DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Prof. Dr. Jorge Amaury Maia Nunes

Tópico II

2 Resposta do réu: contestação, exceção, reconvenção

2.1 Considerações Gerais

Diz o artigo 297 do CPC que o réu poderá oferecer, no prazo de 15 dias, em
petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.

Assim, se não estiver presente a hipótese do artigo 285-A e o “despacho”

inicial for positivo, o juiz manda citar o réu na forma do artigo 213 e seguintes c/c
artigo 285, para responder. Como resposta, o réu poderá, se quiser se manifestar,
na forma do artigo 297, ora invocado: contestar, excepcionar, reconvir, impugnar o
valor da causa ou não se manifestar. Parece que esse dispositivo não inseriu todas
as possibilidades de resposta de que o réu dispõe. Seria de lembrar, apenas de
passagem, que o réu pode, também, impugnar o valor que tenha sido atribuído à
causa pelo autor, oferecer nomeação à autoria visando à sua extromissão do
processo, etc.

Algumas vezes, dada a situação do processo, é melhor para a parte não

responder, a não ser que compareça apenas para reconhecer o pedido do autor (o
que também constitui uma forma de responder). Se não for essa a hipótese, o réu
pode, simplesmente, defender-se, por meio de contestação ou, também, contra-
atacar, aviando, no mesmo processo, um pedido reconvencional ou simplesmente
reconvenção.

1
 Há duas possibilidades de defesa: direta e indireta. Na defesa direta, o réu
responde e nega a pretensão exercida pelo autor no seu núcleo: “não contratei ou
peguei dinheiro emprestado com a parte autora”, isto é, ele nega o motivo da
demanda, hostiliza a causa de pedir remota e a próxima, ou nega a qualificação que
foi dada pelo autor na petição inicial. A qualificação em tela é a respeito da
compreensão jurídica do fato supostamente ocorrido, ou de como enquadrar o fato
no mundo jurídico. Em outras palavras, o fato simples, em si, pode ter ocorrido,
mas a configuração dada a ele pelo autor não se ajusta ao direito porque a
premissa maior que deve incidir é outra, não aquela eleita pelo pretenso
legitimado ativo. Por exemplo, o réu pode requalificar a entrega material dos
valores pecuniários; não há discussão sobre o fato de que houve a entrega de
dinheiro do autor ao réu. O autor alega haver emprestado e o réu alega ter h avido
doação. O mesmo fato, entrega de numerário, pode ser qualificado de mais de uma
forma, gerando diversas consequências.

Na defesa indireta, o réu admite o fato alegado pelo autor, mas opõe outro
fato capaz de impedir a consequência pretendida pelo adversário. Por exemplo,
alega que a dívida não está vencida, que ela foi novada, que o réu possui recibo de
quitação, que a pretensão está prescrita, etc. Essas são defesas direta e indireta de
mérito.

Pode ser percebido que os exemplos enunciados são pertinentes ao pedido

mediato, ao bem da vida, perseguido. A defesa indireta, sob essa ótica, consiste na
alegação de fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.

Além das defesas diretas e indiretas a respeito do mérito 1, há outras que são
de natureza meramente processual. A respeito dessas, a doutrina costuma dizer

1
Misael Montenegro Filho, por exemplo, separa as defesas em direta, que são as exercidas contra o mérito,
e indiretas, que são as de índole meramente processual. Cf. FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito
Processual Civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 330.

2
que se trata de defesa indireta. Cabe ressaltar que as defesas contra o processo são
lançadas na própria contestação, em forma de preliminar, se aparecem no rol do
artigo 301 do CPC. As que lá não se encontram são as chamadas exceções
instrumentais, necessitam de instrumento próprio, e podem ser: exceção de
impedimento, de suspensão e de incompetência relativa.

Adverte Calmon de Passos 2 que não há nenhuma diferença substancial entre

elas que justifique o fato de que umas mereçam a forma de exceção e outras a
forma de preliminar.

2.2 Contestação

Os mesmos zelos que o advogado do autor deve ter no que concerne à

elaboração da petição inicial, o advogado do réu deve ter com relação à
contestação: clareza, concisão, linguagem direta, etc. Deve balizar-se pelo
princípio da eventualidade e apresentar todas as defesas que tiver, no mesmo
evento. Essa necessidade de atentar para o princípio da eventualidade se torn a
mais evidente quando se sabe que a regra é no sentido de que: se o réu não
apresentou suas alegações factuais nesse momento, não poderá mais fazê -lo, salvo

se (i) essas alegações forem pertinentes a direito superveniente 3, (ii) delas pude

conhecer o juiz de ofício, como nas hipóteses dos artigos 267, § 3º 4; (iii) por

2
CALMON DE PASSOS, op. cit., 1989, p. 290.
3
Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito
influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte,
no momento de proferir a sentença.
4
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
[...]
IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular
do processo;
V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
Vl – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade
das partes e o interesse processual;
[...]

3
expressa disposição legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo,
como, por exemplo, a matéria prescricional de que trata o artigo 193 do Código

Civil brasileiro 5; ou (iv) a parte demonstrar que não pôde realizar essas alegações
por motivo de força maior, caso em que poderá fazê-lo até em grau de apelação,

conforme dispõe o artigo 517 do Código de Processo Civil 6.

Cumpre ao réu impugnar de forma específica os fatos alegados pelo autor,

sendo-lhe vedada a apresentação de contestação por negação geral 7, salvo se a

defesa estiver sendo exercida por advogado dativo (advogado atribuído ao réu e
não contratado por ele) por curador especial (em caso de incapaz que não tenha
representante legal, ou réu preso ou revel citado por edital ou com hora certa) ou
pelo Ministério Público. Nessas circunstâncias, muitas vezes o responsável pela
defesa não tem nenhum contato com o réu, e não pode, por isso mesmo, ter
conhecimento dos fatos, isto é, da versão dos fatos sob a ótica do defendente.

Entenda-se bem a expressão vedada. É claro que o réu pode apresentar em

juízo uma contestação por negação geral. Ocorre, entretanto, que, como a
contestação específica é um ônus do réu, se este não se desincumbir do referido
ônus processual, sofrerá as consequências da espécie, no caso, a presunção de
veracidade dos fatos alegados pelo autor, salvo se presente alguma das exceções

§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença
de mérito, da matéria constante dos n. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade
em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
5
Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.
6
Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a
parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.
7
Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial.
Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I – se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância
do ato;
III – se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao
advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

4
lançadas no artigo 302: (i) a respeito dos fatos não for possível a confissão, como,
por exemplo, quando a ação versar sobre direitos indisponíveis, em obediência ao

disposto no artigo 351 do CPC 8; (ii) quando o autor não houver juntado à petição
inicial documento que seja da substância do ato (nesse sentido, por exemplo,
artigo 108 do CCB, sobre a essencialidade da escritura pública); (iii) quando da
estrutura da defesa o magistrado perceber que os fatos narrados na inicial estão
em posição de contradição.

Na defesa substancial, ou defesa de mérito, o réu deve lançar mão tanto d as

defesas diretas quanto das defesas indiretas, isto é, tanto poderá negar a
ocorrência do fato, quanto poderá requalificá-lo, como, também, poderá admitir o
fato com a exata qualificação atribuída pelo autor, mas apresentar outros, que
tenha aptidão para obstar a consequência jurídica pretendida na inicial, por terem
natureza impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor.

A parte ré, antes da defesa de mérito, deve apresentar todas as defesas

presentes no artigo 301 9 de que dispuser. Essas defesas preliminares pertencem a

duas ordens distintas. Umas são peremptórias (do latim perimere) e sua alegação

8
Art. 351. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis
9
Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
I – inexistência ou nulidade da citação;
II – incompetência absoluta;
III – inépcia da petição inicial;
IV – perempção;
V – litispendência;
Vl – coisa julgada;
VII – conexão;
Vlll – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
IX – convenção de arbitragem;
X – carência de ação;
Xl – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.
§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação
que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.
§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

5
tende a extinguir o processo. Outras, de natureza dilatória, não têm essa
virtualidade; apenas visam à correção do rumo processual. Exemplo da primeira é
alegação de litispendência e de coisa julgada. Exemplo da segunda é a alegação de
conexão de causas e de incompetência absoluta do juízo.

Do exame do artigo 301, não parece haver uma ordem que obrigatoriamente
deva ser seguida, na apresentação das preliminares. Sem embargo disso, a bem da
clareza, e da lógica, é possível estabelecer algumas regras. Deve ser apresentada
em primeiro lugar a preliminar indicada no inciso II, do artigo 301 (isso,
obviamente, se o réu tiver razões para crer que a ação foi aviada perante juízo
absolutamente incompetente, de acordo com as regras de divisão de competência).
É de consignar, entretanto, que, se o réu não alegou em preliminar em contestação
a incompetência absoluta, poderá fazê-lo posteriormente – até porque a admissão
desse tipo de incompetência é ato que o magistrado pode praticar de ofício –,

respondendo, porém, integralmente pelas custas 10.

Admitindo, todavia, que o réu arguiu a incompetência no âmbito da

contestação, somente após essa arguição é que pode alegar a ocorrência do inciso
II (inexistência ou nulidade de citação). É que, se houver incompetência absoluta,
o magistrado não poderá decidir sobre nada, nem sobre a inexistência ou nulidade
da citação, e, se insistir em fazê-lo, a decisão que tomar a esse respeito, será
automaticamente declarada nula, assim que for reconhecida a incompetência por

força do disposto no § 2º do artigo 113 do CPC 11.

10
Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e
grau de jurisdição, independentemente de exceção.
§ 1o Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que lhe couber
falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas.
11
Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e
grau de jurisdição, independentemente de exceção.
[...]
§ 2o Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao
juiz competente.

6
 Citação inexistente é a que falta, a que não foi realizada, ou não foi realizada
por quem não detinha poderes para realizá-la (o filho de um juiz, por exemplo, que
não seja agente do Estado), ou feita a pessoa diversa daquela indicada para
recebê-la, ou que indique processo de conteúdo diverso daquele de onde se
extraiu a ordem, etc.

Citação nula é a citação existente, porém não formulada na conformidade de

seu figurino legal, estabelecido a partir do artigo 213 do Código de Processo Civil,
como por exemplo, a citação que é feita ao cônjuge do morto exatamente no dia do
óbito, em ofensa ao disposto no artigo 217, II, do Código de Processo Civil.

