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03/04/2017
Número: 0001008-57.2016.5.05.0011
Data Autuação: 25/08/2016
Classe: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO
Valor da causa: R$ 60.000,00
Partes
Tipo Nome
RECLAMANTE MAISA FONTES SANTANA
ADVOGADO GABRIELLE SANTOS DE ANDRADE - OAB: BA34903
RECLAMADO ATENTO BRASIL S/A
ADVOGADO FABIANA GALDINO COTIAS - OAB: BA22164
RECLAMADO BANCO ITAUCARD S.A.
ADVOGADO ANTONIO BRAZ DA SILVA - OAB: AL8736A
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Id. Data de Juntada Documento Tipo
c1cf7 03/04/2017 17:26 Recurso Ordinario Recurso Ordinário
58
16cf3 03/04/2017 17:26 Comprovante GFIP Comprovante de Depósito Recursal
8f
3322a 03/04/2017 17:26 comprovante GRU Comprovante de Recolhimento de Custas
3a - GRU
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ(A) DA 11ª VARA DO TRABALHO DE
SALVADOR - BAHIA.
ATENTO BRASIL S/A, por seus advogados infrafirmados, nos autos da reclamação que lhe
move MAISA FONTES SANTANA, por seus advogados infrafirmados vem, a Vossa Excelência, interpor
RECURSO ORDINÁRIO, requerendo que, cumpridas as formalidades de estilo, sejam as anexas razões
alçadas à Superior Instância, para que delas conheça uma de suas Turmas, proferindo decisão.
FABIANA GALDINO
OAB/BA 22.164
OAB/SE 449-B
OAB/BA 48-495
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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO
RAZÕES DE RECORRENTE
Egrégia Turma,
Eméritos Julgadores,
Não obstante o inegável preparo e apuro técnico do ínclito magistrado de primeira instância,
insurge-se a Recorrente contra sentença de piso que julgou a Reclamação Trabalhista em referência
parcialmente procedente.
I – PRELIMINARMENTE
I.1 – DO PREPARO
I.2 – TEMPESTIVIDADE
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Intimada da decisão que julgou procedente em parte a presente Reclamação Trabalhista
mediante sua divulgação no Diário Oficial em 24/03/2017 (sexta-feira), de acordo com a Resolução
Administrativa TRT 5º Nº 33/2007, tem-se que a publicação ocorreu em 27/03/2017 (segunda-feira), Assim
iniciou-se a contagem do prazo recursal em 28/03/2017 (terça-feira).
Nessa senda, tem a Recorrente até o dia 04/04/2017 (terça-feira), para interposição da
presente irresignação.
Declaramos, sob as penas do artigo 34, inciso V, da Lei 8906/94, que os advogados abaixo
indicados elaboraram em conjunto a presente petição, sendo que sua transmissão se dá com o uso de uma
única assinatura eletrônica, em razão da limitação técnica imposta pelo artigo 2º da Lei 11.419/2006, que
impede a certificação digital em conjunto.
I.4 - DO SOBRESTAMENTO.
Abaixo, segue a reprodução exata da Decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux:
Em sua manifestação, o ministro Luiz Fux observou que o tema em discussão – a delimitação
das hipóteses de terceirização diante do que se compreende por atividade-fim – é matéria de índole
constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar. A existência de inúmeros processos sobre a matéria
poderia, segundo ele, “ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela
verificada nestes autos”.
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O entendimento do relator pelo reconhecimento da repercussão geral do tema foi seguido, por
maioria, em deliberação no Plenário Virtual da Corte.
Desta forma, requer seja determinado o sobrestamento do presente feito até que o STF se
pronuncie sobre a matéria.
II - MÉRITO RECURSAL
A sentença, neste mérito, merece ser reformada, eis que reconheceu vinculo com a 2ª
Reclamada.
