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A teoria geral do processo e seus elementos essenciais.

Bruno Camilloto Arantes1

SUMÁRIO.
1) Introdução; 2) A idéia clássica de direito subjetivo e de relação
jurídica; 2.1) A idéia de relação jurídica; 2.2) A idéia de direito
subjetivo ; 3) Teorias clássicas a respeito do processo; 3.1) O
processo como contrato; 3.2) O processo como quase-contrato;
3.3) O processo como relação jurídica; 3.4) O processo como
situação jurídica; 3.5) O processo como procedimento realizado
em contraditório; 4) Revisão do conceito de ação; 5) Conclusão; 6)
Bibliografia.

1) Introdução.

O presente trabalho tem por escopo convidar o meio acadêmico jurídico à


discussão sobre os principais temas a respeito da teoria geral do processo, quais sejam:
jurisdição, processo, procedimento e ação.2

A abordagem dos temas relacionados com a Teoria Geral do Processo deve


ser feita dentro dos paradigmas do Estado Democrático de Direito que é o adotado por
nossa Constituição Federal3. Na medida em que o Estado amplia-se como Estado-
Social, reelaborando os seus fins, multiplicando as formas de intervenção em segmentos

1 Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto; Especialista em Gestão Pública pela Universidade Federal de Ouro Preto; Professor de Introdução ao Estudo em

Direito I e II e Teoria Geral do Processo da Universidade Federal de Ouro Preto; Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Federal de Ouro Preto; Professor de
Direito Civil da Fundação Comunitária de Ensino Superior de Itabira.

2 Excelente trabalho a respeito do tema foi elaborado pelo Professor BERNARDO GOLÇALVES A. FERNANDES em seu artigo intitulado PROCESSO, DEMOCRACIA E
CONSTITUIÇÃO: A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO E OS ESCOPOS PROCESSUAIS À LUZ DE UMA TEORIA PROCESSUAL E CONSTITUCIONAL
ADEQUADA AO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, publicado na revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v. 01, p. 57-110, 2º sem. 2002, onde
seu autor faz uma reflexão crítica a respeito dos conceitos de processo, constituição e estado democrático de direito.

3 Para o entendimento do modelo de Estado Democrático de Direito sugerimos ao leitor a obra Facticidade e Validade de Jurgen Habermas.
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da sociedade até então intransponíveis, é necessário a construção de uma ciência


processual fundamentada para garantir aos cidadãos seus direitos fundamentais. Essa
ampliação do conteúdo estatal projeta o Estado como Estado-administrativo, o Estado
prestador de serviços públicos. O alargamento de funções prestacionais, confere-lhe o
papel de agente do bem-estar do maior número possível de jurisdicionados.

Nesse sentido o Estado assume atividades de controle da produção e do


consumo, aparece como Estado-gerente, como Estado-administrador, como Estado –
banqueiro, como Estado-educador, como Estado-árbitro dos valores artísticos e
científicos. Este crescimento da atividade estatal deve ser acompanhado de novas
garantias constitucionais que, por sua vez, demandam formalidades processuais
eficazes.

Sujeito à atuação do Estado, como pessoa, como administrado, como


contribuinte, como jurisdicionado e, principalmente, como cidadão que participa e influi
ativamente no gerenciamento do Estado, o indivíduo está exposto a atuações estatais
que podem violar contra seus direitos fundamentais resguardados constitucionalmente.

Dentro dessa nova realidade social e, diante do poder de decidir os litígios


dentro da sociedade, surge uma ordem normativa dinâmica e complexa que nos leva a
indagar como se dará essa garantia dos direitos dos cidadãos pelo Estado no exercício
do Poder Jurisdicional. Nesse sentido, o Ilustre Professor José de Oliveira Baracho
leciona:

“A pluralidade de conteúdo das normas jurídicas produzidas no


Estado Democrático de Direito, sugere indagações a respeito da criação de
jurisdições ou tribunais especializados que atendem à multiplicidade
normativa, principalmente no sentido de realizar, adequadamente, a função
jurisdicional do Estado.”4

Importante fixarmos a idéia de jurisdição que, na lição do Professor José


Alfredo de Oliveira Baracho, é conceituada da seguinte forma:

“A jurisdição é a função de declarar o direito aplicável aos


fatos, bem como a causa final e específica da atividade do judiciário.
4 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, pág. 14.
3

Incumbido de garantir a sociedade um ordenamento jurídico, ao exercer a


atividade jurisdicional está o Estado manifestando a soberania que lhe é
inerente”5

A jurisdição, entendida nos termos da lição acima, é o primeiro elemento


essencial para a construção de uma Teoria Geral do Processo. Em que pese a
importância desse elemento, o presente trabalho adotará como referencial o conceito
transcrito não fazendo, assim, nenhuma incursão crítica a respeito da atividade
jurisdicional do Estado.

A importância do tema ora tratado justifica-se na medida em que, a


compreensão dos elementos essenciais da Teoria Geral do Processo propiciará ao
estudioso do direito uma base sólida para o desenvolvimento das disciplinas processuais
específicas. Também permitirá o manuseio e questionamento dos instrumentos
processuais adequados à proteção direta e imediata dos direitos fundamentais da pessoa
humana consagrados na ordem constitucional.

Nesse sentido, os conceitos de ação, processo, procedimento e contraditório


são essenciais no desenvolvimento de remédios processuais de tutela direita específica
dos direitos fundamentais.