Certamente que a inexistência ou nulidade de citação pode e deve ser

arguída na contestação. É certo dizer, também, que o réu pode comparecer sem

contestar, apenas para arguir, na forma do § 2º do artigo 214 12, a inexistência ou

nulidade da citação, caso em que será considerado citado na data em que ele ou
seu advogado for intimado da decisão.

A arguição de inexistência ou nulidade de citação faz sentido nas hipóteses

em que, por força da inexistência ou da nulidade, não pôde ser aviada de forma
tempestiva a peça contestatória. Nesse caso, o réu pode apresentar toda defesa
que tiver, após a alegação de inexistência ou nulidade, circunstância em que, se o
magistrado reconhecer efetivamente um desses dois eventos, proclamará a
tempestividade do ato praticado pelo réu.

Sobre a inépcia da inicial, remetemos o leitor ao quanto foi dito quando do

estudo do indeferimento da petição inicial. Litispendência, coisa julgada e

12
Art. 214.
[...]
§ 2o Comparecendo o réu apenas para argüir a nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a
citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão.

7
perempção, pressupostos processuais litisingresso impedientes 13, na escorreita
definição adotada pelo professor Celso Neves, são defesas preliminares que
encontram definição no próprio Código de Processo Civil: (i) quanto à perempção,
diz o artigo 268, em seu parágrafo único: Se o autor der causa, por três vezes, à
extinção do processo pelo fundamento previsto no n. III do artigo anterior, não
poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando -lhe
ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direit o. A
perempção, assim, é a sanção processual que decorre do abandono da causa pelo
autor, por mais de 30 dias, quando esse tipo de conduta omissiva, tiver ensejado,
por três vezes anteriores, a extinção do processo sem julgamento de mérito; (ii)
quanto à litispendência e à coisa julgada, o próprio artigo 301 traz os elementos
necessários à conceituação. O § 1 o desse dispositivo identifica a ocorrência de
litispendência ou de coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente
ajuizada, esclarecendo que uma ação será idêntica à outra quando possuir as
mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Na litispendência, repete-se ação que ainda está em curso. Na coisa julgada,

diz o fragmento legal, se repete ação que já foi decidida por sentença, d e que não
caiba recurso. Aqui, por certo, o legislador disse menos do que deveria ter dito:
enunciou o conceito de coisa julgada formal, e não o de coisa julgada material. É
que somente a coisa julgada material (vale dizer, a coisa julgada a que se submete
a sentença que resolveu o mérito) funciona como preliminar peremptória.

A conexão, preliminar de natureza dilatória, também tem definição legal,

prevista no artigo 103 do Código: reputam-se conexas duas ou mais ações, quando
lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Se realmente a hipótese for de
conexão, porque um dos dois elementos é comum às duas demandas propostas, a

13
São pressupostos processuais externos e negativos, no sentido de que sua presença obsta o andamento
do processo em direção a uma sentença de mérito.

8
conexão, em tese, pode provocar o deslocamento da competência ao juiz prevento,
ou seja, (i) o que “despachou” (despacho positivo, bem entendido) em primeiro
lugar, se se tratar de juízos com a mesma competência territorial (por exemplo,
dois juízes da comarca da capital do Estado do Ceará); ou (ii) o juízo em que
primeiro se realizou a citação válida, se se tratar de dois juízos co m diferentes
competências territoriais (um juiz da comarca de Goiânia e outro de Palmas, por
exemplo).

Incapacidade de parte, defeito de representação, ou falta de autorização de

que trata o inciso VIII, são defeitos relativos a pressupostos processu ais
subjetivos. Aqui, por certo, estão abrangidas tanto as questões relativas à
capacidade de ser parte, a de estar em juízo (artigo 7º e seguintes do CPC) como
também a capacidade postulatória (advogado impedido de advogar, ou advogado
excluído dos quadros da OAB).

A Lei n. 9.307/1996 14 institui a arbitragem. As partes podem previamente

eleger a arbitragem, como forma de solução de conflitos relativos a direitos
disponíveis. Se houver o ajuste pela convenção de arbitragem, as partes não
podem promover uma ação a respeito daquilo que seria objeto da arbitragem, a
não ser que questionem a própria existência ou validade da convenção ou a
nulidade da sentença arbitral, na forma do artigo 32 da lei de regência.

Carência de ação para o CPC significa ausência de alguma das condições das
da ação: ausência de legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido.
Nesses casos – segundo a letra do Código – o juiz deve extinguir o processo sem
resolução de mérito, a teor do disposto no artigo 267, VI, do mes mo Código.

14
Sobre a constitucionalidade dessa lei, ver SE 5.206, STF Pleno, RTJ 190/908.

9
 Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar. Aqui,
na conformidade do magistério de Calmon de Passos, se está diante de
impedimentos processuais de que cogitam, por exemplo, os artigos 835 e 28 do
Código de Processo Civil.

No primeiro caso, se um estrangeiro sem bens no Brasil promove milionária

ação indenizatória contra a Petrobrás e vem a ser vencido na demanda,
consectário natural disso é arcar com os ônus da sucumbência e pagar os
honorários dos advogados. Para que a execução não seja infrutífera, há de ter sido

respeitado o artigo 835 do CPC 15 que impõe o dever de prestar caução suficiente
ao pagamento das custas e os honorários. No segundo caso, dispõe o artigo 28, que
quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem julgar o
mérito (artigo 267, § 2 o ), o autor não poderá intentar de novo a ação, sem pagar ou
depositar em cartório as despesas e os honorários, em que foi condenado.

Cabe o registro final, quanto ao ponto, de que, salvo a convenção de

arbitragem, todas as matérias enunciadas nos incisos do artigo 301 são
consideradas matérias de ordem pública e, de conseguinte, podem ser conhecidas
de ofício pelo magistrado.

Arguídas as questões preliminares, cumpre ao autor agitar as ques tões de

mérito: defesas diretas e indiretas que podem ser cumuladas, ainda que
aparentemente contraditórias, em face do princípio da eventualidade. O caso
concreto é que vai balizar o uso das defesas diretas e indiretas. A defesa relativa à
prescrição ou decadência dispensa análise de qualquer outra circunstância de
mérito. Tanto prescrição como decadência são consideradas institutos de direito

15
Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da
demanda, prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte
contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que Ihes assegurem o pagamento.

10
material. Os prazos respectivos não são processuais. Referem-se ao direito
material. Bem por isso por isso não se enquadram entre as questões preliminares
do artigo 301. Coerente com o sistema que elegeu, o legislador dispõe no artigo
269, IV, do CPC, que há resolução de mérito quando o juiz pronuncia a decadência
ou a prescrição. Algumas coisas são claras a esse respeito: ambos os prazos são
previstos no Código Civil, lei material, e o Código de Processo Civil com toda a
evidência possível considerou essa matéria como pertinente ao mérito da causa.
Não é desprezível, entretanto, o entendimento daqueles que, como Dinam arco,
apelidam essas sentenças que examinam a decadência de falsas sentenças de
mérito, porque o prazo decadencial não seria de direito material.

Se o argumento valer para a decadência, valerá também para a prescrição,

sobretudo agora, em face da nova redação do § 5º do artigo 219 16, decorrente da

alteração promovida pela Lei n. 11.280/2006, que permitiu ao magistrado passar a

pronunciar a prescrição independentemente de alegação da parte 17.

Diferenciar prescrição e decadência não é tarefa das mais fáceis. Parece que
o critério mais seguro é aquele proposto por Agnelo de Amorim Filho, a respeito
da natureza dos direitos. Diante do exercício de pretensão, o que supõe uma
relação jurídica obrigacional (em decorrência da qual alguém tem o direito de
exigir de outrem que dê, faça ou deixe de fazer algo), a resposta estatal, se
positiva, terá evidente conteúdo patrimonial. Para esse tipo de atividade que,
envolve direitos dotados de pretensão, o direito material fixou prazo de exercício,
após o qual a pretensão ficará encoberta pela prescrição. Já nos direitos
formativos, potestativos, isto é, direitos desdotados de pretensão, a parte ré não

16
§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
17
Era usual dizer-se que a prescrição constituía exceção de direito material, enquanto que a decadência era
objeção de direito material, com fulcro no discrímen doutrinário segundo o qual objeções são cognoscíveis
de ofício enquanto que exceções são matérias de defesa que exigem provocação da parte e sem a qual o juiz
não pode manifestar-se. Agora, essa distinção não faz mais sentido.

11
teria que fazer algo; somente sujeitar-se ao exercício do direito por parte do autor
(direito constitutivo ou constitutivo negativo). Exemplo clássico disso era a
anulação do casamento, na vigência do Código Civil de 1916, quando o marido
descobria que a mulher não era mais casta. Se ele propusesse a ação anulatória do
casamento, e fosse vitorioso, nada deveria ser feito pela mulher. Ela não seria
condenada a nenhum agir, justamente porque não o direito em jogo não tinha a
feição de uma relação obrigacional. A situação jurídica era simplesmente
desconstituída.

Ressalvada essa distinção, há em comum que tanto na prescrição quanto na

decadência há um prazo para exercício ou da pretensão de reparação ou da
constituição de estado novo. Se não ocorrre o exercício, perde -se o direito por
força da decadência. Se, nas relações obrigacionais, não se exerce a pretensão, o
direito continua sendo do titular, só que desdotado de pretensão.

Preliminar será sempre processual, nunca de mérito, razão por que não é
correto alinhar, na contestação, a matéria relativa à prescrição sob o título
“preliminar de mérito”. Também não é feliz a expressão prejudicial de mérito para
qualificar a matéria prescricional. A prescrição não prejudica o mérito!
Prejudicial vem de juízo prévio (praejudicium) buscando significar a matéria que
deve ser analisada antes de outra, e sem a qual a outra não pode ser examinada.
Questões prejudiciais sempre podem constituir objeto autônomo de determinado
processo sem vínculo nenhum com a matéria, cuja cognição é por ela limitada.

Ora, ninguém vai a juízo para pedir prescrição extintiva de direito, embora
possa ir a juízo para alegar prescrição aquisitiva de direitos, como ocorre nas
ações de usucapião. A prescrição aquisitiva, entretanto, figura em outro rol. As

12
duas formas de prescrição dependem do curso do tempo (de prazos 18, portanto),
mas esta, aquisitiva, não é direito obrigacional. A sentença a ela relativa é de
natureza meramente declaratória.

Algumas vezes, o réu admite como verdadeiros os fatos alegados na inicial,

sem que isso implique, necessariamente, sua derrota no feito. Bem por isso, é
necessário ter sempre presente a distinção entre confissão e reconhecimento
jurídico do pedido. A confissão é quanto a fatos, e, como já foi afirmado, não
implica necessariamente a derrota na causa. De outra parte, se houver
reconhecimento jurídico do pedido e se esse reconhecimento for legítimo, o autor
será exitoso na demanda.

