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Direito Processual Penal

Aula 01 – 11/02/2019

Princípios do Processo Penal

Definição de processo penal: Conjuntos de normas que vão reger a sanção penal.

Pretensão Punitiva:

Pode ser compreendida como o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a
submissão à sanção penal. Através da pretensão punitiva, o Estado procura tornar efetivo o ius
puniendi, exigindo do autor do delito, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento
dessa obrigação, que consiste em sofrer as consequências do crime e se concretiza no dever de abster-
se ele de qualquer resistência contra os órgãos estatais a que cumpre executar a pena.

Todavia, esta pretensão punitiva não pode ser voluntariamente resolvida sem um processo, não
podendo nem o Estado impor a sanção penal, nem o infrator sujeitar-se à pena. Em outras palavras,
essa pretensão já nasce insatisfeita. Afinal, o Direito Penal não é um direito de coação direta. Apesar
de o Estado ser o titular do direito de punir, não se admite a imposição imediata da sanção sem que
haja um processo regular, assegurando-se, assim, a aplicação da lei penal ao caso concreto, consoante
as formalidades prescritas em lei, e sempre por meio dos órgãos jurisdicionais (nulla poena
sinejudicio). Aliás, até mesmo nas hipóteses de infrações de menor potencial ofensivo, em que se
admite a transação penal, com a imediata aplicação de penas restritivas de direitos ou multas, não se
trata de imposição direta de pena. Utiliza-se, na verdade, de forma distinta da tradicional para a
resolução da causa, sendo admitida a solução consensual em infrações de menor gravidade, mediante
supervisão jurisdicional, privilegiando-se, assim, a vontade das partes e, principalmente, do autor do
fato que pretende evitar os dissabores do processo e o risco da condenação.

É exatamente daí que sobressai a importância do processo penal, pois este funciona como o
instrumento do qual se vale o Estado para a imposição de sanção penal ao possível autor do fato
delituoso.

Mas o Estado não pode punir de qualquer maneira. Com efeito, considerando-se que, da
aplicação do direito penal pode resultar a privação da liberdade de locomoção do agente, entre outras
penas, não se pode descurar do necessário e indispensável respeito a direitos e liberdades individuais
que tão caro custaram para serem reconhecidos e que, em verdade, condicionam a legitimidade da
atuação do próprio aparato estatal em um Estado Democrático de Direito. Na medida em que a
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liberdade de locomoção do cidadão funciona como um dos dogmas do Estado de Direito, é intuitivo
que a própria Constituição Federal estabeleça regras de observância obrigatória em um processo penal.
É a boa (ou má) aplicação desses direitos e garantias que permite, assim, avaliar a real observância dos
elementos materiais do Estado de Direito e distinguir a civilização da barbárie.

É esse, pois, o grande dilema do processo penal: de um lado, o necessário e indispensável

respeito aos direitos fundamentais; do outro, o atingimento de um sistema criminal mais operante e
eficiente. Há de se buscar, portanto, um ponto de equilíbrio entre a exigência de se assegurar ao
investigado e ao acusado a aplicação das garantias fundamentais do devido processo legal e a
necessidade de maior efetividade do sistema persecutório para a segurança da coletividade. É dentro
desse dilema existencial do processo penal- efetividade da coerção penal versus observância dos
direitos fundamentais - que se buscará, ao longo da presente obra, um ponto de equilíbrio no estudo do
processo penal, pois somente assim serão evitados os extremos do hiper-garantismo e de movimentos
como o do Direito Penal do Inimigo ou do Direito Penal da Lei e da Ordem.

 Princípio ou sistema acusatório de processo

Há basicamente três sistemas de processo penal:

(i) Processo inquisitivo ou inquisitório – Ligados a Ditaduras e regimes autoritários.

Adotado pelo direito canônico a partir do século XIII, o sistema inquisitorial tem como
principal característica o fato de as funções de acusar, defender e julgar encontrarem-se
concentrados em uma única pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado
de juiz inquisidor. No processo penal inquisitório, o juiz enfeixava/concentrava em suas mãos
os poderes de acusar e de julgar, ou seja, o próprio juiz formulava a acusação que iria, ao final
do processo, julgar. A defesa era um simulato e o réu era considerado um simples objeto de
investigação e não um sujeito processual

Essa concentração de poderes nas mãos do juiz compromete, invariavelmente, sua

imparcialidade.

Em virtude dessa concentração de poderes nas mãos do juiz, não há que se falar em
contraditório, o qual nem sequer seria concebível em virtude da falta de contraposição entre
acusação e defesa. Ademais, geralmente o acursado permanecia encarcerado preventivamente,
sendo mantido incomunicável.
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No processo inquisitório, o juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória,

tendo liberdade para determinar de ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações,
seja no curso do processo penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo
acusado. A gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da
prova do fato e tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse.

Trabalha o sistema inquisitório, assim, com a premissa de que a atividade probatória

tem por objetivo uma completa e ampla reconstrução dos fatos, com vistas ao descobrimento
da verdade real. Considera-se possível a descoberta de uma verdade absoluta, por isso admite
uma ampla atividade probatória, quer em relação ao objeto do processo, quer em relação aos
meios e métodos para a descoberta da verdade. Dotado de amplos poderes instrutórios, o
magistrado pode proceder a uma completa investigação do fato delituoso.

No processo inquisitorial, o acusado é mero objeto do processo, não sendo considerado

sujeito de direitos. Na busca da verdade material, admitia-se que o acursado fosse torturado
para que uma confissão fosse obtida. O processo era, em regra, escrito e sigiloso, mas essas
formas não lhe eram essenciais. Pode se conceber o processo inquisitivo com as formas orais e
públicas.

Em síntese, podemos afirmas que o sistema inquisitorial é um sistema rigoroso, secreto,

que adota ilimitadamente a tortura como meio de atingir o esclarecimento dos fatos e de
concretizar a finalidade do processo penal. Nele, não há que se falar em contraditório, pois as
funções de acusar, defender e julgar estão reunidos nas mãos do juiz inquisidor, sendo o
acursado considerado mero objeto do processo, e não sujeitos de direito. O magistrado,
chamado de inquisidor, era a figura do acusador e juiz ao mesmo tempo, possuindo amplos
poderes de investigação e produção de provas, seja no curso da fase investigatória, seja durante
a instrução processual.

Por essas características, fica evidente que o processo inquisitório é incompatível com
os direitos e garantias individuais, violando os mais elementares princípios processuais penais.
Sem a presença de um julgador equidistante das partes, não há falar em imparcialidade, do que
resulta evidente violação à Constituição Federal e à própria Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (CADH, art. 8, nº 1).
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Não há
contraditorio

Juiz dotado de
ampla iniciativa
probatória

Verdade real

(ii) Processo penal acusatório – Grécia Antiga.

Há absoluta separação entre as funções de acusar e de julgar. Essas funções são

entregues a sujeitos processuais distintos. O processo penal acusatório é processo penal de
partes, a saber: autor (formula a acusação), réu (acusado em face de quem a acusação é
formulada) e juiz (órgão da jurisdição). Nesse sistema, garante-se também ao réu ampla defesa
e contraditório.

O sistema acusatório caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se

acusação e defesa em igualdade de posições (presença de contraditório), e a ambas se
sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial. Aqui, há uma separação das funções
de acusar (MP), defender (DP ou advogado constituído) e julgar. O processo caracteriza-se,
assim, como legítimo actum trium penonaruim, indo ao encontro da imparcialidade.

Em relação à gestão da prova, recai precipuamente sobre as partes. Na fase

investigatória, o juiz só deve intervir quando provocado, e desde que haja necessidade de
intervenção judicial. Durante a instrução processual, prevalece o entendimento de que o juiz
tem certa iniciativa probatória, podendo determinar a produção de provas de ofício, desde que
o faça de maneira subsidiária.

Segundo Ferrajoli, são características do sistema acusatório a separação rígida entre o

juiz e acusação, a paridade entre acusação e defesa (paridade de armas), e a publicidade e a
oralidade do julgamento. Lado outro, são tipicamente próprios do sistema inquisitório a
iniciativa do juiz em campo probatório, a disparidade de poderes entre acusação e defesa e o
caráter escrito e secreto da instrução.

Como se percebe, o que efetivamente diferencia o sistema inquisitorial do acusatório é

a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova. O modelo acusatório reflete a posição
de igualdade dos sujeitos, cabendo exclusivamente às partes a produção do material probatório
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e sempre observando os princípios do contraditório, da ampla defesa, da publicidade e do dever

de motivação das decisões judiciais. Portanto, além da separação das funções de acusar,
defender e julgar, o traço peculiar mais importante do sistema acusatório é que o juiz não é, por
excelência, o gestor da prova.

Como exemplo do papel do juiz na produção de prova, tem-se o art. 212 do CPP que
trata do método de questionamento das testemunhas, conhecido como exame direto e cruzado.
Antes de 2008, cabia ao juiz a formulação de perguntas. Atualmente, as perguntas são feitas
diretamente pelas partes, cabendo ao magistrado atuação residual.

CPP Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o
juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de
outra já respondida.

Por fim, aqui o princípio da verdade real é substituído pelo princípio da busca da
verdade (verdade processual), devendo a prova ser produzida com a fiel observância ao
contraditório e à ampla defesa.

A CF adotou este sistema, conforme o art. 129, I, que outorga ao MP a titularidade da

ação penal pública.

Antes da análise do sistema misto ou francês, pertinente sistematizar os dois sistemas

vistos acima, observe:

Sistema Inquisitorial Sistema Acusatório

Não há separação das funções de acusar, Separação das funções de acusar, defender e
defender e julgar, que estão concentradas em julgar. Por consequência, caracteriza-se pela
uma única pessoa, que assume as vezes de presença de partes distintas, contrapondo-se
um juiz inquisidor. acusação e defesa em igualdade de
condições, sobrepondo-se a ambas um juiz,
de maneira equidistante e imparcial.

Como se admite o princípio da verdade real, Acusado é sujeito de direitos. O princípio da

o acusado não é sujeito de direitos, sendo verdade real é substituído pelo da busca da
tratado como mero objeto do processo, daí verdade, devendo a prova ser produzida com
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porque se admite inclusive a tortura como fiel observância ao contraditório e a ampla

meio de se obter a verdade absoluta. defesa.

A gestão da prova está concentrada nas mãos O juiz não é dotado do poder de determinar
do juiz, que pode produzir provas de ofício de ofício a produção de provas, já que estas
em qualquer fase da persecução penal. devem ser fornecidas pelas partes. Parcela
da doutrina admite certa iniciativa
probatória residual do magistrado,
exclusivamente, durante a fase judicial.

(iii) Sistema misto de inquisitividade e acusatório –

Esse sistema é usado nos países que adotam o Juizado de Instrução, o qual possui uma
fase inquisitiva e uma fase acusatória.

É chamado de sistema misto porque o processo se desdobra em duas fases distintas: a

primeira fase é tipicamente inquisitorial, com instrução escrita e secreta, sem acusação e, por
isso, sem contraditório. Nesta, objetiva-se apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso.
Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defende
e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade e a oralidade.

Quando o Código de Processo Penal entrou em vigor, prevalecia o entendimento de que

o sistema nele previsto era misto. A fase inicial da persecução penal, caracterizada pelo
inquérito policial, era inquisitorial. Porém, uma vez iniciado o processo, tínhamos uma fase
acusatória. Todavia, com o advento da CF, que prevê de maneira expressa a separação das
funções de acusar, defender e julgar, estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, além
do princípio da presunção de não culpabilidade, estamos diante de um sistema acusatório.
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O processo penal brasileiro é predominantemente acusatório. Assim, há absoluta separação

entre as funções de acusar e de julgar.

Obs: Quadro mental paranoico do julgador: É primado das hipóteses sobre os fatos. Uma vez
estabelecido uma hipótese, todo o esforço é montado para que aquela hipótese fosse confirmada.

A ação penal é, em regra, pública, cabendo ao MP promovê-la com exclusividade (art. 129, I,
CRFB). Este dispositivo aboliu do processo penal brasileiro a ação penal de ofício, a qual dava ensejo
à formação de um processo ou procedimento judicialiforme. Isso porque até 1988 havia, no processo
penal brasileiro, a ação penal de ofício, que era iniciada por portaria ou auto de prisão em flagrante,
ou seja, até 1988, o processo penal brasileiro seguia o sistema misto. Nas contravenções penais e nos
crimes de lesão corporal culposa e homicídio culposo, o próprio juiz podia dar início à ação penal por
meio de portaria, bem como a autoridade policial por meio de portaria ou auto de prisão em flagrante.
Assim, a CRFB purificou o sistema acusatório de processo, já adotado pelo CPP excluindo os
resquícios do sistema inquisitório.

Há uma fase da persecução penal que é inquisitiva. A persecução penal se desdobra em duas
fases, a saber: a) investigação criminal – sua finalidade básica é apurar o fato criminoso, suas
circunstâncias e autoria a fim de que o MP (ação penal pública) ou o particular (ação penal de iniciativa
privada) possa promover a ação penal; b) ação penal – processo penal propriamente dito.

Por opção do legislador, a investigação criminal no Brasil é sempre inquisitiva porque o

legislador, se quiser, poderá introduzir os princípios e as garantias do processo penal na fase da
investigação criminal por opção política processual penal. A investigação é unilateral.

Ao passo que o processo penal é contraditório, sendo garantidos a ampla defesa e o

contraditório. O legislador infraconstitucional não pode retirá-las do processo penal, pois eles são
princípios constitucionais do processo penal (art. 5º, LV, CRFB), sob pena de invalidação do processo
penal.

Não se pode confundir a investigação criminal com os procedimentos de investigação criminal.

A investigação criminal é a atividade, função do processo penal. O procedimento de investigação
criminal previsto no CPP é o inquérito policial, que é espécie do gênero investigação penal. O inquérito
policial será presidido pelo Delegado de Polícia, conforme Lei 12.830/13. Além disso, o termo
circunstanciado da ocorrência também é presidido pelo Delegado de Polícia e consiste no
procedimento sumário próprio das infrações de menor potencial ofensivo (art. 61, Lei 9.099/95 –
contravenções e crimes cuja pena máxima não exceda dois anos). O TCO aparece como um sucedâneo
do inquérito policial.
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O MP não pode presidir inquérito policial porque o inquérito de que trata o CPP é chamado de
inquérito policial justamente porque é presidido por uma autoridade policial. Por outro lado, o MP
pode realizar diretamente atos de investigação criminal para subsidiar a sua atividade persecutória em
Juízo, conforme entendimento do STF. No entanto, isso não pode ocorrer por meio de inquérito
policial, pois este é da competência da polícia judiciária e não do MP. Desde 2006, a resolução nº 13
do CNMP disciplina a atividade investigatória do MP.

Esse procedimento investigatório do MP é inquisitório ou acusatório? É marcantemente

inquisitório, ou seja, esse procedimento se assemelha ao inquérito policial. Ambos possuem a mesma
finalidade, qual seja preparar a ação penal. Esses procedimentos poderão conferir justa causa para a
instauração da ação penal.

Não há incompatibilidade entre as funções de investigar e acusar, pois elas são

complementares. A investigação é necessária para a acusação e, por isso, o STF reconheceu a
legitimidade do MP para realizar atos de investigação criminal. Isso porque a polícia judiciária (polícia
civil, polícia federal e MP) são os órgãos estatais incumbidos da persecução penal.

E o juiz? Ele pode realizar atos de investigação criminal? Num sistema acusatório que se
caracteriza basicamente pela absoluta separação entre as funções de acusar e julgar, não. No CPP de
1940, o juiz tinha funções persecutórias, mas essas funções foram excluídas do ordenamento jurídico
com a CRFB/88. O juiz não é órgão da persecução penal, mas sim da jurisdição.

Há certas pessoas que gozam de foro especial por prerrogativa de função e os magistrados estão
nesse rol de pessoas. A quem compete processar e julgar juiz de direito por crime? Do TJ, conforme
art. 96, III, CRFB. No caso do RJ, cabe ao Órgão Especial. De quem é a atribuição originária para
propor a ação penal? Do Procurador-Geral de Justiça, de acordo com art. 29, V, Lei 8.625/93 (Lei
Orgânica Nacional do MP).

Quem preside a investigação criminal quando se tratar de crime praticado por juiz de direito?
Nesse caso, a Lei Orgânica Nacional da Magistratura (LC 35/75) estabelece que a investigação em
crime praticado por magistrado deve ser realizada pelo respectivo tribunal. A jurisprudência está no
sentido de que o art. 33 da LC 35/75 foi recepcionado pela Constituição.