Nosso propósito é opor duas grandes escolas do direito processual


brasileiro, quais sejam, a “Escola Paulista de Processo” representada, neste trabalho,
pelos Ilustres Professores da USP Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini
Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, cujo marco é a obra Teoria Geral do Processo; e
a “Escola Mineira de Processo” representada, neste trabalho, pelo Ilustre Professor da
UFMG, Aroldo Plínio Gonçalves, cujo marco é a obra Técnica Processual e Teoria do
Processo.6

Ao opor o pensamento paulista ao pensamento mineiro, indicaremos as


bases teóricas da fundamentação de cada uma delas e convidaremos o leitor ao
aprofundamento do tema e reflexão dos mesmos.
5 BARACHO, José Alfredo de Oliveira: Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, pág. 75.
6 A idéia do autor é trabalhar, principalmente, com a oposição entre a obra TEORIA GERAL DO PROCESSO, de autoria dos Professores Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, e a obra TÉCNICA PROCESSUAL E TEORIA DO PROCESSO de autoria do Professor Aroldo Plínio Gonçalves. A motivação da

escolha de tais obras se deve ao fato do enorme reconhecimento e prestígio que os seus Autores desfrutam perante a comunidade acadêmica. Todavia, não podemos dizer que todos os
Professores que lecionam naquelas instituições pensem exatamente igual aos trabalhados aqui.
4

Para a escola paulista o processo tem um fim, ou seja, há uma série de


finalidades que, atribuídas ao processo, o tornam teleológico ao passo que, o
procedimento é mero instrumento de realização do processo sem nenhuma das
finalidades daquele.

No pensamento de Professor Aroldo Plínio Gonçalves o processo é um tipo


de procedimento realizado mediante a presença do instituto do contraditório.

Essa será a discussão realizada no desenvolvimento do presente artigo: o


que é o processo? Qual o sentido de se estudar o processo e qual sua concepção pela
Doutrina mais especializada em nosso país?

Temos a certeza que a presente monografia não esgotará o assunto seja pelo
espaço seja pelas limitações intelectuais de seu autor. Entretanto, esperamos que ao
terminar a leitura o estudioso esteja inspirado a procurar outras obras para o
aprofundamento crítico-reflexivo sobre os conceitos aqui trabalhados. Se isso acontecer,
o trabalho cumpriu sua finalidade primordial que, como já salientado, é a convocação
do leitor para a discussão de um dos temas mais importantes para estudioso do direito.

2) A idéia clássica de direito subjetivo e de relação jurídica como


fundamento para o conceito clássico de ação.

Direito subjetivo e relação jurídica são conceitos pertencentes à Teoria Geral


do Direito que servem de subsídio a todos os ramos do direito.

Além de conceitos pertinentes a Teoria Geral do Direito, para uma


compreensão aprofundada da ciência do processo, a Teoria Geral do Processo deve ser
estudada e refletida em conjunto com a Teoria Geral do Estado, a Teoria da
Constituição, o Direito Constitucional bem como com a Teoria Geral do Direito.
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2.1) A idéia de Relação jurídica.

A idéia clássica de relação jurídica pode ser sintetizada da seguinte forma:


um enlace normativo entre duas pessoas, das quais uma pode exigir da outra o
cumprimento de um dever jurídico.7

O conceito de relação jurídica foi desenvolvido tendo em vista o aspecto da


bilateralidade da norma jurídica. O grande jurista italiano Noberto Bobbio, discorrendo
sobre as teorias do direito em sua obra Teoria da Norma Jurídica, fundamenta o conceito
de relação jurídica dentro da teoria intersubjetiva do direito, in literis:

“Uma relação jurídica, como foi visto, é uma relação entre dois
sujeitos, dentre os quais um deles, o sujeito ativo, é o titular de um direito, o
outro, sujeito passivo, é titular de um dever e obrigação. A relação jurídica
é, em outras palavras, uma relação direito-dever.”8

Em nossa doutrina o jurista Paulo Dourado Gusmão, discorrendo sobre a


idéia de relação jurídica, leciona:

“A relação jurídica, em última análise, tem por fonte a regra de


direito, pois o próprio contrato dela depende. Assim, só pode haver relação
jurídica prevista na legislação. Supõe evento jurídico (fato típico, ato
jurídico ou ato ilícito), previsto em lei, que vincula duas ou mais pessoas
juridicamente, podendo uma exigir da outra comportamento típico,
determinado ou determinável. Tem objeto (objeto do direito) definível,
determinável, que pode ser uma prestação ou uma coisa. Pode ser bilateral,
quando formada de duas pessoas, e pluriralteral, quando de mais de duas
pessoas.”9

Percebemos que relação jurídica é aquela que, independentemente do seu


conteúdo, é qualificada por uma norma jurídica, isto é, é subsumida por um
ordenamento jurídico.

7 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 74.

8 BOBBIO, Noberto. Teoria da Norma Jurídica. São Paulo. Edipro: 2001, pág. 42.
9 GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro. 27ª ed. Forense: 2000, pág. 254.
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Diante dessa conceituação, o primeiro elemento que aparece dentro da idéia


de relação jurídica é a intersubjetividade, isto é, uma relação desenvolvida entre dois ou
mais sujeitos.

