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A Lei de Arbitragem, o CPC e a Resolução 210 autorizam que profissionais, estendidos a

advogados (as) funcionem nos Cejuscs desde que não haja incompatibilidade e nem conflito.
Porém, acho extremamente arriscado o advogado funcionar nos Cejuscs... mas ...
No tocante às conciliações pré-processuais, não havendo ainda Juízo, o impedimento se
restringe à advocacia às partes atendidas em audiência de conciliação e mediação. Incide o
impedimento de advogar perante o CEJUSC em que o advogado atuar como
conciliador/mediador.”

(2) “Nas conciliações e mediações (processuais) que são realizadas perante os próprios Juízos
prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da lei 13.140/15 e art. 167, § 5º, do
novo CPC), mas também os impedimentos éticos consagrados pela jurisprudência já deste
Sodalício, de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua
atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador.”

(3) “Prevalece […] o impedimento de advogar para as partes atendidas na


conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado
atuar como conciliador/mediador.”

(4) “Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre estejam representadas por
advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê mediante rodízio dentre os inscritos no
respectivo quadro de conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas
dos magistrados e dos cartórios.”

(5) “Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador deve declinar
claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, que
não exerce função decisória ou jurisdicional.”

As ementas foram fixadas na 595ª sessão, realizada em 16 de junho.

http://www.oabsp.org.br/noticias/2016/10/oab-sp-anuncia-ofensiva-para-garantir-a-presenca-de-
advogados-em-audiencias-de-conciliacao.11288
A presença do advogado nas audiências de conciliação foi tema central dos trabalhos no 37º
Colégio de Presidentes de Subseções da OAB SP na manhã deste sábado (22/10), em Campinas.
Na ocasião, a Secional lançou a campanha “Garanta que a Justiça Seja Feita – Tenha sempre uma
advogada ou advogado ao seu lado quando participar de uma conciliação”. A Ordem visa
conscientizar as pessoas a respeito dos riscos de recorrer a instrumentos de resolução de conflitos
sem estarem devidamente orientadas a respeito de seus direitos e deveres.

A campanha é apenas um dos movimentos da instituição nesse campo. O presidente da OAB SP,
Marcos da Costa, lembrou de outras iniciativas, como a reclamação apresentada ao Conselho
Nacional de Justiça (CNJ), os estudos para propositura de medidas junto ao Supremo Tribunal
Federal (STF) e o projeto de lei que tramita no Congresso Nacional tornando obrigatória a
participação da advocacia nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc).

“Tentar resolver um litígio sem o advogado ou a advogada pode levar o cidadão a fazer acordos que
prejudiquem seus próprios direitos”, enfatiza Marcos da Costa, presidente da OAB SP. “Esperamos
levar conhecimento à sociedade sobre os riscos dos anúncios feitos, que convocam o cidadão a
semanas de conciliações gratuitas como se fossem grandes feirões de fábrica, apresentando a
dispensa do advogado como se fosse positivo para o cidadão. Sem advocacia não há Justiça”,
disse.

Os anúncios foram feitos no primeiro painel da manhã deste sábado, quando se discutiu acesso à
Justiça. Os especialistas abordaram Assistência Judiciária, OAB Concilia e Cejusc. Renata de Carlis
Pereira, presidente da Comissão OAB Concilia, e o diretor da CAASP, Alexandre Ogusuku, ex-
presidente da Comissão de Assistência Judiciária, enfatizaram o impedimento do exercício da
advocacia quando há interesse do profissional de atuar como mediador ou conciliador em sua
comarca. “Ele está eticamente impedido”, destacou Renata. “Não é possível confundir as funções”,
reforçou Ogusuku.

Já Aislan Trigo, atual presidente atual da Comissão da Assistência Judiciária, destacou em sua fala
a importância do Projeto de Lei Complementar (PLC) assinado ontem pelo governador Geraldo
Alckmin, presente ao evento. O PLC vai reservar recursos do Fundo de Assistência Judiciária (FAJ)
exclusivamente para o pagamento de advogados que atuam no Convênio de Assistência Judiciária,
em parceria com a Defensoria Pública estadual.

Trata-se de medida que resultou de esforços da Ordem para garantir pagamentos, depois do calote
que ocorreu entre o fim do ano passado e o início de 2016. Além disso, Trigo falou sobre o
compromisso de visitar todas as Subseções até o final do mandato. “A descentralização da
Comissão criou 21 coordenadorias regionais em todo o estado para levar apoio com mais agilidade”,
finalizou.

Também participaram da mesa diretora, o secretário-geral da OAB SP, Caio Augusto Silva dos
Santos e os dirigentes de Subseções, Marco César Gussoni (Catanduva), Marlucio Bomfim Trindade
(Marília), Inajara Gutierrez (Tupi Paulista), Rodrigo Kriguer (Votorantim), Leandro da Silva (Registro),
Ozéias de Queiroz (Limeira), Carlos Tobias (Caraguatatuba), Marco Aurélio Del Grossi
(Fernandópolis), Paulo Vaguinaldo da Cruz (Birigui), Sandro Natividade (Mogi Mirim) e Daniel Cabral
(Piracaia).

http://www.oabto.org.br/noticia-2408-em-meio-a-semana-de-concilia-o-oab-to-refor-a-que-
advogado-indispens-vel

Em meio às atividades no Tocantins da 11ª Semana Nacional de Conciliação,


iniciada nesta segunda-feira, o presidente da OAB-TO (Ordem dos
Advogados do Brasil no Tocantins), Walter Ohofugi, reforçou que o advogado
é essencial para administração da Justiça, conforme prevê o Artigo 133 da
Constituição Federal. Ohofugi destacou que o mandamento constitucional
precisa ser respeitado à risca também na fase pré-processual de conciliação.

“Sabemos que a advocacia tem uma cultura de litigiosidade e do embate


processual, normal para a nossa profissão, mas também ante a crise do
estrangulamento do judiciário, precisa abraçar a conciliação e a mediação
como uma das soluções alternativas para alcançarmos uma jurisdição célere e
eficiente. Neste sentido, a Ordem precisa auxiliar na preparação destes
profissionais, através de cursos da ESA (Escola Superior de Advocacia) e da
própria ENA (Escola Nacional da Advocacia)”, ressaltou o presidente.

Para Ohofugi, que reconhece o trabalho e os esforços da juíza Umbelina


Lopes Pereira, coordenadora do Nupemec e da Semana Nacional da
Conciliação no Estado, o Judiciário não pode, em hipótese alguma, tirar o
advogado da fase pré-processual, mesmo porque o advogado pode evitar uma
conciliação que prejudique diretamente uma das partes. “Temos que lembrar
que o advogado é o único ator do sistema que representa o cidadão, enquanto
os outros agentes estão todos representando o Estado”, destacou.
Por sua vez, a presidente da Comissão de Meios Alternativos de Solução de
Conflitos da OAB/TO, Khellen Alencar Calixto, destacou que embora a
Semana da Conciliação seja fundamental para desafogar a Justiça no Brasil e
no Tocantins, os trabalhos precisam ser feitos com a participação de
advogados. “É correto a magistratura e o CNJ trabalharem para desafogar o
sistema, mas há uma Constituição a ser respeitada e advocacia precisa ser
considerada para evitar que em vez de uma conciliação, tenhamos uma
decisão forçada, prejudicando a parte mais fraca”, ponderou.

Conforme o TJ-TO (Tribunal de Justiça do Tocantins), estão agendadas 4.411


audiências de conciliação nas 40 comarcas participantes e 534 em 2ª instância,
na sede do Tribunal de Justiça. Durante a semana, as partes interessadas ainda
podem participar da ação, ampliando esses números.

A solenidade de abertura da campanha no Estado foi realizada na Sala de


Sessões do Tribunal Pleno e teve a participação do presidente Walter Ohofugi.
A Semana Nacional da Conciliação é um esforço concentrado para conciliar o
maior número possível de processos em todos os tribunais do país. É um
marco anual nas ações do Conselho Nacional de Justiça e dos tribunais para
fortalecer a cultura do diálogo.

ESQUEMA DO TRABALHO:
Tema: A importância da presença do advogado nas audiências de conciliação
1 Introdução
2 Audiência de conciliação
3 O que diz Constituição Federal

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional


Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução
pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites
da lei.

4 O que dia o Estatuto da OAB


5 A presença do Advogado nas audiências de conciliação
6 Considerações finais.

A advocacia como atividade e o papel do advogado como negociador


Fernanda Holanda de Vasconcelos Brandão

Resumo: A advocacia é considerada como uma das atividades essenciais para a


administração da justiça. Daí a importância do advogado na sociedade, uma vez que ele
detém a capacidade de postular os interesses das pessoas em juízo ou fora dele e
também de prestar assessoria e consultoria. Surge nesse meio o papel do advogado
como negociador, aquele capaz de solucionar conflitos de uma forma mais célere, antes
mesmo de se formar um litígio.

Palavras-chave: Advocacia. Postulação. Conciliação. Mediação. Negociação.

Abstract: Advocacy is seen as an essential activity for the administration of justice.


Hence the importance of lawyers in society, since he has the ability to nominate the
interests of people in or out of court and also to provide advice and consultancy. Arises
in this way the lawyer's role as a negotiator who is able to resolve conflicts in a way that
is faster, even before a dispute form.

Keywords: Advocacy. Postulation. Conciliation. Mediation. Negotiation.

1. Introdução

A profissão de advogado é considerada uma das mais antigas profissões de que se tem
conhecimento. Apesar de só vir aparecer com o Direito Canônico, existiram pessoas
encarregadas de redigir discursos para as partes que atuavam nos processos, os
chamados logógrafos[1]. Isso pode ser comprovado quando se analisa a História do
Direito na Grécia. Hoje a advocacia está regulamentada pela Lei Federal nº 8.906/94 –
Estatuto da OAB, pelo Regulamento Geral, pelo Código de Ética e Disciplina e pelos
Provimentos do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Sabe-se, assim, que o advogado tem um importante papel junto à sociedade, no sentido
de prestar uma função social, de cuidar dos direitos das pessoas que a ele confiam seus
anseios e seus problemas, vindo a colaborar com os demais órgãos encarregados dessa
prestação. É o que se observa da análise do art. 133, da Constituição Federal e do art. 2º,
do Estatuto da OAB, os quais estabelecem que o advogado é indispensável à
administração da justiça.