Na prática, como se concilia essa ideia de processo penal acusatório – em que o juiz não
participa da investigação para preservar sua imparcialidade – com a presidência de uma investigação?
As diligências são pedidas pelo PGJ e a execução é determinada pelo desembargador. Essa é a única
hipótese no processo penal brasileiro que o Judiciário interfere na investigação.
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A sentença penal condenatória embasada exclusivamente na prova ou nos elementos do

inquérito ou do procedimento do MP viola os princípios do devido processo legal e da ampla defesa e
contraditório porquê de nada adiantaria a CR assegurar ao réu o contraditório e a ampla defesa se o
juiz pudesse condena-lo em fase inquisitiva. Até 1988 esse entendimento não era aplicado, pois a prova
do inquérito podia servir de base para a condenação. Hoje se descarta peremptoriamente essa hipótese,
pois a prova precisa ser judicializada, como regra. Essa ideologia baseou a reforma do CPP em 2008.
A nova redação do art. 155 do CPP revela que o juiz não pode proferir sentença condenatória fundada
em elementos do inquérito.

Em razão da reserva de jurisdição, somente o Judiciário poderá autorizar validamente a

interceptação telefônica, por exemplo. O MP pode apenas requerê-la e não autorizá-la. Embora a
investigação criminal seja marcantemente inquisitória e realizada unilateralmente pelo Estado, há
certas diligências investigatórias, que por importarem em cerceamento de direito, somente poderão ser
feitas mediante autorização do juiz. Nem a autoridade policial, nem o MP poderão realizar tais
investigações sem a indispensável autorização judicial.

Essas diligências, que só poderão ser realizadas se deferidas pelo juiz são:

a) Interceptação de comunicações telefônicas (art. 5º, XII, CR) – sem exceções, sob pena de a
prova obtida ser taxada de ilícita;

b) Busca domiciliar – em regra, a busca depende de autorização judicial prévia e deve ser feita
durante o dia, sob pena de a prova obtida ser considerada ilícita e, portanto, imprestável. Até 1988, o
próprio Delegado podia realizar pessoalmente a busca ou expedir o respectivo mandado (art. 241,
CPP). Este dispositivo não foi recepcionado pela CR porque o art. 5º, XI, CR passou a exigir a
autorização judicial como regra e, portanto, o art. 241 do CPP não passou no filtro constitucional. No
entanto, há exceções: se houver consentimento do morador; para prestar socorro; se houver flagrante
delito. A configuração do flagrante delito autoriza a busca domiciliar sem a autorização judicial, bem
como autoriza a busca a qualquer hora do dia ou da noite.

O conceito de flagrante delito está no art. 302 do CPP. O flagrante pode ser:

- Flagrante próprio, real ou verdadeiro (302, I e II, CCP). Quando o sujeito está cometendo a
infração ou acabou de cometê-la.

- Flagrante impróprio (art. 302, III, CPP): quando o sujeito é perseguido logo após a prática do
delito quando avistado.
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- Flagrante ficto ou presumido (art. 302, IV, CPP): quando o sujeito é encontrado logo após a
prática do crime com elementos que presumem a sua autoria.

Embora haja controvérsia, tem prevalecido o entendimento de que a expressão “flagrante

delito” contida no art. 5º, XI, CR abrange apenas o flagrante próprio. Ou seja, apenas as hipóteses do
art. 302, I e II. Entretanto, há quem entenda que todas as espécies estariam abarcadas porque é conceito
legal.

Nos crimes permanentes, a consumação se prolonga no tempo em razão da conduta do agente.

Ex: extorsão mediante sequestro – crime complexo (junção dos crimes de sequestro e de extorsão);
crime pluriofensivo (tutela penal está voltada para mais de um bem jurídico – liberdade e patrimônio);
crime permanente (enquanto a vítima estiver privada da sua liberdade de locomoção, o crime estará se
consumando porque o extorsionário sequestrador estará mantendo a vítima em cativeiro com a sua
conduta). Nesse caso, a busca domiciliar não depende de autorização judicial porque se trata de crime
permanente. Nos crimes permanentes a prisão é possível enquanto não cessar a permanência, conforme
art. 303 do CPP.

Os flagrantes do art. 303 do CPP são próprios porque a conduta do agente faz com que a
conduta se prolongue no tempo. Assim, não há discussão sobre a licitude da busca domiciliar porque
o flagrante é real na extorsão mediante sequestro.

O STF decidiu há pouco tempo sobre o tema: a busca domiciliar no caso de busca de drogas é
regular e a prova obtida é lícita, desde que haja fundadas suspeitas da caracterização do flagrante delito.
A ação policial não pode ser arbitrária, tem que haver dados concretos. Na prática, sabe-se que não é
assim que acontece.

c) Quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico – em regra, deve ser precedida de autorização
judicial porque o sigilo desses dados é considerado expressão do direito constitucional à privacidade.
Ao quebrar o sigilo, está se afastando a privacidade no que tange àqueles dados.

No entanto, o STJ admite que a CPI quebre sigilo bancário, fiscal ou telefônico por ato próprio,
desde que devidamente fundamentado. De acordo com o STF, não é permitido que a CPI autorize
busca domiciliar ou interceptação de comunicações telefônicas porque, em relação a essas, há a
chamada reserva de jurisdição. A CPI pode requisitar da concessionária do serviço público de telefonia
informações sobre o uso de determinada linha telefônica.

A Lei 12.850/13 permite, no seu art. 23, ao MP e à autoridade policial obter diretamente dados
relativos às contas correntes, telefônicas, etc no que concerne à atividade organizada. Não há
jurisprudência a respeito do tema.
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Aula 02 – 04/02/2019

 Princípio da presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade

De acordo com o art. 5º, LVII, CR, ninguém será condenado sem sentença penal condenatória.
O princípio da presunção de inocência tem duas vertentes:

Informativo 842 STF: A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em

grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio
constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) e não viola o texto do art. 283 do
CPP

(i) Regra probatória – o ônus da prova é, sobretudo, da acusação nas ações penais
condenatórias, ou seja, do MP, já que o réu goza da presunção constitucional de
inocência. Num sistema acusatório, a gestão das provas é das partes, ou seja, o juiz
não deve exercer atividade probatória das partes, pois a ele incumbe prestar a
jurisdição. O CPP admite que o juiz persiga a prova em busca da verdade real;
(ii) Regra de tratamento – o acusado, durante o processo, deve ser tratado como acusado
e não como condenado. Por isso, a prisão no curso do processo, embora conviva
harmonicamente com a presunção de inocência (art. 5º, LXI, CR), só se justifica
como medida cautelar. A prisão cautelar não se confunde com prisão-pena.

De 1988 a 2009, o STF e o STJ admitiam o início da execução penal quando pendentes de
julgamento apenas RE e/ou REsp, ao argumento de que esses recursos não têm efeito suspensivo (art.
27, §2º, Lei 8.038/90 e art. 637, CPP). Ou seja, julgada a apelação pelo TJ ou TRF, inicia-se desde
logo a execução da pena, que era considerada provisória porque ainda não houve trânsito em julgado.

Em 2009, o STF mudou a sua jurisprudência (HC 8478) e passou a decidir que a execução
penal provisória ofende a presunção de inocência. Portanto, cabe prisão somente após o trânsito em
julgado da condenação, sem prejuízo da possibilidade da execução provisória se o réu estiver preso a
título de prisão preventiva (art. 387, §1º, CPP).

Entretanto, o STF ao julgar o HC 126290, voltou à sua orientação anterior a 2009, admitindo a
execução penal depois de executado o duplo grau de jurisdição. Assim, depois de o TJ ou TRT julgar
a apelação, pode-se iniciar a execução da pena, ainda que não haja trânsito em julgado. O argumento
fundamental dessa mudança é que não há ofensa à presunção de inocência no início da execução depois
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de preclusa a via recursal ordinária. O recurso ordinário permite o reexame de questões de fato (provas)
e de direito e garantem o duplo grau de jurisdição, ao passo que o recurso extraordinário destina-se à
tutela do direito (constitucional e federal) e não do direito subjetivo das partes. No RE e no REsp não
se admite reexame de provas, conforme Súmula 7 do STJ e 279 do STF, ou seja, a decisão sobre a
procedência da acusação se esgota no julgamento dos recursos ordinários. Ademais, a interposição de
RE e REsp fazia do STF e do STJ uma terceira instância, o que não é permitido.

 Princípio do contraditório (art. 5º, LV, CR; art. 8, item 1, CADH)

1. Conceito

O contraditório consiste em estabelecer o protagonismo das partes por meio de um método

dialético na construção da solução justa do conflito e, portanto, está muito ligado à democracia
processual. Assim, o contraditório está vinculado à noção de paridade de armas, que significa que as
partes devem gozar das mesmas condições objetivas de influir no julgamento.

Súmula 707 – STF:

Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso

interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

2. Dimensões

Há duas dimensões do contraditório:

(i) Direito à informação – direito de conhecer a imputação e direito a uma imputação

corretamente feita. Quando há uma denúncia em desconformidade com o art. 41 do CPP (denúncia
inepta), há violação ao contraditório.

É possível haver denúncia com imputação genérica no Brasil? Denúncia genérica é a que não
descreve suficientemente a conduta imputada. Em regra, a denúncia genérica não é possível. No
entanto, a jurisprudência admite esse tipo de denúncia nos crimes com pluralidade excessiva de réus e
crimes societários cometidos no contexto empresarial (HC 214861 – STJ);

(ii) Possibilidade de reação – diante da informação, a parte deve ter a possibilidade de

responder.

3. Contraditório diferido
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O contraditório diferido ou postergado ocorre porque as provas produzidas durante o inquérito

(irrepetíveis) serão sujeitas a contraditório futuro dentro do processo. Ex: a perícia tem que ser feita
no momento do crime e a defesa não tem oportunidade de questionar, então não há contraditório. No
futuro, quando o processo for instaurado, a parte pode questionar por meio do contraditório diferido.

4. Contraditório no inquérito

Há contraditório no inquérito? A corrente mais tradicional entende que não porque a CR

assegura o contraditório em processo administrativo e o inquérito é procedimento administrativo.
Ademais, o inquérito possui natureza inquisitorial. Essa posição é adotada pelos tribunais superiores.

Por outro lado, a segunda corrente defende que há contraditório no inquérito, mas limitado ao
direito de informação. Essa posição fundamenta-se na Súmula Vinculante 14, que garante acesso ao
defensor nos atos já documentados no processo. O segundo argumento utilizado por essa corrente é
que o legislador não possui técnica, pois o CPP usa o termo “processo” ao invés de “procedimento”.

5. Lei 13.245/16

Essa lei amplia a regulamentação legal sobre acesso do advogado aos atos de investigação.
Segundo ela, quando os advogados não forem intimados dos atos investigativos, haverá nulidade do
ato. No entanto, a grande questão é como essa nulidade será feita na prática porque a maioria dos
acusados é atendida pela Defensoria.

Importa destacar o HC 94.034, em que o STF determinou que, sendo o inquérito uma peça
meramente informativa, eventuais vícios nele existentes não contaminam a ação penal, inclusive
aqueles em que os advogados não foram intimados, que foi exatamente o caso do HC em comento.

 Direito Constitucional ao Silêncio (art.5°, LXIII, CF):

Obs¹: Art. 186 CPP c/c 198 (1° parte, o restante é inconstitucional).

Obs²: No artigo 260 foi considerado inconstitucional somente para interrogatório pelo STF, uma
vez que se entendeu que se o indivíduo não quiser falar, estará exercendo o direito ao silêncio, de modo
em que não há necessidade de ser obrigado a comparecer. Isso, contudo, gera em um aumento da prisão
temporária.
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Avisos de Miranda: Caso Suprema Corte Americana que decidiu que nenhuma validade pode
ser conferida às declarações feitas pela à polícia, a não ser que antes ela tenha sido claramente
informada.

VER INFORMATIVO 754 STF:

a) Tem direito de não responder;

b) Que tudo que disser pode vir a ser utilizado contra ele;
c) Tem direito a assistência de defensor ou aliado;

Os direitos de Miranda têm compatibilidade com o ordenamento jurídico atual, uma vez que
esses três elementos estão positivados no ordenamento jurídico brasileiro.

A doutrina majoritária brasileira entende que o dever de advertência vale apenas para o Estado.

Em que pese a crítica forte da doutrina, a prova colhida na fase de inquérito pode ser valorada
em juízo (Art. 155).

 Princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, CR)

1. Conceito

A ampla defesa é uma cláusula geral que engloba várias garantias, pois deve garantir todos os
meios e instrumentos necessários para que o réu possa fazer valer sua posição.

2. Dimensões

A ampla defesa possui duas dimensões: (i) defesa técnica (art. 261 CPP c/c súmula 523 STF)
– irrenunciável, indisponível e tem que ser efetiva e; (ii) autodefesa.

A autodefesa desdobra-se em:

a) Direito à audiência ou direito de fala – direito conferido ao réu de fazer a sua própria defesa,
que, normalmente, ocorre no interrogatório;

b) Direito de presença – direito de acompanhar a produção da prova ao lado do defensor. A

ciência do processo penal, portanto, adota uma visão garantista e não utilitarista. Esta entende que o
processo é somente um meio para aplicar a pena, ao passo que a garantista coloca os direitos
fundamentais como prioridade e não a segurança pública.

c) Nemo tenetur sine detegere (vedação à autoincriminação compulsória) – para a doutrina

majoritária, seu conteúdo engloba o direito de se calar e o direito de não ter o silêncio interpretado
 15

desfavoravelmente. Nesse ponto, a parte final do art. 198 do CPP não está em consonância com o art.
5º, LXIII, CR, pois esvaziaria a garantia constitucional se o silêncio pudesse formar um convencimento
negativo do juiz.

Essa vedação à autoincriminação compulsória protege o acusado das provas invasivas? Sim,
pois essas provas exigem a penetração no corpo ou uma interação com o organismo. Ex: a pessoa não
é obrigada a assoprar o bafômetro na Lei Seca.

O acusado também está protegido pela garantia no caso de produção de prova que exija uma
cooperação ativa. Ex: acusado não precisa participar de reconstituição de crime.

Segundo a doutrina majoritária, essa garantia não abarca as seguintes provas: provas não
invasivas; materiais descartados podem ser apreendidos (ex: lixo, placenta); provas que exijam
cooperação passiva (ex: reconhecimento).

d) Direito de postular pessoalmente:

Entende-se que em alguns momentos do Processo Penal, confere-se ao acusado capacidade

postulatória autônoma, independentemente da presença de seu advogado, para realizar determinados
atos processuais, tais como:

Interpor recursos contra decisões proferidas por juízes de 1° grau;

Provocar incidentes na execução penal;

Revisão criminal;

Habeas Corpus;

3. Prova ilícita e violação da garantia

Destaca-se o caso Jallah x Alemanha do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em que Jallah
era suspeito de ser traficante e foi condenado com base em prova ilícita. Nesse caso, o acusado engoliu
a droga e a polícia alemã o obrigou a realizar procedimento cirúrgico para retirar a droga, que foi usada
como prova para incriminar o acusado. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos absolveu o acusado
porque houve violação das garantias de Jallah.

Cabe ressaltar também o HC 80949 do STF, que trata de gravação de conversa informal entre
autoridade policial e o preso. Considerou-se a prova era ilícita porque a pessoa precisa ser comunicada
de que não está em situação de produzir prova contra si mesma.
 16

4. Condução coercitiva do réu

O art. 260 do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal? Inicialmente, importa destacar
que a discussão é em relação à condução para interrogatório, pois é pacífico que a condução para
reconhecimento é possível.

Segundo a doutrina majoritária, o réu não é obrigado a ir, pois seria um desdobramento do
direito ao silêncio. Além disso, o interrogatório é ato da defesa e, portanto, ele não pode ser conduzido
para exercer um direito próprio.

Por outro lado, a segunda posição entende que o réu deve ser conduzido porque o interrogatório
prevê uma primeira fase de qualificação, em que não é dada opção ao réu de exercer o direito ao
silêncio ou mentir. No entanto, essa fase só faz sentido quando os dados do acusado são desconhecidos,
portanto, só nesses casos poderá ser aplicado esse argumento da segunda posição.

Há ainda o fundamento de que o art. 260 do CPP está no contexto do processo e, por isso, a
condução coercitiva não se admite no inquérito, pois só pode ser determinada pelo juiz no contexto do
processo.

Por fim, ainda que se diga que o art. 260 do CPP é válido, é necessária regular intimação e não
comparecimento do intimado para que ele possa ser conduzido coercitivamente.