Ocorre que, em verdade a parte Autora foi contratada pela empresa ATENTO BRASIL S/A
para prestar serviços de “call center”, sendo esta a atividade-fim da ora contestante. O 2º Reclamado
(ITAUCARD) jamais exigiu da Autora a prestação de quaisquer serviços, jamais lhe supervisionou ou deu
ordens, jamais controlou seus horários, jamais lhe concedeu benefícios, inexistindo qualquer dependência
econômica, pessoalidade, subordinação pessoal ou estrutural da Reclamante para com o 2º Reclamado.
Vale ressaltar ainda que a parte obreira em momento algum desempenhou suas atividades
nas dependências do 2º Reclamado. Certo é que a Reclamante cumpria seu labor diário nas
dependências da 1ª Reclamada (Atento Brasil S/A) através do site desta, a qual direcionava,
organizava e supervisionava diretamente o labor da Reclamante.
Sendo assim, não há como vislumbrar qualquer tipo de pessoalidade e/ou subordinação,
principalmente de natureza estrutural, no serviço prestado pela Reclamante em relação ao 2º Reclamado.
Seguindo o entendimento esposado, certo é que inexiste qualquer óbice legal à existência
de empresas prestadoras de serviços, que nos termos do que preceitua a Instrução Normativa GM/MTb nº
07, de 21.02.90, é conceituada como:
É válido registrar, ainda, que os prepostos da 2º Reclamada não têm o poder de dar
suspensões ou advertências aos funcionários da 1ª Reclamada, restando clarividente a autonomia e
desvinculação de qualquer natureza.
Não obstante tudo quanto esposado alhures, torna evidente que a Recorrida não se
enquadra na disposição do artigo 3º Consolidado, para fins de ser considerada como empregada direta da
2ª Reclamada.
Neste sentido preleciona o Prof. Maurício Godinho Delgado, em seu Curso de Direito do
Trabalho (LTR – setembro/2002 – fls. 468/469), que a responsabilização do tomador de serviços é possível
quando haja:
Logo, não há falar-se em fraude na terceirização dos serviços prestados pela Recorrida na
primeira Reclamada, restando ainda patente a ilegitimidade do 2º Reclamado para figurar nesta ação.
Com isso, não basta trabalhar dentro das dependências de um banco para tornar-se
bancário, é necessário que o trabalho efetivamente envolva atividades típicas da categoria.
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Diante do conceito de atividade bancária trazido linhas acima é impensável que um mero
teleoperador, sem qualquer qualificação técnica para exercer as atividades inerentes aos bancários de
verdade, seja a eles comparados. O labor da parte Autora, como já mencionado, estava circunscrito à mera
reprodução de informações sistêmicas.
No caso dos autos, nem nas dependências do banco a Reclamante laborava, nem mesmo
praticava atividades inerentes à categoria de bancário, restando patente a improcedência do pleito. Pelo
contrario, a Recorrida exercia a função de teleoperadora como OPERADOR SAC I, registrando elogios e
reclamações dos clientes do 2º Reclamado.
Sendo assim, faz-se mister elucidar que o simples oferecimento dos serviços,
propostas de emissão de cartões administrados e/ou de propriedade do ITAUCARD, solicitações de
cartões, dentre outros, não podem ser consideradas atividade-fim do banco, eis que conforme
exposto são, em realidade, OFERECIMENTOS e PROPOSTAS dos serviços elaborados pelo BANCO
ITAUCARD, ou operações limitadas e pré-estabelecidas pelo sistema, cuja análise do Teleoperador
apenas consistia no cumprimento dos requisitos básicos e já estabelecidos do cliente para que lhe
fosse ofertada determinada proposta, produto ou serviço.
Não obstante o até então explicitado, verifique, Nobre Julgador, que em nenhum
momento a Recorridainterfere nas elaborações/inteligência das atividades bancárias, eis que os
empregados da empresa Recorrente só poderiam oferecer produtos que tivessem aprovados pelo
sistema.