Na contestação é formulada a resistência à pretensão do autor, não se

formula pedido na contestação: aparentemente, porém toda a contestação vem
com um pedido no sentido de que seja julgada improcedente a pretensão do autor,
isto é, que nossa resistência prepondere. Isso, tecnicamente, não é pedido, na
medida em que não vindicamos nenhum bem da vida, nada que possa vir a integrar
nosso patrimônio.

Em algumas espécies de contestação há pedido mesmo. No procedimento

sumário, por exemplo, o artigo 278 §1º 19, prevê que o réu pode formular pedido
em seu favor desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. É o
chamado pedido contraposto. Assim também se dá na Lei n. 9.099/1995 (Lei dos
Juizados Especiais) e nas ações possessórias, em que ao réu é permitido formular

18
Se fosse possível adotar a classificação dos prazos processuais para a prescrição e a decadência, poder-
se-ia dizer, adotando a teoria clássica (e não a adotada pelo CPC), que o prazo prescricional é peremptório,
no sentido de que a pretensão há de ser exercida dentro dele; já o prazo decadencial é dilatório (prazo de
afastamento), significando que ele há de fluir antes que a ação possa ser proposta.
19
Art. 278.
[...]
§ 1º É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos
referidos na inicial.

13
pedido de proteção possessória contra o autor. Aliás, isso é característica das
chamadas actiones duplex.

O réu, na contestação, formula a mesma indicação de provas que o autor faz

na petição inicial. Se possui documentos pertinentes à causa, deve apresentá -los,
cabendo, entretanto, os mesmos comentários feitos em relação ao autor
relativamente à produção da prova documental. Evidentemente que o réu não
necessita indicar valor da causa, nem, muito menos, requerer a citação do autor.

2.3 Exceções

2.3.1 Considerações Gerais

O legislador processual, ao regular as exceções, não se preocupou com a

distinção doutrinária entre exceção e objeção, nem, tampouco, se importou com as
características que normalmente se tem como assentes relativamente às exceções,
nem, muito menos, se manteve fiel ao sistema de exceções consagrado no Código

de Processo Civil de 1939 20 21.

Em doutrina, exceção seria pertinente somente àquelas defesas, de cunho

substancial ou formal, cuja matéria o magistrado não pudesse conhecer de ofício.
Qualquer outra defesa, que pudesse ser conhecida de ofício, ganhava o apelido de
objeção, de direito material ou de direito processual.

Para Código de Processo Civil, desprezados esses conceitos, houve a eleição

de três modalidades de exceção: de impedimento, de suspeição e de incompetência
relativa.

20
Para o Código de 1939, as exceções eram de incompetência, suspeição, litispendência e coisa julgada.
21
O Código de Processo Penal, de sua vez, prevê no artigo 95 as exceções de suspeição, incompetência de
juízo, litispendência, ilegitimidade de parte, e coisa julgada.

14
 Examinadas essas três modalidades, não se percebe qual critério o
legislador escolheu para determinar que essas defesas processuais fossem
realizadas por via de exceção e não por via de alegação em preliminar de
contestação como todas as outras de que trata o artigo 301 do CPC. Num primeiro
momento, poder-se-ia pensar que as defesas por via exceção teriam relação com os
pressupostos processuais subjetivos concernentes à figura do juiz (e do juízo!),
dado que as três modalidades têm esse perfil. Se, entretanto, tivesse sido esse o
critério, a incompetência absoluta também teria de ser arguída por meio de
exceção, o que não ocorre, como deflui da redação do artigo 301, e da redação do

artigo 34 22, que faz expressa remissão ao artigo 112, do Código de Processo Civil
que diz: artigo 112. Argui-se, por meio de exceção, a incompetência relativa, isto é,

aquela fixada em razão do território 23.

Para arrematar o ponto, o critério eleito pelo legislador para designar o que
é e o que não é exceção é desconhecido; ou, o pior, não há critério lógico.

Dada a impossibilidade de identificação desse critério, trabalha-se somente

com o direito positivo, procurando sistematizar os dispositivos ali ensartados.
Antes de reger cada uma das modalidades, o legislador criou uma espécie de
disposições gerais, que estão contidas nos artigos 304, 305 e 306, que seriam
aplicáveis as três espécies de exceção. O resultado obtido, todavia, não é de boa
qualidade. É que essas regras não podem incidir igualmente sobre as três
exceções, que se dividem obrigatoriamente em dois grupos: de um lado, a exceção
de incompetência relativa; de outro, as de suspeição e impedimento. São diversas
justamente porque, num caso, se ataca o juízo eleito pelo adversário para aforar a
demanda; no outro, se ataca a figura física do juiz, que, na visão do excipiente , não

22
Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o
impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135).
23
Ressalvadas algumas hipóteses, como, v.g., a competência territorial da justiça federal, estabelecida no
texto constitucional.

15
guarda a necessária compatibilidade, por atrair a incidência de uma das hipóteses
previstas no artigo 134 (impedimento) ou 135 (suspeição) do CPC.

Dessa distinção decorrem naturais diferenças procedimentais. No primeiro

grupo, exceção de incompetência relativa (normalmente uma exceptio declinatoria
fori), o procedimento se desenvolve entre quem argui a exceção (embora o Código
diga que qualquer das partes pode oferecer exceção, não se consegue figurar um
exemplo em que o excipiente da incompetência relativa seja o autor), o
excipiente, e o ocupante do outro pólo da relação jurídica processual, que será o
excepto. O juiz não é parte nessa disputa e, em regra, não pode se considerar
incompetente relativamente, ressalvada a hipótese lançada no parágrafo único do

artigo 112 do CPC 24. Justamente porque não é parte na disputa, quem decide a
exceção de incompetência relativa é o próprio juiz.

De forma diferente, na exceção de impedimento e na de suspeição, autor e

réu podem ser excipientes. Aqui, entretanto, o “réu” é o juiz, que tem de
apresentar defesa e juntar documentos, como o faria qualquer outro réu. E mais:
se o tribunal, que é em quem julga a exceção, julgar fundada a suspeição, deve
condenar o juiz nas custas relativas ao incidente processual e determina r a
remessa dos autos ao substituto legal do magistrado. A outra parte processual não
tem nenhuma relação com esse procedimento.

Adicionalmente, em termos de distinção entre as diversas espécies de

exceção, pode-se pensar nos momentos em que elas podem ser arguídas. O Código
procura dar tratamento uniforme à matéria, afirmando, no artigo 305, que o
direito de oferecer exceção pode ser exercido em qualquer tempo ou grau de

24
Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.
Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de
ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

16
jurisdição, no prazo de quinze dias contado do fato que ocasionou a
incompetência, o impedimento ou a suspeição. Ora, se o juiz f or relativamente
incompetente, e a parte não oferecer a exceção, sua competência é prolongada. Se
se trata de suspeição, e a parte não oferece a exceção, preclui o direito de fazê -lo
(embora o magistrado, sempre possa, mesmo sem declinar as razões, dar -se por
suspeito). Isso quer dizer que, com relação a essas duas modalidades, o prazo
fixado no artigo 305 faz sentido, tem pertinência.

O mesmo não acontece, porém, com a exceção de impedimento. Para ela, o

prazo em referência não tem nenhum significado. O impedimento é um vício
absoluto em relação à figura do juiz que veda, terminantemente, a atuação do
magistrado em relação a determinado processo. Nessa condição, não convalesce o
vício pela possível ocorrência de uma espécie de sanatória preclusiva. Ao r evés,
sempre, e a qualquer tempo, no curso do processo, o autor ou o réu poderão alegar
o impedimento do julgador. Aliás, o vício é repudiado tão fortemente pelo
ordenamento processual que mesmo após a exaustão da relação processual, com
trânsito em julgado formal e material da sentença, a questão do impedimento pode
ser suscitada por meio de uma ação rescisória que tenha por objetivo
desconstituir a sentença prolatada por esse juiz impedido, conforme disposto no

artigo 485, do CPC 25.

Também com relação ao artigo 306 do CPC, o tratamento uniforme dado às

três exceções não fez muito sentido. De fato, o fragmento legal em questão dispõe
que recebida a exceção, o processo ficará suspenso até que seja definitivamente
julgada. Esse preceito não pode ser aplicado indiscriminadamente a todas as
modalidades em exame. Convém demonstrar as razões da nossa afirmação. Parece -

25
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I – (omissis)
II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente.

17
nos que o dispositivo somente tem correta aplicabilidade com relação à exceção de
incompetência relativa: depois de recebida essa exceção, o processo fica
suspenso, até porque uma das características das exceções instrumentais é
justamente o fato de serem dotadas de suspensividade.

O magistrado que julga a exceção de incompetência relativa pode rejeitá -la,

algumas vezes até liminarmente. Justamente por isso, é que o momento próprio
para se considerar suspenso o processo é o do recebimento da exceção. Quando,
entretanto, se trata de exceção de impedimento ou de suspeição, a regra não pode
ser a mesma, ou, dizendo de outra forma, não pode ser aplicada da mesma
maneira. O magistrado não tem nenhum poder de rejeitar liminarmente essas
exceções. Por isso, tecnicamente ele não as recebe (o poder de receber supõe o
poder de rejeitar). Como consequência do que acaba de ser afirmado, é suficiente
que seja arguída uma exceção de impedimento ou de suspeição para que o
processo seja automaticamente suspenso. Qualquer ato que seja praticado pelo
juiz a partir do minuto seguinte em que oposta a exceção estará contaminado pelo
vício da nulidade.

2.3.2 Procedimento da exceção de impedimento e de suspeição

A regência da matéria está contida nos artigos 134 e 135 do CPC 26, isso no

26
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I – de que for parte;
II – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério
Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III – que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV – quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu,
consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V – quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral,
até o terceiro grau;
VI – quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do n. IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o
patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do
juiz.

18
que concerne às hipóteses em que o magistrado é considerado impedido ou
suspeito. Nas hipóteses de impedimento, o legislador fixou a convicção absoluta de
que o magistrado será parcial; no caso do segundo, de suspeição, há apenas uma
presunção relativa de parcialidade. Portanto, como já visto alhures, se não for
agitada contra ele a exceção própria, a sentença que vier a proferir não será
viciada.

A petição que por meio da qual se argui o impedimento é dirigida ao próprio

juiz e deve indicar especificamente o motivo da recusa, isto é, um daqueles
indicados nos artigos 134 e 135 do CPC. Se for o caso, poderá o excipiente juntar
documentos e rol de testemunhas. A petição será apensada aos autos principais.