Entretanto, não basta a relação ser desenvolvida entre dois ou mais sujeitos
para ser uma relação jurídica. O elemento que atribui a juridicidade à relação não são os
sujeitos envolvidos na mesma mas, sim, a norma que atribui o vínculo obrigacional a
esses sujeitos. Dessa forma, posteriormente, foi incluído no conceito bilateral da relação
jurídica um terceiro elemento, qual seja, a prestação. Essa prestação decorre
necessariamente da norma que atribui a um sujeito um direito e ao outro um dever.

Importante, nessa parte, é ressaltar que a teoria da relação jurídica foi


erigida dentro das construções do Direito privado do século passado, impregnadas das
concepções individualistas da época. Nesse sentido, o ilustre Prof. João Batista Vilela
afirma: “O princípio cardeal que tudo informava era o da obrigação concebida como
vínculo jurídico exercitável pelo constrangimento.”10

A força com que foi elaborado o conceito de relação jurídica faz com que,
ainda hoje, tal conceito seja tomado como um postulado para a ciência do direito.

Ao lado do desenvolvimento do conceito de relação jurídica foi


desenvolvida, também, a idéia de direito subjetivo. Nesse sentido, WINDSCHEID
elaborou uma teoria do poder da vontade que veio contribuir de forma decisiva para as
novas bases científicas do direito subjetivo. Sua idéia parte do vínculo de exigibilidade
que liga sujeito ativo e sujeito passivo através de um poder da vontade. Em que pese as
crítica e outras teoria, a partir do pensamento de WINDSCHEID, os conceitos de relação
jurídica e direito subjetivo tomaram forma e força suficientes para tornarem conceitos
pertencentes a teoria geral do direito.11

2.2) A idéia de Direito subjetivo.

10 VILLELA, João Baptista. Por uma nova teoria dos contratos. Revista Forense, vol. 261, ano 74, jan-fev-mar de 1978.
11 Para o aprofundamento sobre o desenvolvimento do conceito de direito subjetivo o leitor poderá recorrer as lições de Edgar da Mata Machado em sua obra Teoria Geral do Direito.
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Assim como a teoria relação jurídica, também o conceito de direito


subjetivo foi erigido sob a doutrina individualista do século XVIII alcançando
importância suficiente para se tornar um postulado da ciência do direito. Remontando a
uma evolução das teses do direito subjetivo, o Prof. Aroldo Plínio sintetiza:

“De OCCAM, no século XIV, a WINDSCHEID, no século XIX,


as transformações se fizeram na quebra da hierarquia do regime feudal, e
os direitos subjetivos do racionalismo foram pensados em termos de uma
liberdade absoluta que, derivada do direito natural, ou a ele identificada, se
opunha ao próprio Direito positivo e ao Estado.”12

O conceito de direito subjetivo, concebido dentro de ideologias


individualistas do século XVIII como explanado acima, foi alçado à categoria de dogma
insofismável da ciência do direito. Após uma minuciosa análise das concepções do
direito subjetivo, o Professor Edgar da Mata Machado o define da seguinte forma:

“Direito subjetivo é a prerrogativa ou a faculdade que uma


pessoa tem ou lhe é concedida, em virtude do reconhecimento, pela ordem
jurídica, de algo que lhe é devido.”13

Direito subjetivo tornou-se, então, um conceito absoluto dentro da ciência


do direito vinculado a uma idéia de poder. Nesse sentido, discorrendo sobre o “poder”
atribuído ao direito subjetivo, o Professor José de Oliveira Baracho disserta:

“Soçobra, com isto, o que foi considerado como o instituto mais


representativo do sistema jurídico clássico-burguês: o direito subjetivo.
Direito subjetivo que era a manifestação da igualdade formal, legitimando
a desigualdade substancial; a expressão da liberdade formal legitimando a
sujeição substancial; o símbolo de pacífica convivência, legitimando
opressões e prejuízos à esfera privada alheia. Centro de todo o sistema era
o indivíduo – foram e individualmente pacífico - , investido do exercício de
direitos subjetivos, legitimando o prejuízo acarretado a quem de outro
direito subjetivo não fosse titular, ainda que o prejuízo refletisse sobre
meros interesses ou até sobre interesses juridicamente qualificados”14

Na verdade percebe-se que a idéia do direito subjetivo foi muito importante


para o desenvolvimento do conceito de relação jurídica exposto anteriormente. Se
12 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 76.

13 MATA MACHADO, Edgar de Godói da. Elementos da Teoria Geral do Direito. Belo Horizonte. UFMG: 1995, pág. 308.
14 BARACHO, José Alfredo de Oliveira: Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, pág. 142
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relação jurídica é aquela em que há sujeitos ligados por um vínculo de atributividade


onde um pode exigir uma determinada prestação e o outro está obrigado a cumprir esta
prestação, esse vínculo de atributividade é dado pelo conceito de direito subjetivo. Desta
forma, o conceito de direito subjetivo está diretamente relacionado com a idéia de
relação jurídica.