Nesse jaez, reafirma-se que meras atividades teleoperacionais, limitadas a um sistema com
aprovações prévias, não podem ser consideradas atividade-fim, eis que não se pode limitar a atividade-fim
de uma instituição bancária à simples operação de clicar botões no site do banco, o qual é elaborado por
profissionais que se especializaram para analisar riscos das atividades bancárias.
Seu conhecimento das rotinas bancárias, da expertise que envolve tais atividades é
simplesmente nulo. Dar ao teleoperador o status de bancário é absurdo, eis que não possui as qualificações
para tanto. Sendo, tão somente, um profissional que reproduz para o cliente as determinações do sistema.
Oportuno, trazer à baila entendimento do Juiz da 36ª Vara do Trabalho de Salvador acerca
da ausência de vínculo na relação laboral da parte autora para com os serviços prestados através de call
center ao mesmo Banco ITAUCARD S/A, 2ª Reclamada in casu:
Outrossim, segue no mesmo sentido a atual e mais balizada jurisprudência deste TRT5,
onde há manifestação absolutamente favorável a licitude do contrato de prestação de serviços firmado entre
a Reclamada – ATENTO - e o BANCO ITAUCARD, por conseguinte, indeferindo o pleito da parte
Reclamante, qual seja, configuração de vínculo empregatício com a instituição financeira, como se
demonstra a seguir:
Mais ainda, acerca do intento do obreiro de ver configurados os requisitos inscritos no art. 3º
da CLT, importa tecer algumas considerações quanto a matéria.
Certo é que não está presente na relação jurídica existente entre a Recorrida e o
Banco ITAUCARD S/A quaisquer dos pressupostos caracterizados do vínculo empregatício, no
período em que era empregada da ATENTO.
Pois bem.
a)- a pessoalidade.
b)- a onerosidade.
c)- a continuidade.
d)- a exclusividade.
e)- a subordinação.
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Portanto, não há o que se falar em ilicitude na terceirização.
O Conselho Monetário Nacional, com fulcro na Lei nº 4.595/1964, arts. 3º, inciso V, 4º,
incisos VI e VIII, 17 e 18, §1º e na Lei nº 4.728/1965 - ambas recebidas pela nova ordem constitucional
como leis complementares, a teor do disposto nos arts. 173 e 22, incisos VI e VII, da Carta de 1988 -
autorizou a contratação pelas instituições financeiras de empresas integrantes ou não do Sistema
Financeiro Nacional para a prestação dos seguintes serviços (correspondentes bancários e não bancários)
previstos na Resolução 3.110/10 do Banco Central do Brasil, esta alterada pela Resolução nº. 3.954/2011.
Portanto, como demonstrado por meio das resoluções transcritas acima, a terceirização de
alguns dos serviços bancários como os já citados é lícita, inexistindo violação a sumula 331 do TST, sendo
certo que considerar o contrário é que seria violar a citada Súmula.
Assim, uma vez autorizada pelo Banco Central do Brasil a contratação de empresa
terceirizada para a execução das atividades desempenhadas pela Recorrida, não pode agora ser
considerada ilegal ou fraudulenta para o fim de se descaracterizar o contrato de emprego celebrado com a
ATENTO BRASIL S/A.
Enfim, as atividades dos teleoperadores, ainda que relacionadas aos produtos oferecidos
pelo tomador em certos casos de terceirização, não podem ser consideradas como atividades-fins, sendo
que tornaram-se altamente especializadas para o cumprimento de atividade acessória decorrente de uma
exigência da vida moderna, ou seja, da necessidade de oferta de produtos e serviços via telefone ou
internet ante a agilidade da vida moderna gerada pelas novas tecnologias e hábitos de consumo.
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O que se tem, em verdade, é o exercício de atividades de apoio para a empresa, não
adentrando, o teleoperador, na esfera das atividades especializadas realizadas pelos
bancários/financiários, estas sim, adstritas unicamente às instituições bancárias.