Ao tomar conhecimento da petição o magistrado tem duas opções: (i)

reconhece o impedimento ou a suspeição e determina a remessa dos autos ao seu
substituto legal. Diferentemente do que às vezes se sustenta, esse ato do juiz não é
uma decisão interlocutória. É ato meramente receptício e dele não cabe recurso;
(ii) dentro de dez dias dá as suas razões (rigorosamente, apresenta contestação,
embora o Código de Processo Civil se recuse a utilizar essa expressão para a
hipótese em exame), acompanhadas de documentos e do rol de testemunhas, e
determina a remessa dos autos ao tribunal competente para apreciar a matéria.

No tribunal, o julgamento segue as normas de procedimento fixadas

regimentalmente.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

I – amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II – alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta
ou na colateral até o terceiro grau;
III – herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
IV – receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto
da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V – interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

19
2.3.3 Procedimento da exceção de incompetência

Na exceção de incompetência, o excipiente avia petição devidamente

fundamentada e instruída, indicado o foro e/ou o juízo para o qual o declina. Essa
petição segue mais ou menos os mesmos requisitos da petição inicial, sem os
mesmos rigores; mas há de esta suficientemente fundamentada e indicar o juízo ou
o foro que entende competente. Se não houver nenhum vício formal (se for o caso,
o magistrado pode mandar emendar a petição), o juiz mandará processar a
exceção, determinando seu apensamento aos autos principais, com a oitiva do
excepto no prazo de 10 dias, e decidirá em igual prazo (esse prazo é impróprio,
como todos os prazos judiciais, e seu descumprimento não ocasiona nenhuma
consequência de natureza processual.

Julgada procedente a exceção, o magistrado deverá determinar a remessa

dos autos ao juiz competente. Aqui se coloca uma questão interessante: na petição,
o excipiente indica o juízo Y como o competente para conduzir o processo e julgar
o feito. Pode o magistrado original, isto é, aquele cuja incompetência foi suscitada,
e que decide o incidente, decidir que o competente não é ele nem aquele que foi

indicado pelo excipiente e sim um terceiro juiz? Há exemplos jurisprudenciais 27

que fazem encaminhar para uma resposta positiva. Parece-nos, entretanto, que a
negativa se impõe. É claro que pode o magistrado decidir sobre sua própria
competência. Isso é indisputável. Não pode, entretanto, decidir a respeito da
competência de um juiz que não lhe seja hierarquicamente subordinado. Assim e
exatamente nos limites do pedido formulado pelo excipiente, deverá estar jungido
ao quanto requerido pelo excipiente.

Reforça-se ainda mais esse entendimento quando se sabe que a exceção de

incompetência relativa é um direito processual que pode ou não ser exercido pelo

27
RT 674/140

20
réu. Se não o exercer (dispôs de seu direito de não o fazer), ocorrerá a
prorrogação da competência do juiz a quem o feito foi originalmente distribuído,
que, daí em diante, terá total competência para dirigir o processo, sem que
nenhum vício possa ser arguído. Pois bem, sabido que incompetência relativa não
pode ser pronunciada de ofício (ressalvada exceção apontada em outro momento),
se ao magistrado for dado o direito de valer-se da provocação do excipiente para
indicar um terceiro juízo (por exemplo, o juízo de Cruzeiro do Sul, no Acre, quando
o excipiente, em Porto Alegre, indicara como competente o Juízo de Caxias do Sul,
no próprio Estado do Rio Grande do Sul) para conduzir o fe ito, em evidente
agravamento da situação daquele que suscitara o incidente. Muito mal
comparando, seria o caso de falar não em reformatio in pejus (em referência ao
princípio da proibição da reforma para pior que orna a teoria recursal dos povos
ocidentais), mas em mutatio in pejus, inconsentida pelo ordenamento jurídico.

Também cabe mencionar o aspecto relativo ao fato de que, qualquer que

seja a decisão proferida nesse incidente, há a possibilidade de recurso para o
tribunal competente. Aqui se põe outra questão, decorrente da redação do artigo
306 do CPC que afirma que, recebida a exceção, o processo ficará suspenso até que
seja definitivamente julgada. Esse definitivamente esgotamento de toda a cadeia
recursal possível? Ou basta o julgamento na instância ordinária (primeiro e
segundo graus de jurisdição)? ou, ainda, basta o julgamento no primeiro grau? A
questão não é pacífica. Mesmo no âmbito do STJ, que tem a missão constitucional
de uniformizar o entendimento sobre o direito federal, de modo que sua aplicação
se dê de maneira uniforme, o dissenso existe. Há entendimentos em ambos os
sentidos. Nossa posição se inclina para a última vertente indicada: a de que a
suspensão vigora somente até a decisão de primeiro grau de jurisdição, até porque
o recurso cabível, o agravo de instrumento, regra geral não possui efeito
suspensivo, a não ser que o relator o conceda, em excepcional hipótese, com

21
fundamento no artigo 558 c/c 527 do CPC 28.

2.4 Reconvenção

Quem oferece reconvenção torna-se autor. Significa dizer que a parte ré

abandona a posição meramente passiva que ocupava e contra -ataca a parte que
move a ação contra ela.

O réu que lança mão desse meio é chamado de reconvinte e o autor passa a
ser autor-reconvindo ou, simplesmente, reconvindo. A pretensão é exercida no
mesmo processo, mas há pressupostos que necessitam ser atendidos para que a

reconvenção possa proposta 29. Em primeiro lugar, há necessidade de haver um

processo curso. Em segundo lugar, é necessário que as partes sejam as mesmas
(embora na reconvenção devam figurar em pólos invertidos), e ambos têm de
ostentar, na ação e na reconvenção mesma posição jurídica, ou seja, é sabido que
na substituição processual, há alguém defendendo em nome próprio o direito
material de outrem. Nesse caso, não é possível ao réu reconvir.

28
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:
[...]
III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou
parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.
Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de
bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão
grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até
o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
29
Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da
causa, contestação, exceção e reconvenção.
Art. 299. A contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças autônomas; a
exceção será processada em apenso aos autos principais.
Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a
ação principal ou com o fundamento da defesa.
Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome
de outrem.

22
 O artigo 315 fixa como pressuposto a matéria que pode ser discutida. A
reconvenção tem de ser conexa com a ação principal ou com o fundamento da
defesa. É necessário separar essas duas situações. É sabido de todos que, n a forma
do artigo 103, a conexão se dá ou pelo objeto ou pela causa de pedir. Assim,
logicamente, ação e reconvenção podem ser conexas quando tenham o mesmo
objeto ou a mesma causa petendi. Haverá, por exemplo, reconvenção conexa com a
causa principal pelo objeto quando, o autor formular pedido de separação judicial
fundado por grave violação dos deveres do casamento praticada pela mulher
(artigo 1572, caput, do Código Civil brasileiro), e esta oferece reconvenção,
pedindo a separação fundada em doença mental grave, de cura improvável (§ 2º
do artigo 1572, do mesmo codex).

Haverá reconvenção pela causa de pedir, por exemplo,quando, fulcrados em

contrato bilateral, supostamente comutativo, podem exigir-se mutuamente os
respectivos direitos decorrentes do contrato que figurará como causa de pedir
remota: um promove a ação pedindo a entrega da coisa; outro reconvém pedindo o
pagamento do preço.

A conexão pode ser conexa, também, com os fundamentos da defesa

exercida pelo réu. Já vimos que este pode arguir, como defesa indireta de mérito,
fatos constitutivos, extintivos e modificativos do direito do autor. Pois bem, a
segunda figura do artigo 315 tem pertinência justamente com esses fatos. Por
exemplo, numa ação de cobrança, o réu argui compensação dada a existência de
crédito seu contra o autor, até em maior valor do que aquele versado na petição
inicial. Sabido que a compensação é fato extintivo do direito do autor, pode o réu
reconvir, objetivando cobrar o saldo remanescente.

Vale frisar que, o juiz há de ser competente em razão da matéria para as

duas ações. Se não o for, não haverá possibilidade da formulação do pedido

23
reconvencional. Três questões interessantes se colocam: cabe reconvenção de
reconvenção? Cabe reconvenção no procedimento sumário de que cogita o artigo
275 e seguintes do Código de Processo Civil? Cabe reconvenção em ação
rescisória? Às três questões a resposta há de ser positiva, embora não haja
uniformidade de pensamento doutrinário. Com relação à primeira, não há vedação
legal. Assim, se presentes os pressupostos, não há por que indeferir a pretensão
exercida.

Com relação à segunda a dúvida se estabeleceu, porque o Código de

Processo Civil previu a existência de pedido contraposto, que seria uma espécie de
minirreconvenção. É de ver, entretanto, que o pedido contraposto de que trata o
artigo 278, § 1º, somente contempla a primeira figura do artigo 315. Seria
possível, pois, em interpretação sistemática, admitir a reconvenção fundada na
segunda figura do artigo 315 (reconvenção conexa com o fundamento da defesa),
embora haja forte argumento em contrário relativo à celeridade processual.
Reconheça-se, entretanto, que se o argumento fosse irrespondível, o legislador não
teria instituído o pedido contraposto para o procedimento sumário ou, o que é
pior, teria obstado o exercício das chamadas defesas indiretas de mérito.

Com relação à terceira, também nos parece possível, desde que se trate de
uma reconvenção rescisória, e que a sentença ou acórdão que se busca rescindir
tenha imposto sucumbência recíproca. Autor e réu reconvinte têm interesse de
rescindir a mesma sentença, mas em diferentes partes ou capítulos. É possível até
que um tenha pedido a rescisão total da sentença (a que o réu se opõe) e o outro a
rescisão de pequeno capítulo.

2.4.1 Procedimento

A contestação e a reconvenção hão de ser oferecidas simultaneamente em

24
peças autônomas. Se a parte ré apresentar somente a contestação ou somente a
reconvenção, não mais poderá, ainda que dentro dos quinze dias, apresentar a
outra resposta, porque terá ocorrido preclusão consumativa.

Se o réu, entretanto, não oferecer a reconvenção juntamente com a

contestação, poderá propor ação autônoma que deverá ao mesmo juízo, por força
da conexão existente.