Trata-se, na verdade, daquele bacharel em Direito que é inscrito no quadro de


advogados da OAB (após aprovação no exame da ordem) e que realiza atividade de
postulação ao Poder Judiciário, como representante judicial de seus clientes, e também
atividades de consultoria e assessoria em matérias jurídicas. Portanto, não podem ser
advogados os que, por qualquer motivo, têm suas inscrições canceladas. É o que dita o
art. 3º, do Estatuto da OAB, enfatizando que apenas os inscritos na OAB podem utilizar
a denominação de advogado, o que nos faz lembrar que os milhares de cursos de direito
existentes não formam advogados, mas apenas os bacharéis em direito.

Portanto, apenas os advogados legalmente inscritos na OAB podem praticar os atos


privativos da atividade de advocacia, que estão disciplinados no art. 1º do Estatuto da
OAB, quais sejam, postulação, consultoria e assessoria, o que também pode ser
praticado pelo estagiário, quando acompanhado pelo advogado e sob a sua
responsabilidade. Assim, aqueles que não estiverem legalmente inscritos estarão
praticando o exercício ilegal da profissão.

A conseqüência que a lei atribui à prática ilegal dos atos privativos de advogados,
especialmente por pessoa não inscrita na OAB, é a nulidade dos atos praticados,
conforme reza o art. 4º, do Estatuto da OAB, assim também com o advogado que esteja
impedido, suspenso, licenciado ou que passe a exercer atividade incompatível com a
profissão da advocacia, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.

Apesar de se falar muito que o advogado realiza atividade de postulação, de consultoria


e assessoria, outra atividade também importante já surgiu há algum tempo e vem sendo
objeto de discussão entre doutrinadores, professores e estudantes, que é a de negociador.
O advogado, na sociedade atual, está preocupado em resolver os conflitos antes mesmo
que eles sejam levados a julgamento. Para isso, ele precisa não só ter conhecimento de
direito, mas de outras disciplinas, como economia, psicologia, antropologia etc.

Diante desses aspectos, o presente artigo se propõe a analisar a advocacia como


atividade, levando em consideração os aspectos teóricos e práticos das normas
regulamentadoras da referida profissão, e, principalmente, o papel do advogado como
negociador.

2. A atividade da advocacia

Visto que apenas o bacharel em direito que é inscrito nos quadros da OAB pode utilizar
a denominação de advogado, resta analisar as suas atividades estabelecidas nos
regulamentos que regem a profissão. A primeira atividade, característica da atividade da
advocacia, é a postulação, ou seja, o ato de pedir ou exigir a prestação jurisdicional do
Estado, o que exige, para isso, uma qualificação técnica que envolve, evidentemente, o
conhecimento do direito.
Em regra, apenas o advogado detém essa capacidade postulatória. Somente o advogado
pode promover as ações em juízo e também elaborar as possíveis defesas, conforme
estabelece o art. 36, do Código de Processo Civil. O mesmo artigo traz as exceções em
que se postula sem a necessidade de advogado: quando a parte postula em causa
própria, ou seja, sem ser representada por advogado (possui habilitação legal, isto é, a
própria parte é advogado); quando não existir advogado no lugar (comarca); quando
existir advogado, mas este se recusar a atuar ou estiver impedido de atuar; na
impetração de hábeas corpus (pode ser realizada por qualquer pessoa); nos juizados
especiais, nas causas até 20 salários mínimos e na Justiça do Trabalho.

Para Paulo Lôbo[2], a postulação é o ato de pedir ou exigir a prestação jurisdicional do


Estado promovida pelo advogado em nome de seu cliente, tratando-se de uma função
tradicional, historicamente cometida à advocacia. “O Advogado tem o monopólio da
assistência e da representação das partes em juízo. Ninguém, ordinariamente, pode
postular em juízo sem a assistência de advogado, a quem compete o exercício do jus
postulandi”, ressalta o autor.

O que entende o autor é que o advogado é indispensável para a defesa dos interesses dos
clientes quando precisam buscar o Judiciário para resolver algum conflito. Com efeito, o
advogado tem em suas mãos instrumentos capazes de modificar a vida de uma pessoa,
resta a ele utilizá-los de forma coerente e responsável. Observe-se o que dita Miguel
Arcanjo Costa da Rocha[3] sobre a referida profissão:

“Pode-se dizer que, assim como o médico dedica-se à preservação da vida de seu
paciente, o advogado dedica-se à manutenção dos direitos de seu cliente. Mas não é só
na esfera privada que o advogado é importante: ele exerce papel fundamental na
formação da sociedade quando busca a preservação do direito à liberdade de expressão,
do direito à propriedade; liberdade na forma de construção das relações familiares, no
modo de atuação do mercado econômico e até mesmo na atuação do Estado.

Já Mário Ramos dos Santos[4] considera como função específica do advogado a de


“promover a observância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica
justa”. Na verdade, o advogado, segundo ele, é aquele profissional que orienta,
aconselha, representa e defende os direitos e os interesses dos clientes, seja em juízo ou
fora dele. Esse entendimento nos leva a esclarecer a existência da advocacia judicial ou
curativa, ou seja, aquela em que se postula em juízo.

Mas não menos importante existe a advocacia preventiva ou extrajudicial, na qual há


uma busca por solucionar os conflitos ou mesmo um aconselhamento antes de se
enfrentar um litígio na justiça. É o que está sendo feito na celebração de contratos, nas
tomadas de decisões, no campo econômico, na publicidade de produtos e serviços etc,
como se verá mais adiante.

De acordo com o entendimento de Paulo Lôbo[5], essas atividades praticadas pelos


advogados podem ser consideradas preventivas e extrajudiciais de solução de conflitos.
Trata-se de um dos temas que estão sendo mais discutidos atualmente, no que se refere à
atividade da advocacia, deixando-se de enfatizar que o advogado tem por função
primordial a de postulação de direitos junto ao judiciário. Veja:
“Um dos grandes males da formação jurídica, no Brasil, é a destinação predominante
dos cursos jurídicos ao litígio. No entanto, a área mais dinâmica das profissões
jurídicas, na atualidade, é a atuação extrajudicial, em várias dimensões. Podemos
encará-las de dois modos: como atividades preventivas e como atividades extrajudiciais
de solução de conflitos. No primeiro caso, busca-se evitá-los. No segundo, buscam-se
meios distintos do processo judicial para solucionar conflitos já instalados ou com
potencial de litigiosidade; este é o campo das mediações, das negociações individuais
ou coletivas, da arbitragem, da formulação de condições gerais para contratação, do
desenvolvimento de regras extra-estatais de conduta, tanto nas relações internas quanto
nas relações internacionais. O advogado é o profissional especializado, cuja assessoria
ou consultoria é imprescindível, independentemente de mandamento legal, pela
demanda crescente a seus serviços vinda de pessoas, empresas, entidades, grupos sociais
e movimentos populares. Esse vasto campo profissional requer habilidades que os
cursos jurídicos devem considerar, porque a tendência é a crescente desjudicialização de
suas atividades.”

Não é por menos que o advogado é considerado prestador de serviço público, pois ele é
indispensável à administração da justiça, exercendo, assim, função de caráter social, de
forma que seus atos constituem um múnus público, porque cumpre o encargo de
contribuir para a realização da justiça. Assim, ele estará realizando a função social
quando concretizar a aplicação do direito, quando participar da construção da justiça
social, quando o interesse particular do cliente ou o da remuneração e o prestígio do
advogado não sacrificarem os interesses sociais e coletivos e o bem comum.

Na realidade, não existe apenas o advogado considerado privado, ou seja, aquele que
trabalha nos escritórios de advocacia, mas também a advocacia pública, que é exercida
pelos integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional,
da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, Distrito
Federal, dos Municípios e respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
Eles estão sujeitos ao regime da Lei da Advocacia e depois ao regime próprio.

Os advogados estão sujeitos a um contrato que realizam com uma ou mais pessoas com
o objetivo da prestação de um serviço. Trata-se do mandato judicial, que é o contrato
por meio do qual se concede a representação voluntária do cliente ao advogado, para
que este possa representá-lo, seja em juízo ou fora dele, cujo instrumento é a
procuração. Portanto, a procuração é o instrumento por meio do qual são dados poderes
de representação por parte do cliente ao advogado.

Em geral, a procuração habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em


qualquer ação e em qualquer juízo ou tribunal, existindo os casos que exigem poderes
especiais, os quais devem ser mencionados expressamente. Ele também pode atuar sem
a procuração em casos de urgência, tendo o prazo de 15 dias, prorrogáveis por igual
período, para apresentá-la. Isso é aceitável para não haver prejuízo para a parte
representada.

O mandato é sempre escrito, por instrumento público ou particular, dispensado, para o


último, o reconhecimento de firma, de acordo com o que prescreve o art. 38, do CPC. O
comum é que o mandato seja feito por instrumento particular, já que só exigível
instrumento público em casos especiais, por exemplo, para outorgar poderes para venda
de bens imóveis, ou à representação de interesses de incapazes (menores ou não), ou
que autorizam a renúncia a bens imóveis etc.

Vale ressaltar que o advogado também pode, sem necessidade de fundamentação,


renunciar ao mandato. Para isso ele deve permanecer em pleno exercício do mandato
durante o prazo de 10 dias após a renúncia, salvo se já tiver sido substituído, ou seja,
quando o cliente, antes desse prazo, já nomeia outro advogado para lhe representar.

Não obstante as referidas características da atividade advocatícia, não se pode esquecer


da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, pois como bem
enfatiza Miguel Arcanjo[6], trata-se do profissional de direito que é defensor da vida da
sociedade e do indivíduo em particular. Observe:

“A sociedade atual, por ser complexa, exige diariamente associações, contratos,


obrigações, e nesse espaço entra o profissional do direito como “decifrador” do
emaranhado normativo, como conselheiro, como defensor dos direitos, posto que,
conforme sabemos, na vida em sociedade, a liberdade de alguém termina quando
começa a do outro. Portanto, entendo que o advogado é peça-chave na formação da
sociedade atual e no seu regular funcionamento, pois dele depende vivermos uma
sociedade justa, plural e democrática.”