Ora Douto(a) Magistrado(a), resta incontroverso que, para que alguém seja considerado
bancário, essa pessoa deva exercer atividades específicas da categoria, tais como,
captação de recursos financeiros e alocação em linhas de crédito (transações e
movimentações de contas bancárias dos clientes), sendo certo que tais atividades não
eram exercidas pela autora.
Também, não se pode perder de vista que as Reclamadas não fazem parte de um mesmo
grupo econômico. Com efeito, uma não controla a outra, não possuindo sequer os mesmos donos, sendo,
em verdade, duas sociedades anônimas sem qualquer relação entre si, senão, apenas relacionam-se pelo
fato de a primeira Reclamada prestar serviços à segunda Reclamada.
No mesmo sentido vem se posicionando outras Turmas do C. TST, bem como outros
Tribunais Regionais do Trabalho, consolidando o entendimento que o serviço de call center é relacionado
à atividade-meio das entidades bancárias, considerando lícita a terceirização de empresas para a prestação
de tais serviços.
Por fim, é de se ter que a terceirização não se liga à atividade fim da 2ª Reclamada, eis que
se trata de instituição bancária, enquanto que as atividades de call center, prestadas pela Reclamante,
visam apenas tirar dúvidas, dar informações ou resolver problemas nas faturas dos clientes.
Preceitua o artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, que a ação será extinta sem
a apreciação do mérito, quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade
jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual.
De tal forma, ao citar na inicial a Súmula nº 331 do Colendo TST, a fim de imaginar o
embasamento legal para o injusto pleito, a Reclamante, em verdade, expõe a impossibilidade jurídica para a
apreciação do pretendido na vestibular.
Destarte, data máxima vênia, não se pode condenar subsidiariamente a tomadora dos
serviços sem prévia previsão legal ou contratual, circunstância que é robustecida com o art. 5°, II da CF/88.
Na hipótese concreta, não há qualquer norma no ordenamento jurídico brasileiro que assim
determine. Tanto é verdade que a doutrina e a jurisprudência trabalhista excepcionam o poder normativo da
Justiça do Trabalho aos Dissídios coletivos (Inteligência do § 2° do art. 114 da Constituição da República).
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Dessa forma, restando claro que JAMAIS EXISTIU norma legal que autorizasse o
entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do Colendo TST, vemos flagrantemente ofendida a
garantia inserida no art. 5º, II, da Constituição Federal.
Portanto, impõe-se preliminarmente requerer que não seja a Súmula nº 331 aplicada no
presente processo, mesmo porque ao Juiz é imposta à aplicação da lei no caso concreto e, data vênia, a
mesma não é lei e sequer fonte de direito.
Certo que eventual obrigação do tomador de serviços vincula-se tão somente com a
prestadora, e jamais perante seus empregados.
Ante o exposto, certo é que o entendimento contido na Súmula nº. 331, do Colendo
Tribunal Superior do Trabalho, tem aplicação FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAL, visto que
afronta diretamente o inciso II, do artigo 5º da Constituição Federal.
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Logo, Nobre Julgador, o pleito da Recorrida demonstra-se absolutamente descabido, eis
que calca sua pretensão na aplicação da referida Súmula, evidenciando o vício consistente na
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO e a conseqüente carência de direito de ação por parte da
Autora. Assim, configurada a previsão legal do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, o que
impõe a extinção do processo sem julgamento de mérito neste tocante.
Cumpre ainda alegar que a responsabilidade não pode ser imputada ao 2º Reclamado,
tendo em vista que esta Recorrente detém diversos clientes empresas, sendo que inexiste exclusividade na
prestação dos serviços de call center, o que impende ressaltar deve ser declarada a inexistência de
responsabilidade, seja solidária, seja subsidiária entre as Reclamadas.
De outra forma, descabe cogitar-se acerca de culpa in eligendo ou mesmo in vigilando, eis
que a primeira Reclamada é empresa ativa, idônea e, mais ainda, notoriamente solvente.