Reconvenção é ação, daí que deve ser proposta por meio de uma petição
inicial, com todos os requisitos do artigo 282 (ressalvada a necessidade de
qualificação das partes), mais a demonstração da existência dos pressupostos
específicos que foram aqui examinados. Justamente porque se trata de uma
petição inicial, cabe ao magistrado o mesmo dever de examiná -la e indeferi-la se
presente alguma das hipóteses de que trata o artigo 295, já examinado. A ideia é a
de que a reconvenção e a ação sejam julgadas na mesma sentença. Se, porém, o
magistrado decidir indeferir imediatamente o pedido reconvencional (esse ato é
sem dúvida nenhuma sentença, a teor do disposto no § 1º do artigo 162 do CPC), o
recurso cabível será o agravo de instrumento, porque o ordenamento jurídico
brasileiro não conhece uma apelação por instrumento.

Se não ocorrer a rejeição liminar, o autor será intimado na pessoa de seu

procurador. A hipótese, a rigor, por se tratar de uma ação do réu contra o autor,
seria de citação, mas como autor já reside em juízo, preferiu o legislador falar em
intimação do reconvindo na pessoa do seu advogado, para contestar no prazo de
15 dias. Não parece ter sido a melhor solução, máxime porque se se tratar de
reconvenção fundada em fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do dir eito
do autor, nenhum conhecimento terá o advogado sobre a matéria fática, ficando
sem meios de promover a defesa do reconvindo, fato agravado porque não pode
ele oferecer contestação por negação geral.

25
2.4.2 Revelia

Na doutrina processual civil há dois termos, contumácia e revelia, que ora

têm o mesmo sentido, ora têm sentido diverso. Convém tomar posição: contumácia
é a ausência de autor ou réu relativamente à prática de certos atos processuais
(cabe, portanto, falar em contumácia tanto do réu quanto do autor). Revelia, de
acordo com o Código de Processo Civil, consiste num dado objetivo: é a ausência
de contestação. É uma espécie de não-ato de réu.

Sem embargo disso, que deflui da leitura dos artigos 319 e 320 do Código 30,

há de ser considerada, no mesmo Código, a redação do artigo 265 do CPC, §2º 31.
Nesse fragmento legal, revelia aparece com sentido diverso, já não significando da
contestação, mas sim ausência do réu, num dos sentidos que se atribuem à
expressão contumácia.

Não se pode confundir revelia com efeitos da revelia. Se não for

apresentada contestação (revelia) são presumidos verdadeiros os fatos alegados
pelo autor (efeitos da revelia). No artigo 320, são dispostos os casos em que não
ocorrem esses efeitos (isto é, não seriam presumidos verdadeiros os fatos
constantes da inicial). A primeira dessas hipóteses decorre a existência de
litisconsórcio passivo. Sabe-se que os litisconsortes são independentes em relação

30
Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
I – se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável
à prova do ato.
31
Art. 265. Suspende-se o processo:
[...]
2o No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e
julgamento, o juiz marcará, a fim de que a parte constitua novo mandatário, o prazo de 20 (vinte) dias,
findo o qual extinguirá o processo sem julgamento do mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou
mandará prosseguir no processo, à revelia do réu, tendo falecido o advogado deste.

26
à parte contrária, e os atos de um não prejudicam nem beneficiam os dema is.
Entretanto, se a contestação de um hostilizar algo comum aos litisconsortes, ou se
se tratar de litisconsórcio unitário, a ausência de contestação dos outros não induz
a ocorrência dos efeitos da revelia. Aliter, se a contestação se referir a aspectos
particulares da defesa do litisconsorte e que não aproveitem ao conjunto de
situações retratadas na demanda. Aí os efeitos da revelia far-se-ão sentir sobre
aqueles que não contestaram.

Também não ocorrem os efeitos da revelia se o litígio versar sobre direitos

indisponíveis, assim considerados, por exemplo, os direitos do Estado e, também,
os direitos inerentes à personalidade que se caracterizam justamente por sua
intransmissibilidade e irrenunciabilidade. Se a ação versar sobre essas espécies
de direito, pode o réu ser revel, mas não ocorrerão os efeitos da revelia.

Outra hipótese que obsta a ocorrência dos efeitos da revelia se dá quando o

autor não junta à inicial o documento público indispensável à prova do ato
(documento ad solemnitatem). A rigor, se um documento dessa natureza não
estiver acostado à exordial para embasar o pedido do autor, a hipótese é de
indeferimento da petição inicial.

O réu pode intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado

em que o processo se encontra. Se, embora revel, não ocorrem por alguma razão,
os efeitos da revelia, faz-se necessário que o autor especifique as provas que
pretende produzir em audiência (já se disse que a indicação de provas se faz na
inicial e na contestação). Há muitas circunstâncias em que o revel participa das
provas requeridas e produzidas pelo autor e pode contraprovar, isto é , opor-se,
até com testemunhas, à prova do fato constitutivo do direito do autor, além de
participar da prova determinada de ofício pelo magistrado, como por exemplo,
uma perícia, podendo indicar assistente técnico e formular os quesitos a que se

27
reportam os artigos 421, 425 e 435 do Código de Processo Civil.

É bom lembrar, por derradeiro, que os efeitos da revelia são vários (por
exemplo, o previsto no artigo 322 que reza que se o réu for revel e não tiver
patrono constituído, os prazos correrão contra ele independentemente de
intimação, a partir da publicação de cada ato decisório), embora a presunção de
veracidade seja o efeito o principal.

3 Providências preliminares

Na praxe forense civil usa-se a aplicação da expressão réplica, que seria um

ato por meio do qual o autor teria o direito de contestar a contestação. Esse
direito, por óbvio, não existe. O de que trata o Código de Processo Civ il é das
chamadas providências preliminares que assim estão especificadas na lei: (i) do
efeito da revelia, que acaba de ser estudada; (ii) da declaração incidente; (iii) dos
fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido; (iv) das alegações do r éu.

Afirma o artigo 325 que se o réu contestar o direito que constitui

fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que
sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da
inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide. Como
se vê, isso acontece se o réu hostilizar o fato gerador da demanda, a causa petendi.
Se o autor não promover o pedido de declaração incidente, esta matéria
permanecerá eternamente em aberto, e poderá sempre ser suscitada em nova

demanda entre as partes, dada a disposição contida no artigo 469, III, do CPC 32,
que diz não fazer coisa julgada a apreciação de questão prejudicial decidida

32
Art. 469. Não fazem coisa julgada:
I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;
Il – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;
III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

28
incidentemente no processo.

É de bom aviso, pois, que o autor lance mão do artigo 325 e requeira ao juiz
que sobre essa questão profira sentença incidente, para que sobre essa decisão se
derramem os efeitos da coisa julgada material, na forma do artigo 470 do CPC, que
soa, in verbis: “Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a
parte o requerer (artigos 5o e 325), o juiz for competente em razão da matéria e
constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide”.

Vê-se, portanto, que a propositura da ação declaratória tem o condã o de

aumentar o judicium do juiz naquela relação processual, embora não lhe tenha
aumentado a cognitio. Vale o registro lateral de que o réu também pode promover
ação declaratória incidental, ainda que o Código somente se refira ao autor.

No que concerne às providências preliminares previstas no artigo 326

(resposta a fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do pedido), a
parte final deste dispositivo é equivocada, dado que a lei disse menos do que
gostaria de ter dito. Com efeito, lá está dito que o juiz faculta à parte a produção de
prova documental. Não! A parte pode opor-se a esses fatos mediante a produção
de qualquer tipo de prova. Qualquer prova admitida não só documental.

A qualquer defesa contra o processo, daquelas enumeradas no artigo 301,

cabe a adoção das providências preliminares do artigo 327, mandando o juiz que
seja ouvida a parte autora, facultando-lhe a produção de qualquer tipo de prova
(aqui o mesmo equívoco legislativo foi cometido, ao limitar o direito da parte à
produção da prova documental). Se verificar a ocorrência de nulidade sanável, o
juiz manda supri-las no prazo de até 30 dias. Se não for sanável, a regência da
matéria é remetida ao artigo 329 (extinção sem julgamento de mérito) a ser
examinado logo mais.

29
4 Julgamento conforme o estado do processo

O capítulo em questão trata de três distintas figuras, excludentes entre si, de

sorte que somente uma delas pode ser aplicada pelo magistrado relativamente a
determinada relação processual.

Na primeira das modalidades, nominada singelamente de extinção do

processo, se qualquer das hipóteses previstas nos artigos 267 e 269, II a V, o juiz
declarará extinto o processo.

Estão presentes, aí, duas figuras, relativamente a sentenças meramente

processuais, e as sentenças em que há resolução de mérito, ou até falsas sentenças
de mérito. Com relação à primeira figura, já se disse que algumas das preliminares
processuais indicadas no artigo 301 têm a capacidade de extinguir o processo;
outras não. Se não está presente no processo nenhuma das preliminares de
natureza peremptória, o processo tem chance de progredir, de ser julgado o seu
mérito. Se ao revés, se trata de preliminares de natureza peremptória,
obrigatoriamente incidirá o artigo 329, devendo o juiz proferir uma sentença
meramente processual, extinguindo o processo sem resolução de mérito.

Com relação à segunda figura, haverá a prolação de falsa sentença de mérito

quando, por exemplo, o juiz homologar a transação, e verdadeira sentença de

mérito quando o juiz pronunciar a decadência 33.

Se não couber a aplicação de nenhuma das situações previstas no artigo

329, passa-se ao exame da segunda modalidade, nominada julgamento antecipado
da lide, regida pelo artigo 330 do CPC que soa, in verbis:

33
Contra, Cândido Rangel Dinamarco. Instituições, passim.

30
 O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I – quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de
direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em
audiência;
II – quando ocorrer a revelia (artigo 319).

Cabem dois registros a esse respeito: não há questão somente de direito.

Toda questão é de direito e de fato. O que ocorre é que, às vezes, são fatos se
tornam incontroversos. Na hipótese do inciso II, o legislador cuidou de revelia,
mas como já examinado anteriormente, deveria ter cuidado de efeitos da revelia, e
não da revelia (!) até para harmonizar esse dispositivo com a regra do artigo 324,
antes estudada.

Igualmente, se não couber a aplicação do artigo 330, passa-se ao exame e

aplicação do artigo 331, que tem a seguinte dicção:

Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções
precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o
juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de trinta dias,
para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
§ 1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por
sentença.
§ 2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os
pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e
determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de
instrução e julgamento, se necessário.