Para Fernando Vasconcelos[7], o advogado não age somente na esfera judicial, ele é
orientador, conselheiro, assessor, consultor e parecerista. “Como jurisconsulto, tem o
advogado o direito de sustentar a tese que entenda cabível, ainda que contrária à maioria
dos especialistas na área ou às decisões dos pretórios”, enfatiza.

O papel do advogado, hoje, na sociedade, vai muito além de ensejar uma ação junto aos
poderes competentes, de defender o cliente em juízo, passa pela busca de soluções cada
vez mais rápidas para os conflitos, o que implica, necessariamente, a tentativa de se
evitar que esses conflitos sigam para serem julgados. É o que entende Arnoldo Wald[8]:
“O papel do advogado ganha importância enquanto negociador, conciliador, que busca
soluções rápidas e tenta evitar conflitos que sigam para o Judiciário”.

Conforme se verá a seguir, o advogado deve conhecer o mundo da negociação,


envolvendo o conhecimento econômico, social e psicológico, para que possa, em um
curto espaço de tempo, solucionar os problemas de seus clientes e contribuir para a
diminuição de processos nos tribunais.

3. O advogado como negociador

Sabe-se que a arbitragem, a mediação, a conciliação e a negociação são pontos


fundamentais e importantes para que o direito se concretize tal como ele se objetiva, ou
seja, para que se realize o bem comum e se obtenha justiça. São apontados pelos
doutrinadores como caminhos valiosos para os profissionais do Direito, em especial,
para os advogados.

Não é por menos que se vem discutindo o papel do advogado como negociador e não
mais apenas como aquele que vai defender os interesses de uma pessoa em juízo.
Mesmo porque o advogado já percebeu que não adianta mais ter apenas o conhecimento
técnico jurídico para exercer a profissão, pois vais exigir dele conhecimento em outras
áreas afins.

De acordo com Alessandra Gomes do Nascimento Silva[9], o advogado precisa, a todo


o momento, negociar, seja com seu cliente, colegas de escritório ou empresa, advogados
da parte contrária ou funcionários públicos. Trata-se de uma nova realidade que está
sendo pouco estudada nas faculdades de direito. Hoje, os cursos jurídicos deveriam
trabalhar mais e melhor o assunto da negociação para advogados, uma vez que deve
acompanhar a evolução da sociedade, que vem caminhando para que se exija essa
postura do advogado.

No Manual do Advogado de Sucesso[10], elaborado pela Central Jurídica, o advogado


também aparece com esse perfil de negociador:

“Advogados estão sempre negociando. Após receber um cliente e ouvi-lo, entra a fase
da negociação, quando lhe será explicado quais seus direitos tendo em vista o caso
concreto, qual sua possibilidade de sucesso, quais seus custos, como será prestado o
serviço, etc. Negociação é como um processo de comunicação, algo que fazemos
corriqueiramente. E, talvez, por ser assim tão ligada ao nosso dia-a-dia, não percebemos
todas as dificuldades envolvidas.”

Não é por menos que a autora entende que a negociação está baseada não em se obter
vantagens em detrimento das desvantagens de outrem, mas em se ter ganhos mútuos,
para que ambas as partes consigam um equilíbrio no que desejam, bastando, para isso,
que elas utilizem as ferramentas certas e adequadas para que os conflitos possam ser
resolvidos de maneira negociada.

Não se quer dizer com isso que vá se excluir o direito ao acesso à prestação
jurisdicional. Esse é um direito assegurado constitucionalmente a todas as pessoas que
precisarem recorrer a essa prestação. O que o processo de negociação vai fazer é
desafogar o Poder Judiciário do número de processos que surge todos os dias, é
diminuir o tempo gasto pelas pessoas para ver realizado o seu direito.

Outro não é o posicionamento de Alessandra Gomes do Nascimento Silva[11]:

“Se de um lado defendemos a ampla possibilidade de acesso à prestação jurisdicional,


garantida constitucionalmente, de outro cremos que também nós, como operadores do
Direito, podemos colaborar nesse movimento de desobstrução dos Tribunais. E é neste
compêndio que pretendemos fornecer combustível para que toda a enorme e
inexplorada gama de conflitos que podem ser resolvidos de maneira célere e
conveniente, sem a necessidade da intervenção estatal, possa ser habilmente
administrada por aqueles que detêm privilegiada posição para tal: os advogados”.

Lisiane Lindenmeyer Kalil[12] também coaduna com o referido entendimento,


enfatizando o caráter preventivo nessa negociação, para que se busque evitar danos para
o cliente:

“Deve ser, principalmente, uma pessoa flexível. Além disso, deve valorizar as relações
interpessoais, ter sensibilidade com relação ao efeito das decisões sobre os outros.
Também é importante que possua um enfoque preventivo, procurando evitar o dano e
que tenha uma visão a longo prazo, não buscando apenas o que parece ser vantajoso
para o seu cliente no momento presente, mas visualizando também quais serão as
conseqüências para ele no futuro.”

Com efeito, a negociação visa a evitar o crescimento no número de processos ajuizados


ou que as ações judiciais sejam solucionadas de uma forma mais célere. É nesse sentido
que se faz primordial a presença do advogado negociador quando do surgimento de
alguma demanda, com o objetivo de que se faça valer uma premissa maior, qual seja, a
de que ambos saiam ganhando.

Para isso, o advogado tem que conhecer e praticar as já faladas técnicas de negociação,
que alguns autores já vêm desenvolvendo, a exemplo de Alessandra Gomes do
Nascimento Silva. Para eles, o advogado não pode mais pensar que as audiências de
conciliação constituem-se em perda de tempo. É nessa conciliação que o advogado vai
poder utilizar as técnicas capazes de solucionar conflitos.

As faculdades de direito têm um papel fundamental nessa caminhada, que é inserir nas
grades curriculares dos cursos cadeiras que tratem desse papel de negociador do
advogado ou mesmo que as cadeiras já existentes, a exemplo de Ética e Prática Jurídica,
pelo menos abordem o assunto. Pois como bem enfoca Alessandra Gomes do
Nascimento Silva[13], o material de trabalho do advogado é o litígio porque é assim que
é ensinado nas faculdades:

“Somos verdadeiramente fruto da formação que recebemos na faculdade. Nosso


material de trabalho é o litígio. Vivemos dele e dele nos alimentamos. Daí a crença de
que, fomentando o litígio, estamos contribuindo para a continuidade da oferta de
trabalho.

E muitos que se portam dessa maneira esquecem que o Código de Ética e Disciplina da
Ordem dos Advogados do Brasil indica que é dever do advogado “estimular a
conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de
litígios” (art. 2º, parágrafo único, VI).

Como bem esclareceu a autora, as próprias normas que regulam a profissão de


advogado estimulam que seja realizada a conciliação, a fim de se evitar que litígios
sejam instaurados. Não se está falando apenas da audiência de conciliação realizada nos
tribunais, mas também da conciliação que pode ser realizada entre as partes antes
mesmo de se ajuizar uma demanda.

É o que está sendo praticado por alguns advogados, que não pensam apenas em receber
a sua remuneração pelo serviço prestado, que são os honorários, mas, antes de tudo,
pensam no bem-estar e na satisfação dos seus clientes, o que os leva a entrar em acordo
com os advogados das partes contrárias. É o que Arnoldo Wald[14] chama de mudança
na relação entre os advogados de partes contrárias: “Eles passam a ser parceiros e saem
da posição de concorrentes”.

Alessandra Gomes do Nascimento Silva[15] diz que enquanto o papel do advogado é


convencer o magistrado de sua tese jurídica quando se demanda uma ação, na
negociação ele tem por objetivo convencer a outra parte de que a proposta que lhe está
sendo oferecida é a melhor alternativa para a parte no caso de não se realizar um acordo
entre ambas.

Descobrir os interesses que estão em jogo; criar opções de ganhos mútuos; elaborar
critérios objetivos para dar sustentação às opções criadas; discutir o processo de
negociação com a outra parte; estabelecer alternativas para o caso de não haver acordo;
conhecer as alternativas da outra parte; colocar-se no lugar da outra parte e amarrar o
acordo de maneira efetiva estão entre as técnicas relacionas pela autora para que o
advogado possa ser um negociador.

Mas nem todos os advogados acertam na hora de negociar. Os erros[16] mais comuns
praticados por eles na tentativa de realizar uma negociação correta são: não preparar as
negociações; negociar como se estivesse dialogando consigo mesmo; confundir a
narração com os fatos; estabelecer objetivos inalcançáveis ou riscos inapropriados e não
dispor de procedimentos para tratar com a tensão e o estresse.

Confundir o cliente com excesso de informações, posições ou idéias; deixar-se envolver


por táticas sujas muitas vezes sugeridas; não identificar as intenções do cliente; esquecer
que a negociação só termina quando a demanda for finalizada e não quando o contrato
de serviço foi firmado e não procurar aprender alguma coisa de cada negociação
efetuada também constituem erros praticados por eles.

Todos esses erros podem ser evitados se o advogado for preparado para negociar, o que
vai exigir uma melhor qualificação e o próprio ensino nas faculdades. Sabe-se que a
legislação brasileira estabelece meios de solução de conflitos extrajudiciais, quais
sejam, a arbitragem, a conciliação e a mediação. E é nesses meios em que se desenvolve
o poder de negociação. O que falta é um desenvolvimento eficaz desse tema, que deve
ser disseminado para todos os interessados.

Essa é a opinião de diversos autores, a exemplo de Ari Lima[17], que considera a


empatia, flexibilidade, respeito, cortesia, prudência e cautela como pontos chaves no
desenrolar da negociação:

“Atualmente a legislação no Brasil prevê a solução de muitos conflitos via Métodos


Extrajudiciais. São conhecidos como Arbitragem, Conciliação e Mediação. Todas estas
práticas são um campo fértil para o desenvolvimento da negociação e exigem,
sobretudo, competência e habilidade por parte dos agentes responsáveis em aplicá-las. É
certo, que a sociedade ganhou muito com a implantação destas formas de resolver
conflitos, pois diminuíram os custos e os prazos para solução de milhares de processos
judiciais. Na base de todas elas, está o conceito de negociação.