Até agora foi trabalhado o conceito clássico de direito subjetivo que servirá
de subsídio para a fundamentação da escola paulista de processo. Entretanto, para a
escola mineira, tal conceito é insuficiente e necessita de uma reelaboração. Nesse
sentido, o Professor Aroldo Plínio, calcado nas lições de jurista italiano Elio Fazzalari,
leciona:

“Da posição do sujeito em relação ao objeto do comportamento


descrito na norma, FAZZALARI extrai o conceito de direito subjetivo, não
como um poder sobre a conduta alheia, ou de direito à prestação
decorrente de relação jurídica, mas como uma posição de vantagem do
sujeito assegurada pela norma, posição que se apreende pelo “objeto do
comportamento” descrito na norma relacionado ao sujeito. Se da norma
decorre uma faculdade ou um poder, para o sujeito, sua posição de
vantagem incide sobre o objeto daquela faculdade ou daquele poder que a
norma lhe conferiu”.15 (grifo nosso)

Dos ensinamentos transcritos acima visualizamos dois conceitos de direito


subjetivo: 1) entendido como um poder ou faculdade, atribuído pela norma a um sujeito
sobre a conduta de outrem e 2) como uma posição de vantagem que incide sobre um
poder ou faculdade atribuído pela norma a um determinado sujeito.

3) Teorias clássicas a respeito do processo.

Como exposto anteriormente, é necessário delimitarmos as idéias de relação


jurídica e de direito subjetivo tendo em vista que várias teorias do processo estão
diretamente ligadas àqueles conceitos.

15 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 106.
9

As teorias concernentes a natureza jurídica do processo ora revelam uma


concepção pública ora uma concepção privada do processo. Dentre as várias teorias a
respeito da natureza jurídica do processo, nos ateremos aquelas mais interessantes para
o estudo ora apresentado. Assim, serão contempladas as seguintes teorias: 1) o processo
como contrato; 2) o processo como quase contrato; 3) o processo como relação jurídica
processual; 4) o processo como situação jurídica e 5) o processo como procedimento
realizado como contraditório.

3.1) Processo como contrato.

As teorias do processo como contrato e como quase contrato derivam de um


pensamento privatista de origem francesa que, na realidade, se pautou na forma de
classificar as fontes das obrigações do Direito Romano. Muito útil é a lição do Professor
Caio Mário da Silva a respeito das fontes das obrigações:

“Depois que se aceitou o poder jurígeno da vontade, os textos


mencionam que a obrigação vel ex conctractu nascitur, bel ex delicto,
significando a dualidade de origens: ou deriva do acordo de vontade, ou do
ato ilícito.
Este esquema, se traz o mérito da simplicidade, não dilucida
analiticamente todos os seus aspectos, especialmente se se levar em conta
que nem todo acordo de vontades era contrato. Admitiu-se, então, que
poderia ocorrer alguma situação que não fosse nitidamente contratual,
porém merecedora de tratamento análogo à contratual, ou que se
apresentasse como se fosse um contrato (quasi ex contractu). Por um
simetria de tratamento, entendeu-se útil admitir também que outras causas
poderiam mencionar-se análogas ao delito, já que situações ocorriam em
que não havia as figuras precisas delituais, porém suscetíveis de tratamento
como se de delito se tratasse (quasi ex delicto). Daí lermos na codificação
justinianéia a quádrupla fonte obrigacional: obrigationes aut ex contractu,
aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio.”16

Tendo em vista a classificação acima, qual seja, contrato, quase-contrato,


delito e quase delito, o processo é tratado, então, como contrato entre os litigantes.
Desta forma, o processo, sendo um contrato, é constituído a partir da aceitação
(manifestação de vontade) prévia dos contendores em acatar a decisão do juiz.

16 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro. 15ª ed. Vol. II. Forense: 1997, pág. 27
10

Para a teoria contratual o processo instaura-se pela litiscontestatio, ou seja,


haveria uma convenção entre das partes que, perante o juiz, assumem o compromisso de
acatar a decisão proferida. Assim, o juiz se tona um árbitro judicial facultativo uma vez
que as parte podem, ou não, submeterem o seu litígio à sua apreciação. Ainda segundo
esta teoria, sendo o juiz um mero árbitro facultativo, o mesmo não é o responsável por
exercer o poder, função e atividade jurisdicional do Estado.

Percebe-se que a doutrina do processo como contrato parte de um


pressuposto equivocado, qual seja, a vontade das partes de se submeterem
voluntariamente ao processo e a decisão jurisdicional.

Atualmente a jurisdição é exercida pelo Estado de forma monopolizada e


independente da vontade das partes. Assim, o poder estatal jurisdicional que é exercido
pelo juiz que impõe a solução aos litígios aos cidadãos independentemente de sua
aceitação voluntária. Importante para o desenvolvimento da Teoria Geral do Processo, a
teoria do processo como contrato apresenta, contudo, um valor meramente histórico. 17

3.2) Processo como quase-contrato.

Assim como a teoria contratual do processo a teoria do processo como


quase-contrato buscou no direito privado, mais especificamente na classificação das
fontes das obrigações, o subsídio necessário para sua formulação.

A teoria do quase-contrato afirma que se o processo não era um contrato,


devido às críticas expostas anteriormente, delito também não poderia ser. Assim, dentro
da classificação romana das fontes das obrigações, o processo só poderia ser um quase-
contrato.

17 CINTRA, Antônio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª Ed., São Paulo: Malheiros, 1998.
11

Tentando classificar o processo dentro de conceitos do direito privado, a


teoria do processo como quase-contrato também incorre em erro metodológico se
mostrando insuficiente para a definição da natureza jurídica do processo.18

3.3) Processo como relação jurídica.

