caso a licitação for repetida. Salienta ainda, que a contratação deverá ser concluída nas condições idênticas sobre a licitação anterior, obedecendo ao princípio da
isonomia
‐ Intervenção no domínio econômico
VI ‐ quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;”
Cabe a União quando achar necessário, intervir no domínio econômico do país, visando a regularização dos preços ou à normalização do abastecimento. Assim, a União atua
como agente regulador da atividade econômica, conforme estipulado no art. 174 da Constituição Federal, cabendo ainda a repressão do abuso do poder econômico de
acordo com art. 173 §4 da Lei Maior. Maria Silvia Di Pietro cita as palavras de Diógenes Gasparini:
“Contrata‐se sem licitação a aquisição de certo produto para pô‐lo no mercado e, desse modo, forçar a queda ou a regularização do preço ou para obrigar os particulares
a desovarem seus estoques e normalizar o abastecimento.” (DI PIETRO, Maria Silvia, 2000 apud GASPARINI, Diógenes,1995).
Ocorrendo a necessidade da dispensa da licitação, a Administração Pública poderá contratar de forma direta, pois nesse caso a licitação seria incompatível com a
peculiaridade que reveste a situação, nesse caso a dispensa do procedimento licitatório deverá ser destinado exclusivamente a União, pois esta tem a competência para
intervir no domínio econômico do país.
‐ Disparidade de Propostas
VII ‐ quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos
órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou
serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços.”
O legislador previu o surgimento de possíveis situações que pudessem ensejar prejuízo para Administração Pública, quando propostas apresentadas consignarem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Assim, a lei permite a forma
direta de contratação devendo estar estipulado o preço ajustado que deverá estar dentro da faixa de mercado.
No caso de desclassificação de todas as propostas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação de outras propostas escoimadas
das causas da desclassificação.
O registro de preços está tipificado no artigo 15, inciso II e §§ 1º a 4º; vale lembrar que a compra de bens por preço superior ao de mercado caracteriza uma das hipóteses
de nulidade que enseja a propositura de ação popular que enseja responsabilidade solidária do fornecedor e do agente público responsável.
‐ Pessoas Administrativas
“Art. 24. É dispensável a licitação:
VIII ‐ para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública
e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (...)
XVI ‐ para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de
informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico (...)
XXIII ‐ na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação
ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (...)”
A lei 8.666/93 torna dispensável o procedimento licitatório nos contatos aonde estão pactuados obrigações entre pessoas jurídicas ligadas a Administração Pública. Neste
caso, o gestor público poderá realizar o contrato de forma direta quando a pessoa jurídica de direito público interno pretende adquirir bens ou serviços prestados por
órgãos ou entidade que faz parte da Administração Pública. Destarte, para que haja dispensa da licitação deverá ainda verificar o preço do contrato, devendo este ser
ajustado se o preço for compatível de acordo com as condições do mercado econômico.
Existe divergência doutrinária sobre tema, conforme pensamentos de respeitáveis autores tais como: Diógenes Gasparini, está na mesma corrente do ilustre doutrinador
José dos Santos Carvalho Filho que cita Eduardo Azeredo Rodrigues, que veremos a seguir:
“A interpretação do dispositivo, contudo, tem dado margem a algumas divergências. Primeiramente, a dispensa, em nosso entender, só alcança a hipótese em que a
pessoa administrativa é da mesma órbita federativa do ente de direito público, mais não se aplica a pessoas de esferas diversas; neste caso, o ente contratante deve
realizar a licitação, pois que o espírito da norma foi o de tratar de contratação dentro da mesma administração.” (CARVALHO, Filho, Jose dos Santos, 2006 apud
RODRIGUES, Eduardo Azeredo, 2005)
Nesse sentido, entendemos que a dispensa do procedimento licitatório não é plausível nas pessoas jurídicas da administração pública indireta, aquelas que são dedicadas
a exploração de atividades econômicas, pois estas são de cunho empresarial, conforme estipulado no art. 173, §1º da Carta Magna, devendo ainda, participar do mercado
em condições das empresas do setor privado, aplicando neste caso a necessidade do procedimento licitatório para estas empresas.