Esta regra relativa à fixação dos pontos controvertidos é cópia mal-feita do

código de Processo Civil de Portugal. Lá o magistrado faz questionário para si
mesmo a respeito dos pontos controvertidos, e, por isso mesmo, é capaz de
verificar o que ainda falta ser provado. O magistrado sabe qual prova ainda é
necessária e quem há de dela desincumbir-se Do exame do questionário percebe
se já há certas coisas provadas, que não necessitam a produção de provas. A ideia
aqui é a mesma, só que não tão bem escrita. De qualquer maneira, deve o
magistrado, nesse momento, fixar os pontos controvertidos sobre os quais ainda

31
há necessidade de produção de prova, determinando-as e designando audiência de
instrução e julgamento se houver necessidade de produção de prova oral.

O mesmo dispositivo cuida do ponto alto da fase saneadora do processo ao

reportar-se ao fato de que, neste momento, o juiz “decidirá as questões
processuais pendentes”. Sanear é sanar os vícios, limpar o processo, para que
possa prosseguir sua marcha sem máculas.

Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da

causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear
o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º.

Quanto à expressão, não admitir transação, há de ser observado que existem

direitos indisponíveis transacionáveis e outros não transacionáveis. Os direitos de
personalidade são indisponíveis e não-transacionáveis. O direito a alimentos é
indisponível, mas pode ser negociado seu valor, sua quantia.

5 Breve anotação sobre a Teoria Geral da Prova

A prova consiste em buscar a demonstração de uma certeza para si ou para

outrem. O conceito de certeza tem a ver com juízos de probabilidade. O termo
verdade acaba caindo na órbita da filosofia. A rigor, em direito, não se provam
fatos. Provam-se alegações, versões sobre fatos. Provamos para o magistrado,
porque é ele quem precisa ficar convencido de que as nossas alegações são as
“verdadeiras”. A doutrina ainda não se decidiu se prova é tema processual ou de
direito civil.

Devemos provar somente os fatos relevantes. Temos que provar aquilo que
está no tronco do processo, o que é necessário para convencimento do juiz. As

32
partes têm de produzir prova sobre as alegações constantes da causa petendi e que
mereceram a contradita, a oposição da parte adversária, tornando-se, portanto,
questões. Daí se infere que não se prova tudo. Não precisamos provar o que já foi
admitido como verdade pelo adversário, que não impugnou o ponto na
contestação, que não contestou ou admitiu expressamente o fato na contestação.

Há três momentos clássicos da prova: Proposição da prova, Admissão da

prova, Produção da Prova. Na inicial a prova é proposta, em regra (mas não
exclusivamente) no momento do artigo 331, a prova é admitida. Depois disso, em
vários outros momentos e de diversas maneiras, a prova é produzida.

Cabe aqui uma distinção entre fontes de prova e meios de prova. Fontes de
prova são os fatos e situações alegados pelas partes na fase postulatória, ou até em
momento posterior. São disponibilidade exclusiva das partes e sobre elas o juiz
não tem nenhuma ingerência. Meio de prova constituem o conjunto dos
instrumentos de que lança mão o magistrado para chegar à certeza jurídica. Assim,
a testemunha é fonte de prova. O depoimento pessoal é meio de prova. O
documento citado na petição inicial é fonte de prova. A perícia que sobre ele se
realiza é meio de prova.

Há três sistemas de avaliação das provas: (i) sistema da prova tarifada ou da

prova legal. Nesse sistema, o magistrado é limitado pelo que a lei determina: por
exemplo, mulher não pode testemunhar; uma testemunha não vale nada; duas
testemunhas valem mais do que uma, etc. Ainda existem no Brasil alguns
dispositivos influenciados pelo sistema da prova tarifada de que servem de
exemplo os artigos 400, 401 e 366 do CPC. Os artigos 400 e 401 mostram que a
valia da prova testemunhal é relativa. Em certas circunstâncias somente se admite
a prova documental. Assim, também se um contrato tem valor superior a 10
salários mínimos, a prova exclusivamente testemunhal não cabe. No artigo 366

33
aparece outro caso clássico de prova tarifada: se a transferência da propriedade
imobiliária não for comprovada com a certidão de transferência no cartório de
registro de imóveis, não pode ser comprovada de outra forma; (ii) sistema do livre
convencimento. Nesse sistema, não há necessidade de fundamentar a decisão,
como acontece, por exemplo, com os membros de um júri; (iii) sistema da
persuasão racional ou do livre convencimento motivado. Esse sistema que é,
preponderantemente, adotado no Brasil dá ensanchas ao julgador para firmar sua
convicção livremente, mas há de fazê-lo de forma fundamentada. É o que se
depreende do disposto nos arts. 93, IX, da Constituição, e 131 do CPC. Em outras
palavras (creditadas a Liebman), o juiz há de declarar qual o caminho lógico que
percorreu para chegar à conclusão a que chegou. Só assim a motivação será uma
garantia contra o arbítrio.

Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se
funda a ação ou a defesa. É vedada, por força de preceito constitucional, a
utilização da prova ilícita (não cabe, no direito brasileiro, qualquer distinção entre
prova ilícita e prova ilegítima).

Dispõe o artigo 333 que O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.

Apesar dessa distinção, há no direito brasileiro, o princípio da comunhão

das provas, isto é, depois de produzidas as provas não importa quem produziu, só
importa que o destinatário das provas é o juiz. Vale ressaltar que o Código de
Defesa do Consumidor permite, em certas circunstâncias a inversão do ônus da
prova como uma forma de equalizar as forças processuais. A inversão do ônus da
prova tem de acontecer, segundo pensamos, na fase do artigo 331 (o juiz
determinará as provas que terão de ser produzidas). Há quem sugira que isso pode

34
ser feito na sentença. Ora, o raciocínio esbofeteia a lógica e o bom senso. Deveras,
o devido processo legal impõe que seja dado às partes o conhecimento das regras
do jogo, seus ônus, direitos e deveras. Demais disso, cumpre ser dito que a
inversão não pode conduzir a parte à produção de uma prova impossível.

6 Sentença e coisa julgada

6.1 Sentença

A sentença é seguramente o ato mais importante do juiz. Ela está para o

magistrado na mesma ordem de importância que a petição inicial está para o
autor. Antigamente, isto é na redação anterior do CPC, a sentença era o ato por
meio do qual o juiz punha termo ao processo com ou sem julgamento de mérito.
Hoje, ela pode extinguir, pode ter a virtualidade de extinguir (pode ser que a parte

recorra) ou não extinguir. Diz o atual 34 parágrafo primeiro do artigo 162: “§ 1º

Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos art igos
267 e 269 desta Lei”.

O artigo 267, como já se viu cuida de sentença meramente processual. O

artigo 269, na redação anterior, cuidava de extinção do processo com julgamento
de mérito. Hoje, foi banido o termo extinção, limitando-se o legislador a afirmar
que haverá resolução de mérito. Assim, a sentença de mérito não mais extingue
o processo; ele vai continuar. Só foi resolvido o mérito, deve ser cumprido o
comando normativo da sentença. Deve haver a execução do comando da sentença.

Antes dessa reforma do CPC, a sentença de mérito extinguia o processo, sem

que o comando pudesse ser executado. Seria necessário instaura r nova relação
processual, iniciar um novo processo, de execução (processo de execução), para

34
Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005.

35
realizar o que se tinha ganhado no processo anterior.

Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma d o pedido e da
resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas
no andamento do processo;
II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de
direito;
III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe
submeterem.

São elementos essenciais da sentença: relatório, fundamentação e

dispositivo. No relatório, cumpre ao juiz narrar o que aconteceu no processo até
então, isto é, relatar os incidentes mais relevantes. Um bom relatório já fixa qua l o
objeto do processo.

Na fundamentação, o magistrado realiza o processo de subsunção. Seleciona

as regras jurídicas que devem incidir e afasta certas qualificações feitas pelas
partes aos fatos jurídicos. É aqui, também, que o juiz examina e valora as provas
produzidas. Então, ele tem a premissa maior (as regras jurídicas a serem
aplicadas) e a premissa menor (utilização das provas para sanar os pontos
controversos).

Na parte dispositiva, o magistrado dá ou nega o bem da vida vindicado,

sendo de atentar para o verbo utilizado, ‘declaro’, ‘condeno’, decreto, que será
fundamental para percepção da espécie de tutela que foi concedida.

A sentença do magistrado nunca pode ser uma sentença condicional, e está

umbilicalmente ligada, pelo princípio da congruência, ao que foi pedido na inicial,
sob pena de, em caso de afastamento do magistrado desses lindes, incidir a regra
do artigo 460, que dispõe: É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de
natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou
em objeto diverso do que lhe foi demandado.

36
6.2 Formação do processo decisório

Impende, agora, traçar considerações sobre a norma jurídica individual,

assim entendida, para os fins deste trabalho, aquela produzida no e pe lo poder
judiciário.

Embora possa representar uma leitura restritiva do pensamento de

Habermas, cabe colher dele a ideia de que a

a teoria do Direito, unindo-se à dogmática jurídica, privilegia a

perspectiva jurídica. Isso se explica a partir do valor posicional funcional
da jurisdição no interior do sistema jurídico mais estreito. Uma vez que
todas as comunicações a nível do direito apontam para pretensões
reclamáveis judicialmente, o processo judicial constitui o ponto de fuga
35
para a análise do sistema jurídico .

Após considerar o conceito de Direito de Dworkin, como um medium para a

garantia da integridade da sociedade e perceber que há a necessidade de
autocompreensão coletiva dos membros do Direito, Habermas conclui que, ainda
assim, “a teoria do direito continua sendo, em primeira linha, a teoria da jurisdição

e do discurso jurídico” 36.

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen, ao cuidar da criação da norma jurídica

pelo tribunal, assevera que esta representa um

estádio intermediário do processo que começa com a elaboração da

constituição e segue, através da legislação e do costume até a decisão
judicial e desta até a execução da sanção. Este processo no qual o Direito
como que se recria em cada momento, parte do geral (ou abstrato) para o
individual (ou concreto). É um processo de individualização ou
37
concretização sempre crescente .

35
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade 2. ed. Tradução de
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 244. I e II v.
36
Id e m, p . 24 5.
37 K EL S EN , Ha ns . T e or ia P ura do D ir e ito . T ra duç ã o d e J oã o Ba p tis ta Ma cha d o. Sã o

37
 Aqui se coloca (?) uma questão preliminar sobre se na construção da norma
jurídica individual o magistrado cria direito ou revela o direito já existente no
ordenamento e aplicável ao caso concreto, numa espécie de antítese entre a
atividade de interpretação judiciária e a atividade criadora dos magistrados.