3.1. Condução coercitiva e medidas cautelares atípicas

A condução coercitiva pode ser uma medida cautelar atípica, pois não está prevista no art. 319
do CPP. As medidas cautelares atípicas são compatíveis com o sistema processual brasileiro? Grande
parte da doutrina é contrária às medidas cautelares atípicas porque haveria violação ao princípio da
legalidade, por exemplo. Ao passo que quem defende sua compatibilidade com o ordenamento
brasileiro entende que a condução coercitiva é substituição à prisão temporária, por ser medida menos
gravosa.

 Princípio da presunção de inocência

Dimensões

A presunção de inocência possui três dimensões, a saber:

a) Dimensão de tratamento – o processado deve ser tratado como se fosse inocente. Ex: não é
porque a pessoa é denunciada que ela precisa ser algemada, ela deve ser tratada com
isonomia (Súmula Vinculante 11).
 17

b) Dimensão de garantia – a presunção de inocência só será superada por meio de um

julgamento livre de vícios e injustiças na decisão. Portanto, a presunção de inocência é o
limite à opressão pública ou privada.
c) Dimensão probatória – o ônus de provar pertence à acusação, ao passo que a defesa possui
interesse probatório.

1. Presunção de inocência e efeitos recursais

Ao negar o Habeas Corpus 126.292, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação
da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência. Para o
relator do caso, ministro Teori Zavascki, a manutenção da sentença penal pela segunda instância
encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da
execução da pena.

A decisão indica mudança no entendimento da Corte, que desde 2009, no julgamento da HC

84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a
possibilidade de prisão preventiva. Até 2009, o STF entendia que a presunção da inocência não
impedia a execução de pena confirmada em segunda instância, o que voltou a entender a parti do
julgamento do HC 126.292.

 Inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal

VER CADERNO ESQUEMATIZADO IPAD – PÁG 241.

1. Prova ilícita x Prova ilegítima

O gênero é prova ilegal, que possui como espécies a prova ilegítima (viola norma processual)
e a prova ilícita (viola norma material, convencional e constitucional). A prova ilegítima pode ser
refeita e a ilícita tem que ser desentranhada dos autos.

2. Prova ilícita e inviolabilidade do domicílio

A tese fixada pelo STF em sede de recurso extraordinário sob repercussão geral foi a seguinte: A
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada
em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre
 18

situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade,
e de nulidade dos atos praticados. INFORMATIVO 806, STF.

Qual é a extensão do termo “flagrante delito” para permitir o ingresso no domicílio sem
mandado judicial?

A doutrina entende que se exige a “certeza” da materialidade do crime, ou seja, certeza visual
da ocorrência do flagrante. Só cabe o ingresso sem mandado no caso de flagrante próprio.

Ao passo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso

Extraordinário 603616, com repercussão geral reconhecida, e, por maioria de votos, firmou a tese de
que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro
da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a busca e apreensão domiciliar é
claramente uma medida invasiva, mas de grande valia para a repressão à prática de crimes e para
investigação criminal. O ministro admitiu que ocorrem abusos – tanto na tomada de decisão de entrada
forçada quanto na execução da medida – e reconheceu que as comunidades em situação de
vulnerabilidade social muitas vezes são vítimas de ingerências arbitrárias por parte de autoridades
policiais.

Embora reconheça que o desenvolvimento da jurisprudência sobre o tema ocorrerá caso a caso,
o relator afirmou que a fixação da tese é um avanço para a concretização da garantia constitucional da
inviolabilidade de domicílio. “Com ela estar-se-á valorizando a proteção à residência, na medida em
que será exigida a justa causa, controlável a posteriori para a busca. No que se refere à segurança
jurídica para os agentes da Segurança Pública, ao demonstrarem a justa causa para a medida, os
policiais deixam de assumir o risco de cometer o crime de invasão de domicílio, mesmo que a
diligência venha a fracassar”, afirmou. O ministro explicou que, eventualmente, o juiz poderá
considerar que a invasão do domicílio não foi justificada em elementos suficientes, mas isso não poderá
gerar a responsabilização do policial, salvo em caso de abuso.

3. Teorias sobre a admissibilidade das provas ilícitas

No Brasil, há duas teorias:

a) Admissibilidade da prova ilícita pro societate: é preciso ponderar entre o interesse público
e a garantia violada, devendo prevalecer o primeiro a depender do caso. Essa corrente é
 19

bastante criticada porque há impossibilidade de se limitar o conceito de interesse público,

pois ele varia de acordo com quem detém o controle do poder.
b) Admissibilidade pro reu: a prova a favor do réu deve ser aceita porque ele age sob uma
causa excludente de ilicitude, ou seja, a prova não seria ilícita. Ex: A viola o domicílio de
B para pegar as provas que o inocentam. No entanto, é importante utilizar o princípio da
proporcionalidade para averiguar a admissibilidade. Ex: prova obtida por tortura não será
aceita.

4. Prova ilícita por derivação

A regra é o princípio da contaminação, segundo o qual uma prova ilícita, que tenha nexo de
causalidade com as demais, as contaminará. Assim, a contaminação só ocorrerá quando a prova
derivada se relacionar com a prova ilícita.

As exceções são: fonte independente e descoberta inevitável. A teoria da fonte independente

significa que não há prova ilícita por derivação quando existir uma fonte autônoma já produzida capaz
de conduzir a um caminho limpo até a prova secundária, independente da prova ilícita. Segundo o
professor, a fonte independente está prevista no §1º do art. 157 do CPP, apesar da definição do §2º.
Na verdade, o conceito desse §2º é da descoberta inevitável.

 Princípio do juiz natural (art. 5º, LIII e XXXVII, CR; art. 8º, item 2, CADH)

OBS: VER CADERNO ESQUEMATIZADO IPAD – PÁG 49-54.

1. Dimensões

Trata-se de direito constitucionalmente previsto em que o acusado possui de conhecer,

antecipadamente, o juiz que irá julgar eventual crime praticado.

As dimensões do princípio do juiz natural são: (i) somente os órgãos instituídos pela
Constituição poderão exercer função jurisdicional; (ii) vedação aos tribunais de exceção; (iii) vedação
ao juiz de encomenda, ou seja, vedação à competência pré-determinada em lei.
 20

Trata-se de garantia do julgador e do cidadão. No que diz respeito à própria jurisdição, a

garantia do juiz natural está vinculada a outras garantias orgânicas da magistratura, como por exemplo,
inamovibilidade.

A aplicação desse princípio acarreta em três consequência: Garante processo e julgamento

perante o juiz competente. Vedação aos tribunais de exceção. Proíbe a criação de justiça especializada.
Por conta disso, esse princípio não é adotado de forma plena no Brasil.

“A” foi absolvido com sentença transitado em julgado na justiça estadual, pela prática de um
crime de competência da justiça federal. Quando o mpf tomar conhecimento do feito, há algo que
possa ser feito?

1° - Eugenio Pacelli: Afirma que a violação de regra de competência esteja ou não na CRFB é
causa de nulidade por violação de pressuposto processual de validade. Porém, como não existe
instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada na hipótese de absolvição, não há nada a ser feito.

2° STF: A violação de regra de competência fixada na CF é causa de inexistência jurídica, por

violação ao princípio do juiz natural que é um pressuposto processual de existência. Como o ato
inexistente não produz qualquer efeito, ele é incapaz de formar coisa julgada. Logo, nada impediria
uma segunda ação penal.

3° ADA: Apesar do vício ser a inexistência jurídica, o pacto de são jose da costa rica proíbe o
bis in nidem, logo, não há nada a ser feito.

Sistemas processuais

1. Características do sistema inquisitivo

a) Concentração de poderes nas mãos do juiz;
b) Juiz possui iniciativa probatória (há divergências);
c) O réu é objeto da persecução;
d) Restrição ao contraditório e demais direitos de defesa;
e) Sistema de provas tarifado;
f) Procedimento sigiloso e escrito.

2. Características do sistema acusatório

a) Repartição democrática dos poderes;
b) Ausência de iniciativa probatória do juiz (há divergências);
 21

c) Processo penal de partes em paridade de armas;

d) Em regra, sistema do livre convencimento motivado;
e) O réu é sujeito de direito;
f) Recusa à ideia da verdade real no processo.

3. Questões controvertidas no sistema acusatório

3.1. Gestão da prova

A primeira corrente entende que o juiz deve ter iniciativa da prova em razão da verdade real e
da permissão do art. 156, II, CPP. Essa posição defende que essa iniciativa não contamina a
imparcialidade porque o juiz não sabe a quem aquela prova irá favorecer. Além disso, a atividade
probatória do juiz é complementar, ou seja, só vem ao final do processo.

A segunda corrente fundamenta-se no quadro mental paranoico idealizado por Franco Cordero.
Segundo esse quadro, o juiz decide antes e a partir daí passa a buscar provas para justificar a decisão
já tomada. Do ponto de vista jurídico, deve-se separar a função do julgador da atividade do acusador,
a qual inclui o dever de provar algo e, portanto, o juiz não poderia produzir provas. Além disso, essa
posição entende que a iniciativa probatória compromete a imparcialidade.

3.2. Se o MP pede absolvição, o juiz pode condenar?

A posição majoritária é a que entende que se aplica o art. 385 do CPP, que dá ao juiz o poder
de condenar mesmo com o MP pedindo a sua absolvição. Entende-se que o MP apenas opina sobre o
mérito em alegações finais e a pretensão acusatória é exercida apenas na denúncia.

Para a segunda posição, adotada pelo TJRJ, por Paulo Rangel e Aury Lopes, o MP exerce a
pretensão acusatória do início ao fim do processo e, como titular dessa pretensão, pode retirar a
acusação a qualquer momento. Na prática, quando isso ocorre em sede de alegações finais, a defesa
perde a chance de realizar o contraditório de modo que a sentença configuraria uma surpresa ao
acusado.

Aula 03 – 15/03/16

Jurisdição e Competência Penal

1. Aspectos gerais
 22

O processo penal assenta-se em três institutos fundamentais: jurisdição, processo e ação. A

ideia de jurisdição está ligada à teoria geral do processo e integra a trilogia estrutural do processo. Já
a competência está ligada a uma ideia de continente e conteúdo em relação à jurisdição.

Segundo Afrânio Silva Jardim, a jurisdição é o poder-dever que cabe ao Estado de,
substituindo-se às partes, resolver o conflito de interesses que lhe é apresentado a fim de que, tutelando
o ordenamento jurídico, dê a cada um o que efetivamente é seu. Portanto, o Estado possui caráter
substitutivo no processo, pois substitui as partes para resolver a lide.

O conflito de interesses é tratado sob o ponto de vista sociológico, pois nasce no campo da
abstração e é materializado no processo. Nesse processo pode existir ou não conflito, no sentido de
haver resistência da parte. Ou seja, o réu pode rechaçar a pretensão acusatória do MP (em regra) ou
não.

Em outros termos, o instituto da jurisdição insere-se naquilo que Juan Monteiro Aroca
denomina de “trilogia estrutural do processo”. Ao passo que o professor Candido Dinamarco trabalha
com o conceito de “tetralogia estrutural do processo”, pois entende como elementos fundamentais a
jurisdição, o processo, a ação e a defesa.

Assim, os institutos fundamentais do direito processual (ação, jurisdição e processo) não são
exclusivos do direito processual penal.

Diante disso, destaca-se que a diferença entre o processo penal e o processo civil é a natureza
da pretensão. Quando o acusador deduz uma pretensão penal, há processo penal, mas quando o
acusador deduz uma pretensão não penal, há processo civil. Importa destacar que essa pretensão penal
é condenatória em regra, mas há casos em que a pretensão não é condenatória, como é o caso da revisão
criminal e do habeas corpus.

2. Características da jurisdição
a) Substitutividade – o Estado tem que ter posição equidistante das partes envolvidas no
processo para julgar as pretensões deduzidas a ele (acusatória ou defensiva, a depender da
parte).
b) Definitividade – as decisões definitivas do processo penal possuem a aptidão para formar
coisa julgada.
c) Inércia – ligada ao modelo processual de determinado país. No Brasil, vige o modelo
acusatório, em que as funções de acusar e julgar são colocadas nas mãos de órgãos
 23

diferentes. Portanto, o juiz não pode acusar, pois perderia a essência do sistema acusatório,
qual seja a imparcialidade do julgador.

O juiz só é chamado ao processo penal em três situações: (i) quando o MP deduz uma
pretensão; (ii) quando o MP, ao invés de oferecer denúncia, formula pedido de
arquivamento; (iii) quando o MP necessita de medidas enquadradas na reserva de
jurisdição (ex: prisão preventiva, determinação de interceptação telefônica, de busca e
apreensão, etc).

Vejamos algumas questões relevantes relacionadas à inércia:

- O juiz pode decretar a prisão de ofício? Em relação à prisão preventiva, na fase pré-processual
jamais, uma vez que o art. 311 do CPP veda expressamente. Já durante o processo, há controvérsia
doutrinária: (i) posição minoritária – Aury Lopes, Gustavo Badaró e Geraldo Prado sustentam a
impossibilidade de adoção de ofício de qualquer medida pelo juiz, independentemente se antes ou no
curso do processo; (ii) posição majoritária (STJ, Pacelli, Afrânio Silva Jardim) – admitem a prisão de
ofício desde que efetivada no curso do processo.

- O juiz pode converter o flagrante em prisão preventiva de ofício? Não, pois ele estaria
decretando prisão sem processo. Na prática, para não incorrer na proibição, os juízes mandam o
processo para o MP e, com a denúncia, decretava a prisão. No entanto, o correto seria realizar audiência
de custódia para que o juiz zele pela incolumidade da prisão. Por isso, o art. 310 do CPP é feito na
audiência de custódia e não em papel. De todo modo, o juiz só pode decretar prisão depois de ouvir o
MP.

- O juiz pode produzir prova na fase pré-processual? Não. O art. 156, I do CPP seria
incompatível com o sistema acusatório, pois o juiz deve ficar inerte e não requerer produção de prova
de ofício antes de iniciada a acusação. Já no curso do processo, a jurisprudência e a maioria da doutrina
entendem que é possível a produção de prova pelo juiz. Entretanto, Badaró, Geraldo Prado e Aury
defendem que o juiz não pode produzir nenhuma prova no processo.

- O juiz que determinou a interceptação telefônica na investigação pode julgar o processo?

Apesar da Lei 9.296/96 (Lei de Interceptações Telefônicas) não dispor sobre qualquer impedimento
dessa natureza, o professor disse não ser possível, uma vez que se trata de medida investigatória (pré-
processual) para apurar a autoria e materialidade. Quanto à possibilidade de o juiz deferir medida
cautelar em fase pré-processual, destaca-se que o STF já reconheceu a constitucionalidade do art. 75,
 24

parágrafo único, CPP, muito embora na doutrina haja uma posição minoritária no sentido de sua
incompatibilidade.

- O art. 28 do CPP é incompatível com o sistema acusatório? Não, segundo o STF e o STJ. O
juiz que rejeita o pedido de arquivamento não é impedido de atuar em eventual processo penal
decorrente das investigações do inquérito cujo pedido foi rejeitado. No entanto, Geraldo Prado, Aury
e Badaró sustentam que aquele dispositivo é inconstitucional, pois o juiz estaria impedido de atuar no
processo.

Em síntese, o papel do juiz no processo penal, em especial na fase pré-processual, deve ser o
da mais absoluta inércia, de modo que não lhe é permitido adotar medidas cautelares de ofício, nem
promover medidas de natureza investigatória. Cabe ao juiz somente a adoção das chamadas medidas
de “reserva de jurisdição”, ou seja, aquelas medidas que, por força de expressa previsão constitucional,
só o magistrado pode adotar (ex: prisão cautelar, interceptação telefônica, busca e apreensão
domiciliar).

OBS: hierarquia do MP

MP Estadual MP Federal

Procurador de Subprocurador da
Justiça República

Procurador-
Promotor de Regional da
Justiça República

Procurador da
República

Princípios relacionados à jurisdição

1. Princípio da indeclinabilidade (art. 5º, XXXV, CR)

 25

O juiz não pode deixar de julgar um caso, ou seja, todas as pretensões dirigidas a ele deverão
ser apreciadas.

2. Princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LII, CR)

A primeira vertente desse princípio é que o juiz natural é o órgão cujo poder de julgar deriva
de fontes constitucionais. A segunda vertente é que não deve existir tribunal de exceção, de modo a
vedar o endereçamento do juiz.

A decisão que viola esse princípio é nula e não pode ser aproveitada.