A licitação ainda é dispensável quando o negócio jurídico a ser contratado for do mesmo tipo de pessoas criadas para fins específicos, entre estas estão: com objeto a
impressão de diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração Pública e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de
informática.
Outro caso de dispensa da licitação é em relação a contratação de empresas públicas e a de sociedade de economia mista em relação aos suas subsidiárias e controladas,
para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Obstante
analisarmos que as entidades estipuladas nesse inciso são pessoas jurídicas de direito privado, nesse caso, a hipótese é diversa ao do inciso VIII que visa a contratação a
serem feitas com pessoas jurídicas de direito público.
A despeito, a lei nesse caso, preocupo‐se com a economicidade em questão, pois esta não criou restrições em relação a natureza das entidades, sejam estas, subsidiária
ou primárias, podendo realizar a Administração Pública contrato de forma direta com tais entidades independente da incidência à exploração das atividades ou a
prestação de serviços públicos, o que vale mesmo, sob a ótica do estatuto é que haja relação jurídico‐institucional entre atividade primária e a sua respectiva
subsidiária.
‐ Materiais de uso militar
XIX ‐ para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a
padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;”
Justen Filho afirma que operação de cunho militar são aquelas que exijam o deslocamento eventual de pessoas e bens para locais diversos daquelas em que são baseados.
Nesse sentido, ocorrendo a necessidade de promover aquisição de bens ou serviços. Caso haja a demora na contratação, esta poderá surgir possíveis prejuízos na
investidura militar, sendo esta, no pessoal ou em alguma operação.
Vejamos o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho in verbis:
“Há dois aspectos deste inciso que merece destaque em relação a tal hipótese de dispensa. Primeiramente não se incluem na hipótese de materiais de uso pessoal por
exemplo, produtos de higiene para militares) e administrativo (é o caso de material de expediente e móveis); para tais aquisições obrigatório é o processo licitatório. Em
segundo lugar, a padronização deve resultar de parecer de comissão instituída por decreto (este logicamente, expedido pelo Presidente da República). Aqui se trata de
decisão interna de caráter administrativo‐institucional e que tem por escopo atender ao fim último a que se destinam as Forças Armadas: a segurança nacional.” (FILHO,
Carvalho, José dos Santos, 2006)
Esse inciso será aplicado quando nascer a necessidade de padronização requerida pela estrutura de apoio logístico e constatando‐se a existência de um único fornecedor
para determinados bens, desde que haja a condição de eficiência da atuação militar. Porém, o mesmo não será validado em casos de materiais de cunho administrativo ou
de pessoal.
‐ Gênero Perecíveis e Obras de Arte
XII ‐ nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas
diretamente com base no preço do dia; (...)
XV ‐ para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou
entidade.”
A licitação será dispensada quando ocorrer a necessidade de aquisição de hortifrutigranjeiros, pão outros produtos perecíveis; importante ainda ressaltar que a dispensa
nesse caso não será permanente; sendo admissível no tempo necessário para que haja a licitação. Verifica‐se nesse caso, uma situação emergencial visando alimentação
fornecida, pois esta, não poderá ficar aguardando o procedimento licitatório, sob pena de perecimento desses alimentos.
A Administração Pública poderá adquirir ou restaurar obras de arte, objetos históricos, nesse caso a licitação será dispensável, entretanto a obra ou objeto devem estar
autenticidade certificada e que estas devem estar compatíveis ou inerente às finalidades do órgão ou entidade, como por exemplo, bibliotecas, escolas, museus, etc.
‐ Entidades Sem Fins Lucrativos
XIII ‐ na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição
dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético‐profissional e não tenha fins lucrativos”
Permite‐se a contratação direta com entidades particulares dedicadas a atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, sendo
que essa instituição deverá ser pessoa jurídica na forma civil. Por instituição nacional deverá entende‐se constituída conforme a legislação brasileira. Existindo diversas
instituições em situação semelhante, caberá à licitação selecionar aquela que apresente a melhor proposta – ainda que essa proposta deva ser avaliada, segundo critérios
diversos do menor preço.