Nesse sentido a discussão travada entre Hart 38 e Ronald Dworkin, seu

sucessor na Cátedra em Oxford. Diferentemente de Hart que admitia ao juiz um
poder criador do direito, limitadamente, Dworkin recusa-lhe qualquer poder

criador. Deveras, em diversas passagens do seu Levando os direitos a sério 39,

Dworkin deixa claro que não reconhece ao julgador qualquer poder disc ricionário
para criar a norma e aplicá-la retroativamente.

Esse parece ser um falso problema, o que pode ser demonstrado por mais de
uma vertente. Primeiro porque a questão aí não tem pertinência com o chamado
poder discricionário, que possui desenvolvimentos específicos com relação ao
Direito Administrativo cujos matizes não são encontrados na atividade
jurisdicional. Em outro dizer, é possível negar que um juiz possua poder
discricionário e, ao mesmo tempo, admitir que a atividade que exerce na prol ação
da sentença do caso concreto implica criação do direito, sem que isso implique
contradição.

Certamente que há diferentes graus de criação do direito por parte do juiz

quando profere a sentença, de acordo com o sistema jurídico em que o julgador se
insere, se de common law ou de civil law. No primeiro caso, o magistrado, ao
decidir, há de ter a consciência de que, para além de julgar o caso concreto, poderá

Pa ul o: M a rt i ns F o nt e s, 199 6. p. 2 55 .
38
HAR T, H e r b er t L . A . O co n ce it o de D ir ei to . T ra du çã o d e A. R i b ei r o M e n d es, 2. ed .
L is boa : F un da ç ã o Ca l o u st e Gul b e nk ia n , 19 94 .
39
D WOR K IN , R o na l d . Le v a n d o os d i re it os a s ér i o . T ra d uçã o e n ota s d e N él s o n Bo e i ra .
Sã o Pa ul o: M a rt i ns F o n t es, 2 00 2, es p ecia l m e nt e p . 10 8, 109 e 1 27 .

38
estar (mas não necessariamente isso ocorrerá) legislando para casos futuros, de
igual natureza. No segundo caso, o juiz, ao decidir, estará julgando somente o caso
concreto submetido a seu exame, para ele estabelecendo a norma jurídica
individual.

Em ambos os sistemas, porém, haverá espaço para a criação do direito pelo

magistrado. Mesmo aqueles que, como Eros Grau 40, negam ao juiz o exercício do
poder discricionário – no que estamos de acordo –, admitem que o juiz cria direito,
não lhe dando, porém, o poder de produzir normas livremente.Implica dizer, algum
grau de criação o magistrado possui. Aproveitando o mote, é certo que o legislador
cria o direito, aliás, é criador do direito por excelência, mas ele também não o faz
livremente, estando jungido ao espaço de liberdade criativa que lhe foi conformado
pelo poder constituinte originário, do qual não pode se afastar. Daí resulta que o
fato de o ente político não poder produzir normas livremente não implica que não
possa produzi-las e sim que tem – e deve ter, porque poder sem limites e sem
controle deixa de ser poder e se transmuda em arbítrio – de observar naturais
limitações no seu exercício.

Segundo porque, dado que o Direito não é um sistema dotado de

completude, que não é axiomático-dedutivo, nem lógico formal, é forçoso concluir
que há inevitáveis espaços de criação na construção da norma jurídica individual.

Assim, como ressalta Mauro Cappelletti 41, o verdadeiro problema é o do “grau de

criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos
tribunais judiciários”.

No mesmo sentido Chaïm Perelman ressalta que a existência do direito

40
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação – Aplicação do Direito. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 107.
41
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores. Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993. p. 21.

39
legislado, concedida primazia ao Poder Legislativo, não resulta para esse poder
monopólio na formação do Direito, e arremata: “O juiz possui a este respeito, um
poder complementar indispensável que lhe permitirá adaptar a lei aos casos
específicos. Se não lhe reconhecessem tal poder, ele não poderia, sem recorrer a
ficções, desempenhar sua missão, que consiste no solucionamento dos conflitos: a
natureza das coisas obriga a conceder-lhe um poder criativo e normativo no

domínio do direito” 42.

No mesmo diapasão, vem de Kelsen a afirmação no sentido de que “uma

decisão judicial não tem, como se supõe, um simples caráter declaratório. O juiz
não tem simplesmente de descobrir e declarar um direito de antemão firme e

acabado, cuja produção já foi concluída” 43, com o que, coerentemente admite que o
ato sentencial que determina a norma que deve ser aplicada possui caráter
44
constitutivo .

Não obstante tudo o que foi afirmado, é conveniente ressaltar que o fato de
admitir que o magistrado crie direito supõe a necessidade de discutir os
coeficientes de legitimação de que os órgãos do Poder Judiciário possuem, o que
variará de acordo com cada ordenamento jurídico e de acordo com cada forma de
seleção e ingresso no Judiciário.

A admissão do fato (de si inegável) da criação do direito pelo julgador não

implica concordar com formas exacerbadas de ativismo judiciário, seja ele
exercido pelas instâncias inferiores, seja ele exercido pelas altas cortes de justiça
do País. Em outro dizer, e especialmente no que respeita, no caso do ordenamento

42
PER EL M AN , Cha ïm . Ló g ica j ur í d ic a : no va r et ór ica . T ra duçã o d e V e r gí nia K . P up i. Sã o
Pa ul o: M a rt i ns F o nt e s, 199 8. p. 2 03 .
43
KEL SEN , op . c i t. , 19 96 , p. 2 55 - 25 6.
44
Id e m, i b id e m , p. 2 56 .

40
brasileiro, ao Supremo Tribunal Federal, não se está a afirmar que a Corte pode
(como tem sido a sua tendência mais recente) exercer o papel de legislador
positivo, papel que a Constituição Federal decididamente não lhe atribuiu
(ressalvadas as situações especificamente admitidas para o uso do mandado de
injunção), ao argumento de que o congresso demitiu-se do múnus de regulamentá-
la. Para simplificar o raciocínio, de A não decorre B. Ainda que se possa iden tificar
elevado grau de abulia no Congresso Nacional em relação ao exercício dos
misteres que lhe são próprios, daí não resulta que o STF como órgão de cúpula do
Poder Judiciário (Poder instituído) possa avançar no vácuo do poder e instalar -se
como novel legislador.

Fique claro, pois, que não se está pregando nenhuma possibilidade de

usurpação, pelo Poder Judiciário, dos poderes inerentes ao Parlamento, que tem
seus representantes eleitos diretamente pela população habilitada a votar.

Há, além do problema discutido, outra hesitação relativamente ao tema da

construção da norma jurídica individual: tem sido asseverado que a concepção
tópica do raciocínio jurídico conduz ao reconhecimento do papel do juiz na

elaboração do Direito 45. Isso poderia conduzir ao raciocínio inverso no sentido de

que a aplicação sistemática (não-tópica) do Direito conduziria a um esvaziamento
desse papel. Não parece que essa conclusão seja precisa. A uma porque o conceito
de sistema não há de ser obrigatoriamente nem lógico-formal nem axiomático-
dedutivo, os quais poderiam funcionar como camisas de força da conclusão da
decisão judicial. O processo de criação do magistrado na produção da norma
jurídica, que há de encontrar limites, sob pena de convolar-se em arbítrio,
certamente não os encontra no simples fato de operar dentro de um sistema
normativo. A duas porque não parece razoável colocar-se o problema em termos

45
COEL H O, L ui z F e r na n d o. L ó g ica j ur í d i ca e i nte rpreta çã o das l e is . 2. e d. R io d e Ja n ei ro :
F or e ns e , 19 81 . p . 3.

41
de bem e mal, sistema ou tópica, num reducionismo que desconhece outras opções
na construção da norma individual, por exemplo, a lógica do razoável.

O que se pode admitir como certo, isso sim, é que o raciocínio silogístico, tal
como concebido, não influi na formação da norma jurídica individual justamente
porque o decisor é quem faz a escolha e a modulação das premissas maior e
menor, para alcançar a conclusão a que quer chegar. O silogismo funciona, no
máximo, como uma técnica de demonstração, como um operador demonstrativo,
que tem como função (i) tornar claros os caminhos percorridos pelo construtor da
decisão; (ii) iluminar a parte dispositiva da decisão quanto à sua dimensão e
alcance; (iii) para além do caso concreto, atuar como instrumento de legitimação

do decisor e da decisão pela comunidade jurídica 46.

Em verdade, ainda que se admita o pensamento sistemático, que se admita

que o Direito não se interpreta por tiras, e que há de ser encontrada na decisão
judicial a expressão da unidade do sistema, mesmo assim deve ser considerada a
irrupção pontual, como diz Canaris, do pensamento tópico, do eventual
prevalecimento da solução a partir do pensamento problemático.

Noutra vertente, não é ignorável que o prolator da decisão judicial,

regularmente investido, carrega para o exercício da função toda a carga das suas
experiências de vida, suas convicções ideológicas, seus pré-conceitos, seus pré-
juízos, suas frustrações e preferências, que, de modo mais ou menos efetivo,
influirão na escolha do que configurará a premissa maior do esquema decisório
externo. Deveras, esses intangíveis vivenciais – que são a própria história de vida
do magistrado – repercutirão (ainda que ele não o queira) na formação do
comando sentencial.

46
N o m es mo s e n ti do , Cha ïm Pe r el ma n, Ló g i ca j u rí d i ca , ci ta da , p . 22 3.

42
 Deve ser admitido, também, que, para além da obtenção da decisão, a
preocupação do Direito, especialmente do construtor da norma jurídica ind ividual
deve ultrapassar a simples verificação, por processos lógicos, psicológicos,
valorativos, de quem tem razão, de qual justiça deve ser aplicada ao caso concreto.

Atualmente, toma-se consciência de um novo limitador, na construção do

dispositivo, a impor ao magistrado, um exercício prognóstico dos efeitos que o
cumprimento daquela decisão irá provocar no mundo sensível. Não se trata mais
de obter a decisão; trata-se de realizá-la no mundo real de forma adequada, o que
impõe ao magistrado, antes de proferi-la, verificar os limites de sua
realizabilidade, até como forma de evitar a frustração de expectativas, construídas
pela própria sentença, em relação ao vencedor, ao vencido, e à sociedade como um
todo.

Nessa linha de raciocínio, interpretando o pensamento de Canaris, assevera

Menezes Cordeiro:

Vai-se, agora, mais longe. Para além da finalidade do direito, a consignar

condignamente nos modelos de decisão, há que lidar com as
consequências dessa própria decisão. Na verdade, a sequência da deci são
– domínio, em princípio, fora já da esfera do julgador – pode sufragar ou
inviabilizar os objetivos da lei e do Direito. Ignorá -lo, enfraquece a
mensagem normativa; incluí-lo no próprio modelo de decisão permite,
em definitivo, superar os estádios meramente formais no domínio da
aplicação do Direito.