O conceito de relação jurídica, já discutido anteriormente, transcende a


teoria geral do direito e penetram no campo do direito processual. A profundidade com
que a idéia do processo como “relação jurídica” arraigou-se na ciência do direito
processual civil pode ser apreendida na lição do Professor CÂNDIDO R.
DINAMARCO, in literis:

“A doutrina da relação jurídica processual nasceu na Alemanha


há pouco mais de um século e tem hoje ampla aceitação em toda a
literatura do mundo romano-germânico. Embora a idéia já andasse pela
doutrina do processo, dela não se tinha senão mera intuição e foi apenas no
século passado que se observou a sua existência – ressaltando-se que se
trata de relação nitidamente distinta da de seu objeto e em seus sujeitos”19

Instituída no século passado, a noção de relação jurídica brotou realmente


do espírito da época encontrando, nas teses de WINDSCHEID, sua formulação mais
completa no momento que se conciliou uma determinada noção de direito subjetivo, que
se firmava também segundo o espírito da época, com a de processo.

Entretanto, na medida em que se questiona e reformula o conceito


individualista do século XVIII de direito subjetivo, pilar do conceito de relação jurídica,
a “ampla aceitação” da teoria do processo como relação jurídica, referenciada acima,
encontra objeções teóricas.

O aparecimento da teoria do processo como relação jurídica é atribuído a


BULOW (1868) que expôs em sua obra “Teoria dos Pressupostos processuais e das
exceções dilatórias” a idéia de que no processo há uma relação entre as partes (autor e
18 FERNANDES, Bernardo Gonçalves A Processo, Democracia e Constituição: a instrumentalidade do processo e os escopos processuais à luz de uma teoria processual e

constitucional adequada ao paradigma do estado democrático de direito. Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v. I; n. I, p. 57-110, 2º sem. 2002.
19 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. Vol. 1, 2ª ed. ver. ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p.95
12

réu). E mais, que tal relação jurídica é diferente da relação jurídica material
controvertida objeto do processo e da prestação jurisdicional.20

Concebendo o processo como relação jurídica, há que se distinguir a relação


jurídica processual da relação jurídica material. Oportuna é a lição da Professora ADA
PELEGRINI GRINOVER no seguinte sentido:

“O grande mérito de Bullow foi a sistematização, não a


intuição da existência da relação jurídica processual, ordenadora da
conduta dos sujeitos do processo em suas ligações recíprocas. Deu bastante
realce à existência de dois planos de relações: a de direito material, que se
discute no processo; e a de direito processual, que é o continente em que se
coloca a discussão sobre aquela. Observou também que a relação jurídica
processual se distingue da de direito material por três aspectos: a) pelos
seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz); b) pelo seu objeto (a prestação
jurisdicional); c) pelos seus pressupostos (os pressupostos processuais).”21

Com fundamento na doutrina da relação jurídica e do direito subjetivo, o


processo foi definido como uma relação jurídica trilateral, entre as partes e o Estado –
juiz, que tem como objeto a prestação jurisdicional.

Sob a luz dessa teoria foi estabelecida a distinção teleológica entre processo
e procedimento. Atribuiu-se finalidades ao processo e não ao procedimento. Assim, para
os adeptos dessa teoria, processo é algo teleológico que possui uma série de finalidades
e procedimento é algo puramente formal que serve apenas para instrumentalizar o
processo. Em resumo, o processo é algo maior e mais importante que o procedimento.
Nesse sentido, a lição de Ilustre Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER esclarece:

“O procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco


pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação
extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de
processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua
finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de
procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos
que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal
do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem
legal do processo.”22

20 CINTRA, Antônio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª Ed., São Paulo: Malheiros, 1998pág 278.

21 CINTRA, Antônio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª Ed., São Paulo: Malheiros, 1998pág 278.
22 CINTRA, Antônio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª Ed., São Paulo: Malheiros, 199, pág. 275.
13

Com relação às críticas a essa teoria, as mais importantes são aquelas que
trabalham o processo como situação jurídica e como procedimento estabelecido em
contraditório que serão desenvolvidas a seguir.

3.4) Processo como situação jurídica.

O conceito clássico de relação jurídica, já exposto acima, está atrelado a um


princípio geral do direito, especialmente do direito privado, qual seja, o princípio da
autonomia da vontade.

O princípio da autonomia da vontade, com heranças no vinculum juris dos


romanos, não permitiu que o Direito fosse concebido senão como uma relação jurídica
onde um sujeito pode exigir uma prestação e o outro está obrigado a cumpri-la.23

Na década de vinte, na Alemanha, surge a doutrina de JAMES


GOLDSCHIMIT que define o processo como uma situação jurídica. Em que pese tal
teoria ser rejeitada pela maioria dos estudiosos do processo, sua formulação é rica em
conceitos e observações que contribuíram para o desenvolvimento da ciência
processual. 24

Discorrendo sobre a teoria do processo como situação jurídica, ADA


leciona:

“E diz que, quando o direito assume uma condição dinâmica (o


que se dá através do processo), opera-se nele uma mutação estrutural:
aquilo que, numa visão estática, era direito subjetivo, agora se degrada em
meras possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido),
expectativas (de obter esse reconhecimento), perspectivas (de uma sentença
desfavorável) e ônus (encargos de praticar certos atos, cedendo a
imperativos ou impulsos do próprio interesse, para evitar a sentença
desfavorável).