Não pode se olvidar inexistir qualquer tipo de vínculo da Reclamante para com o Banco Itaú/
Itaucard, uma vez que da própria inicial consta o reconhecimento da existência de relação de emprego
com a 1ª Reclamada, perante a qual a Reclamante foi admitida, prestava labor, recebia salários e foi
dispensado.
Por fim, há de se observar que o contrato de prestação de serviços entre as Reclamadas foi
celebrado com estrita observância dos preceitos legais, portanto inexiste qualquer sustentáculo para se
atribuir a responsabilidade solidária ou subsidiária ao 2º Reclamado.
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Nesta esteira, por tudo quanto exposto alhures restam impugnados os pleitos,
devendo, por conseguinte, serem julgados improcedentes, desta forma merece reforma a sentença
no tocante aos pleitos em comento.
Ocorre que, tais pleitos não merecem ser levados em consideração, tendo em vista que são
fundados em uma crença da Recorrida, de que pertencia ao quadro de empregados da 2ª Reclamada, o
que não guarda relação alguma com a realidade dos fatos, conforme explanado anteriormente.
Inquestionável que a Recorrida não era empregada da segunda Reclamada, visto que esta
jamais exigiu da obreira a prestação de quaisquer serviços, jamais lhe supervisionou ou deu ordens, jamais
controlou seus horários, jamais lhe concedeu benefícios, inexistindo qualquer dependência econômica,
subordinação ou mesmo pessoalidade da Autora para com a 2ª Reclamada.
Contudo, para que se apliquem as normas contidas na referida Convenção, a qual a obriera acredita se
aplicar em seu caso, necessário se faz que a mesma cumpra um requisito sem o qual seu pleito nada mais é do que
natimorto, qual seja, ser empregada de uma Instituição Financeira!
Observa-se pela documentação ora jungida aos autos que a Obreira sempre exerceu função de
Operadora de Telemarketing, fato este comprovado pelo contrato de trabalho, ficha de registro, demonstrativos
de pagamento que apontam a real função da Recorrida, qual seja TELEOPERADORA.
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Oportuno se faz, dar ciência a Autora, que mera alegação, sem a apresentação de provas válidas e relevantes que
corroborem com a tese alegada, não serve para coisa alguma.
Diante do acima exposto, não há como se imaginar a procedência de quaisquer pedidos autorais que guardem relação
com as normas coletivas referentes aos bancários, já que não há vínculo entre a Recorrida e a 2ª Reclamada, pois caso
assim não fosse, teríamos:
Frise-se, ainda, por oportuno, que a Carta Magna veda expressamente a integração ao
salário da parcela referente à PLR, ao assim estabelecer em seu art.7º, XI:
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,
excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido
em lei.
No que toca ao “auxílio cesta alimentação”, cumpre ressaltar que tal benefício não está
previsto nas Convenções Coletivas firmadas entre a ATENTO e o Sindicato da categoria da Reclamante,
conforme se depreende destas.
Assim, não há que se falar em direito ao percebimento deste benefício, tampouco em seu
inadimplemento.
Agora, no que toca ao auxílio-refeição, verifica-se que tais parcelas foram adimplidas
corretamente a Reclamante, durante todo o vínculo, conforme normas coletivas da real categoria obreira e
demonstrativos de pagamento colacionados.
Não há que se falar, também, em pagamento das diferenças no recolhimento do FGTS em decorrência do
enquadramento da Reclamante na categoria de bancário, posto que, conforme exaustivamente narrado, esta pertence à
categoria de TELEOPERADORA representada pelo SINTTEL-BA, e, sendo pedido acessório este deve seguir a sorte
do principal, qual seja: a improcedência.
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Por oportuno, rechaçado os itens em contesto, compete a Reclamante a produção da prova do fato constitutivo de do seu
direito, sendo certo que as alegações lançadas na Exordial se afiguram genéricas e desprovida de alicerce que as
ampare, nos moldes do art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC.
Assim, diante de tudo o quanto foi exposto pugna a Reclamada pela improcedência do pleito de reconhecimento de
vínculo da Reclamante com a 2ª Reclamada, e, por conseqüência, pela improcedência do pedido de aplicação das
normas coletivas referentes à categoria dos bancários, restando improcedentes os pleitos em comento.