3. Princípio da indelegabilidade (art. 222, 353, 174, IV, 177, 230, CPP)

Não pode haver delegação de competência quando se fixa o juiz natural, salvo nas hipóteses
previstas no CPP (ex: carta precatória). Segundo Afrânio Silva Jardim, esse princípio está dentro do
princípio do juiz natural.

Ca não é exceção por o exercício da atividade jurisdicional só pode ser realizado dentro de
determinados limites previamente fixados pelas regras de competência. Ademais, como ele não pode
realizar atos fora da sua comarca, ele conta com cooperação judicial.

4. Principio da improrrogabilidade (art. 76 a 79, 85, 427, CPP)

O juiz não pode invadir a competência do outro, mesmo que haja a concordância das partes.
Excepcionalmente admite-se a prorrogação da competência, quando, em determinadas circunstâncias,
um órgão que não seria competente passa a ser.

5. Princípio da investidura

É requisito de existência do processo, pois o juiz deve ser investido em jurisdição para poder
julgar.

6. Princípio da imparcialidade

Decorre do próprio sistema acusatório.

7. Princípio da jurisdicionalidade

Ele só vale para processo penal condenatório, pois só se pode aplicar a pena quando houver
processo.

8. Princípio do duplo grau de jurisdição (art. 8º, f, CADH)

 26

Toda pessoa terá direito a um novo julgamento. Essa questão é importante quando o caso é
julgado originariamente em tribunal superior, hipótese em que o duplo grau não seria observado.

Diante disso, indaga-se: qual a natureza das normas de tratados internacionais? Se o tratado de
direitos humanos tiver sido incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro mediante critério de
aprovação do art. 5º, §3º, CR, ele terá status de emenda constitucional. Porém, se ele não observar esse
critério, trata-se de norma materialmente constitucional, como é o caso do Pacto de São José da Costa
Rica (CADH). Assim, esses tratados comporiam o bloco de constitucionalidade.

O STF julgou a questão dos processos de competência originária dos tribunais superiores (Ag
Reg no Agravo de Instrumento 6018328) e entendeu que nem toda condenação proferida em sede de
ação penal originária está submetida ao duplo grau de jurisdição, uma vez que as hipóteses de
recorribilidade dessas ações estão taxativamente previstas na Constituição. Ou seja, apesar de o tratado
possuir status de norma materialmente constitucional, isso não significa que todas as decisões
proferidas em segundo grau poderão ser objeto de recurso, pois suas hipóteses estão previstas em rol
taxativo.

Competência I

1. Conceito

Competência é a medida de jurisdição. Em uma conceituação mais moderna, entende-se que

competência é o âmbito normativo dentro do qual os órgãos do Poder Judiciário exercem
legitimamente a atividade jurisdicional. Ou seja, a competência é o corretivo da jurisdição. É o âmbito
legislativamente demarcado por meio do qual juízes e tribunais exercem jurisdição.

Natureza Jurídica: Pressuposto Processual de validade cuja inobservância é causa de

nulidade.

2. Critérios para determinação de competência

A identificação da competência no processo penal deve ser feita a partir da resposta às seguintes
perguntas:

a) Qual é a justiça competente? Essa resposta estará necessariamente na Constituição e

observa o critério de competência de justiça. A não observância dessa regra de competência
acarreta a nulidade absoluta do processo, ou seja, nenhum ato do processo deverá ser
aproveitado, inclusive a denúncia. Destaca-se que o STF julga as pessoas com foro
privilegiado em qualquer hipótese (art. 102, CR), salvo no caso de crimes de
 27

responsabilidade, pois não há natureza penal neste caso específico e sim de infração
político-administrativo. A mesma lógica ocorre no STJ, nos termos do art. 105, CR.
b) Qual a Seção Judiciária ou Comarca competente? A resposta estará no art. 70 do CPP.
Nesse ponto observa-se a competência territorial ou de foro.
c) Qual a Vara competente? Essa resposta está na lei ou no regimento interno do tribunal,
sendo observado o critério de distribuição.
d) Qual o juiz competente (competência interna)? Também decorre de regra objetiva de
distribuição, pois não se pode escolher o juiz em razão do princípio do juiz natural.

3. Prerrogativa de foro

- STF e STJ sempre serão competentes quando se tratar de caso de competência constitucional.

- TRF e TJ julgarão todos os delitos, salvo nos crimes eleitorais, quando a competência será do
TRE.

- Prefeito é julgado pelo TJ, segundo art. 29, X, CR. Tourinho entende que o prefeito sempre
será julgado pelo TJ, pois não há ressalva constitucional. Por outro lado, a doutrina majoritária segue
a orientação da Súmula 702 do STF, que entende que em caso de crime comum, será julgado pelo TJ;
em caso de crime federal, será julgado pela Justiça Federal; em caso de crime eleitoral, será julgado
pela Justiça Eleitoral.

- Deputado estadual segue a mesma lógica do prefeito.

- Promotor só será julgado fora do TJ se cometer crime eleitoral.

-Vereador segue a mesma lógica do prefeito, salvo quando cometer crimes de competência de
Tribunal do Júri, conforme Súmula Vinculante 45.

4. Justiça Militar

O crime doloso contra a vida é crime militar? Se for praticado por um civil contra um militar,
sim, atraindo a competência da Justiça Militar (STF entendeu que não fere a competência do Tribunal
do Júri). Se ele for praticado por um militar contra civil, não, atraindo a competência do Tribunal do
Júri.

A Justiça Militar estadual (art. 125, CR) não exige concurso próprio, pois seus membros são
da Justiça estadual. A diferença para a Justiça comum estadual é que o julgamento é colegiado na
primeira instância.
 28

A Justiça Militar estadual só julga bombeiro e PM e não pode julgar civil; ao passo que a Justiça
Militar federal (art. 124, CR) pode julgar civil que pratique crime militar.

Em suma, à Justiça Militar federal compete julgar civis e militares que cometam crimes
militares (tipificados no Código Penal Militar) praticados nas circunstâncias do art. 9º do CPM. O
crime doloso contra a vida só será militar quando praticados por civil contra militar. Já se o crime
doloso contra a vida for praticado por militar, a competência é da Justiça Militar da União.

No caso da Justiça Militar estadual, compete julgar militares e não civis na prática de crimes
militares. Ela só julga bombeiro e PM que cometa crime militar, entretanto, se PM ou bombeiro
cometem crime doloso contra a vida, eles serão julgados pelo Tribunal do Júri.

5. Justiça Federal

A regra da Justiça Federal está prevista no art. 109, IV, CR e estabelece que quando o crime
atentar contra interesses, bens e serviços da União, empresa pública federal (fundação pública federal
e autarquia federal por extensão), vedado o julgamento em detrimento de sociedade de economia mista
e contravenção penal.

No entanto, se o sujeito praticar contravenção penal e tiver prerrogativa de foro do TRF, a

competência será do próprio TRF, apesar da regra geral prevista constitucionalmente.

Para que incorra o art. 109, V, CR, deve haver transnacionalidade da conduta, além da previsão
em tratado. Se o crime apenas estiver previsto em tratado, não há competência da Justiça Federal, salvo
no caso de incidente de deslocamento de competência. Nesses casos, há previsão em tratado
internacional de direitos humanos, mas não há internacionalidade da conduta, motivo pelo qual se pode
aplicar o §5º do art. 109, CR.

Aula 04 – 16/03/16

Competência II

1. Critérios de competência

De acordo com o primeiro critério, a competência divide-se em material e funcional. A

material subdivide-se em: a) ratione materiae – fixada considerando a natureza da infração (Júri,
Militar, Federal); b) ratione personae – fixada considerando as qualidades do acusado (foro por
prerrogativa de função); c) ratione loci – fixada considerando o local (competência territorial).
 29

Já a competência funcional é aquela que estabelece a atuação de dois ou mais juízes em um

mesmo processo (ex: competência recursal, Júri, juiz da execução).

Consoante o segundo critério de competência, a competência divide-se em absoluta e relativa.

A absoluta é fixada considerando o interesse público e não o interesse das partes e sua violação pode
ser alegada a qualquer momento ou reconhecida de ofício, pois aqui não ocorre a prorrogação de
competência. Ao passo que a relativa é fixada considerando o interesse das partes e deve ser alegada
no momento oportuno, sob pena de prorrogação de competência.

Conjugando os dois critérios, podemos dizer que: a ratione materiae, a ratione personae e a
competência funcional são absolutas. Apenas a ratione territorial seria relativa, segundo Ada Pellegrini
e o STF. No entanto, para Polastri, além da territorial, também, é relativa a competência em razão da
matéria prevista em norma infraconstitucional (ex: Lei Maria da Penha).

Segundo Aury, Rangel e outros, o princípio do juiz natural garante o processo e julgamento,
sem fazer distinções entre competência absoluta e competência relativa. Dessa forma, a violação de
qualquer regra de competência é causa de nulidade absoluta por afronta ao princípio do juiz natural.

Importa destacar que o princípio do juiz natural traz consigo três subprincípios que lhe são
consectários, a saber: (i) garante processo e julgamento perante o juiz competente; (ii) proíbe a criação
de tribunais de exceção; (iii) proíbe a criação de justiça especializada. Assim, esse princípio não foi
adotado de forma plena no Brasil em razão do terceiro subprincípio.

2. Tribunal do Júri
2.1. Latrocínio

O latrocínio não é crime doloso contra a vida, mas sim contra o patrimônio, motivo pelo qual
não é da competência do Tribunal do Júri, conforme Súmula 603 do STF.

2.2. Genocídio

Qual o órgão competente para julgar o genocídio? Não será o Tribunal do Júri, pois genocídio
não é crime doloso contra a vida, mas sim crime contra a humanidade. A competência será da Justiça
Federal.

Suponha que A, com a intenção de eliminar um grupo, mata 30 pessoas. Que crime(s) ele
cometeu e qual o órgão competente para julgamento? Nucci afirma que cada morte corresponde a um
genocídio, logo, A responderia por 30 genocídios em concurso, cuja competência é do juiz federal. Ao
passo que a segunda corrente entende que as mortes foram o meio necessário para a prática do
 30

genocídio, motivo pelo qual o agente deve responder perante a Justiça Federal por um genocídio em
que estão absorvidos os homicídios.

Por fim, o STF defende que genocídio é crime contra a humanidade e homicídio é crime contra
a vida, ou seja, além dos bens jurídicos tutelados serem distintos, um crime não é meio necessário para
a prática de outro. Portanto, A responderia por um genocídio em concurso formal com 30 homicídios.
Apesar do genocídio não ser crime doloso contra a vida, a competência constitucional do Tribunal do
Júri exercerá juízo de atração, de forma que todos os crimes serão julgados pelo Júri Federal.

 Índios

Quando o índio for sujeito ativo ou passivo de crime, de acordo com a Súmula 140 do STJ,
em regra, a competência será da Justiça Estadual (no caso de homicídio, do Tribunal do Júri), salvo
quando o crime envolver disputa de direito indígena, quando então a competência será da Justiça
Federal (art. 109, XI, CR).

2.3. Foro por prerrogativa de função e Tribunal do Júri

Sempre que o foro por prerrogativa de função estiver previsto na Constituição Federal, isso
afasta a competência do Júri e o agente será julgado pelo tribunal que se encontra vinculado.

Segundo Pacelli, minoritariamente, o foro por prerrogativa de função dos deputados estaduais
está previsto de forma implícita no art. 27, §1º, CR, pois a Constituição não faz menção expressa ao
foro privilegiado, mas traz inúmeras garantias, inclusive a prerrogativa de foro. Entretanto, o restante
da doutrina entende que aquele dispositivo permitiu a criação válida, a partir da simetria, do foro por
prerrogativa de função na constituição estadual.

Diante disso, quem julga deputado estadual que comete homicídio? Segundo Mirabete, como
o foro dos deputados estaduais está previsto apenas nas constituições estaduais em razão da simetria,
devemos aplicar a Súmula 721 do STF (Súmula Vinculante 45) e ele será julgado pelo Tribunal do
Júri. Por outro lado, Polastri entende que haveria ofensa ao princípio da isonomia se estabelecêssemos
tratamento diferenciado entre deputado estadual e deputado federal e, por isso, ambos devem ser
julgados pelos tribunais que se encontram vinculados.

Em 2004, o STF julgou duas ADINs que questionavam dispositivos das constituições dos
estados de Goiás e Maranhão, que deram foro privilegiado para Procuradores do Estado, Defensores
Públicos e Delegados. Em relação aos delegados, o STF negou esse foro, afirmando que isso
comprometeria o controle externo feito pelo MP. Porém, em relação aos demais, o STF admitiu o foro,
 31

mesmo sem simetria, considerando a relevância das funções. Dessa forma, o STF passou a admitir
como válido, nas constituições estaduais, foros criados com e sem simetria.

Assim, o STF entende que quando o autor do homicídio tiver foro por prerrogativa de função
previsto na constituição estadual com simetria, como os deputados estaduais, eles serão julgados pelo
TJ. Por outro lado, quando o autor tiver o foro criado sem simetria, ou seja, quando o foro privilegiado
tiver previsão apenas na constituição estadual, será julgado pelo Tribunal do Júri, conforme Súmula
721 do STF.

3. Justiça Militar

Os dois critérios para fixação da competência da Justiça Militar são: (i) a conduta deve estar
prevista no CPM; (ii) o agente deve se enquadrar em uma das hipóteses do art. 9º do CPPM, ou seja,
deverá ser militar em serviço ou fora do serviço, mas em razão da função. Se o PM em serviço estupra
uma mulher a competência seria da Justiça Militar, por exemplo.

Com a alteração da lei, o militar irá responder na Justiça Militar pela prática de qualquer crime
seja previsto no CPM ou na legislação penal comum. Para Aury, houve um indesejado aumento da
competência da justiça militar o que vai de encontro a uma tendência mundial de esvaziamento e até
mesmo de eliminação da justiça castrense.

Atualmente, houve uma modificação no artigo 9° do CPPM, não precisando mais de tipicidade
no código penal militar. Qualquer crime presente no CP ou na legislação especial, desde que o militar
estivesse em serviço ou fora do serviço, mas em razão da função.

Com a alteração da lei, o militar irá responder na Justiça Militar pela prática de qualquer crime
seja previsto no CPM ou na legislação penal comum. Para Aury, houve um indesejado aumento da
competência da justiça militar o que vai de encontro a uma tendência mundial de esvaziamento e até
mesmo de eliminação da justiça castrense.

Quando um militar estadual cometer um homicídio contra civil, o art. 125§4°da CF fixa sua
competência para julgamento no Júri, regra que foi repetida pela lei 13441 ao acrescentar o §1 no
artigo 9 no CPM. Quando um militar das FFAA matar um civil, a competência será da justiça militar,
conforme §2° do artigo 9, também acrescentado pela lei /13941. A alteração apenas reafirmou
entendimento consolidado na nossa jurisprudência. Desta forma, se um soldado do Exercito e um PM,
em coautoria, cometerem um homicídio, como as duas competências são fixadas pela CF, não será
possível estabelecer quem exercerá juízo de atração sobre quem, logo deve haver a separação dos
processos.
 32

Que crime comete o PM, que durante uma abordagem, ofende a integridade física de um civil?

A primeira orientação (forte no TJ) entende que a lesão corporal foi o meio para prática do
abuso, logo, o agente responde apenas por abuso, absorvida a lesão. Diante disso, quem julga o abuso
de autoridade? De acordo com a Súmula 172 do STJ, a competência é da Justiça Comum Estadual.
Mas a questão controversa na primeira orientação é: quem julgará na Justiça Estadual? Nucci,
Bitencourt e Polastri entendem que a previsão do art. 6º, §3º, c, Lei 4.898/65 de uma pena acessória
de inabilitação para o cargo público por um período de até três anos é incompatível com as medidas
despenalizadoras da Lei 9.099/95. Logo, a competência será da Vara Criminal. Por outro lado, Ada
Pellegrini afirma que, com a reforma penal de 1984, todas as penas acessórias foram transformadas
em efeitos da condenação, portanto, a competência é do Juizado Especial.

A segunda orientação, minoritária, defende que a lesão corporal, em qualquer modalidade, tem
a pena maior que o abuso, logo, é a lesão que absorve o abuso. Como a lesão é crime militar, a
competência será da Justiça Militar.

A terceira posição (Fernando Capez) afirma que se a lesão corporal absorvesse o abuso, não
faria sentido a sua previsão como um crime autônomo previsto no art. 3º, i, Lei 4.898/65. Ademais,
um crime não é meio necessário para a prática de outro. Dessa forma, o agente responde pelos dois
crimes em concurso formal. Nesse caso, deve-se aplicar a Súmula 90 do STJ com a separação dos
processos: lesão julgada na Justiça Militar e abuso na Justiça Comum Estadual.