23 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 79

24 FERNANDES, Bernardo Gonçalves A Processo, Democracia e Constituição: a instrumentalidade do processo e os escopos processuais à luz de uma teoria processual e
constitucional adequada ao paradigma do estado democrático de direito. Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v. I; n. I, p. 57-110, 2º sem. 2002, pág. 61
14

Em resumo, onde havia o direito há agora meras chances


(expressão utilizado por Goldschmidt para englobar todas as
possibilidades, expectativas, perspectivas e ônus).”25

A teoria da situação jurídica, como visto acima, não se estrutura como


vínculo jurídico entre dois sujeitos, mas como o poder de um sobre a conduta do outro
dentro das situações que acontecem no processo. Nos dizeres de AROLDO PLÍNIO “A
situação jurídica forma-se por fato jurídico ou ato jurídico, produzido segundo a lei
que governa a sua constituição.” 26

Sobre a importância da teoria da situação jurídica, como crítica a teoria da


relação jurídica, o Prof. Aroldo Plínio leciona:

“A teoria da situação jurídica cumpre o seu papel quando


demonstra a impossibilidade de se considerar vínculos imperativos entre
sujeitos, quando substitui a relação jurídica, mas nem por isso se pode
dizer que o processo seja uma situação jurídica. Situações jurídicas nele
estarão presentes, mas não o definem, porque, como instrumento do
exercício da jurisdição, ele é uma estrutura normativa que as comporta.”27

Além da insuficiência da conceituação do processo como situação jurídica,


destacada acima pelo Prof Aroldo Plínio, ainda há algumas outras no entendimento de
ADA PELEGRINI GRINOVER:

“Das muitas críticas endereçadas a essa teoria destacam-se as


seguintes: a) ela argumenta pela exceção, tomando como regras as
deformações do processo,; b) não se ode falar em uma situação, mas de um
complexo de situações, no processo; c) é exatamente o conjunto de
situações jurídicas que recebe o nome de relação jurídica. Mas a crítica
mais envolvente foi a que observou que toda aquela situação de incerteza,
expressa nos ônus, perspectivas, expectativas, possibilidades, refere-se à res
in judicium deducta, não ao judicium em si mesmo: o que está posto em
dúvida, e talvez exista ou talvez não, é o direito subjetivo material, não o
processo.”28

De acordo com os entendimentos expostos acima, é impossível caracterizar


o processo como uma situação jurídica de uma forma consistente. Entretanto, para a

25 CINTRA, Antônio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª Ed., São Paulo: Malheiros, 199, pág. 279.
26 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 88.

27 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 100.
28 CINTRA, Antônio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª Ed., São Paulo: Malheiros, 1999, pág. 280.
15

“Escola Mineira de Processo”, a teoria da situação jurídica serviu para mostrar que a
definição do processo como relação jurídica não era consistente. Enquanto que , para a
“Escola Paulista” as críticas à teoria da situação jurídica serviram para confirmar que a
definição do processo como relação jurídica era a melhor formulação científica
existente.

3.5) Processo realizado como procedimento em contraditório.

Ao lado das teorias acima discorridas, encontramos a definição do processo


através de um procedimento realizado em contraditório. Para tanto, é necessário
identificarmos o que é procedimento bem como o que é contraditório.

Inicialmente percebemos uma diferença crucial entre esta definição e a


definição adotada pela doutrina da relação jurídica: o conceito de procedimento.

Como exposto no início desse trabalho, o Estado contemporâneo assume


diversas atividades antes não exercidas por ele impondo, conseqüentemente, uma série
de atos sobre os cidadãos jurisdicionados. Tais atos podem ser denominados de
provimentos. Então, provimento pode ser entendido como um ato do Estado (que pode
ser administrativo, legislativo ou jurisdicional), de caráter imperativo, produzido pelos
seus órgãos no âmbito de sua competência.

Ao final do exercício da jurisdição o Estado emanará um determinado


provimento (um ato imperativo) que recairá sobre a conduta e o patrimônio das partes.
Todavia, para se alcançar o ato imperativo do Estado; quer seja administrativo,
legislativo ou jurisdicional; é necessário a realização de uma série de atos destinados a
esse fim. Aí está o procedimento.

Aqui o procedimento deve ser entendido dentro do princípio da legalidade


consagrado na Constituição brasileira de 1988. Tratando da definição do procedimento
em relação à ordem jurídica brasileira, o Professor Bernardo Gonçalves ª Fernandes
leciona que “o procedimento é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da
16

ordem legal do processo, até reduzi-lo a manifestação exterior do processo “sua


realidade fenomenológica perceptível””.29

Isto significa dizer que o procedimento é uma atividade preparatória de um


determinado ato estatal, atividade regulada por uma estrutura, composta de uma
seqüência de normas, de atos e de posições subjetivas, que se desenvolvem com uma
dinâmica bastante específica, na preparação de um provimento.

O conceito de procedimento aqui adotado não pertence exclusivamente a


uma disciplina ou área específica de atuação estatal, isto é, a incidência de um complexo
de normas reguladoras dos atos e posições subjetivas que preparam o provimento (que é
um ato do Estado emanado de seus órgãos na órbita de sua competência dotado de
caráter imperativo) com uma determinada finalidade pode ser encontrada em todas as
manifestações do Poder Estatal.30

Mas além do conceito de procedimento é necessário, também, delimitarmos


a noção de contraditório.