Assim, cabe destacar que a Recorrente sempre adimpliu corretamente com as obrigações
trabalhistas decorrentes da relação de trabalho firmada com a Recorrida, não havendo que se falar em
máculas neste sentido.
De todo modo, urge ressalvar que a referida multa diz respeito a descumprimento de
obrigação de fazer, que não é o caso de qualquer das parcelas elencadas na vestibular.
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Neste diapasão, é de se ter que na inicial não foi indicado o descumprimento de qualquer
obrigação de fazer de forma que ainda que houvesse algum descumprimento, o que se admite ad
argumentandum, não ensejaria o pagamento da multa normativa vindicada.
Cumpre esclarecer, conforme já exposto, que esta Recorrente não poderá ser condenada
ao pagamento de multa normativa estipulada em instrumentos normativos que não participou, não assinou e
nem se fez representar, não sendo aplicável qualquer multa prevista nas normas coletivas colacionadas
pela obreira – onde nos pólos se encontram a SINTTEL e o Banco Itaucard S/A.
Contudo, acaso este não seja o entendimento deste MM Juízo, o que certamente não
ocorrerá, mas se aceita em face dos princípios da eventualidade e concentração da defesa, em caso de
condenação no pagamento da multa normativa há de aplicar-se, o quanto disposto na Súmula 277 do TST,
a saber: "As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado,
não integrando, de forma definitiva, os contratos."
Assim, pugna a Recorrente pela improcedência do pleito, na hipótese que reconheça esse
D. Juízo ser devida a parcela em debate, clama a Recorrente para que limite a condenação ao pagamento
de uma multa normativa, em respeito à orientação do supracitado enunciado.
A sentença de piso deferiu as horas extras com base na jornada bancaria, contudo merece
reforma neste particular. Cumpre esclarecer que durante o vínculo de trabalho da Recorrida com a
Recorrente a obreira laborou na escala 6x1, ou seja, seis dias de trabalho por um de descanso, numa
jornada diária de 6h, por 36h semanais e 180h mensais, sempre usufruindo de um intervalo
intrajornada de 20 minutos e outras duas pausas de 10 minutos cada, em razão da NR-17 anexo II.
Inicialmente esclarece-se que o login ativa o PA do teleoperador para que ele comece a receber
ligações, destaque-se que o trabalho de um teleoperador consiste, exclusivamente em atender ligações, desta forma, se
não houver ligação a ser atendida, ela não tem trabalho a fazer. Disto isso, concluímos, somente depois de fazer o login
é que o empregado começa a trabalhar, eis que somente depois disso, começa a receber as ligações que lhe são
direcionadas.
Desta forma, um teleoperador que termine seu labor pode, TRANQUILAMENTE, fazer seu logout e
encerrar suas atividades, pois neste momento a CENTRAL irá detectar a indisponibilidade do ramal (PA) e ira
direcionar a ligação para um que esteja disponível.
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Destarte, é de se pontuar que inexistem máculas nos controles de jornada, até mesmo
porque registrados de acordo com o sistema de login e logout operado pelos funcionários, através de
senha pessoal e intransferível, sendo que todas as pausas foram devidamente registradas nos referidos
controles, rechaçando por completo a tentativa forçada da Reclamante de ver a sua pretensão garantida.
Neste ínterim, não há que se falar nas alegações obreiras, no sentido que o sistema geraria
horários incorretos, eis que operado através de senha pessoal e intransferível. Frise-se que, os controles
eram enviados para assinatura, mas, saliente-se, eram também enviados para conferência. Em sendo
observado algum equívoco pelos funcionários, estes sinalizavam junto aos seus Supervisores, não sendo
razoável que se entenda que a Reclamada assim não procedia.
Observe-se Exa., que no auto de inspeção anexo, num universo de média de 300 funcionários,
NENHUM sequer prestou informação de irregularidade no cumprimento da jornada!