Quem julga o militar que comete homicídio culposo? A Justiça Militar, pois há previsão no
CPM.

4. Justiça Federal

Toda competência da Justiça Federal está prevista no art. 109, CR e o que sobra é de
competência da Justiça Estadual. Por isso, a competência da Justiça Estadual é chamada de residual.

Os crimes políticos estão estabelecidos na Lei 7.170/83, que no seu art. 30, fixou a competência
da Justiça Militar, dispositivo que não foi recepcionado pela Constituição.

Bem é o patrimônio da União, suas empresas e autarquias, ou seja, é necessário que o crime
provoque uma lesão a esse bem. De acordo com a Súmula 107 do STJ, na hipótese do agente falsificar
guias de recolhimento de contribuição previdenciária, mas não obtiver o benefício, a competência será
da Justiça Estadual. Por sua vez, se ele obtiver o benefício, haverá lesão ao INSS, fixando a
competência da Justiça Federal.
 33

Em relação a serviços, não basta a existência de um órgão federal prestando um serviço para
que isso, por si só, fixe a competência da Justiça Federal, é necessário que o crime comprometa um
serviço prestado pela União, suas empresas e autarquias (Súmula 147, STJ). Ex: apresentação de
documento falso para obtenção de passaporte.

Quanto ao interesse, segundo Pacelli, sua análise é feita de forma casuística, porém, devemos
ter como parâmetro a competência legislativa da União, fixada no art. 22 da CR. Ou seja, se o art. 22
prevê que compete à União legislar sobre determinados temas e algum crime vier a ofendê-los, haverá
interesse da União.

Na verdade, quem diz se há interesse ou não é o próprio ente federativo.

Obs¹: gatonet (Sumula 606) crime é de responsabilidade federal.

 109, IV, CF:

1°:STJ afirma que o que a CF não desejava era o julgamento isolado de uma contravenção pelo
Justiça Federal em razão da ausência de interesse. Porém, nada impede a sua apreciação quando houver
conexão. Para o STJ, ambos os delitos sejam julgados pela Justiça Federal.

2°: Deve haver a separação dos processos, uma vez que o art. 109, IV, CF, excluiu o julgamento
das contravenções da justiça Federal, aplicando, desse modo, a sua literalidade.

Obs¹: De Acordo com arti70 lei 11343 não importa se o agente está importando ou exportando,
ambos os casos, a competência será da justiça federal, de forma que a súmula 522 do STF não tem
mais aplicação.

Para caracterização do tráfico internacional de drogas de competência da JF é necessário que a

substância também seja droga no país de origem, caso contrário, a competência será da justiça estadual.

STF, crime previsto no artigo 33 da lei de drogas é o chamado tipo penal misto alternativo,
sendo muito comum em único contexto, ele realiza vários verbos, vindo a responder por um único
crime. Desta forma, superada a importação e realizado outro verbo (transportar, ter em depósito, etc.)
cessa a competência da JF e a competência passa a ser estadual.

Obs¹: não importa a descoberta da origem estrangeira da droga, se o agente já superou a

importação e já a tinha em depósito a competência será da JE.

 Uso de passaporte falso junto à PF: Justiça Federal.

 Importação de anabolizante: Justiça Federal.
 Desvio de verbas do SUS: Justiça Federal.
 34

 Ação Penal envolvendo recursos do FUNDEF: Justiça Federal.

 Crimes Cometidos contra as agências dos Correios:
Agência Própria: Competência Justiça Federal.
Agência Comunitária: Justiça Federal.
Agência franqueada: Justiça Estadual.
 Crimes Praticados contra consulados estrangeiros: Justiça Federal.
 Uso de documento falso perante a PRF: Justiça Federal.
 Latrocínio cometido contra PRF que reprimiam assalto a banco: Justiça Federal (Informativo
559 STJ).
 Crime de redução análoga a escravo: Justiça Federal (Informativo 809 STF).
 Calúnia e difamação praticados em disputa pela posição de cacique: Justiça Federal (inf. 527
STJ).
 Disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente quando
praticados na internet. Isto é, armazenamento de tais imagens: Justiça Federal (Informativo
805, STF);

Obs¹: Exemplo, enviar fotos por e-mail, para uma cidade dentro do Brasil será julgado pela JE.

 Crime de estupro conexo com pornografia infantil de caráter transnacional: Justiça Federal.
 Crimes ambientais envolvendo animais silvestres, em extinção, exóticos ou protegidos por
compromissos internacionais: Justiça Federal.
 Crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves:

Obs¹: Navios têm de ser os de grande porte.

Aeronave parada ou em movimento: Competência da Justiça Federal.

Navio em situação de deslocamento internacional ou em situação de potencial deslocamento: Justiça

Federal.

Navio atracado ou não se encontrar em potencial situação de deslocamento: Justiça Estadual.

 Justiça Federal não julga contravenções penais, salvo existir conexão com o crime federal em
que haverá cisão dos processos.
 35

5. Foro por prerrogativa de função

As regras de foro por prerrogativa de função afastam todos os critérios de competência

territorial, ou seja, o agente sempre será julgado pelo tribunal que se encontra vinculado,
independentemente do local onde o crime foi praticado.

Ressalta-se que as regras do foro se justificam enquanto o agente estiver no exercício das
funções. Por tal razão, aposentados e políticos que não gozam mais do cargo eletivo não possuem mais
prerrogativa de função.

Segundo o Informativo 754 do STF, a renúncia proposital ao mandato político a fim de

retirar a competência do STF para julgamento configura fraude processual e, portanto, a competência
do STF não seria afastada. Ou seja, a renúncia ao cargo não teria o condão de afastar a competência
do STF, uma vez que isso seria fraude processual. No entanto, o momento em que essa renúncia é feita
gera divergência. Para Barroso, se essa renúncia ocorrer após a conclusão da instrução, a competência
continuaria sendo do STF.

O Min. Relator Roberto Barroso afirmou que, diante de inúmeros casos semelhantes a esse,
o STF deveria estabelecer um limite de tempo a partir do qual o réu/Parlamentar, mesmo que
renunciasse, continuaria a ser julgado pelo Supremo.

Os Ministros Roberto Barroso e Rosa Weber defenderam que esse limite deveria ser o fim da
instrução, nos seguintes termos: “O critério seria: após o final da instrução, a renúncia não desloca
mais a competência. Como, neste caso, a renúncia foi anterior ao final da instrução, declina-se a
competência. Entendo que se a renúncia se verificar posteriormente, nós continuaríamos a exercer a
jurisdição”.

O Min. Marco Aurélio, embora tenham acompanhado o Min. Relator na decisão de remeter
os autos para serem julgados em 1ª instância apresentou fundamentação diferente e não aderiu ao
critério objetivo proposto. Desse modo, o tema permanece ainda polêmico, até porque o presente
julgamento foi proferido não pelo Plenário, mas sim pela 1ª Turma do STF.

O STF começou a discutir até que ponto a renúncia do parlamentar seria capaz de afastar a
competência do STF com a remessa do feito ao juízo singular. O STF firmou entendimento no sentido
de que concluída a instrução, ou seja, com a intimação das partes para apresentação de alegações finais
 36

a renúncia do parlamentar seria incapaz de afastar a competência do STF, sob pena de dar ao réu a
possibilidade de escolher por quem ele seria julgado, o que violaria o princípio do juiz natural.

O STF entendeu que para caracterização do foro era necessário que o crime tivesse
ocorrido durante o exercício da função e relacionado a esta, caso contrário, a competência seria
do juiz singular.

As normas da Constituição de 1988 que estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa de

função devem ser interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos crimes que tenham sido
praticados durante o exercício do cargo e em razão dele.

Assim, por exemplo, se o crime foi praticado antes de o indivíduo ser diplomado como
Deputado Federal, não se justifica a competência do STF, devendo ele ser julgado pela 1ª instância
mesmo ocupando o cargo de parlamentar federal.

Além disso, mesmo que o crime tenha sido cometido após a investidura no mandato, se o
delito não apresentar relação direta com as funções exercidas, também não haverá foro privilegiado.

Foi fixada, portanto, a seguinte tese:

O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o
exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas.

Inicialmente, esse entendimento era restrito aos políticos com foro no STF, mas
atualmente, foi estendido para todos os políticos com foro em outros tribunais.

 MOMENTO DA FIXAÇÃO DEFINITIVA DA COMPETÊNCIA DO STF

Se o parlamentar federal (Deputado Federal ou Senador) está respondendo a uma ação

penal no STF e, antes de ser julgado, ele deixe de ocupar o cargo (exs: renunciou, não se reelegeu
etc) cessa o foro por prerrogativa de função e o processo deverá ser remetido para julgamento em
1ª instância?

O STF decidiu estabelecer uma regra para situações como essa:

• Se o réu deixou de ocupar o cargo antes de a instrução terminar: cessa a competência do STF e o
processo deve ser remetido para a 1ª instância.

• Se o réu deixou de ocupar o cargo depois de a instrução se encerrar: o STF permanece sendo
competente para julgar a ação penal.

Assim, o STF estabeleceu um marco temporal a partir do qual a competência para processar e
julgar ações penais – seja do STF ou de qualquer outro órgão jurisdicional – não será mais afetada em
 37

razão de o agente deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (exs: renúncia, não reeleição,
eleição para cargo diverso).

 A Corte Especial do STJ, seguindo o mesmo raciocínio do STF, limitou a amplitude do

art. 105, I, “a”, da CF/88 e decidiu que:

O foro por prerrogativa de função no caso de Governadores e Conselheiros

de Tribunais de Contas dos Estados deve ficar restrito aos fatos ocorridos durante
o exercício do cargo e em razão deste.
Assim, o STJ é competente para julgar os crimes praticados pelos Governadores e
pelos Conselheiros de Tribunais de Contas somente se estes delitos tiverem sido
praticados durante o exercício do cargo e em razão deste.

STJ. Corte Especial. APn 857/DF, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em
20/06/2018.
STJ. Corte Especial. APn 866/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 20/06/2018.

OBS¹: O art. 105, I, “a”, da CF/88 prevê que os Desembargadores dos Tribunais de Justiça são julgados
criminalmente pelo STJ. O entendimento acima exposto (que restringiu o foro para crimes
relacionados com o cargo) é aplicado também para os Desembargadores dos Tribunais de Justiça? Se
um Desembargador praticar crime que não esteja relacionado com o exercício de suas funções (ex:
lesão corporal contra a esposa), ele será julgado pelo juízo de 1ª instância?

NÃO.

4.1. Prefeito (art. 29, X, CR)

Crime doloso contra

a vida - julgado no
TJ

Crime estadual -
Prefeito

julgado no TJ

Crime eleitoral -
julgado no TRE
(Súmula 702, STF)
ATENÇÃO!
Crime federal - Súmula 208 do STJ
julgado no TRF
(Súmula 702, STF) x
Súmula 209 do STJ
 38

4.2. Desembargadores (art. 105, I, a, CR)

TODOS os crimes, sem exceção, serão julgados pelo STJ.

4.3. Procurador da República (art. 108, CR)

Será julgado pelo TRF, exceto no caso de crime eleitoral.

4.4. Procurador Regional da República (art. 105, I, a, CR)

TODOS os crimes, sem exceção, serão julgados pelo STJ.

4.5. Juiz e Promotor de Justiça (art. 96, III, CR)

Crime doloso contra a

Juiz e Promotor de

vida - julgado no TJ

Crime estadual -
Justiça

julgado no TJ

Crime eleitoral -
julgado no TRE

Crime federal -
julgado no TJ

4.6. Procurador de Justiça

Como o art. 96, III, CR usa o termo “membros do Ministério Público”, o exposto sobre o
Promotor de Justiça vale para o Procurador.

5. Competência territorial
 39

De acordo como art. 70 do CPP, a competência é determinada pelo local da consumação do

crime.

Quando for desconhecido o local da consumação deve-se trabalhar com o local do domicílio
ou residência do réu, conforme art. 72 do CPP.

A possibilidade de o querelante escolher entre o local da consumação e o domicílio do réu nos

crimes de ação penal privada é a única hipótese de foro de eleição (não nos moldes do processo civil),
segundo art. 73 do CPP.

5.1. Homicídio plurilocal

No caso de homicídio plurilocal, há duas orientações acerca da competência. Segundo o TJRJ,

a competência será do local da conduta em que estão as provas e pessoas que foram atingidas pela
atividade criminosa. Sem contar que a gravidade da lesão não pode ser um critério determinante de
competência. Dessa forma, devem-se aplicar os arts. 4º e 6º do CP e será competente o local da
atividade criminosa.

Por outro lado, a doutrina majoritária defende que não é possível aplicar o art. 4º do CP, que
trata do tempo do crime, nem mesmo o art. 6º do CP, que define a teoria da ubiquidade. Ademais, a
regra do art. 70 do CPP é clara, pois define que o local competente é o do resultado morte.

Ex: Caio foi atingido por projétil de arma de fogo na comarca A, sendo socorrido na comarca
B, onde faleceu. Qual é a Comarca competente? Pela regra do CPP, seria a comarca B, pois esse foi o
local do resultado do crime. No entanto, o entendimento do Rio de Janeiro é de que a competência é
da comarca A.

5.2. Lei 9.099/95

Qual é o critério de competência na Lei 9.099/95? De acordo com o art. 63 da Lei 9.099/95,
competente é o local da atividade criminosa.

5.3. Contrabando e descaminho

Diante da dificuldade de apurarmos a rota e o local de ingresso das mercadorias nos crimes de
contrabando e descaminho, o critério adotado é o do local da apreensão das mercadorias (Súmula 151,
STJ).

5.4. Cheque sem fundos

Na hipótese do agente ser titular de uma conta corrente em uma comarca e emitir cheque sem
fundos em outra, o STF entende que a competência será do local da titularidade da conta corrente,
 40

conforme Súmula 521. Isso porque o STF entendia que é no momento da recusa ao pagamento, na
conta corrente do agente, que fica caracterizada a fraude.

Existem precedentes no STJ fixando a competência territorial para o crime de racismo praticado na
internet como sendo do local de onde foram enviadas as mensagens discriminatórias. No mesmo
sentido, CC 125.125:

Nesse caso, o STJ entendeu que crime contra a honra praticado por meio de blog tem como
foro competente o local de onde partiu o texto calunioso, ou seja, o local onde está sediada a empresa
que hospeda o blog.

Obs¹: De acordo com sumula 528 STJ, na hipótese de remessa de droga do exterior para o Brasil, pela
via postal, a competência será da justiça federal do local da apreensão prova

5.5.Crime contra honra cometido na internet

A competência será da justiça estadual.

Em relação ao crime contra a honra cometido na internet, a jurisprudência é divergente em

relação a competência territorial para analisar o feito. existem julgados entendendo que a competência
do local em que partiram as mensagens ofensivas e outros entendendo onde está o provedor e em
decisões mais antigas, entendem que a competência deve ser firmada no momento em que a vitima
recebe a mensagem e toma conhecimento do conteúdo ofensivo.

OBS: Existe foro de eleição na justiça criminal. Art. 73 CPP (ÚNICA HIPOTESE DE FORO
DE ELEIÇÃO NO PROCESSO PENAL, uma vez que a vítima poderá escolher em propor a queixa
no local da consumação ou no domicilio do réu).

Conexão e continência

1. Conceito de conexão

Conexão significa ligação, nexo entre dois ou mais delitos, o que aconselha unidade de
processo e julgamento.

2. Espécies de conexão (art. 76, CPP)

 41

a) Conexão intersubjetiva por simultaneidade (art. 76, I, parte inicial, CPP): ocorre quando dois
ou mais crimes forem cometidos por várias pessoas reunidas, sem qualquer ajuste prévio de
vontade (ex: saque de caminhão de cerveja).
b) Conexão intersubjetiva por concurso (art. 76, I, parte intermediária, CPP): ocorre quando duas
ou mais pessoas cometem dois ou mais crimes previamente ajustadas, porém em locais e
momentos distintos (ex: várias lojas saqueadas, ônibus incendiados orquestrados por
Fernandinho Beira Mar).
c) Conexão intersubjetiva por reciprocidade (art. 76, I, parte final, CPP): ocorre quando duas ou
mais pessoas cometem dois ou mais crimes uns contra os outros (ex: lesões corporais
recíprocas). Diferente da rixa porque nesta há só um crime.
d) Conexão objetiva ou logica (art. 76, II, CPP): ocorre quando um crime é cometido porque, de
alguma forma, repercute na prática do outro (ex: matar o marido para estuprar a mulher).
e) Conexão instrumental ou probatória (art. 76, III, CPP): ocorre quando a prova de um crime
repercute na prova do outro ou aproveita a prova do outro.