‐ Complementação do Objeto
XI ‐ na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação
anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;”
A Administração Pública poderá dispensar o procedimento licitatório quando ocorrer a necessidade de complementação do contrato no qual foi rescendido. Como por
exemplo, dar continuidade nas obras de um posto médico. A contratação, no entanto deverá obedecer determinadas condições devendo a Administração observar ordem
de classificação dos praticantes e ainda que o convocado aceite as mesmas condições do contrato anterior. Caso haja inviabilidade desses requisitos deverá ser procedida
uma nova licitação.
‐ Locação de Compra de Imóvel
X ‐ para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem
a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.”
Quando a administração pública pretende adquirir ou alugar determinado imóvel visando atender as necessidades públicas, o administrador poderá dispensar o
procedimento licitatório e contratar de forma direta com particular.
Assim, a ausência de licitação deriva da impossibilidade de o interesse público ser satisfeito através de outro imóvel, que não aquele selecionado. Contudo, deve ser
respeitado as características do imóvel (tais como localização, dimensão, edificação, destinação) são relevantes, de modo que a Administração Pública não tem outra
escolha. Antes de promover a contratação direta, o Administrador Público deverá a impossibilidade de satisfação do interesse público por outra via e apurar a inexistência
de outro imóvel para atendê‐lo. Nesse sentido a para que haja contratação de forma direta deverá preencher três requisitos: necessidade de imóvel para desempenho
das atividades administrativas; adequação de um determinado imóvel para satisfação do interesse público específico; compatibilidade de preço (ou aluguel) dentro dos
parâmetros do mercado.
‐ Negócios Internacionais
XIV ‐ para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem
manifestamente vantajosas para o Poder Público;”
Existem acordos internacionais que estabelecem condições vantajosas para aquisição de bens ou serviços. Esses contratos devem ser procedidos de forma direta sem
passar pelo critério do procedimento licitatório, sendo nesse caso dispensável a licitação.
Os tratados internacionais, uma vez ratificados pelo Congresso Nacional, incorporam‐se ao direito interno, em nível hierárquico idêntico ao das leis ordinárias. Mas a
existência deste dispositivo se justifica para eliminar qualquer dúvida, inclusive quanto à vigência de regras especiais sobre contratações diretas contidas em tratados
internacionais anteriores à vigência da Lei nº 8.666/93.
‐ Pesquisa Científica e Tecnológica
XXI ‐ Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de
fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;”
A inclusão dessa hipótese de dispensa vem calcado na Constituição Federal no art. 218 que dispõe que o Estado deve promover e incentivar o desenvolvimento científico,
a pesquisa e a capacitação tecnológicas, priorizar o estudo científico a formação de recursos humanos para áreas de conhecimento; orientando a pesquisa estará voltada
para o desenvolvimento do sistema produção nacional e regional do país.
Esse inciso autoriza a contratação direta em virtude do caráter experimental da atividade desenvolvida pela Administração Pública, não eliminando o dever de buscar a
contratação mais vantajosa. Visa, portanto em promover a ampliação do conhecimento. Estes bens servirão para testes e exames e serão “destruídos” (extintos) em nome
da ciência. Assim, na hipótese de compras relacionadas à pesquisa, o critério de seleção não é maior vantagem para a Administração ‐ mas a pertinência com a atividade
de pesquisa. Não é viável selecionar o bem pelo critério de “melhor qualidade”, eis que a pesquisa supõe incerteza de qualidade.
‐ Energia elétrica
XXII ‐ na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação
específica;”
Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL foi instituída pela Lei 9.427/96 e diante disto deve‐se ter uma perspectiva de um mercado quase privado de geração e
comercialização de energia elétrica. Através dessa lei, Incentivou‐se a figura do “produtor independente” e pretende‐se incentivar a competição entre agentes
privados, especialmente no setor de geração de energia elétrica.
Para se enquadrar no referido inciso, o contrato administrativo deverá ter por objeto o fornecimento ou suprimento de energia elétrica; o contratado deverá ser
permissionário, concessionário ara fornecimento ou suprimento de energia elétrica; deverão ser observadas as formalidades do processo de dispensa, de inexigibilidade ou