Não obstante, não se pode olvidar ainda que o princípio da inalterabilidade lesiva ao
trabalhador não se sobrepõe ao Princípio da Segurança e Proteção da Saúde do Trabalhador, motivo pelo
qual não pode a Reclamada ser punida por agir em conformidade com o disposto na referida norma
regulamentadora que “ estabelece parâmetros mínimos para o trabalho em atividades de
teleatendimento/telemarketing nas diversas modalidades desse serviço, de modo a proporcionar um
máximo de conforto, segurança, saúde e desempenho eficiente”.
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Nesse jaez, agiu a Reclamada em total observância ao determinado pela Norma
Regulamentadora já citada e com o fito de proporcionar maior segurança no desempenho das atividades
dos seus empregados, obedecendo ainda o disposto no art. 157 do Texto Consolidado.
II – FUNDAMENTAÇÃO:
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controles de frequências, assim como não há controvérsia quanto ao fato de
que houve alteração contratual prejudicial aos empregados quando
analisado o aspecto financeiro.
Assim, os horários consignados nas folhas de ponto, refletem, verdadeiramente, o real horário
cumprido pela Reclamante, tendo em vista que, além de registrarem fidedignamente o horário laborado, este era
conferido e assinado pela parte obreira.
Desta forma, as supostas e raríssimas horas extras eram anotadas em sua integralidade, visto que tanto
a jornada de trabalho, como cada ausência, seja por folga (compensação) ou falta (justificada ou injustificada) restará
devidamente observadas.
Mister lembrar que não há exigência legal de que os cartões de ponto, para terem
validade, devem estar assinados pelo empregado, segundo inteligência do art. 74 da CLT. Vejamos:
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RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO NÃO
ASSINADOS. VALIDADE. A falta de assinatura nos cartões de ponto
eletrônicos não é causa de sua invalidação, uma vez que o art. 74, § 2º, da
CLT nada dispõe acerca da necessidade de assinatura. Além disso, o fato
de os cartões de ponto não estarem assinados, não significa inversão do
ônus da prova. Caberá ao reclamante o ônus de provar a prestação de
horas extras, fato esse constitutivo de seu direito. Precedentes desta Corte
Superior. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento,
no particular. HORAS EXTRAS. ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS. O
exame do tema está prejudicado em face do provimento do recurso de
revista no item anterior. INTERVALO ESPECIAL DO ART. 253 DA CLT.
RECUPERAÇÃO TÉRMICA. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. O art.
253 da CLT prevê o intervalo de vinte minutos, a cada uma hora e quarenta
minutos de labor contínuo, para os empregados que trabalham no interior de
câmara frigorífica, ou para os que movimentam mercadorias do ambiente
quente ou normal para o frio e vice-versa. Já o parágrafo único traduz o que
seria ambiente artificialmente frio, qual seja, o que for inferior, na primeira,
segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do
Trabalho, a 15ºc (quinze graus centígrados), na quarta zona a 12ºc (doze
graus centígrados), e na quinta, sexta e sétima zonas a 10ºc (dez graus
centígrados). O Regional registrou que o reclamante trabalhava em
ambiente de temperatura média de 11ºc, pelo que faz jus ao intervalo
previsto no art. 253 da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que
se nega provimento. Processo: RR - 96100-60.2008.5.23.0005 Data de
Julgamento: 23/05/2012, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 01/06/2012.
Assim, não há que se falar em pagamento de horas extras, bem como a repercussão nos
salários percebidos e reflexos em todas as verbas rescisórias e indenizatórias, posto que conforme
amplamente demonstrado alhures e, consoante fazem prova controles de frequência em anexo, não cabe
falar no presente caso de labor em sobrejornada.
É certo ainda, que todos os intervalos aos quais fazia jus a Recorrida, sempre foram concedidos e
devidamente usufruídos pela parte obreira, consoante se verifica nos cartões de ponto anexos.