3. Conceito de continência

Na continência, uma causa está contida na outra, não sendo possível a separação.

4. Espécies de continência (art. 77, CPP)

a) Continência por cumulação subjetiva (art. 77, I, CPP): ocorre quando duas ou mais pessoas são
acusadas da prática do mesmo (um único) crime. Isso inclui todas as hipóteses de concurso de
agentes. A diferença entre a conexão intersubjetiva por concurso e esse tipo de continência é
que na primeira há acusação de dois ou mais crimes e na segunda, duas ou mais pessoas são
acusadas do mesmo crime.

Obs: na conexão, duas ou mais pessoas são acusadas da prática de dois ou mais crimes, na
continência, duas ou mais pessoas são acusadas da prática do mesmo crime.

b) Continência por cumulação objetiva (art. 77, II, CPP): ocorre quando há concurso formal, erro
na execução e resultado diverso do pretendido.

5. Consequências práticas
 42

Identificada uma das hipóteses de conexão e continência, um crime exercerá juízo de atração
sobre o outro, impondo unidade de processo e julgamento. A partir do art. 78 do CPP, o legislador
começa a estabelecer onde os processos serão reunidos.

Vejamos algumas questões:

- Qual o órgão competente para julgamento quando houver conexão entre um homicídio e um
crime eleitoral?

A primeira corrente (Paulo Rangel, Polastri e jurisprudência) entende que, como as duas
competências estão fixadas na Constituição, não é possível estabelecer quem exercerá juízo de atração
sobre quem, motivo pelo qual deve haver a separação dos processos.

Contudo, para Tourinho, a Constituição fez menção a uma lei complementar para tratar da
matéria eleitoral, que ainda não foi editada, razão pela qual devemos trabalhar com o Código Eleitoral,
que foi integralmente recepcionado pela Constituição. O art. 35 do Código Eleitoral manda os juízes
eleitorais julgarem os crimes eleitorais e os conexos, sem fazer qualquer ressalva ao Júri. Portanto, o
juiz eleitoral julga tudo.

- Um promotor e o seu assessor cometem um homicídio. Qual o órgão competente para

julgamento?

A primeira orientação (Tourinho e Polastri) defende que, como as duas competências estão
fixadas na Constituição, não é possível estabelecer quem exercerá juízo de atração sobre quem. Logo,
deve haver a separação dos processos: promotor deverá ser julgado pelo TJ e o assessor pelo Júri.

Para Rangel, apesar das duas competências estarem na Constituição, a competência do TJ é de

maior graduação, por isso, deve haver a reunião dos processos no TJ conforme art. 78, III, CPP.

6. Art. 78, II, CPP

A jurisdição da mesma categoria significa mesmo grau de poder jurisdicional, ou seja, todos os
juízes estão no mesmo grau de jurisdição.

De acordo com a Súmula 122 do STJ, quando houver crime estadual conexo com crime federal,
ambos devem ser julgados pela Justiça Federal. Para Tourinho, isso ocorre porque a Justiça Federal é
comum quando comparada a outras justiças, mas quando comparada à estadual, ela é especial. No
entanto, para Pacelli, prevalece a competência da Justiça Federal em razão de um critério constitucional
 43

de distribuição de competências, ou seja, toda competência da Justiça Federal está na Constituição e o

que sobra é dos Estados.

No caso de crime de competência da Justiça Federal conexo com contravenção penal, qual será
o órgão competente para julgar?

O STJ, apesar de mudança nos últimos julgados, diz que o que a Constituição não desejava era
o julgamento isolado de uma contravenção pela Justiça Federal em razão da ausência de interesse.
Porém, nada impede a sua apreciação quando houver conexão. Dessa forma, deve-se aplicar
analogicamente a Súmula 122 do STJ e os delitos devem ser julgados pela Justiça Federal, apesar da
previsão do art. 109, IV, parte final, CR.

Por outro lado, o TRF defende que, como a Constituição proibiu a Justiça Federal de julgar
contravenções penais, deve haver a separação dos processos. O STJ vem alinhando seu entendimento
com essa posição do TRF nos últimos julgados.

Para analisarmos qual o órgão cometente em casos de crimes conexos em diferentes comarcas,
devemos verificar os seguintes passos:

(i) Há foro por prerrogativa de função?

(ii) Há crime doloso contra a vida, que atrai a competência do Tribunal do Júri?
(iii) Há crime de competência da Justiça Federal?
(iv) Se a todas essas perguntas a resposta foi não, a competência será da comarca onde se
praticou o crime mais grave, conforme art. 78, II, a, CPP.
(v) Quando não for possível identificar o crime mais grave porque a pena é a mesma em todos
os crimes, a comarca competente será aquela em que se praticou o maior número de crimes,
nos termos do art. 78, II, b, CPP.
(vi) Quando não for possível identificar qual a comarca em que se praticou o maior número de
crimes, pois há a mesma quantidade de delitos, será competente a comarca preventa.

7. Prevenção

Prevenção significa anterioridade de conhecimento, ou seja, havendo dois ou mais juízes

igualmente competentes atuará no feito aquele que antecedeu os demais na prática de algum ato
processual.

Só é possível falarmos em prevenção se antes tiver ocorrido a distribuição, que é um critério

objetivo de fixação de competências. Caso contrário, a parte estaria escolhendo o juiz e,
 44

consequentemente, violando o sistema acusatório. Durante um inquérito, a análise de cautelares torna

esse Juízo prevento para a ação penal. Se não existirem cautelares no inquérito, o recebimento da
denúncia fará a prevenção.

Portanto, as medidas tomadas no plantão judiciário não fazem prevenção, pois são medidas de
caráter emergencial em que não há distribuição.

A inobservância de uma regra de prevenção é causa de nulidade relativa, conforme Súmula 706
do STF.

Destaca-se que quando se tratar de crimes continuados praticados em várias comarcas aplica-
se o art. 71 do CPP e o critério será a prevenção e não os previstos no art. 78 do CPP.

Como diferenciar conflito de competências de conflito de atribuições? Segundo Paulo Cesar

Pinheiro Carneiro, não importa a qualidade das autoridades em conflito, mas sim a natureza do ato que
será praticado.

Durante um inquérito, o conflito será sempre de atribuições, salvo se houver alguma cautelar
decretada, quando então o conflito será de competência. Durante a ação penal, o conflito será sempre
de competência, salvo em situações excepcionais como na hipótese de um promotor e um procurador
estarem discutindo quem tem atribuição para apresentar razões recursais (caso de conflito de
atribuições).

8. Art. 78, III, CPP

Qual é o órgão competente para julgamento quando um desembargador, um juiz e seu secretário
cometem um peculato? De acordo com o art. 78, III, CPP, todos deveriam ser julgados no STJ, que
possui maior graduação (Súmula 704 STF).

9. Art. 78, IV, CPP

Na prática, o artigo prevê que no concurso entre a jurisdição comum e a eleitoral, prevalecerá
a eleitoral. Ou seja, a palavra “especial” no inciso IV significa apenas “eleitoral”. Assim, havendo
conexão entre crime comum e crime eleitoral, ambos serão julgados pela Justiça Eleitoral.

10. Art. 79, CPP

A partir do art. 79 do CPP, o legislador começa a estabelecer situações onde, apesar da conexão
ou da continência, haverá a separação dos processos. Vejamos: a) crime comum e militar (Súmula 90,
 45

STJ); b) concurso de agentes envolvendo um maior e um menor, em que o menor irá ser julgado na
Vara da Infância.

Segundo o §1º do art. 79 do CPP, haverá separação dos processos quando um dos acusados
tiver doença mental.

O §2º do art. 79 do CP trazia três situações de separação dos processos no antigo procedimento
do Júri, que hoje não ocorre mais.

10.1. Doença mental

A doença mental pode surgir no processo penal em três momentos distintos, gerando
consequências processuais também distintas, a saber:

a) Os peritos concluem que a doença mental já existia na época do crime

De acordo com o art. 151 do CPP, a ação penal prosseguirá com a presença de um curador,
comprovada a autoria e a materialidade delitiva, ele será “condenado” e submetido a uma medida de
segurança (absolvição imprópria). Conforme Súmula 527 do STJ, o prazo máximo de duração da
medida de segurança deve corresponder à pena máxima.

b) Os peritos concluem que a doença mental surgiu após a prática do crime

Consoante art. 152 do CPP, a ação penal deve ficar suspensa aguardando o restabelecimento
do acusado. Sem prejuízo, o juiz pode determinar a internação do acusado por prazo indeterminado
enquanto aguarda o seu restabelecimento. Como apenas o processo fica suspenso, sem que ocorra o
mesmo com a prescrição, surge uma hipótese de crise de instância (Vicente Greco).

Toda doutrina critica o art. 152 do CPP, pois não é possível internar alguém por prazo
indeterminado sem que sequer seja discutida a sua culpabilidade. A solução seria aplicar
analogicamente o art. 151 do CPP, que prevê o prosseguimento do processo com a presença de um
curador.

c) A doença mental pode surgir durante a execução

Comprovada a doença, a pena será convertida em medida de segurança. Nesse caso, qual será
o prazo máximo dessa medida?

A primeira orientação (TJRJ) entende que se deve aplicar o art. 682 do CPP e o prazo máximo
de privação da liberdade individual deve corresponder ao restante da pena.
 46

Por outro lado, Mirabete diz que não é possível aplicar o art. 682 do CPP, pois ele foi revogado
pela LEP, que no seu art. 183 estabelece prazo indeterminado (orientação que NÃO deve ser seguida
em prova).

Para o STF, contudo, o prazo máximo de privação da liberdade individual compreendido entre
pena e medida de segurança não pode ultrapassar o limite de 30 anos com aplicação analógica do art.
75, CP

11. Art. 80, CPP

Após enumerar hipóteses de separação de processo, o legislador dá ao juiz certa

discricionariedade para separar os processos sempre que achar pertinente.

12. Art. 82, CPP

Se por acaso forem instaurados processos separados, o art. 82 do CPP estabelece que o juiz
competente deverá avocá-los, salvo se algum deles já estiver com sentença transitada em julgado,
hipótese em que a reunião deverá ser feita pelo juízo da VEP.

Porém, diante da dificuldade de reunirmos processos que estão em fases tão distintas, a Súmula
235 do STJ estabelece que essa reunião só ocorrerá se algum deles não tiver sido julgado. Ou seja, o
termo final seria a sentença.

Inquérito

1. Aspectos gerais

Inquérito é o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para apurar autoria e
materialidade delitiva.

A natureza jurídica do inquérito é de procedimento administrativo, ou seja, nele não são

aplicados aqueles princípios típicos da instrução criminal.

O juiz pode condenar alguém com base nos elementos do inquérito? Em regra não, com as
seguintes exceções previstas no art. 155 e 156 do CPP: a) prova não repetível – prova que não pode
ser repetida (ex: prova pericial), mas que é objeto de contraditório diferido ou retardado; b) provas
cautelares (ex: busca e apreensão, interceptação telefônica) – submetem-se a contraditório diferido ou
retardado; c) prova antecipada – apesar de ser espécie de prova cautelar, nesse caso, o contraditório
não é diferido, mas sim realizado durante a diligência.

2. Características do inquérito
 47

a) Inquisitivo – dois significados: (i) não se subordina ao contraditório; (ii) não existe um rito
pré-determinado no inquérito, o delegado conduz discricionariamente as investigações.

OBS: A Lei 13.245/16 alterou o Estatuto da OAB trazendo duas modificações: (i) garante ao advogado
o acesso aos autos do inquérito nos mesmos termos da Súmula Vinculante 14; (ii) garante a assistência
de um advogado, sob pena de nulidade, reproduzindo a literalidade do art. 5º, LXIII, CR. Porém, como
não existe nulidade no inquérito, a interpretação razoável será no sentido de não formar justa causa
para o oferecimento da denúncia. Ao interpretar a Constituição, o STJ sempre entendeu que o
investigado tem o direito de indicar um advogado que poderá acompanhar determinados atos do
inquérito, orientando o seu cliente, mas sem interferir ou contraditar aquele ato do inquérito.

b) Sigiloso – o sigilo externo significa que pessoas alheias ao inquérito não podem saber das
informações. Já o sigilo interno é voltado para os sujeitos do processo. Diante disso, é
possível negar o acesso aos autos de um inquérito ao advogado? De acordo com a Súmula
Vinculante 14, não será possível negar o acesso, desde que (i) já exista alguém indiciado,
ou então que seja certa a pessoa que está sendo investigada, pois a súmula existe para
preservar a ampla defesa do agente; (ii) é necessário que a prova tenha sido produzida e
que esteja documentada nos autos do inquérito, se houver diligência em andamento, será
possível negar o acesso.
c) Unidirecional – finda as investigações, o delegado se limita a elaborar um relatório, sem
emitir juízo de valor sob pena de ingressar em uma esfera de atribuição que é exclusiva do
MP. O delegado pode fazer menção à excludente de ilicitude ou atipicidade material no
relatório? O delegado também possui a sua opinio, mesmo que ela seja provisória e que
possa ser superada pela opinio do MP. A análise do fato típico que deve ser feita pelo
delegado, passa pelo conceito de atipicidade material. Em relação à excludente de ilicitude,
o próprio CPP autoriza o delegado a lavrar auto de resistência ao invés de APF sempre que
verificar uma excludente de ilicitude.
Obs¹: eventuais ilegalidades ocorridas no IP não contaminam o processo penal subsequente,
salvo prova ilícita.

Obs²: Prisão em flagrante que não é comunicada ao juiz, enseja o seu relaxamento, tendo
em vista que se trata de ilegalidade.
 48

3. Indiciamento

O indiciamento ocorre quando todas as diligências do inquérito apontam para alguém como
sendo o suposto autor de um crime. A partir desse momento, o agente será qualificado e interrogado
tornando-se o centro das investigações.

Segundo o STF, o indiciamento possui um caráter ambíguo, pois se por um lado ele traz todo
constrangimento inerente ao indiciamento, por outro lado, ele é uma fonte de garantias individuais
(direito ao silêncio, a um advogado, etc).

Obs¹: CONFORME INFORMATIVO 552 DO STJ E 717 DO STF, o magistrado não pode
requisitar o indiciamento em investigação criminal. Isso porque o indiciamento constitui atribuição
exclusiva da autoridade policial.

INFORMATIVO 812: INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ENVOLVENDO FORO

PRIVATIVO NO STF.

Conforme informativo 812, as investigações envolvendo autoridades com foro privativo no

STF somente podem ser iniciadas após autorização formal do STF, conforme determina regimento
interno do STF.

De igual modo, as diligências investigatórias envolvendo autoridades como foro privativo no

STF precisam ser previamente requeridas e autorizadas pelo STF.

Diante disso, indaga-se: depois de o PGR requerer alguma diligência investigatória, antes de o
Ministro relator decidir, é necessário que a defesa do investigado se manifeste sobre o pedido? NÃO.
As diligências requeridas pelo MPF e deferidas pelo Ministro relator são meramente informativas, não
suscetíveis ao princípio do contraditório.

Desse modo, não cabe à defesa controlar, “ex-ante”, a investigação, o que acabaria por
restringir os poderes instrutórios do Relator.

Assim, o Ministro poderá deferir, mesmo sem ouvir a defesa, as diligências requeridas pelo MP
que entender pertinentes e relevantes para o esclarecimento dos fatos.

É NECESSÁRIO O MP REQUERER AO TJ AUTORIZAÇÃO PARA INVESTIGAR

AUTORIDADE COM FORO PRIVATIVO NAQUELE TRIBUNAL? RESP 1563962/RN – STJ
 49

NÃO. Não há necessidade de prévia autorização do judiciário para a instauração de inquérito

ou procedimento investigatório criminal contra investigado com foro por prerrogativa de função. Isso
porque não existe norma exigindo essa autorização, nem na CF, nem em legislação infraconstitucional.

Logo, não há razão jurídica para condicionar a investigação de autoridade com foro por
prerrogativa de função com prévia autorização judicial.

 O delegado pode indiciar quem tem foro por prerrogativa de função?

INFORMATIVO 825 STF;

Em regra, a autoridade com foro por prerrogativa de função pode ser indiciada.

Existem, contudo, duas exceções. Em relação a promotores e juízes, a LOMP e a LOMAN

estabelecem que apenas o Conselho da Magistratura e a Procuradoria de Justiça podem investigar os
seus membros.