de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os elementos de caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a
dispensa, quando for o caso; razão da escolha do fornecedor ou executante; justificativa do preço; documento de aprovação dos projetos de pesquisa.
‐ Transferência de Tecnologia
XXV ‐ na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica ‐ ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de
direito de uso ou de exploração de criação protegida;”
A lei 10.973/04 que instituiu sobre os incentivos a inovação e a pesquisa científica e tecnológica regulamentou o art. 218 e 219 da Carta Magna, incluindo na Lei 8.666/93 o
art. 24 inciso XXV estabelecendo mais outra forma de dispensa da licitação. Porém existem dois tipos que justificam a dispensa, um trata sobre a necessidade de fomento
à pesquisa e tecnologia, setor dentro do qual deve possibilitar a contratação direta em razão das peculiaridades do ajuste. Outro, quando não há existem interesse
econômico direto na contratação, pois a lei 10.973/04 exige privilégios para entidades sem fins lucrativos visando o aspecto social resguardados no pleito constitucional.
‐ Consórcios Públicos e Convênios de Cooperação
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma
associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.”
O referido inciso foi acrescentado pela Lei 11.197/05 estabelecendo normas gerais para contratação dos consórcios públicos. Nesse sentido, com advento da referida lei,
passou a ser dispensável o procedimento licitatório no caso de ser celebrado um contrato de programa entre consórcio público e entidade da Administração Pública, com
intuito da realização de prestação de serviços nas formas, associadas, previsto no instrumento do consórcio público ou em algum convênio de cooperação. A necessidade
da dispensa visa caracterização de ajustes técnicos, tais como: objetivo a qual se destina, a criação dos programas e projetos com intuito da prestação de serviços visando
o interesse público.
‐ Navios, embarcações, aeronaves e tropas
XVIII ‐ nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada
eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a
exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II
do art. 23 desta Lei:”
A necessidade de dispensa da licitação nessa hipótese visa o abastecimento de Navios, embarcações, aeronaves e tropas, quando houver estada eventual de curto
período em portos, aeroportos ou locais diversos. Segundo Justen Filho entende‐se por operação militar àquelas que exijam o deslocamento eventual de pessoas e bens
para locais diversos daqueles em que estão baseados. Portanto haverá necessidade de promover aquisição de bens ou contratações de serviços. A demora acarretaria
prejuízos irreparáveis tanto para o pessoal militar quanto para o interesse envolvido na operação. Importante ainda ressaltar que a lei trata sobre a exigüidade dos
prazos para justificar a dispensa, porém o dispositivo está equivocado, pois não são os prazos legais que são exíguos, pois estes são até extensos demais, a lei trata sobre a
exigüidade como forma de tempo de permanência no local visando a impossibilidade do processo licitatório.
‐ Peças no período de garantia Técnica
XVII ‐ para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica,
junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;”
O procedimento licitatório será dispensável quando a Administração Pública adquirir do fornecedor original, correspondentes ou peças nacionais ou estrangeiras visando a
manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica. Porém não basta que aquisição do produto seja efetuada no período de garantia, pois tal período
exige que as peças sejam originais e que os equipamentos sejam adquiridos somente pelo fabricante, condicionando a exclusividade sendo indispensável a contratação da
garantia técnica.
2.5 Inexigibilidade
O artigo 25 do Estatuto especifica casos em que o prévio certame deve ser inexigível. Ao contrário do que ocorre nas hipóteses de dispensa, aonde o processo licitatório é
inconveniente para a Administração Pública, nos casos de inexigibilidade será inviável o procedimento licitatório, sob o fundamento da inviabilidade de competição entre
os licitantes. O art. 25 da Lei 8.666/93 assina que “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”. (Grifo nosso). Assim, o instituto da
inexigibilidade refere‐se a inviabilidade da contratação entre licitante, seja porque só um fornecedor ou prestador de serviços possui aptidão técnica para atender ao
interesse público, seja porque fazia face às peculiaridades do objeto do contrato requerido pela Administração Pública.