Dispõe a Constituição Federal em seu art. 5º, LV:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de


qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e á propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes; (...).”

Além de princípio geral do processo e princípio constitucional o


contraditório, inserto no texto constitucional, configura-se como direito fundamental
individual que garante ao jurisdicionado, junto ao Estado prestador da jurisdição, a
participação na elaboração do ato imperativo ao qual será submetido seu patrimônio.

29 FERNANDES, Bernardo Gonçalves A Processo, Democracia e Constituição: a instrumentalidade do processo e os escopos processuais à luz de uma teoria processual e
constitucional adequada ao paradigma do estado democrático de direito. Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v. I; n. I, p. 57-110, 2º sem. 2002, Pág. 64.

30 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 109.
17

Mas será que basta garantir a participação do jurisdicionado no processo?


Qual o tipo de participação é garantida ao cidadão na elaboração do ato imperativo?
Para a definição do processo como procedimento realizado em contraditório as
respostas às essas perguntas são de fundamental importância. O Professor Aroldo Plínio
define o contraditório:

“O contraditório é oportunidade de participação paritária, é


garantia de simétrica igualdade de participação dos destinatários do
provimento na fase procedimental de sua preparação.”31

Como dito anteriormente o contraditório é mais do que um princípio


processual revelando-se um direito fundamental individual definidor da estrutura do
processo. Só há processo se houver a garantia da participação, em igualdade de
condições, da formação do provimento jurisdicional estatal. A igualdade de
oportunidades no processo, como oportunidades iguais de tratamento, também realiza o
princípio consagrado no caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, qual seja, o
da liberdade e igualdade de todos perante a lei.

Concluindo, para essa teoria só há processo quando o procedimento


preparatório de um provimento estatal for realizado com a observância do contraditório.
O processo é um tipo de procedimento. Portanto, o procedimento é gênero do qual o
processo é uma espécie.

5) Revisão do conceito de ação.

Assim como os conceitos de direito subjetivo e relação jurídica foram


importantes no desenvolvimento do conceito de processo, também influenciaram na
construção do conceito de ação.

31 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 193
18

Das posturas divergentes entre WINDESCHEID e MUTHER surge o


conceito clássico de ação ancorado, ainda, sob o alicerce dos conceitos de relação
jurídica de direito subjetivo.32

Para a “Escola Paulista”, que trabalha o processo como relação jurídica, o


direito de ação é definido da seguinte forma:

“Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade


jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da
ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele
complexo de atos que é o processo.”33

Mais importante do que a definição do direito de ação, é saber sobre quais


bases teóricas tal conceito se estrutura. Nesse sentido ao discorrer sobre a natureza
jurídica da ação, a Professora ADA PELLEGRINI nos ensina:

“Trata-se de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que


seja a natureza deste – favorável ou desfavorável, justo ou injusto – e,
portanto, direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que
independe da existência do direito subjetivo material) e instrumental,
porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material.
Nesse sentido, é conexo a uma situação jurídica concreta.”34

Essa é a idéia clássica do direito de ação que é adotada pela escola paulista
que serve ao esquema teórico do processo como relação jurídica. Contudo, se
pensarmos o processo como procedimento realizado em contraditório, não há como
adotarmos tal conceito de ação sendo necessário, nesse caso, fazermos uma revisão
teórica do mesmo.

Nesse sentido, recorremos às lições do Professor Aroldo Plínio que leciona:

“FAZZALARI faz a revisão do conceito de ação tomando como


critério a legitimação para agir, que não pode ser concebida como
atribuída apenas ao autor, mas se estende a todos os sujeitos do processo, o
que é perfeitamente lógico, pois sem a legitimação para agir não se poderia
compreender o fundamento jurídico de seus atos.”35
32 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 77.
33 CINTRA, Antônio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª Ed., São Paulo: Malheiros, 1999,pág 247.

34 CINTRA, Antônio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª Ed., São Paulo: Malheiros, 1999, pág. 254.
35 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 144
19

O conceito de legitimação para agir deriva, necessariamente, do conceito de


legitimação advindo da teoria geral do direito. Tal legitimação é a autorização, através
da norma jurídica, para a prática de um determinado ato. Dentro do processo é aquela
situação em a norma processual autoriza às partes a realizarem determinados atos
processuais.

O ordenamento jurídico e, mais especificamente a norma jurídica, podem


ser entendidos como cânone de valoração de uma certa conduta, ou seja, como regra
vinculante e exclusiva que expressa os valores de uma determinada sociedade. Contudo,
do ponto de vista de sua estrutura lógica, a norma deve ser entendida também em
relação à conduta por ela descrita, ou seja, a conduta que se liga àquela valoração
normativa.36

A respeito das situações de legitimação dentro do processo, podem ser


entendidas de duas formas: situações legitimantes e situações legitimadas.

A primeira, situação legitimante, é aquela situação constituída, perante a


qual um PODER, uma FACULDADE ou um DEVER são conferidos ao sujeito pela
norma. Em um processo real a situação legitimante permite a indicação dos sujeitos que
podem estar em juízo para participar da formação do provimento jurisdicional. Tudo
isso sobre os pilares do contraditório.37

Parte é aquele sujeito do processo que possui a garantia de participação nos


atos que preparam a medida judicial e que serão alcançados por ela.