Nessa linha surge a sinépica: trata-se do conjunto de regras que,

habilitando o intérprete-aplicador a “pensar em consequências”
47
permitem o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões .

A sinépica, de que dá conta Menezes Cordeiro, é uma palavra de origem

grega que pode ser traduzida como pensamento consequencial, a sugerir que a
decisão judicial seja tomada com base nas possíveis consequências práticas que

47
In t ro duç ã o à o b ra d e Canaris, P e nsa me nt o s ist emá t ic o e c o nc ei to de s ist e ma n a c iê n c ia
d o d ir e it o , c i ta da . C X, C XI .

43
ela pode produzir.

Provavelmente decorrente da teoria utilitarista, o fato é que a sinépica vem

sendo objeto de exames esparsos por cultores das mais variadas tendências.
Assim, por exemplo, examinando a teoria da argumentação, assere Arthur

Kaufmann 48 (para demonstrar a insuficiência da teoria da interpretação de

Savigny) que podem ser aportados muitos outros argumentos (além dos quatro
sugeridos por Savigny) com os quais se podem fundamentar decisões jurídicas,
v.g., garantia da segurança jurídica ou da justiça, valorização das consequências,
sensibilidade jurídica, praticabilidade, homogeneidade do direito, etc.

Também MacCormick 49, tratando do tema dentro de uma perspectiva de

common law dedica um capítulo inteiro (Cap. VI) do seu estudo sobre
argumentação jurídica aos chamados argumentos consequencialistas, dando conta
de que tanto ele como John Austin admitem que as decisões costumam ser
determinadas por esse tipo de consideração. É importante ressaltar, entretanto,
que o consequencialismo de MacCormick tem uma dimensão adicional deco rrente
do fato de que, nos sistemas de common law, a decisão hoje proferida poderá ser o
precedente da decisão de amanhã. Então, a apreciação das possíveis
consequências ultrapassa os limites do caso concreto que está sendo decidido para

abrigar quaisquer outros casos futuros 50.

Na obra de Perelman 51 o tema também não é estranho. Com efeito – e

48
KAUF M AN N , A rth u r. I n: KAU F MAN N , A rth u r; HA SSE MER , Wi nf r i e d. I ntr o d uçã o à
Fi los o f ia d o D i re it o e à T e or ia d o D i re it o C o nt em por â neas . T ra d uçã o d e Ma rc os K e el e
Ma n u el S ec a d e Ol iv e i r a . L is boa : F u nda çã o Ca l ous t e Gul b e nk ia n, 20 02 . p. 1 53 .
49
M A C COR M IC K, N eil . A rg u me nt açã o J u r í d ica e te or ia do d ire it o . T ra d uçã o Wa l d é a
Ba rc el l os. Sã o Pa ul o : M a rt i ns F o n t es, 2 00 6, p . 165- 19 5.
50
M A C COR M IC K, o p . c it . , 200 6 , p. 1 65 , 19 1, 1 93 .
51
PER EL M AN , Cha ïm ; O L BR ECH T S - TY TE CA , L u ci e. T rata d o da ar g u me nt açã o : a n ova
r et ó rica . T ra du ç ã o d e M a r ia E r ma nt ina d e A l m ei da Pra d o Ga l vã o . 2. e d. Sã o Pa ul o:

44
admitindo a irupção da tópica dentro do pensamento sistemático –, o que
Perelman chama de argumento pragmático é imediatamente associável à sinépica,
dada a definição de que se vale o autor belga:

denominamos argumento pragmático aquele que permite apreciar um ato

ou um acontecimento consoante suas consequências favoráveis ou
desfavoráveis. Esse argumento desempenha um papel a tal ponto
essencial na argumentação que certos autores quiseram ver nele o
esquema único da lógica dos juízos de valor. Para apreciar um
52
acontecimento, cumpre reportar-se a seus efeitos .

A sinépica, assim, sem desprezar os postulados do Direito posto, sugere que

a decisão judicial seja praticável, consequente. Admite-se o Direito como ciência
para a obtenção de uma decisão, mas, sobretudo, de uma decisão exequível que,
nessa condição, não produza mais mal do que bem, do tipo que o dito popular
apreciaria: matou um boi para eliminar um simples carrapato!

Com base nesse postulado, o Supremo Tribunal Federal poderia, em

exemplo de natureza teórico/prática, sufragar o princípio da reserva do
financeiramente possível e deixar de proceder a uma intervenção federal em certa
unidade da Federação, se se desse conta de que a solução da questão proposta
concernia aos aspectos puramente pecuniários (falta de pagamento de precatório)
que não poderiam ser resolvidos por meio do instituto mesmo da intervenção
federal.

Na jurisprudência portuguesa, encontramos o acórdão de 15 de fevereiro de

2000, no Processo n. 38/2000, com esclarecedora passagem, in verbis: “Com
utilização da sinépica, como conjunto de regras que, habilitando o intérprete -
aplicador a pensar em consequências, permite o conhecimento e a ponderação dos
efeitos das decisões. Só assim a Justiça será o fundamento necessário da

Ma r ti ns F o n t es, 2 0 05. p. 3 02 e s eg ui nt e s.
52
PER EL M AN , op . c i t., 20 05, p. 3 03 .

45
interpretação jurídica”.

Vale o registro final, quanto ao ponto em exame, de que, para nós, os termos
sinépica e reserva do possível não são sinônimos, mas, com certeza , a reserva do
possível pode configurar uma das técnicas da sinépica para a edição da norma
jurídica individual. Deveras, a reserva do possível, que encontra precedente
paradigmático em decisão do Tribunal Constitucional Alemão (caso numerus

clausus), firma-se no sentido de verificar, no âmbito dos direitos prestacionais 53, o

que pode ser razoavelmente exigido da sociedade pelo cidadão, de sorte que não
se imponha ao Estado algo que não este não possa cumprir, a não ser com graves
danos para a sociedade como um todo, mercê da desestruturação das reservas
orçamentárias, dos planos de dispêndio, das políticas públicas estabelecidas, etc.

Tem-se daí que, embora a reserva do financeiramente possível não seja a

única forma de consequencialismo a considerar, certamente é uma das formas
mais evidentes da interpretação sinépica.

6.3 Coisa julgada

Tem-se afirmado que a coisa julgada é fruto da necessidade do equilíbrio

social. No entanto, muitos países por muito tempo não conheceram a coisa julgada.
Noruega e Espanha seriam exemplos desses países cujos ordenamentos não
conheciam a coisa julgada. Na Inglaterra a decisão de mérito será sempre revisível,
isto é, poderá sempre ser discutida. Assim, parece lícito afirmar que a coisa
julgada é uma necessidade pragmática, não absoluta. Sem embargo disso, e
embora não exista uma razão de ordem natural que imponha a coisa julgada, a
verdade é que, no direito europeu continental de hoje, está disseminado o

53
Sobre reserva do possível, conferir Fernando Facury Scaff, Sentenças Aditivas, Direitos Sociais e Reserva
do Possível, publicado em Revista dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 51, jun. 2007

46
fenômeno da coisa julgada.

Nesses países, em especial na França, a coisa julgada é sempre vinculada ao

princípio da segurança jurídica. Esse princípio não é constitucionalizado no Brasil.
Ellen Gracie, por exemplo, afirma que a segurança jurídica está presente no caput
do artigo 5º da CF. Esse fragmento cuida de segurança, no sentido físico, corporal,
etc.

O nosso Código de Processo Civil conceituou coisa julgada assim: denomina -

se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença,
não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.

Certamente que a definição peca pela impropriedade e porque encambulha

dois conceitos: o de coisa julgada formal e o de coisa julgada material. Coisa
julgada formal ocorre quando, em determinado processo não há mais nada a fazer.
Esgotou-se a cadeia recursal (correram todos os prazos ou transcorreu in albis
algum prazo, provocando a preclusão recursal).

Coisa julgada material somente ocorre quando não cabe mais recurso da
sentença que apreciou a relação de direito material deduzida em juízo. É dizer, a
pretensão deduzida foi objeto de deliberação judicial. É sobre ela que incidirá a
coisa julgada material que, assim, é uma espécie de qualidade que vai se derramar
sobre o mérito. A doutrina diz que essa “qualidade” torna imutável a deliberação
do juiz, outra parte da doutrina fala que a “qualidade” é a própria imutabilidade.

A nós parece que a coisa julgada tem pertinência com o conteúdo

declaratório da decisão, que é a parte realmente imutável. Tudo o mais na
sentença é mutável, pelo menos do ponto de vista da disposição das partes,
embora seja certo dizer que, com relação aos órgãos do Poder Judiciário, a vedação

47
de revisibilidade da sentença é ampla e atinge todos os efeitos que a sentença
possa produzir.

É certo, entretanto, que os limites objetivos da coisa julgada estão bem

marcados pelo artigo 469 do Código de Processo Civil, no sentido de que não
fazem coisa julgada nem os motivos, ainda que importantes para determinar o
alcance da parte dispositiva da decisão, nem a verdade dos fatos, estabelecida
como fundamento da sentença; nem a apreciação da questão prejudicial, decidida
de forma incidental no processo, salvo se a parte houver lançado mão da ação
declaratória incidental.

No que concerne aos limites subjetivos, a regra é bastante simples. A coisa

julgada atinge quem foi parte no processo, embora seja certo que, de forma
indireta, alguns efeitos declaratórios e constitutivos podem atingir, reflexamente,
aquele que não foi parte no processo, sendo certo, entretanto, o seu direito de ir a
juízo pugnar, se a tanto tiver interesse, para forrar-se a essa eficácia reflexa.

Modernamente muito se tem discutido sobre um suposto fenômeno

apelidado de relativização da coisa julgada. Para que esse fenômeno pudesse
ocorrer, teria de ser fixada a premissa de que a coisa julgada é absoluta; no
entanto, a coisa julgada nunca foi absoluta, dado que pode ser revisada por meio
de ação rescisória. Olvidado esse primeiro argumento, é bom lembrar Nelson Nery
Junior que diverge de forma veemente dessa novidade, que busca firmar
tendência.

Assim também nos parece. Não se mostra razoável esse entendimento que,
no limite da função, terá aptidão para eternizar todos os litígios. É que, se puder
ser rescindida determinada coisa julgada, a qualquer tempo, também a decisão que
desconstituir a primeira, assim que transitar em julgado poderá ser relativizada, e
assim, sucessivamente.

48
Referências

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