O administrador público deverá aplicar as mesmas exigências fixadas nos casos de dispensa na forma do art. 26 do Estatuto, os casos de inexigibilidade tais como: a
justificação da inviabilidade de competição, sendo esta comunicada em três dias à autoridade superior, devendo ainda ser ratificada e publicada a sua justificativa no
prazo máximo de até cinco dias para que tal ato tenha eficácia administrativa e legal.
2.6. Pressupostos da inexigibilidade
‐ Fornecedor Exclusivo
“Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – Para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedado à preferência
de marca, devendo a comprovação ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro de comércio do local em que se realizaria a licitação ou obra, ou o
serviço, pelo sindicato, federação ou confederação patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes;” (Grifo nosso)
Analisando o caput deste artigo, sob a locução “em especial” concluímos que o presente rol das hipóteses de inexigibilidade elencadas não deve ser considerado como
taxativo, não excluindo outra hipótese possível que possam enquadrem no conceito básico. Com efeito, caso ocorra somente uma empresa em fornecer determinado
produto, não poderá ser realizado o procedimento licitatório, por ausência de competição. De acordo com a classificação, pode a exclusividade ser relativa ou absoluta.
Sendo a classificação relativa quando existe fora da praça mais de um fornecedor ou representante comercial, poderá ser realizada a licitação. Já absoluta destaca‐se
sobre o critério da existência de somente um produtor ou representante legal exclusivo no país. Sendo a única alternativa usada pela Administração Pública para
contratação.
Para que possa verificar o critério da distinção a noção de praça, deverá verificar o vulto do contrato. Caso a licitação for sob o tipo convite será considerado a
exclusividade a localidade do futuro contrato administrativo. Caso esta for do tipo convite, verifica a exclusividade na localidade da futura contratação. Na tomada de
preço analisa a exclusividade do registro cadastral e por fim, na concorrência caso seja o único fornecedor exclusivo no país.
A justificação da inexigibilidade deve ser comprovada, mediante atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local aonde realizaria o procedimento licitatório,
nas obras ou serviços, devem ser oferecidos pelos sindicatos, federações ou confederações patronais, ou por último por entidades inerentes.
‐ Atividades artísticas
“Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...)
II – Para a contratação de serviços técnicos enumerados pelo art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais de empresa de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;”
A inexigibilidade da licitação também é aplicada nas atividades artísticas, por sua natureza, não viabilizando o regime de competição. Este inciso estabelece que é
inexigível o serviço técnico descrito no art. 13 da Lei 8.666/93, desde que apresente natureza singular que seja prestado por empresas ou pessoas notoriamente
especializadas. Destarte, não basta que o serviço seja de natureza singular, mas necessariamente deve estar enquadrado em uma das hipóteses do art. 13 do Estatuto
ser prestado por empresa ou pessoa com notória especialização e ainda ser necessário à Administração Pública.
Como por exemplo, podemos citar um artista consagrado pela crítica e opinião pública. José dos Santos Carvalho Filho denota o conceito de consagração:
“Entendemos que a consagração é fator de extrema relatividade e varia no tempo e no espaço. Pode ser um artista ser reconhecido, por exemplo, apenas em certos
locais, ou determinado público ou críticos especializados. Nem por isso deverá ele ser alijado de eventual contratação. A nosso sentir, quis o legislador prestigiar a figura
do artista e seu talento pessoal, e sendo assim, a arte a que se dedica acaba por ter prevalência sobre a consagração.” (FILHO, Carvalho, José dos Santos, 2006)
É vedada ainda a não realização de prévio processo licitatório nos casos de serviços de publicidade e de divulgação independente da fama da empresa e dos serviços por
ela prestados. A inviabilidade de competição nestes casos decorre da impossibilidade da Administração Pública de escolher a melhor proposta, justamente porque não há
parâmetros ou indicativos para analisar objetivamente a escolher e ainda, para analisar se houve acerto ou não na escolha do administrador público.
‐ Serviços Técnicos Especializados
“Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...)”