Portanto, concluímos que a capacidade de negociação deveria ser uma prioridade na


formação de todos os operadores do Direito. Uma competência a ser disseminada nas
escolas, nos escritórios de advocacia e nas instituições Judiciárias, para que as
demandas judiciais possam conseguir soluções menos onerosas, menos traumáticas e
mais adequadas às partes envolvidas e para a sociedade em geral.”

Já para Bárbara Diniz[18], negociação é um procedimento natural que é baseado na


comunicação direta, para se tentar resolver um conflito onde as partes possuem total
controle sobre o procedimento e o resultado. Ela considera que a negociação pode ser
distributiva (as partes procuram maximizar seus ganhos à custa de concessões da outra
parte) ou integrativa, também chamada de cooperativa (onde se busca um resultado
satisfatório para todos), que pode ajudar a desafogar os tribunais. Veja:

“Nesse caso, a atuação dentro de uma negociação colaborativa poderia auxiliar a


desafogar muitos dos tribunais existentes, além de favorecer a manutenção de
relacionamentos, a autonomia individual de resolver os próprios conflitos e a satisfação
de interesses de todos os envolvidos. Para isso, porém, seria necessário que advogados
soubessem negociar muito além do jogo de concessões e soma zero; seria necessário
que enxergassem sua atuação como negociadores profissionais, técnicos com
conhecimento. Isso, no entanto, está ainda longe de ser a realidade.”

Restou claro que o papel do negociador, para a maioria dos doutrinadores, está em obter
um resultado positivo, ou seja, alcançar uma solução, para a parte que ele representa. O
que vai diferenciar o papel do advogado quando participa da mediação, onde ele não
pode ser parcial, devendo colocar-se neutro para a solução do conflito existente.

Cabe ao advogado, então, ouvir o que as partes têm a dizer e facilitar que elas cheguem
a uma solução. É o que aduz Maria Fernanda Pastorello[19]: “Acompanha a reflexão
das partes, permitindo-lhes encontrar um acordo que melhor satisfaça os interesses de
todas as partes envolvidas. Ele atua, apenas, como facilitador das partes”.

Trata-se, neste caso, da realização da mediação antes de se iniciar o processo civil.


Segundo a autora, existe um projeto de lei em tramitação que fala da obrigatoriedade
dessa tentativa de mediação, na qual o advogado vai possuir poderes para intimar e
lavrar termos. Para isso ele será remunerado e vai se exigir a formação de profissionais
qualificados para tal função.

De acordo com Maria Fernanda Pastorello[20], o advogado terá que agir de forma
neutra, procurando “restabelecer o relacionamento, atuando como um catalizador,
procurando potencializar o positivo do conflito”. Portanto, ele não pode atuar como
defensor de uma das partes em juízo:

“Na mediação, é fundamental que o advogado, quando atuar como mediador, tenha
consciência de que é um terceiro neutro que conhece o processo de mediação e que, sem
emitir juízo de valor, auxilia as partes a conversarem. Ele deve procurar restabelecer o
relacionamento, atuando como um catalizador, procurando potencializar o positivo do
conflito.

O advogado, habituado na lide com a parte contrária, no processo de mediação deve


atuar de forma totalmente diversa da postura por ele agiotada em juízo, ao representar
seu cliente em uma lide. Enquanto mediador não pode interessar-se pelos resultados, já
que seus interesses devem focar-se em fazer com que as partes saibam dialogar e
busquem seus interesses.

A maior cautela a ser adotada especificamente pelo profissional do direito, enquanto


mediador, é ter sempre em mente que a mediação transcende à solução de conflitos,
dispondo-se a transformar o contexto adversarial em colaborativo, estimulando e
vitalizando a comunicação entre os indivíduos em conflito de modo a proporcionar o
que a jurisdição pública certamente não possui condições de oferecer, celeridade e
restabelecimento da relação social entre as partes”.

Seja como mediador ou como negociador, o advogado tem em suas mãos instrumentos
eficientes capazes de realizar justiça e obter o bem para ambas as partes, o que vai
exigir a cooperação até mesmo entre os advogados das partes contrárias. Na verdade, o
advogado não terá mais como função principal a de postular em juízo, mas sim a de
tentar solucionar os conflitos antes de eles chegarem ao conhecimento dos tribunais.

Conforme se verifica, a negociação e a mediação constituem meios alternativos para


que se dê celeridade aos processos ou se evite o surgimento deles, assim como a
arbitragem. São instrumentos que produzem um resultado mais rápido e eficiente para
aqueles que procuram a solução dos seus conflitos.

Como bem ressalta a autora acima citada, em meio às crises que os tribunais enfrentam
com a burocracia excessiva, a falta de celeridade processual e o exacerbado número de
processos para serem julgados, surge o papel do “advogado mediador/negociador” para
tentar minimizar esses problemas. Observe:

“Nesse contexto, ciente de que as garantias elencadas na Constituição Federal com o


escopo de resguardar o jurisdicionado produzem resultados insatisfatórios em face da
crise enfrentada pelo Judiciário, bem como, de que essa circunstância não pode obstar a
justiça, deve o mediador/negociador advogado apoiar os novos meios de composição de
conflitos, numa perfeita concretização do justo, impedindo dessa forma a injustiça
legalizada que caminha lado a lado com o Poder Judiciário, que por outro lado, também
busca através de reformas legislativas obter o equilíbrio entre a segurança jurídica e a
efetividade processual”[21].

O que interessa para a advocacia como atividade não é apenas o dever de postulação,
mas de assessoria e consultoria e, acima de tudo, de negociação. Assim, o advogado
estará contribuindo para a concretização dos preceitos constitucionais e respeitando os
ditames legais.

Seja através da arbitragem, da conciliação ou da mediação, cabe aos profissionais do


direito e, principalmente, ao advogado, utilizar as técnicas de negociação, a fim de
contribuir para o bom relacionamento entre as partes, para a conseqüente solução dos
conflitos ou o não surgimento do litígio em juízo.

4. Considerações finais

Não é de hoje que sabemos da importância do advogado na sociedade. Ele é


indispensável à administração da justiça, exerce função social, detém capacidade
postulatória, defende os interesses das partes em juízo ou fora dele e presta assessoria e
consultoria. Todo bacharel em direito, aprovado no respectivo exame de ordem, pode
praticar qualquer uma dessas atividades.

Entretanto, mais importante vem se tornando o papel desse advogado como negociador,
ou seja, aquele que vai se utilizar de técnicas para chegar à solução de conflitos ou
mesmo evitar que eles cheguem ao conhecimento dos magistrados, que são aqueles que
vão decidir o destino das partes que litigam nos tribunais.
Na verdade, o advogado já vem negociando há muito tempo quando do contato com o
cliente, com a parte contrária ou com os órgãos necessários, só não se deu conta da
importância dessa atividade. Basta refletir sobre a sua capacidade de postular em juízo,
quando ele precisa se revestir de todos os instrumentos capazes de tentar convencer o
magistrado do direito de seu cliente.

Mas, atualmente, o enfoque da negociação na prática da advocacia está, justamente, em


evitar os litígios em juízo, apresentando-se soluções rápidas aos conflitos e contribuindo
para desafogar os tribunais do número de processos, diminuindo-os e tornando a justiça
mais eficaz e célere.

Para que isso ocorra é fundamental a participação das faculdades de direito em dotar os
futuros advogados da consciência da importância da negociação em meio à prática da
arbitragem, conciliação, mediação e o próprio julgamento dos processos. É o que já vem
sendo feito em alguns cursos, a exemplo da Escola de Direito da Fundação Getúlio
Vargas em São Paulo, mais especificamente, no Programa de Mestrado em Direito e
Desenvolvimento e também nos Cursos de Pós-Graduação da FAAP.

Entretanto, independente disso, deve o advogado, por si só, buscar aprimorar esses
meios de negociação e utilizar as técnicas cabíveis nas suas relações quando da
prestação do serviço advocatício, a fim de proporcionar melhores condições para a
solução dos conflitos da sociedade.

Referências
CENTRAL JURÍDICA. Manual do Advogado de Sucesso. Disponível em:<
http://www.centraljuridica.com/especial.php?id=5>. Acesso em: 17 abr. 2011.
DINIZ, Bárbara. O advogado e a negociação. Disponível em:<
http://www.blogmediacoes.com.br>. Acesso em: 21 abr. 2011.
ESPAÇO JURÍDICO BOVESPA. Advogados consolidam papel de negociador em
meio à crise. Disponível em:< http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-
entrevistas/Noticias/090107NotA.asp>. Acesso em: 15 mar. 2011.
KALIL, Lisiane Lindenmeyer. O advogado negociador. Disponível em:<
http://www.mediarconflitos.com/2007/03/oa-advogadoa-negociadora.html>. Acesso
em: 12 mar. 2011.
LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
MACIEL, José Fábio Rodrigues; AGUIAR, Renan. História do direito. São Paulo:
Saraiva, 2007.
PASTORELLO, Maria Fernanda. Negociação, mediação e advocacia. Disponível em:<
http://www.cgvadvogados.com.br/html/downloads/focus_09.pdf>. Acesso em: 17 abr.
2011.
ROCHA, Miguel Arcanjo Costa da. O papel do advogado na sociedade
atual. Disponível em: <http://www.pucrs.br/provas/red031b6.htm>. Acesso em: 10 mar.
2011.
SANTOS, Mário Ramos dos. Teoria Geral do Processo. Disponível em:
<http://www.ite.edu.br>. Acesso em: 10 mar. 2011.
SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para
Advogados. São Paulo: Saraiva, 2002.
VASCONCELOS, Fernando Antônio de. A responsabilidade do advogado à luz do
Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 30. RT. pp.
89-96.