Não é demais repisar, que as horas extras raramente prestadas pela Reclamante eram
adimplidas ao final do referido mês, conforme pode se constatar dos comprovantes de pagamento
em anexo.
Ademais, de acordo com os instrumentos normativos em anexo, foi pactuado e encontra-se em vigor o
Sistema de Compensação de Horas, em plena conformidade ao art. 59 da CLT e ao art. 7º, XIII e XXVI da CF,
bem como com os todos os Acordos Coletivos vigentes durante o contrato em debate.
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Impende destacar ainda, que as Normas Coletivas firmadas entre o Sindicato da
Obreira e a 2ª Reclamada, que ora colaciona-se, autorizam o labor aos domingos, motivo pelo qual
descabe qualquer pedido de condenação da Reclamada a tal título.
Assim sendo, já que a Recorrida não laborava de forma habitual em horário extraordinário,
sendo que quando isso acontecia, a Obreira recebia a paga correspondente ou havia a devida
compensação, levando em consideração que a mesma sempre gozou dos intervalos intrajornadas
corretamente, bem como sempre usufruiu das folgas semanais a que fazia jus.
Portanto, cumpre seja declarado improcedente o pedido relativo à dobra de domingos e feriados e
intervalo intrajornada, que devem seguir a sorte da verba principal, ao exato teor do artigo 92 do Novo Código Civil.
Indevido o principal, não há que se falar em acessórios, mormente os reflexos nas verbas
descritas na inicial, tais como 13º Salários, Férias + 1/3, FGTS + 40%, DSR’s, aviso prévio e verbas
rescisórias, ficando integralmente impugnados os pedidos consignados na vestibular, assim como os
demais pedidos correlatos existentes na inicial.
Descabe, também, que deve ser rechaçado o requerimento de diferenças de RSR, haja
vista ser a reclamante empregada mensalista, de forma que esta parcela já se encontrava incluída
em seu salário.
Também, por cautela, requer que os períodos que porventura não estejam consignados
nas folhas de controle em anexo, sejam considerados com base na média das horas apuradas nos períodos
registrados, consoante a melhor jurisprudência pátria, bem como pela inteligência da OJ 233 da SDI-1 do
TST.
É certo ainda que o ônus da prova pertence exclusivamente ao obreiro, nos termos do
artigo 818 da CLT e 373, I do CPC, sendo explícito que não demonstrou sequer indícios de veracidade das
alegações iniciais.
Impugna-se assim, qualquer pedido de diferenças ou reflexos em razão das horas extras, seja em
razão da inexistência de pagamento habitual, seja em razão de inexistirem parcelas a integrar.
A sentença, neste mérito, merece ser reformada, eis que tal preceito conflita com o inciso I
do art. 5º da Constituição Federal, que dispõe que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.
Assim, o dispositivo foi suprimido pela Constituição Federal, eis que se mostra
discriminatório, ao passo que diferencia homens e mulheres na execução laboral.
A concessão do descanso mínimo de 15 minutos, antes do início do período extraordinário, apenas é determinado
para as jornadas de trabalho de 8 (oito) horas diárias, sendo certo que o Reclamante laborava em jornada
especial, ou seja, 06:00h (seis horas) diárias, consoante prova colhida nos autos.
Ademais, vale pontuar que pela simples observância do TRCT acostado aos autos, todas as
verbas devidas foram quitadas corretamente e tempestivamente, observando o decênio legal, bem como, o
comprovante de pagamento das verbas rescisórias.
III – CONCLUSÃO
Ante o exposto, pede e espera a Recorrente seja o presente recurso recebido, conhecido e,
ao final, provido, para que seja, então, reformada a decisão de 1º grau, nos aspectos aqui mencionados,
declarando a improcedência da ação.
Nestes Termos,
Pede Provimento.
FABIANA GALDINO
OAB/BA 22.164
OAB/SE 449-B
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NATALIE FALCAO MACEDO LIMA
OAB/BA 48-495
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