Outra situação de inexigibilidade são as contratações de serviços técnicos especializados de natureza singular, sendo estes, executados por profissionais de notória
especialização.
O legislador ainda, preocupado com possíveis contratações de quaisquer serviços, ressaltou ainda que estes devem ser técnicos e especializados executados por
profissionais de notória especialidade sendo este objeto do contrato administrativo.
Esses profissionais podem ser contratados diretamente ou mediante empresário exclusivo. Coloca‐se a hipótese do contrato ser consagrado por crítica especializada.
Conforme o art. 25 da mencionada lei em seu parágrafo primeiro:
“§ 1º ‐ Considera‐se de notória especialização profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos,
experiências, publicações, organizações, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permitem inferir que seu trabalho é
essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do Contrato.”
Segundo Hely Lopes Meirelles apud FERNANDES, “notória especialização é o reconhecimento público da alta capacidade profissional [...] a proclamação da clientela e dos
colegas sobre o indiscutível valor do profissional na sua especialidade”.
Vejamos ainda o art. 25 do Estatuto em seu parágrafo primeiro:
“§2º ‐ Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública
o fornecedor ou prestador de serviço e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.”
Em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado o superfaturamento, entendido como sobre‐preço ou preço além do mercado, respondem solidariamente pelo dano
causado à Fazenda Pública o fornecedor ou prestador de serviços e o agente público, entendido como o ordenador de despesa. Além da responsabilidade solidária,
considera‐se ainda o art. 82 do Estatuto, que trata da sujeição dos agentes às sanções da Lei e às previstas nos regulamentos próprios. O art.82 do Estatuto tipifica a
responsabilidade civil e criminal.
CONCLUSÃOO presente estudo abordou o conceito de licitação sob a ótica dos contratos administrativos aprofundando nas questões onde o administrador poderá
“dispensar” a licitação fundamentado nos casos de dispensa ou de inexigibilidade da mesma.
Concluímos que o procedimento licitatório é a regra para contratação com Administração pública, e esta, quando realizada deverá estar pautada nos princípios
constitucionais e específicos, sob pena de invalidade do ato administrativo.
Nos casos de contratação direta, Administração Pública deve buscar sempre o interesse público (o bem comum), dentro de um menor espaço de tempo e no melhor
preço com intuito da preservação do patrimônio público.
Assim, o administrador público nos casos de dispensa e inexigibilidade, deverá respeitar os ditames constitucionais e específicos, sobretudo cujo descumprimento
configure infração de natureza penal.
Em suma, o presente estudo demonstra a real importância do instituo da licitação como forma de controlar as atividades do Administrador público na gerência dos
recursos públicos.
O Administrador público deve ter muita cautela ao dispensar ou tornar como inexigível o procedimento licitatório, haja vista que o legislador impõe limites de poder de
discricionariedade, sob pena de ser punido não somente quando contratar diretamente, mas também quando deixar de observar as formalidade exigíveis para tais
processos.
Termino esse estudo com entendimento do autor Sérgio de Andréa sobre a ética do Administrador Público para que fique como ensinamento como deve ser procedida
uma gestão pública: “Não basta que o administrador se atenha ao estrito cumprimento da lei; os exercícios de seus direitos, poderes e faculdades devem ser informados
por princípios éticos, devendo fazer‐se, de modo regular, sem abuso.” (FERREIRA, Sérgio, 1981)
Bibliografia
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. São Paulo, Saraiva, 2002
DI PIETRO, Maria Silvia. Direito Administrativo. São Paulo, Atlas 2000
D’ AVILA, Vera Lúcia Machado. Temas polêmicos sobre Licitação e Contratos. São Paulo, Malheiros, 1998
FILHO, Carvalho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros, 2004
FERREIRA, Sérgio de Andrea. Direito Administrativo Didático. São Paulo, Forense, 1981
JUSTEN, Filho, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e Contratos administrativos. São Paulo, Dialética, 2000
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros, 2007
RODRIGUES, Fernando, Anselmo, Licitações e Contratos Administrativos: Temas atuais e controvertidos. São Paulo, RT, 2002
SOUZA, Fátima Regina de. Manual Básico de Licitação, São Paulo, Nobel, 2000
PAULO, Vicente e Marcelo Alexandrino. Direito Administrativo Descomplicado, São Paulo, Método, 2008
Elisa Maria Nunes da Silva