Excetuadas as hipóteses legais, é plenamente possível o indiciamento de autoridades com foro

por prerrogativa de função. No entanto, para isso, é indispensável que a autoridade policial obtenha
autorização do Tribunal competente para julgar essa autoridade.

 INFORMATIVO 912 STF: STF pode, de ofício, arquivar inquérito quando,

mesmo esgotados os prazos para a conclusão das diligências, não foram reunidos
indícios mínimos de autoria ou materialidade.

Aula 06 – 18/03/16

4. Principais pontos da prisão preventiva e da prisão temporária

No curso do processo ou do inquérito, o acusado pode ser preso. Essa prisão, antes da sentença
condenatória irrecorrível, é classificada como prisão provisória. As três espécies de prisão provisória
são:

a) Prisão preventiva

A prisão preventiva é tipicamente do processo, pois quando um dos requisitos do art. 312 do
CPP estiverem presentes, ela poderá ser decretada.

Os requisitos são:

(i) Garantia da ordem pública – segundo o STF, os seguintes casos se enquadram nessa
hipótese: multireincidência, grande quantidade de crimes denunciados e excesso de violência.
 50

Segundo Aury Lopes Jr, o princípio da presunção de inocência tem como exceção a prisão
preventiva e, portanto, ela deve ser interpretada restritivamente. Como o conceito de ordem pública
não é claro e permite várias interpretações, ele é inconstitucional, pois pressupõe uma interpretação
extensiva.

(ii) Garantia da ordem econômica – cabe quando a liberdade do réu possibilita a ocorrência de
prejuízos ao sistema financeiro. Existem dois crimes que causam grandes prejuízos ao interesse
econômico: crime contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86) e crime contra a ordem econômica e
tributária (Lei 8.137/90).

(iii) Garantia da instrução criminal – cabe quando o réu solto atentar contra qualquer prova da
instrução. Ex: réu que ameaça testemunha; réu que destrói pen drive com provas.

(iv) Garantia da aplicação da lei penal – cabe quando o réu coloca em risco a aplicação da lei
penal, ou seja, quando houver indícios de fuga porque a lei penal não será aplicada se o réu estiver
foragido.

Quando um desses requisitos estiver presente, apenas o juiz pode decretar a prisão preventiva.
O art. 311 do CPP, inclusive, admite a prisão preventiva de ofício, apesar da grande crítica da doutrina,
em razão da inobservância da imparcialidade e da inércia.

Para o juiz decretar a prisão provisória, além dos requisitos jurídicos supramencionados, deve
estar presente a justa causa (indícios de materialidade e autoria). Se o juiz decretar a prisão preventiva,
a denúncia tem que ser oferecida em 5 dias, nos termos do art. 46 do CPP.

b) Prisão temporária (Lei 7.960/89)

Prisão temporária é uma das espécies de prisão provisória decretada pelo juiz quando ela for
imprescindível para o inquérito. Ou seja, é a prisão exclusiva do inquérito, pois quando começa o
processo (oferecimento da denúncia) não cabe mais prisão temporária, só preventiva.

O rol de crimes que admite a prisão temporária é taxativo, conforme art. 1º, III, Lei 7.960/86.
Os incisos previstos no art. 1º não são concomitantes para decretação da prisão temporária, na verdade,
o que necessariamente tem que estar presente é o III.

A imprescindibilidade prevista no inciso I do art. 1º é quando o réu coloca obstáculo à

investigação, salvo quando o réu exercer seu direito constitucional (ex: direito de não produzir provas
contra si).
 51

O prazo da prisão temporária é de cinco dias prorrogável por mais cinco, se o crime for comum.
Se o crime for hediondo, o prazo da prisão temporária será de trinta dias prorrogável por mais trinta
(art. 2º, §4º, Lei 8.072/90).

c) Prisão em flagrante

5. Incomunicabilidade do inquérito policial

O art. 21 do CPP não foi recepcionado pela Constituição, pois todo preso tem direito à
assistência da família e do advogado (art. 5º, LXIII, CR). Portanto, todo preso é comunicável.

6. Prazo

“Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver

sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo,
nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no
prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela”.

Se o crime for hediondo, o prazo será de trinta dias mais trinta.

O inquérito é concluído no prazo do art. 10 do CPP, mas o MP pode devolver o inquérito, para
requerer novas diligências, com base no art. 16 do CPP. Se o inquérito for devolvido e o réu estiver
preso, há três consequências: excesso de prazo, que torna a prisão ilegal, a qual deverá ser relaxada
pelo juiz porque é ilegal.

7. Conclusão

O inquérito é concluído com o relatório final do inquérito, nos termos do §1º do art. 10 do CPP:
§1o “A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz
competente”.

O envio do relatório é remetido ao juiz e não ao promotor, como prevê o dispositivo

supratranscrito. No Rio de Janeiro, contudo, a Portaria 191/88, o inquérito tem que ser enviado direto
da DPC para o MP, tornando o sistema triangular, um sistema linear. Essa portaria foi atualizada ao
longo dos anos e, atualmente, vige Portaria 33/2000.
 52

Diante disso, indaga-se: Portaria revoga CPP? O MP, conforme art. 129, VIII, CR, é quem
exerce o controle externo da atividade policial, consequentemente, é o CPP que é inconstitucional e a
Portaria que regulamenta o controle externo da atividade policial.

Essa tramitação diferente é local e não nacional. Por isso, essa observação vale para o Rio de
Janeiro e para os outros Estados que possuem medida similar.

O STF já decidiu pela inconstitucionalidade da lei estadual que preveja a tramitação direta do
IP entre a polícia e o MP.

Ademais, é constitucional a lei estadual que preveja a possibilidade de o MP requisitar

informações quando o IP não for encerrado em 30 dias, tratando-se de indiciado solto.
(INFORMATIVO 741, STF).

8. Arquivamento de inquérito policial

Arquivamento é a paralisação da investigação policial por conta de dois motivos: (i) fim das
investigações sem justa causa; (ii) quando se verificar antecipadamente uma causa de rejeição de
denúncia (art. 395, CPP). Segundo o inciso II do art. 395 do CPP, a denúncia será rejeitada quando
faltar uma das condições da ação penal, o que ocorre nos seguintes casos: extinção de punibilidade,
atipicidade e excludente de ilicitude ou culpabilidade.

A natureza jurídica da decisão de arquivamento é de ato complexo administrativo

judicialiforme (feito por um juiz).

Como ocorre o arquivamento? O pedido de arquivamento do MP é enviado ao juiz e ele pode

concordar ou discordar. Se o juiz concordar, o inquérito será arquivado. Por outro lado, se o juiz
discordar, o art. 28 do CPP determina que a questão seja definida pelo Procurador-Geral. O Procurador-
Geral pode insistir no arquivamento, hipótese em que o inquérito é arquivado ou o Procurador-Geral
pode realizar a denúncia ou remeter a promotor distinto (art. 127, CR). Assim, infere-se que quem
decide se denuncia ou arquiva é o MP, seja pelo promotor (quando o juiz concorda com o pedido), seja
pelo Procurador-Geral (quando o juiz discorda).

O outro promotor designado pode invocar a independência funcional do art. 127, CR? A
independência funcional significa que o membro do MP, no exercício de suas funções, tem liberdade
para opinar. Contudo, no caso em tela, o promotor está no exercício de uma função delegada pelo
Procurador-Geral e não de sua própria função, e, portanto, não poderá alegar a independência do art.
127 da CR.
 53

Arquivamento de inquérito com base na excludente de ilicitude faz coisa julgada? Para o STF
não faz, enquanto que para o STJ faz coisa julgada. STJ entende que nesse caso a decisão fará coisa
julgada (Inf.554), indo de encontro com a posição do STF que majoritariamente entende que não faz
coisa julgada (Inf. 796, 858).

 Arquivamento Indireto:

Com a promulgação da LC 106/2003, o MP/RJ criou as centrais de inquéritos, órgãos por onde
tramitam os inquéritos policiais. Nas centrais, a tramitação dos inquéritos é feito diretamente entre
promotor e delegado, o inquérito só é enviado ao Judiciário quando houver oferecimento de denúncia,
pedido de arquivamento ou pedido de medida cautelar. Paralelo a lei, o TJ/RJ elaborou uma resolução
que estabelecia praticamente a mesma coisa do artigo 35, IV da lei 106/2003. A OAB propôs a ADI
2886 que foi julgada parcialmente procedente no início de 2014. O STF entendeu que não cabe a
legislação estadual tratar de matéria de processo penal, o que implicaria na imediata judicialização de
todos os inquéritos. Porém, no RJ, por força da resolução do TJ/RJ, os inquéritos continuam tramitando
da mesma forma.

O Promotor da Comarca A pede ao seu juiz a remessa dos autos do inquérito para comarca B,
por entender que o crime ocorreu nessa cidade. O que poderá ser feito se o juiz da comarca A se recusar
a declinar?

1°Eugenio Pacelli: O juiz da comarca A deve receber esse pedido de remessa como espécie de
pedido de arquivamento indireto do feito da sua competência, e em razão da sua discordância, aplicar
o artigo 28 do CPP.

2° Tourinho, Nucci: Em nada adianta aplicar o artigo 28 do CPP, pois a opinio do PGJ não
subordina o juiz. A solução será forcar o promotor a denunciar para após ser suscitado conflito de
competência.

Obs¹:Conflito de atribuição x Conflito de competência:

Segundo Paulo Cesar pinheiro carneiro, não importa a qualidade das autoridades em conflito,
mas sim a natureza do ato que será praticado. Durante o inquérito policial, o conflito será sempre de
atribuições, salvo se houver uma cautelar decretada quando então o conflito será então de competência.
Durante a ação penal, o conflito será sempre de competência, salvo em situações excepcionais como
na hipótese de um promotor e um procurador estarem discutindo quem tem atribuição para apresentar
razões recursais.

8.1.Teoria da coisa julgada material extraordinária

 54

A teoria da coisa julgada material extraordinária foi criada pelo STF e não está previsto
legalmente. A coisa julgada formal encerra a matéria em um processo, ao passo que a coisa julgada
material possui uma definitividade no processo original e em outros, ou seja, impede uma nova
denúncia. Normalmente, a decisão que faz coisa julgada formal julga questão processual e não o
mérito.

A coisa julgada material extraordinária ocorre quando se reconhecer a imutabilidade da coisa

julgada material no arquivamento do inquérito policial. O juiz, quando o juiz determina o
arquivamento ele pode, eventualmente, invadir o mérito, o que leva à realização da coisa julgada
material. Se o juiz arquiva o inquérito porque o crime está prescrito, por exemplo, faz coisa julgada
material. Como essa análise se dá numa fase pré-processual, o STF chama de coisa julgada material
extraordinária.

Parte da doutrina é contra essa teoria (Paulo Rangel, Polastri e Afrânio Silva Jardim) porque o
STF está reconhecendo a imutabilidade absoluta em fase pré-processual, onde não há devido processo
legal. Além disso, a análise é provisória e não definitiva, motivo que impede a realização da coisa
julgada material.

Destaca-se que o STF admite a coisa julgada material extraordinária se o arquivamento

se fundar em prescrição e atipicidade, mas não admite quando se fundar em excludente de
ilicitude (HC 95211). Todavia, o HC 8739 está pendente de julgamento no Plenário do STF, em que
o Presidente afirma que se deve mudar o entendimento, sob pena de haver incoerência de pensamento.

O STJ, por sua vez, admite a coisa julgada material extraordinária também quando ele se fundar
em excludente de ilicitude.

 INFORMATIVO 554 STJ E 796 E 858 STF: POSSIBILIDADE OU NÃO DE

REABERTURA DE INQUÉRITO POLICIAL ARQUIVADO POR
EXCLUDENTE DE ILICITUDE.

É possível a reabertura da investigação e o oferecimento de denúncia se o IP havia sido

arquivado com base em excludente de ilicitude?

STJ: NÃO. Para o STJ, o arquivamento do IP com base em excludente de ilicitude faz coisa julgada
material e impede a rediscussão do caso penal. O STJ entende que o artigo 18 do CPP e a súmula 524
 55

do STF1 realmente permitem o desarquivamento do inquérito caso surjam provas novas. No entanto,
essa possibilidade so existe na hipótese em que o arquivamento ocorreu por falta de provas, ou seja,
por falta de supor probatório mínimo (inexistência de indícios de autoria e certeza de materialidade).

STF: SIM. Para o STF, o arquivamento do IP em razão do reconhecimento de excludente de ilicitude

não faz coisa julgada material. Logo, surgindo novas provas seria possível reabrir o IP com base no
artigo 18 do CPP e na súmula 524.

 INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 28 DO CPP NOS PROCEDIMENTOS

QUE TRAMITEM NO STJ – INFORMATIVO 558 STJ

Um subprocurador-geral da República instaurou procedimento de investigação contra um

Governador do Estado (art.105, I,” a”, da CF/88). Ao final das diligências, o membro do MPF conclui
que não havia elementos para oferecer a denúncia e requerer ao STJ o arquivamento do procedimento.
O STJ poderá discordar do Pedido?

Não, se o membro do MPF que atua no STJ requerer o arquivamento do inquérito policial ou
de quaisquer peças de informação que tramitem originariamente perante o STJ, este, mesmo que não
concorde com as razões invocadas pelo MP, deverá determinar o arquivamento solicitado.

Como o pedido foi feito por um Subprocurador-geral da República, se o STJ discordar, ele não poderá
remeter os autos para análise do Procurador Geral da República, aplicando, por analogia, o artigo 28
do CPP?

Não. Não existe essa possibilidade de remessa para o PGR. Não se aplica o artigo 28 do CPP
neste caso. Isso porque os membros do MPF que funcionam no STJ atuam por delegação do
Procurador-Geral da República. Assim, em decorrência do sistema acusatório, nos casos em que o
titular da ação penal se manifesta pelo arquivamento de IP ou de peças de informação, não há
alternativa, senão acolher o pedido e determinar o arquivamento. Em suma, não há que se falar em
aplicação do artigo 28 do CPP nos procedimentos de competência originária do STJ. O MPF pediu o
arquivamento, este terá que ser homologado pela Corte.

8.2. Arquivamento implícito

1
Súmula 524 STF: Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não
pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.
 56

Obs¹: Ele ocorre quando o MP se omite na denúncia em relação a algum fato ou autor, e o juiz,
sem notar essa omissão, recebe a inicial. Para Afranio, Rangel, etc., nesse momento ocorreu o
arquivamento implícito, de forma que a denúncia só poderá ser aditada se, algum dia surgir, prova
nova. Para STF e STJ não existe arquivamento implícito, pois todos os artigos que tratam do
arquivamento exigem pedido expresso do MP e decisão judicial também expressa sobre arquivamento.
Ademais, o princípio da obrigatoriedade da ação penal exigiria o aditamento por parte do MP.

Arquivamento implícito ocorre quando: (i) há uma denúncia com dois ou mais investigados ou
dois ou mais fatos investigados; (ii) promotor oferece denúncia contra apenas um deles; (iii) o juiz
recebe a denúncia sem se pronunciar sobre o indiciado que não foi denunciado.

A doutrina minoritária (Afrânio, Aury, Paulo Rangel, Nicolitti) entende que a pessoa que não
foi denunciada será beneficiada pelo arquivamento implícito, pois só poderá ser indiciada se houver
novas provas.

Segundo o STF, contudo, não há arquivamento implícito pelos seguintes motivos: (i) o
arquivamento tem que ser expresso e arrazoado pelo promotor e pelo juiz, conforme art. 28 do CPP e
93, IX, CR; (ii) quando a ação penal pública não é intentada pelo promotor, a vítima poderá ajuizar a
ação penal privada subsidiária da pública, com base no art. 29 do CPP.

Destaca-se que o arquivamento implícito, além de subjetivo, pode ser objetivo, caso em que
não há denúncia em relação a um crime e não a um sujeito.

Se o juiz discordar do arquivamento, deverá aplicar artigo 28 do CPP, remetendo o feito ao

PGJ (princípio da devolução). O juiz aplica o artigo 28 pois está exercendo a função excepcional de
fiscalizar o princípio da obrigatoriedade. Diante das críticas relacionadas a uma suposta
incompatibilidade com o sistema acusatório, no PLS156 não traz mais o artigo 28 do CPP.

9. Desarquivamento

O inquérito, uma vez arquivado, pode ser desarquivado se houver notícia de novas provas, com
base no art. 18 do CPP. A prova formalmente nova é a que não altera o quadro probatório, apesar de
ser nova; ao passo que a prova substancialmente nova é a que viabiliza uma denúncia (Súmula 524,
STF).