Notas:
[1] MACIEL, José Fábio Rodrigues; AGUIAR, Renan. História do direito. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 62.
[2] LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. pp. 14-15.
[3] ROCHA, Miguel Arcanjo Costa da. O papel do advogado na sociedade
atual. Disponível em: <http://www.pucrs.br/provas/red031b6.htm>. Acesso em: 10 mar.
2011.
[4] SANTOS, Mário Ramos dos. Teoria Geral do Processo. Disponível em:
<http://www.ite.edu.br>. Acesso em: 10 mar. 2011.
[5] LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 20.
[6] ROCHA, Miguel Arcanjo Costa da. O papel do advogado na sociedade
atual. Disponível em: <http://www.pucrs.br/provas/red031b6.htm>. Acesso em: 10 mar.
2011.
[7] VASCONCELOS, Fernando Antônio de. A responsabilidade do advogado à luz do
Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 30. RT. pp.
89-96.
[8] ESPAÇO JURÍDICO BOVESPA. Advogados consolidam papel de negociador em
meio à crise. Disponível em:< http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-
entrevistas/Noticias/090107NotA.asp>. Acesso em: 15 mar. 2011.
[9] SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para
Advogados. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 2.
[10] CENTRAL JURÍDICA. Manual do Advogado de Sucesso. Disponível em:<
http://www.centraljuridica.com/especial.php?id=5>. Acesso em: 17 abr. 2011.
[11] SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para
Advogados. São Paulo: Saraiva, 2002. pp. 4-5.
[12] KALIL, Lisiane Lindenmeyer. O advogado negociador. Disponível em:<
http://www.mediarconflitos.com/2007/03/oa-advogadoa-negociadora.html>. Acesso
em: 12 mar. 2011.
[13] SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para
Advogados. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 10.
[14] ESPAÇO JURÍDICO BOVESPA. Advogados consolidam papel de negociador em
meio à crise. Disponível em:< http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-
entrevistas/Noticias/090107NotA.asp>. Acesso em: 15 mar. 2011.
[15] SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para
Advogados. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 17.
[16] CENTRAL JURÍDICA. Manual do Advogado de Sucesso. Disponível em:<
http://www.centraljuridica.com/especial.php?id=5>. Acesso em: 17 abr. 2011.
[17] LIMA, Ari. A importância da negociação na Advocacia. Disponível em:<
http://www.administradores.com.br>. Acesso em: 21 abr. 2011.
[18] DINIZ, Bárbara. O advogado e a negociação. Disponível em:<
http://www.blogmediacoes.com.br>. Acesso em: 21 abr. 2011.
[19] PASTORELLO, Maria Fernanda. Negociação, mediação e advocacia. Disponível
em:< http://www.cgvadvogados.com.br/html/downloads/focus_09.pdf>. Acesso em: 17
abr. 2011.
[20] PASTORELLO, Maria Fernanda. Negociação, mediação e advocacia. Disponível
em:< http://www.cgvadvogados.com.br/html/downloads/focus_09.pdf>. Acesso em: 17
abr. 2011.
[21] PASTORELLO, Maria Fernanda. Negociação, mediação e advocacia. Disponível
em:< http://www.cgvadvogados.com.br/html/downloads/focus_09.pdf>. Acesso em: 17
abr. 2011.
A função essencial do advogado perante o Estado democrático de direito
Tuany Dias Dalmas

Resumo: O presente trabalho teve como primordial objetivo destacar o surgimento e o


avanço da democracia como regime político vigente, e a função do advogado perante o
Estado democrático de direito, seus deveres e objetivos de efetivar os direitos
fundamentais e sociais trazidos pela Carta Magna a todos os indivíduos. Destaca
também a atividade profissional da advocacia sendo essa considerada essencial e
indispensável à justiça, elencada no artigo 133 da Constituição Federal de 198 e ainda, o
Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil que normatiza a atividade da
advocacia. A pesquisa feita utiliza como fonte pouquíssimos livros que tratam do papel
do advogado e da advocacia, também doutrinas de Direito Civil, Direito Constitucional,
Teoria do Processo Civil, legislações vigentes e aplicadas á advocacia, bem como
diversos artigos de internet que ilustram o tema em comento. Inicialmente, explica o
surgimento e a história da democracia e da advocacia. Partindo para o enfoque principal
deste artigo, trata sobre o papel do advogado na era democrática e sua consequente
responsabilidade civil. Além disso, finaliza o trabalho explanando a aplicabilidade do
Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil perante a sociedade
democrática atual.

Palavras-chave: Advogado; Democracia; Advocacia; OAB.

Sumário: 1. Introdução. 2. Historicidade da democracia e da advocacia. 3. O mister do


advogado perante o Estado Democrático de Direito. 4. A responsabilidade civil do
advogado e o Código de Ética e Disciplina da OAB perante a sociedade democrática. 5.
Considerações Finais. 6. Referências

1 Introdução

Ao pensarmos no edital para bolsa de curso de pós-graduação lato sensu e iniciar o


presente artigo, nos deparamos com a mínima quantidade de material, pesquisa
científica e epistemológica, quando o assunto se trata do papel do advogado na
democracia.

Por meio da decretação do regime democrático deu-se o equilíbrio entre a sociedade e o


Estado. Nesse sentido, houve mudanças sociais de grande relevância, como o
surgimento do Estado democrático de direito e a decretação de direitos fundamentais
garantidos pela Constituição Federal de 1988.

Dessa forma fez-se necessário o surgimento dos profissionais do direito, especialmente


o advogado, profissional este responsável pela efetivação dos direitos fundamentais dos
indivíduos.

Destaca-se ainda, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, o qual normatiza a


atividade da advocacia, bem como o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos
Advogados do Brasil que tem por finalidade basear a consciência profissional do
advogado, suas conduta e responsabilidades.
Por fim, este artigo pretende dar visibilidade a ocupação do profissional advogado
diante do Estado democrático de direito e contribuir com a visibilidade das funções
exercidas por tais profissionais em prol da sociedade.

2 Historicidade da democracia e da advocacia

A Grécia, mais precisamente na cidade de Atenas, nos trouxe grande herança no que
tange ao âmbito jurídico, isso porque foram por meio das guerras políticas que – mesmo
de forma indireta –, a profissão de advogado passou a ser exercida. Tendo em vista que
os cidadãos por necessitarem de autodefesa publicamente, aprenderam a desenvolver
seus argumentos de forma convincente para se defender e defender também os cidadãos
atenienses.

Juntamente com isso, deu-se o surgimento da democracia, a qual se trata do regime de


governo em que o poder para tomar decisões emana do povo, através de representantes
que forem escolhidos pelos cidadãos. Democracia é a melhor forma de estruturação
coletiva, uma vez que permite que uma sociedade com diferentes conceitos e analogias
chegue a um denominador comum no que tange a sua representatividade no âmbito
governamental.

Um marco histórico importante para o surgimento da democracia contemporânea foi a


Revolução Gloriosa, a última fase da Revolução Inglesa, pois é oriunda dela que surge,
no fim do século XVII, dois marcos importantes para os direitos atuais. São eles:
a Toleration Act (Ato de Tolerância), que estabelecia liberdade religiosa a todos os
cristãos, exceto os católicos, e a Bill of Rights (Declaração de Direitos).

A Bill of Rights consistia num conjunto de leis elaborado pelo parlamento inglês, e
aprovados por Guilherme de Orange, que instituiu a ideia da separação dos poderes. Por
meio dela todo cidadão acusado de algum crime seria julgado com a presença de um
júri, seria o fim de punições violentas aos acusados ou de multas com valores
exorbitantes.

A separação de poderes instituiu que nenhuma lei parlamentar poderia ser vetada pelo
Rei, além disso, todos os gastos da família real e dos altos funcionários do governo
seriam fiscalizados pelo parlamento. Como as eleições para o parlamento deveriam
acontecer regularmente, tem-se na Bill of Rights a inversão de controle, onde agora o
povo controlaria os gastos e os atos da Monarquia.

Estes conceitos serviram como base para a Revolução Francesa em 1789 - 1799, com o
lema “liberdade, igualdade e fraternidade”. Foi liderada pelo advogado e político
francês Maximilien de Robespierre, um dos defensores do sufrágio universal, da
igualdade de direitos e da abolição da escravatura.

Robespierre defendia que “a mesma autoridade divina que ordena aos reis serem justos,
proíbe aos povos serem escravos". Nesse sentido, salienta-se que a Revolução Francesa
foi definitiva para a fundação e implantação dos direitos que hoje são considerados
fundamentais como a liberdade, igualdade, e entre outros, a divisão de poderes.
A democracia possui como basilar característica a igualdade dos homens perante as leis
e o direito de participar de forma direta do governo, tendo em vista que os cidadãos
passam a expressar e defender suas opiniões de forma pública.

Bonavides (2010) elenca como principais características da democracia:

“a) a soberania popular, como base de todo poder legítimo; b) o sufrágio universal, com
pluralidade de candidatos e de partidos; c) a separação dos poderes; d) a igualdade de
todos perante a lei; e) a manifesta adesão ao princípio da fraternidade social; f) a
representação como base das instituições políticas; g) a limitação de prerrogativas dos
governantes; h) o Estado de direito, com a prática e proteção das liberdades públicas por
parte do Estado e da ordem jurídica, abrangendo todas as manifestações de pensamento
livre, tais como a liberdade de opinião, de reunião, de associação e de fé religiosa; i) a
temporariedade dos mandatos eletivos; j) a existência garantida das minorias políticas,
com direitos e possibilidades de representação, bem como das minorias nacionais, onde
estas porventura existirem.”

Nesse sentido, afirma-se que profissão de advogado propriamente dita, iniciou-se na


Grécia, país esse onde Demóntenes, Péricles, Isócrates e Aristides foram considerados
advogados, isso porque por possuírem vasta persuasão e retórica atuaram na defesa dos
cidadãos gregos.

Oriunda da necessidade do povo para que um terceiro pudesse sustentar uma acusação
ou defender alguém acusado, a profissão de advogado surgiu e foi exercida por diversos
profissionais. Na cidade de Roma, a obrigatoriedade do comparecimento pessoal em
juízo foi, aos poucos, substituída por um representante legal, qual seja o advogado, que
não percebia remuneração e sim honrarias pelo trabalho desenvolvido.

Lôbo (2002) ensina que no Brasil, a advocacia como profissão formal e regrada iniciou-
se com as Ordenações Filipinas, as quais instituíram normas necessárias para que a
profissão fosse exercida, entre elas, cita-se a graduação em cursos jurídicos pelo período
de oito anos e consequente aprovação para atuar na profissão.