Já a segunda, situação legitimada, consiste em uma série de PODERES,


FACULDADES e DEVERES que se põem como expectativa para cada um dos sujeitos
do processo. Situação subjetiva extraída da específica posição em que se coloca o
sujeito em frente da norma.38

36 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 106.

37 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001.
38 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001.
20

O que se chama de poderes, faculdades e deveres não resultam da idéia


“relações jurídicas”, mas, ao contrário, constituem atos lícitos ou devidos que podem ou
devem ser cumpridos no processo.39

É sobre o conceito de situação legitimada que será feita a revisão do


conceito de ação e sua adequação ao conceito de processo como procedimento realizado
em contraditório.

Então, Aroldo Plínio define ação da seguinte como sendo “posições


subjetivas compostas, atribuídas as partes, no processo, em todo o curso do processo,
em correlação com as atividades do juiz, no exercício da função da jurisdição” 40 . Das
definições de situação legitimada e ação percebe-se que esta só existe dentro do
processo, ou seja, em cada momento que a parte pratica uma conduta prevista na norma
estará ela exercendo seu direito de ação.

Em resumo, para uma conceituação congruente de ação é necessário


visualizarmos qual o conceito de processo irá ser tratado. Pretendendo-se trabalhar
dentro do pensamento paulista, ação e processo serão tratados com fundamentação
teórica à luz dos conceitos de relação jurídica e direito subjetivo. Ao contrário, se a idéia
é estudar o processo no pensamento mineiro deve-se trabalhar o direito de ação sob a
construção da situação legitimada e dentro do processo.

6) Conclusão.

Diante da complexidade do mundo contemporâneo, especialmente do


Estado no relacionamento com o cidadão, é necessário a criação de instrumentos que
garantam a estes seus direitos fundamentais.

39 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001.
40 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 194.
21

Dentro dessa ótica, a Teoria Geral do Estado, Teoria da Constituição, o


Direito Constitucional, a Teoria Geral do Direito preocupam-se cada vez mais em
assegurar esses direitos através de sua normatização.

Todavia, apresenta-se à Teoria Geral do Processo uma difícil tarefa, qual


seja, a criação de uma estrutura garantidora da aplicabilidade e eficácia daqueles
direitos consagrados positivamente. E não basta uma normatização no sentido técnico
da palavra. É necessário o desenvolvimento de uma teoria sólida e fundamentada que
atenda as exigências dos cidadãos jurisdicionados.

O presente trabalho trouxe a oposição entre dois pensamentos a respeito dos


elementos essenciais do processo dentro da doutrina brasileira. Um entendimento define
o processo pelos seus fins. O outro, estrutura o conceito de processo através da idéia de
procedimento realizado em contraditório.

Diante dos argumentos apresentados, entendemos que o processo deve ser


estudado sob o aspecto do procedimento realizado em contraditório uma vez que tal
doutrina supera os fundamentos da definição teleológica e instrumentalista. Essa
doutrina nos parece ser a mais coerente do ponto de vista científico.

A partir dos conceitos de processo (tipo de procedimento realizado em


contraditório), procedimento (série de atos que visam a elaboração de um provimento
estatal), ação (posições subjetivas que ocorrem dentro) e contraditório (tratamento
paritário entre as partes na elaboração do provimento jurisdicional) é que irá se estudar
os mecanismos processuais existente dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Ao se
estrutura o processo em torno desses elemento, ter-se-á, obrigatoriamente, que aplicá-
los a qualquer tipo de procedimento existente dentro do ordenamento jurídico
processual.

A conceituação do processo como “relação jurídica” está fundamentada em


conceitos elaborados a partir da concepção individualista do século XVIII, que, diante
do desenvolvimento do homem e da ciência, foram superados. Nesse sentido, oportuna
é a lição do Professor Aroldo Plínio:
22

“A categoria de relação jurídica, com seu vínculo de sujeição,


foi submetida à reflexão e à crítica da doutrina do século XX, exigidas por
um direito que se transformou na ampliação das garantias sociais. A
reflexão crítica incidiu também sobre a clássica concepção de direito
subjetivo que era o esteio da categoria da relação jurídica. Ao conceito de
relação jurídica como vínculo entre sujeitos foi proposta a alternativa da
categoria de situação jurídica, que permite o exame de poderes, faculdades
e deveres na correlação da posição subjetiva com a norma.”41

Pelo exposto, entende-se que a doutrina do processo como procedimento


realizado em contraditório, atualmente, supera pela construção crítica fundamentada a
doutrina que define o processo como uma relação jurídica.

Todavia, as duas formas de pensar são importantes para a ciência do direito,


especialmente para o direito processual. É na análise dos elementos de uma determinada
posição científica que inicia-se o desenvolvimento da mesma. E é na crítica racional dos
fundamentos dessa posição científica que se constrói o pensamento oposto no sentido
impedir a cristalização e imobilização do conhecimento através do tempo.

Nos vários ramos do direito há discussões a respeito dos seus institutos


basilares. No processo não é diferente. Aqui demonstramos que, para a construção de
uma Teoria Geral do Processo condizente com a necessidade do cidadão, é necessário
questionarmos seus elementos fundamentais. Ao fazer esse exercício, estaremos aptos a
defender os escopos que julgamos importantes para a Teoria Geral do Processo.

41 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro; Aide, 2001, pág. 192.
23

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