Redatora ‐ Bacharel em Direito – Pós‐graduada em Direito Público e Tributário pela Universidade Cândido Mendes – UCAN/AVM
Informações Bibliográficas

SILVA, Elisa Maria Nunes da. Contratação direta na administração pública. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 84, jan 2011. Disponível em: <
http://www.ambito‐juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8877
>. Acesso em maio 2017.
Apoio Cultural Apoio Cultural

O Âmbito Jurídico não se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidária, pelas opiniões, idéias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).
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1.1 Conceito de Licitação

Por fim, a licitação deve preencher três requisitos:

‐ Criação de situações jurídica especial – Não acessível a todos administrados

1.2. Procedimento Administrativo Licitatório

1.3 Princípios Aplicáveis

Nesse sentido o autor Hely Lopes resume seu entendimento:

1.4. Modalidades da Licitação

1.4.2 Tomada de Preços

1.4.6.1 Pregão Eletrônico

2. CONTRATAÇÃO DIRETA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Em sua obra, o professor Marçal Justen Filho trata do tema exposto:

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

II ‐ os direitos dos usuários;

III ‐ política tarifária;

IV ‐ a obrigação de manter serviço adequado.”

Pena ‐ detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

2.2 Dispensa X Inexigibilidade

Destarte, Justen Filho opõe‐se a opinião citada anteriormente:

Desta forma, afirma Justen Filho:

2.4 Pressupostos da dispensa

“Art. 24. É dispensável a licitação:

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

III ‐ nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

‐ A contratação direta como meio adequado e eficiente para afastar o risco.

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

‐ A ocorrência de licitação anterior;

‐ A ausência dos interessados;

‐ O risco de prejuízos caracterizados ou demasiadamente aumentado pela demora de processo licitatório;

‐ A evitabilidade do prejuízo mediante contratação direta;

‐ A manutenção das condições ofertadas no ato convocatório anterior.

‐ Intervenção no domínio econômico

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

“Art. 24. É dispensável a licitação:

‐ Materiais de uso militar

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

Vejamos o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho in verbis:

‐ Gênero Perecíveis e Obras de Arte

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

‐ Entidades Sem Fins Lucrativos

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

‐ Locação de Compra de Imóvel

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

‐ Pesquisa Científica e Tecnológica

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

‐ Consórcios Públicos e Convênios de Cooperação

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

‐ Navios, embarcações, aeronaves e tropas

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

‐ Peças no período de garantia Técnica

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

2.6. Pressupostos da inexigibilidade

“Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

“Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...)

‐ Serviços Técnicos Especializados

“Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...)”

Vejamos ainda o art. 25 do Estatuto em seu parágrafo primeiro:

Elisa Maria Nunes da Silva