Os primeiros cursos jurídicos no Brasil foram instalados nas cidades de São Paulo e
Olinda, através da Lei Imperial de 11 de agosto de 1927, com o intuito de criar uma
classe qualificada para atuar no ramo do direito, de forma mais regrada do que a forma
utilizada por cidadãos que aprendiam e exerciam livremente a advocacia, utilizada no
período colonial. Chamou-se Duarte Peres, o primeiro advogado a atuar em nosso país,
bacharel em direito na cidade de Cananéia.

Inspirados na organização portuguesa a qual criou a Ordem dos Advogados de Portugal,


os advogados do Brasil, notaram a necessidade da criação de uma classe no sentido de
organizar e administrar o grupo profissional dos advogados.

Nesse sentido, na data de 07 de agosto de 1843, um grupo de advogados liderado pelo


ministro do Supremo Tribunal de Justiça, Francisco Alberto Teixeira de Aragão, criou o
instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) com fundamento de “organizar a Ordem dos
Advogados, em proveito geral da ciência jurisprudência”.
Por meio do Aviso de 07 de agosto de 1943, o Instituto dos Advogados Brasileiros
obteve a aprovação de seu estatuto o qual, dispunha em seu artigo primeiro o que segue:

“Art. 1º Haverá na capital do Império um Instituto com o título - Instituto dos


Advogados Brasileiros - do qual serão membros todos os bacharéis de direito que se
matricularem dentro do prazo marcado no regimento interno, onde igualmente se
determinarão o número e qualificação dos membros efetivos, honorários e
supranumerários residentes na Corte e nas províncias.”

Já em seu artigo segundo o IAB tinha como objetivo social e finalidade organizar a
ordem dos advogados, em prol da jurisprudência. Ademais, o Instituto dos Advogados
Brasileiros acostou-se como órgão de estudos e debates no que diz respeito a matérias
legislativas e jurisprudenciais. Dessa forma, atingiu o ápice e auxiliou o governo do país
nas referidas questões.

A fim de cumprir o disposto no artigo segundo, no ano de 1930, por meio do decreto
presidencial n. 19.408, foi criada a Ordem dos Advogados do Brasil, a qual dispôs o que
segue: “Art. 17. Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros, órgão de disciplina e
seleção da classe dos advogados, que se regerá pelos estatutos que forem votados pelo
Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaboração dos Institutos dos
Estados, aprovados pelo Governo”.

Desde sua criação a OAB está presente na vida dos brasileiros com o intuito de prover a
defesa da cidadania e da democracia. Sobretudo, é considerada uma categoria ímpar e
com destaque na sociedade, desde seu surgimento.

Cabe nesse momento destacar algumas das importantes participações da Ordem dos
Advogados do Brasil, tão logo sua criação: a Constituição Federal Brasileira de 1946
tornou obrigatória a participação da OAB nos concursos públicos de ingresso à
magistratura.

Ainda, em meados do ano de 1972, período esse da ditadura militar, os presidentes dos
Conselhos Seccionais da OAB lutaram a favor dos direitos humanos e contra as prisões
arbitrarias e torturas, aplicadas pelo regime militar.

No mesmo sentido, a Ordem dos Advogados do Brasil teve destaque relevante ao


participar da redemocratização política do país, movimento esse conhecido como
“diretas já”, isso porque a OAB prestou apoio à sociedade civil em favor do fim do
estado de exceção, vivido pelo país após o golpe militar de 1964.

Por fim, cita-se a participação da OAB nos polêmicos debates jurídicos, como por
exemplo, o “Movimento pela Ética Política” em face das decisões econômicas tomadas
pelo presidente da república Fernando Collor. E, ainda, ingressou no movimento
favorável ao impeachment do presidente, que posteriormente renunciou seu cargo.

A regulamentação jurídica dos direitos do povo é validada com o surgimento da


Constituição Federal de 1988, a qual efetiva o ordenamento jurídico para abranger os
valores e direitos conquistados através da democracia.
A Constituição Federal de 1988, vigente até os dias atuais, representou um grande
marco histórico da democracia, isso porque, a Carta Magna foi embasada nos direitos e
garantias dos cidadãos, inclusive, tendo como fundamentos a soberania, a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o
pluralismo político.

No que concerne ao Estado democrático de direito, são considerados princípios


fundamentais os elencados nos artigos 1º a 4º da Constituição Federal de 1988. Destaca-
se entre eles: a supremacia da vontade popular, o qual demonstra a efetiva participação
popular no governo; a preservação de liberdade e a igualdade de direitos a qual veda a
discriminação de qualquer natureza.

Destaca-se que a liberdade e a igualdade previstas na Constituição Federal, bem como


os demais princípios fundamentais previstos no Título I da legislação, são princípios
impostos pela democracia, até porque não há que se falar em democracia sem
pluralismo político.

Nesse sentido, salienta-se que o artigo quinto da Carta Magna criou um vasto rol de
direitos e deveres individuais e coletivos, garantindo a igualdade entre todos, e os
principais direitos inerentes à pessoa humana, tais como: o direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade.

Em seu título IV, o qual trata da organização dos poderes, capítulo IV das funções
essenciais à justiça e seção III da advocacia e defensoria pública, o artigo 133 da
Constituição Federal previu constitucionalmente o exercício da profissão e a
imprescindibilidade do advogado à administração da justiça, in verbis: “Art. 133. O
advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Nesse sentido, é clara a definição de advogado, elucidada por Sodré (1975):

“O advogado exerce função social, pois ele atende a uma exigência da sociedade. Basta
que se considere o seguinte: sem liberdade, não há advocacia. Sem a intervenção do
advogado, não há justiça, sem justiça não há ordenamento jurídico e sem este não há
condições de vida para a pessoa humana. Logo, a atuação do advogado é condição
imprescritível para que funcione a justiça. Não resta, pois, a menor dúvida de que o
advogado exerce função social.”

E ainda, Roberto J. Pugliese, apud Machado (2010), afirma que:

“O Poder Judiciário necessita, para sua atuação jurisdicional, de elementos qualificados


que traduzam os interesses dos súditos do Estado aos órgãos jurisdicionais, de forma
hábil, técnica, científica. São os advogados. Sem a presença e atuação desses
profissionais do direito, o PJ haveria de sentir o baixo nível das discussões, bem como
deixariam as contendas judiciais de se fundarem na legislação material e seguirem os
ritos impostos pelas normas adjetivas por faltar conhecimento aos jurisdicionados
interessados”.

Dessa forma, a lei normatizou as atividades jurídicas, quais sejam: consultoria,


assessoria e demais atividades forenses, exercida pela advocacia pública e privada. No
que tange a advocacia pública, essa tem o dever de atender aos três poderes (legislativo,
executivo e judiciário), pois representa judicialmente a União, sendo assim, responsável
pela assessoria e consultoria jurídica do poder executivo.

A advocacia privada é aquela exercida de múnus público, a fim de garantir que os


direitos fundamentais dos cidadãos sejam efetivados, inclusive, destaca-se que
o status constitucional garante a ação do advogado, visto que é indispensável à justiça.

O status constitucional garante ao advogado, ainda, a inviolabilidade de seus atos no


exercício da profissão. Tal prerrogativa, embora não seja absoluta – visto que devem ser
respeitados os limites da lei –, é necessária para que a ampla defesa do indivíduo seja
assegurada.

No que diz respeito à inviolabilidade, Pasold (1996) ministra quanto a dois tipos de
restrições, quais sejam: restrição da inviolabilidade absoluta do advogado, uma vez que
tal inviolabilidade é garantida apenas quanto aos atos no exercício da profissão; e
restrição aos limites estabelecidos por lei.

A Constituição Federal de 1988, ao afirmar que o advogado desempenha função


essencial e indispensável à justiça, acaba garantindo a plena efetivação do princípio do
contraditório e da ampla defesa dos cidadãos e são também responsáveis pela
fundamentação das decisões que posteriormente são emitidas pelos magistrados
brasileiros, fazendo com que o estado democrático seja exercido por todos os cidadãos.

Pasold (1996) ensina que os limites da lei disciplinados no artigo 133 da Carta Magna
se apresentam de duas maneiras: a primeira diz respeito à restrição quanto à
inviolabilidade dos atos e manifestações do advogado, no exercício da profissão; a
segunda afirma que a inviolabilidade, mesmo circunscrita, deverá ocorrer nos limites da
lei.

Dessa forma, salienta-se que os limites também ocorrem de duas formas: limites da lei
em sentido genérico, ou seja, todos os dispositivos jurídicos que forem infringidos pelos
advogados no exercício da profissão; e, as limitações previstas na Lei n. 8.906/94, mais
conhecida como Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Ambas as
formas não permitem a violabilidade do advogado, sob o pretexto de que esse é
inviolável no exercício da profissão.

Não obstante, cabe mencionar que a indisponibilidade do advogado não impede que
ocorra o jus postulandi, que, por sua vez, tem por objetivo garantir com que o principio
constitucional do acesso à justiça seja assegurado a todos os indivíduos.

Para melhor elucidarmos o assunto, Maranhão (1996) conceitua tal princípio: “O jus
postulandi é o direito de praticar todos os atos processuais necessários ao início e ao
andamento do processo: é a capacidade de requerer em juízo”.

Sendo assim, há que se levar em conta o principio da inafastabilidade do poder


judiciário, elucidado pela Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXV, que
dispõe quanto à possibilidade de, em caso de lesão, ameaça ou até mesmo expectativa
de direito, o causídico deve ser apreciado pelo judiciário.
Dito isso, afirma-se que qualquer pessoa tem o direito de pleitear a prestação
jurisdicional junto ao Estado-Juiz, uma vez que todos possuem o direito de ação, que
nas palavras de Nery Júnior (1996), trata-se de um “direito público subjetivo
exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela
jurisdicional”.

Por conseguinte, os cidadãos não são impedidos de pleitear em juízo, sem a presença de
advogado, em alguns casos, tais como: perante a Justiça do Trabalho, que surgiu para
facilitar o acesso do empregado ao órgão estatal responsável pela proteção de seus
direitos trabalhistas, isso porque, em regra, o trabalhador é a parte mais frágil da relação
empregatícia.

O jus postulandi na justiça do trabalho está previsto no artigo 791 da Consolidação das
Leis do Trabalho, in verbis: “Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão
reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações
até o final”.

Destaca-se que recentemente o Tribunal Superior do Trabalho divulgou a Súmula 425,


que diz: “O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às
Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação
rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do
Tribunal Superior do Trabalho”.

Assim sendo, embora o TST tenha suprimido o jus postulandi em sua área de atuação, o
componente facilitador do trabalhador ao acesso à justiça ainda está em vigor na justiça
do trabalho.

Outro órgão em que os cidadãos podem, sem serem representados por procuradores,
pleitear em juízo é os chamados Juizados Especiais Cíveis e Criminais, na justiça
estadual conforme a Lei n. 9.099/95 e ainda, Juizados Especiais Federais, na justiça
federal consoante a Lei n. 10.259/01.

Os Juizados Especiais foram criados com o intuito de dar suporte a causas mais simples,
de valor monetário baixo e principalmente a fim de efetivar o princípio do acesso à
justiça que mesmo sendo intrínseco ao ser humano, por diversas vezes não é
concretizado tendo em vista que os honorários advocatícios não podem ser suportados
por certos clientes.

Nesse sentido, a Constituição Federal ordena, nos incisos XXXV e LXXIV, do


artigo 5º, in verbis:

“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a


direito; [...]
LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos.”

Capelletti e Garth (2002) explicam que o direito ao acesso à justiça significa o direito
formal de cada cidadão propor ou contestar uma ação em seu nome. Entretanto, há de se
salientar que o jus postulandi certas vezes torna-se arriscado ao autor da ação, uma vez
que o mesmo não possui o conhecimento técnico adequado para elaborar teses de
acusação e defesa.

Nesse diapasão, deve ser levada em consideração a atuação da Defensoria Pública, que
é regulamentada através da Constituição Federal para que profissionais possam atuar em
certas áreas específicas, quando a parte for hipossuficiente para arcar com os honorários
advocatícios do advogado privado.

Por fim, frisa-se que o elemento jus postulandi é um exemplo de instrumento do estado
democrático de direito, isso porque desempenha papel imprescindível ao ser colocado à
disposição dos cidadãos brasileiros.

Bobbio (1986) afirma que a democracia é considerada um conjunto de regras, e


prossegue: “a regra fundamental da democracia é a regra da maioria, ou seja, a regra à
base da qual são consideradas decisões coletivas – e, portanto, vinculatórias para todo o
grupo – as decisões aprovadas ao menos pela maioria daqueles a quem compete tomar
decisão”.

Dito isso, percebe-se que foi juntamente com a democracia que ocorreu o surgimento da
profissão de advogado, peça essa fundamental para a efetivação do estado democrático
de direito e realização da justiça.

Salienta-se, ainda, que a democracia, bem como o exercício da advocacia, está em toda
parte, visto que todos os cidadãos brasileiros são submetidos à Lei Maior, as leis
politicas e também aos programas de governo, efetivados por meio da democracia.

3 O mister do advogado perante o Estado Democrático de Direito

A partir da historicidade do surgimento da democracia, bem como do advogado no


Brasil explanados no item anterior, afirma-se que com o passar do tempo, a presença da
advocacia realizada por profissionais capacitados faz-se, cada vez mais indispensável.
Isso tudo devido à complexidade das relações perante a sociedade.

Ademais, Calmon de Passos apud Porto (2008), trata que “jurisdição sem direito de
ação atribuído uti civis e sem a efetiva garantia dos instrumentos processuais adequados
para esse fim não é jurisdição, é arbítrio”. A partir disso, ocorreu o surgimento da
profissão advocatícia, pois o advogado tem como responsabilidade efetivar os direitos
dos indivíduos, uma vez que tais direitos não podem ser exercidos por mão própria.

Advogar tem origem no latim advocatus/advocare e significa “interceder a favor de


alguém” ou ainda, aquele profissional legalmente habilitado para atuar em juízo que é
“chamado, invocado, para ajudar”, a fim de efetivar direitos e deveres garantidos na
legislação vigente.
A advocacia desenvolveu função fundamental para os indivíduos de forma coletiva,
bem como para a sociedade, isso porque atua para que o estado democrático de direito
conquistado por meio da democracia seja assegurado para todos os cidadãos.

O advogado tem como missão amparar seus clientes desde o momento que lhe informa
sobre seus direitos. Deve prevalecer o dever do procurador de orientar o cliente quanto a
eventuais riscos e consequências que poderão surgir a partir da demanda, quando tais
direitos são pleiteados em juízo.

Isso ocorre, tendo em vista que o direito é o meio de mitigar as desigualdades para que a
igualdade seja alcançada. Nesse sentido, a Lei n. 8.906/94, conhecida como Estatuto da
Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB) é dividida em quatro títulos:
da advocacia; da ordem dos advogados do Brasil; do processo na OAB; das disposições
gerais transitórias.

O Estatuto da OAB trata-se de um conjunto de regras que normatizam a atividade da


advocacia, bem como a entidade da Ordem dos Advogados do Brasil. No que concerne
a função do advogado perante a sociedade, destaca-se o artigo 2º do EAOAB, o qual
dispõe que: “O advogado é indispensável à administração da justiça.”.

Conforme já explanado no item anterior do presente artigo, a Constituição Federal de


1988, em seu artigo 133, trata da indisponibilidade do advogado no exercício de sua
profissão, isso porque é através desse profissional que os princípios do contraditório e
da ampla defesa são exercidos.

Destaca-se, ainda, a ADI 1.127 ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros
(AMB), julgada em 17 de maio de 2006, pelo Supremo Tribunal Federal. A referida
ADI afirmou a indispensabilidade do advogado nos seguintes termos: “O advogado é
indispensável à administração da Justiça. Sua presença, contudo, pode ser dispensada
em certos atos jurisdicionais.”.

O paragrafo 1º, do artigo 2º, do Estatuto em apreço frisa a função social, bem como o
serviço público realizado pelo advogado para o estado democrático de direito. Por sua
vez, o parágrafo 2º afirma que o advogado contribui para que a decisão do julgador da
causa seja elaborada da melhor forma. Salienta-se que os atos privativos do advogado
constituem múnus público.

Já o parágrafo 3º do mesmo artigo dispõe que: “No exercício da profissão, o advogado é


inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.”. No mesmo viés, o
Supremo Tribunal Federal, por meio do Ministro Presidente Ricardo Lewandowski, ao
julgar a ADI 1.127 reconheceu a imunidade profissional do advogado, para que esse
possa exercer sua profissão, inclusive em seu escritório profissional ao qual também é
assegurada a inviolabilidade.

Paiva (2007) afirma que o advogado funciona como um dos órgãos da justiça, isso
porque é considerado preparador das decisões emitidas pelos magistrados. Dessa forma,
tem-se que o advogado é considerado órgão subsidiário à justiça, pois é ele quem,
efetivamente, concretiza as reivindicações emitidas ao Poder Judiciário.
Frisa-se, ainda, que o procurador de cada demanda judicial ajuizada junto ao órgão
competente é imprescindível para que os direitos e garantias de seus clientes sejam
concretizados, visto que, com a presença de advogados capacitados, as partes estarão
em situação de equilíbrio para poderem litigar perante o poder judiciário.

Cintra (1996) e demais juristas renomados, na obra intitulada Teoria Geral do Processo,
ensinam que:

“O advogado aparece como integrante da categoria dos juristas, tendo perante a


sociedade a sua função específica e participando, ao lado dos demais, do trabalho de
promover a observância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica
justa.”

No mesmo sentido, Câmara (2005) entende que a atividade profissional do advogado


deve ser regulamentada por lei, entretanto, tendo em vista que sua função é essencial à
justiça, não poderá tornar a presença do advogado facultativa, sob pena de incorrer em
grave paradoxo.

Finalmente, Calamandrei apud Porto (2008), é claro ao afirmar que:

“(...) na sempre crescente complicação da vida jurídica moderna, na aspereza dos


formalismos processuais, que parecem aos profanos misteriosas trincas, o advogado é
um precioso colaborador do juiz, porque trabalha em seu lugar, para recolher os
materiais do litígio, traduzindo em linguagem técnica as fragmentárias e desligadas
afirmações da parte, tirando delas a ossatura do caso jurídico para apresenta-lo ao juiz,
em forma clara e precisa e nos moldes processualmente corretos (...)”.

Dessa forma, levando em consideração que o livre acesso à justiça é garantido pela
Carta Magna e juntamente com isso, assegura-se a prestação jurisdicional, afirma-se que
a função social do advogado no Estado democrático de direito inicia-se por meio da
coleta de dados, estudo de legislação, doutrina e pesquisa de jurisprudência.

O advogado é o profissional responsável pelo conhecimento técnico do objeto de cada


ação judicial. Além disso, para que a democracia seja exercida o advogado tem como
dever a aplicabilidade da Constituição Federal, para que os direitos e garantias dos
indivíduos sejam garantidos por meio dos poderes do estado.

Destaca-se que perante a democracia o dever do advogado refere-se à representação do


Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, consoante se depreende o artigo
103, VII da Constituição Federal nas demandas judiciais de controle de
constitucionalidade da norma. A defesa da Constituição Federal é imprescindível para
que exista o controle em torno das leis e dos atos normativos, a fim de que não sejam
inconstitucionais frente à lei maior.

O advogado, amparado no princípio da legalidade tem como dever prestigiar a ordem do


estado democrático de direito, tendo em vista que é o profissional que possui aptidão
para combater atos que tornem os direitos e prerrogativas do indivíduo vulneráveis e,
principalmente, garantir a democracia aos cidadãos.
Ademais, salienta-se o intuito única e exclusivamente do profissional advogado em
promover a justiça, uma vez que é vedado o patrocínio em ações expressamente
proibidas por lei.

4 A responsabilidade civil do advogado e o Código de Ética e Disciplina da OAB


perante a sociedade democrática

No que concerne à responsabilidade civil do advogado, essa diz respeito à reparação de


danos, que decorre de uma relação contratual entre as partes estabelecia por meio de um
mandato judicial. Diniz (2006) explica responsabilidade civil ao afirmar que é “a
aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial
causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela
responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.”.

Para Coelho (2004), responsabilidade civil é “a obrigação em que o sujeito ativo pode
exigir o pagamento de indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este
último. Constitui-se o vínculo obrigacional em decorrência de ato do devedor ou de fato
jurídico que o envolva.”.

Andrade (1993) assegura que: “A natureza da responsabilidade do advogado em relação


ao seu cliente é contratual. No entanto percebe-se melhor as suas nuances se ela for
definida como obrigação de meio.”.

No que tange à advocacia, a responsabilidade civil é conceituada obrigação de meio,


concretizada pelo instrumento do mandato contratual. O mandado é considerado
consensual, bilateral, não solene e personalíssimo. Desta forma, afirma-se que exceto
nos casos em que presta assistência judiciária, tem-se a relação contratual entre
advogado e cliente.

Orlando Gomes, apud Doni Júnior (2003), ensina que “mandato é o considerado pelo
qual alguém se obriga a praticar atos jurídicos ou administrar interesses por conta de
outra pessoa.”.

As obrigações oriundas de tal contrato são de agir em nome do outorgante com


inteligência e atenção, passando-lhe as vantagens que poderão advir de litígios e
prestando-lhe contas de todos os atos praticados.

O artigo 692 do Código Civil dispõe: “o mandato judicial fica subordinado às normas
que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às
estabelecidas neste Código.”. Assim, resta clara a subordinação ao Código de Processo
Civil, especificamente nos artigos 36 a 45.

Quando se diz que a obrigação entre as partes é de meio, isso se deve ao fato de que o
resultado da ação distribuída junto ao Poder Judiciário não deve ser garantida pelo
advogado, isso porque o resultado não é previsível.

Ademais, Diniz (2006) leciona que obrigação de meio é:

“Aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência


normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se
vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e
determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente
e diligente desde em beneficio do credor.”

Frisa-se que para que a democracia seja alcançada o advogado deve dedicar-se desde a
fase extrajudicial à colher provas, estudar a doutrina e o entendimento majoritário do
tribunal em cada ação individual, a fim de conquistar a vitória desejada.

Ruy Sodré, apud Antônio Laért Vieira (2003), afirma que:

“Nossa profissão é liberal, sem dúvida, mas não se pode confundir liberdade com
licenciosidade. Somos livres, mas nossa liberdade está condicionada, limitada pelo
serviço público que prestamos como elemento indispensável à administração da
justiça.”

Nesse viés, resta claro que se a obrigação contratual assumida entre outorgante e
outorgado forem cumpridas não há que se falar em responsabilidade civil do advogado.
Para que seja caracterizada a responsabilidade civil do advogado, faz-se necessária a
comprovação de culpa do procurador no resultado de cada ação, tendo em vista que a
obrigação do procurador é obrigação de meio.

Diniz (2006) leciona que:

“O advogado é responsável pelos erros de direito, desde que graves [...]; pelos erros de
fato que cometeu no desempenho da função advocatícia; pelas omissões de providências
necessárias para ressalvar os direitos do seu constituinte [...]; pela desobediência às
instruções do cliente [...]; pelos conselhos dados e omissões de conselhos ao cliente que
lhes trás prejuízo”.

Salientam-se, ainda, os deveres básicos dos advogados: diligência, prudência, conselho


e informação. Os dois primeiros tratam dos mecanismos corretos que devem ser
seguidos pelos procuradores, já os dois últimos dizem respeito ao estabelecimento da
relação ente o cliente e o advogado. Porém, se ocorrer a quebra de algum dever,
ocorrerá a responsabilização do advogado.

É importante frisar a responsabilidade civil do advogado como profissional liberal,


elucidada no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, parágrafo 4º que diz:
“A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa.”.

Já o artigo 20 do CDC, trata da responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço.


No caso em tela, diz respeito aos danos de natureza econômica e patrimonial causados
pelo advogado ao cliente.

Finalmente, destaca-se a responsabilidade do advogado disposta na Lei 8.906/94,


destaca-se o artigo 32 que esclarece que o advogado que atuar com dolo ou culpa no
exercício da profissão será civilmente responsabilizado.

Dito isso, conclui-se que existem diversas normas jurídicas que tratam sobre a
responsabilidade civil do advogado, entretanto, nenhuma delas deve ser sobreposta à
outra e sim deverá haver diálogo entre as fontes para que seja mantido a unidade do
sistema jurídico.

Finalmente, adentramos no Código de Ética e Disciplina da OAB. O Conselho Federal


da OAB, ao ser legitimado por meio do Estatuto da Advocacia, nos artigos 33 e 54,
aprovou e publicou o Código de Ética, que entrou em vigor em 1º de março de 1995.

Destacam-se alguns princípios que devem ser considerados basilar, trazidos no


preâmbulo do Código de Ética: lutar sem receio pelo primado da Justiça; proceder com
lealdade e boa fé em suas relações e em todos os atos de ofício; comportar-se, nesse
mister, com independência e altivez, defendendo com mesmo denodo humildes e
poderosos; exercer a advocacia com senso profissional, mas também com
desprendimento; agir, com dignidade das pessoas de bem e a correção dos profissionais
que honram e engrandecem sua classe, entre outros.

Dessa forma, é preciso afirmar que tais princípios encontram-se elucidados no capítulo
IV o qual trata sobre o dever de urbanidade, mais especificamente no artigo 44 que diz:
“Deve o advogado tratar o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo
com respeito, discrição e independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas
prerrogativas a que tem direito.".

O referido artigo assegura que o dever de urbanidade vincular todo o exercício do


advogado perante a sociedade, pois o procurador possui função pública, bem como sua
conduta profissional repercute em seu ministério privado.

Portanto, frisa-se a importância do dever trazido no Código de Ética e Disciplina da


OAB, uma vez que o advogado deve comportar-se de forma respeitosa, com descrição e
bem-estar para que a sociedade possa percebê-lo como agente defensor do Estado
democrático de direito.

Ademais, destaca-se o artigo 46 do Código em tela, in verbis: “O advogado, na


condição de defensor nomeado, conveniado ou dativo, deve comportar-se com zelo,
empenhando-se para que o cliente se sinta amparado e tenha a expectativa de regular
desenvolvimento da demanda”.

Nota-se que o advogado deve comportar-se de maneira cautelosa, com presteza e zelo e
ainda, ficar atento aos limites de sua ação, que por sua vez vai ao encontro com os
princípios narrados no Código de Ética e Disciplina, para que não incorra em uma
infração disciplinar, ou até mesmo futura indenização por responsabilidade.

O título I do referido Código dispõe sobre a ética do advogado, o artigo 2º trata sobre a
indispensabilidade do advogado e, ainda, que o advogado deve operar “subordinado a
atividade de seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce”.

Quando se fala em “subordinar”, cria-se o desafio de que o advogado goza de liberdade


– não absoluta –, no exercício profissional, bem como, no mesmo sentido, os indivíduos
são amparados pelo principio da ampla defesa.

Ressalta-se que é o advogado que promove os direitos inerentes a seus clientes para que
o Estado efetivamente promova a justiça.
O parágrafo único do artigo 2º do Código de Ética e Disciplina criou um rol de deveres
do advogado, in verbis:

“Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado


democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz
social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública
que exerce.

Parágrafo único. São deveres do advogado:

I – preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando


pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;

II – atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade,


dignidade e boa-fé;

III – velar por sua reputação pessoal e profissional;

IV – empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;

V – contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;

VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a


instauração de litígios;

VII – aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;

VIII – abster-se de:

a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;


b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que
também atue;
c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;

d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a


dignidade da pessoa humana;

e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o
assentimento deste.

IX – pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus
direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.”

Desse modo, tem-se que os deveres do advogado trazidos pelo Código criado e
aprovado pelo Conselho Federal da OAB é de grande valoração, tendo em vista que o
exercício desse profissional liberal é indispensável para que a democracia seja
alcançada pela sociedade.
Nesse viés destaca-se o papel dos advogados e da Ordem dos Advogados do Brasil para
que seja preservado o Estado democrático de direito, assim como seja garantida a
democracia perante a sociedade e os indivíduos.

Ressalta-se a singularidade da OAB como entidade que representa a classe dos


advogados do Brasil, haja vista que é a única entidade com referência na Constituição
Federal. Ademais, o trabalho desenvolvido pela OAB para efetivar a democracia à
sociedade é percebido de forma clara, uma vez que a referida entidade representa os
profissionais que desempenham função essencial à justiça.

Salienta-se, ainda, que além de entidade de profissionais, a Ordem dos Advogados do


Brasil possui a função pública e social de defender a Carta Magna, a ordem jurídica do
Estado democrático de direito, bem como os demais direitos inerentes a pessoa humana.
Senão, vejamos:

“Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de
personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os


direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida
administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina


dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.”

Nesse sentido, Campos (2013) é claro ao afirmar que:

“(...) sem embargo, no âmbito de seu dever constitucional e legal de proteção à


Constituição e à ordem democrática, a OAB é livre, encontrando limites apenas na
própria ordem jurídica, para criticar e questionar o Poder Público acerca de seus atos
atentatórios à dignidade humana e à moralidade pública, cumprindo assim seu papel
fundamental que não guarda relação com qualquer fim partidário, mas sim decorre de
sua independência e autonomia que devem estar sempre a serviço da cidadania.”

Desse modo, conclui-se que a Ordem dos Advogados do Brasil, para além de entidade
classista de grande representatividade e imprescindível atuação, possui como dever
defender a Constituição Federal e a ordem jurídica do Estado democrático de direito, a
fim de lutar para que os interesses e a democracia sejam efetivamente alcançados para
todos os indivíduos.

5 Considerações finais

Ao concluirmos o presente artigo é de se afirmar que a democracia está em constante


aperfeiçoamento tendo em vista que tem como objetivo superar as desigualdades sociais
e efetivar os princípios emanados pela Carta Magna de 1988.

Conclui-se ainda, que é através do Estado democrático de direito que os direitos


fundamentais e sociais dos indivíduos são garantidos e, caso ocorra violação, serão
efetivados por meio dos advogados que tem como intuito promover a justiça e a paz
social.
Finalmente, a função pública do advogado disposta na Constituição Federal repercute
no ministério privado do advogado, tendo em vista que as condutas adotadas pelo
advogado em encontro aos direitos humanos, à cidadania e à moralidade pública estão
sob a guarda do Código de ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.

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