É comum que após o desarquivamento do inquérito alguém traga informações contundentes

sobre a autoria delitiva, o que nos termos da súmula 524 do STF autorizaria o oferecimento da
denúncia. Porém, no inquérito que foi arquivado existem prova de materialidade que também são
 57

essenciais para o oferecimento da denúncia. Desta forma, o promotor anexará essa prova nova aos
autos do inquérito e oferecerá denúncia. Nesse caso, não há necessidade de prosseguir com as
investigações do inquérito, razão pela qual não se trata tecnicamente de um desarquivamento, sendo
desnecessário pedir autorização ao PGJ.

Segundo art. 39 do CPP c/c LC 106/2003, quem desarquiva inquérito é o Procurador-Geral e

não o delegado ou o promotor.

10. Trancamento do inquérito

O STF admite o trancamento do inquérito, que é a paralisação da investigação por ordem

judicial via habeas corpus. Ou seja, é o arquivamento com base em ordem judicial sem manifestação
do MP.

Admite-se o trancamento porque alguns inquéritos são manifestamente ilegais e se não houver
arquivamento pelo promotor, a Constituição assegura o habeas corpus ao detentor do direito de ir e
vir. Ex: candidato da prova da magistratura impetra HC para que o inquérito de estupro de 1980 seja
trancado, já que é manifestamente ilegal, uma vez que o crime está prescrito.

INFORMATIVO 565 STJ: INVIABILIDADE DE MS IMPETRADO PELA VÍTIMA

PARA EVITAR O ARQUIVAMENTO DE IP

Existe alguma providência processual que a vítima possa adotar para evitar o arquivamento do
IP? Ela pode, por exemplo, impetrar MS com o objetivo de impedir que isso ocorra?

NÃO. A vítima de crime de ação penal pública não tem direito líquido e certo de impedir o
arquivamento do inquérito ou das peças de informação.

Considerando que o processo penal se rege pelo princípio da obrigatoriedade, a propositura da

ação penal pública constitui um dever, e não uma faculdade, não sendo reservado ao Parquet um juízo
discricionário sobre a conveniência e oportunidade de seu ajuizamento.

Por outro lado, não verificando o MP que haja justa causa para a propositura da ação penal, ele
deverá requerer o arquivamento do IP. Esse pedido de arquivamento passará pelo controle do Poder
Judiciário, que poderá discordar, remetendo o caso para o PGJ (se for MPE) ou para o CCR (se for
MPF).
 58

Existe, desse modo, um sistema de controle de legalidade muito técnico e rigoroso em relação
ao arquivamento de IP, inerente ao próprio sistema acusatório. Nesse sistema, contudo, a vítimanao
tem o poder de, por si só, impedir o arquivamento.

Cumpre salientar, por oportuno, que, se a vítima ou qualquer outra pessoa trouxer novas
informações que justifiquem a reabertura do IP, pode a autoridade policial proceder a novas
investigações, nos termos do artigo 18 do CPP.

Peça de informação

1. Conceito

A investigação criminal é a fase pré-processual que pode ser feita por meio do inquérito policial
ou da peça de informação. Ou seja, investigação criminal é gênero do qual inquérito e peça de
informação são espécies. Ex: CPI (art. 58, §3º, CR).

O parlamentar tem o poder investigatório de juiz, mas o juiz não investiga. Quem investiga é a
autoridade policial quando houver um ato investigatório que ofende um direito constitucional do
indiciado, é preciso autorização prévia judicial. Logo, excepcionalmente, há poder de investigação do
juiz no inquérito. Na CPI, o deputado tem o mesmo poder de juiz e, por isso, pode determinar a quebra
de sigilo bancário, por exemplo.

Porém, pela teoria da reserva da jurisdição, o STF entende que alguns atos são reservados ao
juiz e, portanto, a CPI não pode praticá-los. São eles: a) decretação de prisão, exceto em flagrante; b)
mandado de busca e apreensão domiciliar; c) interceptação de conversas telefônicas.

Importa destacar que dados telefônicos não se confundem com interceptação. Os dados são
informações da linha, enquanto a interceptação envolve a monitoração de diálogo. Logo, a CPI pode
quebrar dados, mas não pode decretar interceptação telefônica.

A regra é que a testemunha não pode invocar o direito constitucional de ficar calado, mas
qualquer pessoa suspeita, independentemente de sua qualidade na investigação, não é obrigada a
produzir provas contra si mesma. Assim, o direito constitucional de ficar calado pode ser invocado
sempre que o depoimento puder gerar prejuízo ao próprio depoente. No entanto, se prejudicar terceiro,
o depoente é obrigado a depor, sob pena de cometer falso testemunho.
 59

Poder investigatório do MP

Ver o informativo 787 STF.

1. Aspectos gerais

O poder investigatório do MP é a investigação direta do MP sem a intervenção da polícia.

Parte da doutrina entende que o MP não possui poder investigatório porque ele não está previsto
no rol do art. 129 da CR. Ademais, quando a Constituição estabeleceu o papel do MP, ela estabeleceu
que o MP possui papel de fiscal externo (art. 129, VII e VIII, CR).

Contudo, o Plenário do STF já reconheceu o poder investigatório do MP, pois o art. 129, IX,
CR prevê que o MP pode exercer outras funções, desde que compatível com sua finalidade (função
supletiva). Ou seja, o rol do art. 129 é exemplificativo. Além disso, o art. 26 da Lei 8625/93 previu
essa possibilidade.

Ademais, quem pode mandar a prática do ato, pode praticar o próprio ato, conforme teoria dos
poderes implícitos. Portanto, se o MP pode requisitar o ato (ordem), ele pode praticá-lo.

Não há previsão expressa na CF/88, adota-se aqui a teoria dos poderes implícitos. Segundo essa
doutrina, nascida nos EUA (Mc CulloCh vs. Maryland – 1819), se a Constituição outorga determinada
atividade-fim a um órgão, significa dizer que também concede todos os meios necessários para a
realização dessa atribuição.

A CF/88 confere ao MP as funções de promover a ação penal pública (art. 129, I). Logo, ela
atribui ao Parquet também todos os meios necessários para o exercício da denúncia, dentre eles a
possibilidade de reunir provas para que fundamentem a acusação. Ademais, a CF/88 não conferiu à
Polícia o monopólio da atribuição de investigar crimes. Em outras palavras, a colheita de provas não
é atividade exclusiva da Polícia.

O STF entendeu no informativo 787 que o MP possui legitimidade para promover, por
autoridade própria, investigações de natureza penal, mas ressaltou que essa investigação deve respeitar
alguns parâmetros a seguir listados.

a) Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos investigados;

b) Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e praticados por membro
do MP;
 60

c) Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, ou seja,

determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder Judiciário nos casos
em que a CF/8 assim exigir (ex: interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário, etc);
d) Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos advogados;
e) Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula 14 do STF.
f) A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável;
g) Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente controle do Poder
Judiciário;

Desse modo, a teses fixada é em repercussão geral é a de que o MP dispõe de competência para
promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que
respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob
investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional
de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os
advogados (lei 8.906/1994, art.7°, notadamente os incisos I,II,III,XI,XIII,XIV e XIX), sem prejuízo
da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle
jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula 14 STF), praticados pelos membros do
MP.

OBS: Ressalta-se que o fato de o promotor de justiça investigar não acarreta na sua
possibilidade de denunciar. Segundo a Súmula 234 do STJ, se o juiz pode produzir provas de ofício
no processo não está impedido, o promotor também pode investigar e denunciar sem configurar
impedimento.

OBS¹: Resolução 13/06 que regulamenta o PIC (procedimento investigatório criminal).

OBS²: Acordo de não persecução. O artigo 18 da resolução criou a possibilidade de um acordo

de não persecução desde que a pena mínima do crime praticado seja inferior a 4 anos e o crime não
envolva violência ou grave ameaça contra a pessoa. Trata-se de mais um instrumento da chamada
justiça pena negocial que permite ao MP e investigado negociarem a persecução e até mesmo
cumprimento de pena. Assim que foi editada, houve uma crítica a mitigação do princípio da
obrigatoriedade feito em uma resolução. Porém, até o momento STF e STJ não se manifestaram a
alegada inconstitucionalidade.
 61

 Denúncia Anônima:

INFORMATIVO 819 STF:

Conforme Informativo 819 do STF, as notícias anônimas não autorizam, por si sós, a
propositura de ação penal ou mesmo, na fase de investigação preliminar, o emprego de métodos
invasivos de investigação, como interceptação telefônica ou busca e apreensão. Entretanto, elas podem
constituir fonte de informação e de provas que não podem ser simplesmente descartadas pelos órgãos
do Poder Judiciário.

Dessa forma, esses são os procedimentos que devem ser adotados pela autoridade policial em
caso de denúncia anônima.

1) Realizar investigações preliminares para confirmar a credibilidade da “denúncia”;

2) Sendo confirmados que a denúncia anônima possui aparência mínima de procedência,
instaura-se o inquérito policial;
3) Instaurando o IP, a autoridade policial deverá buscar outros meios de prova que não a
interceptação telefônica (esta é a última ratio). Se houver indícios concretos contra os
investigados, mas a interceptação se revelar imprescindível para provar o crime, poderá ser
requerida a quebra do sigilo telefônico ao magistrado.

 NÃO É POSSÍVEL DECRETAR MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO

COM BASE UNICAMENTE EM DENÚNCIA ANÔNIMA (INFORMATIVO
819, STF);

 Não é possível decretar interceptação telefônica com base unicamente em “denúncia

anônima” (HC 204.778/SP – STJ);

 É INCABÍVEL A ANULAÇÃO DE PROCESSO PENAL EM RAZÃO DE

SUPOSTA IRREGULARIDADE VERIFICADA EM INQUÉRITO
POLICIAL (INFORMATIVO 824, STF).
 62

A suspeição de autoridade policial não é motivo de nulidade do processo, pois o

inquérito é mera peça informativa, de que se serve o MP para o início da ação penal. Assim, é
inviável a anulação do processo penal por alegada irregularidade no inquérito, pois, segundo
jurisprudência firmada no STF, as nulidades processuais estão relacionadas apenas a defeitos
de ordem jurídica pelos quais são afetados os atos praticados ao longo da ação penal
condenatória.

Aula – 08/02/2019

Ação penal

1. Conceito

O sistema penal evoluiu do inquisitorial para o acusatório, desmembrando-se a função de

acusar da de julgar. Assim, para evitar essa quebra de imparcialidade, evoluímos para o sistema
acusatório, onde cabe ao MP acusar e ao juiz julgar. A principal característica desse sistema é a inércia
da jurisdição. O juiz deve ser acionado a partir do direito de ação, tendo em vista que a principal
característica é a inércia da jurisdição.

O direito de ação é o direito subjetivo público de provocar o Estado-juiz para que ele entregue
a jurisdição (já que ela é inerte) aplicando a lei ao caso concreto.

Seguro Aury, no Processo Civil, o autor pede ao juiz a adjudicação de um direito próprio diante
da resistência da parte contrária, ou seja, no direito civil há a possibilidade da realização do direito fora
de um processo, quando isso não ocorre há a necessidade da instauração da relação processual.

No processo penal isso não ocorre, o MP não pede a adjudicação de um direito próprio até
porque o direito de punir não é dele, ele está nas mãos do juiz. Desta forma, o objeto do processo penal
não é a pretensão punitiva, mas sim a pretensão acusatória. Segundo o autor, essa pretensão não surge
de um conflito de interesses, mas sim do ataque a um bem jurídico, surgindo o que ele chama de
pretensão acusatória ou pretensão processual. Nesse contexto, a acusação possui um direito potestativo
de acusar, sem poder pedir ou suscitar uma pena no caso concreto. Para Aury, o poder punitivo que
pertence ao judiciário deve necessariamente ser provocado, o que é feito pelo MP através da sua
pretensão acusatória.
 63

Quando o promotor pede a absolvição em alegações finais, o juiz é obrigado a absolver?

1°: Majoritária na doutrina.: A pretensão punitiva não é do MP, é do Estado. Logo, o MP não
pode dispor do que não lhe pertence, quando pede a absolvição, na verdade, ele está opinando sobre o
mérito, pois o pedido que “subordina” o juiz é aquele contido na denúncia e que é indisponível.

2°: Aury, Geraldo Prado, Paulo Rangel: A pretensão punitiva não é do MP, o que ele possui é
a pretensão acusatória. Quando ele pede a absolvição, ele está retirando essa pretensão e sem isso não
pode haver condenação, pois o juiz não pode exercer o seu poder punitivo sem a provocação do MP
pois isso seria um retrocesso acusatório.

Ademais, esse pedido de absolvição retiraria da defesa o contraditório no final do processo, e

sem contraditório não pode haver condenação.

2. Características

2.1. Autonomia

O direito penal existe para proteger determinados bens jurídicos, isto é, aqueles mais essenciais
para o convívio social. Ex: se alguém matar outra pessoa, o direito penal se manifesta. No direito penal,
temos as normas penais primárias e secundárias. A norma penal primária proíbe determinada conduta
e a secundária estabelece a respectiva sanção pelo descumprimento da norma penal primária.

Apesar de existirem essas normas, quando alguém comete um crime, nasce para a sociedade o
interesse de punir (pretensão punitiva, que é observada pela atuação do MP). Ao lado desse interesse
existe o interesse de liberdade do autor do fato. Há, portanto um conflito de interesses (interesse de
punir x interesse de liberdade) que é chamado de lide penal. Cabe ao juiz aplicar o direito ao caso
concreto, mas como a jurisdição é inerte, ele precisa ser acionado pelo direito de ação.

O direito de ação é um direito instrumental para se atingir o direito material, que é o interesse
de punir. A autonomia do direito de ação significa que ele não se confunde com o direito material
tutelado (que o acusador pretende satisfazer) na ação.

2.2. Abstração

O direito de ação é satisfeito independentemente do resultado final do processo, seja ele

condenatório, seja absolutório.
 64

O direito de ação é o direito de acionar o juiz para que ele exerça a jurisdição, seja condenando,
seja absolvendo. Se o juiz absolve o réu, o direito de ação foi satisfeito, pois a lide penal foi
solucionada. Assim, o direito de ação é abstrato em relação ao resultado final do processo, porque se
satisfaz com a simples entrega da jurisdição, independentemente de ser contrária à vontade do autor
da ação

3. Condições (art. 395, II, CPP)

É necessário o preenchimento de cinco pré-requisitos para que se observe o exercício regular

da ação, isto é, para que o juiz admita validamente o direito de ação do autor. Portanto, a falta das
condições da ação faz com que a denúncia sequer seja admitida, de acordo com o art. 395, II, CPP.
Nesse caso, a denúncia será liminarmente rejeitada.

3.1. Legitimidade

A legitimidade é a pertinência subjetiva da ação.

- Legitimidade ativa

A ação penal pode ser pública ou privada e a diferença está no sujeito ativo. Na ação penal
pública, a legitimidade é do MP e na ação penal privada, a legitimidade é do ofendido. Assim, detém
legitimidade aquele que possui autorização legal para propor a ação. Assim, se o crime é de ação penal
privada e o MP propõe a ação, o juiz irá rejeitar liminarmente, porque o MP não possui legitimidade
para propositura dessa modalidade de ação. Essa é a legitimidade ativa.

- Legitimidade passiva

No que tange à legitimidade passiva, isto é, em face de quem a ação é proposta, quem é a pessoa
autorizada em lei para figurar como réu na ação penal? Isso tem relação com a justa causa, porque o
legitimado passivo é aquele apontado pela justa causa como sendo provável autor do crime.

Existe uma fase pré-processual (inquérito) à denúncia, que tem por objetivo investigar indícios
mínimos de autoria (justa causa). Se durante o inquérito, A é provável assassino e o promotor denuncia
B, o juiz deverá rejeitar a denúncia, por ilegitimidade passiva.

- Legitimação ordinária x extraordinária

Às vezes o autorizado a propor a ação é o titular do direito material violado, caso em que será
legitimado extraordinário. Ex: pais de uma criança que é atropelada e perde a perna. A legitimação dos
pais é extraordinária.
 65

O legitimado ordinário é o titular da ação e do direito material (pretensão punitiva) violado. No

exemplo acima, é a própria criança que perdeu a perna. Quando o MP propõe ação penal pública, ele
é o legitimado ordinário, pois é o titular do direito de punir e do direito material violado (presenta a
sociedade em juízo). A legitimação ordinária é observada quando há coincidência entre o direito de
ação e o direito de punir.

Na ação penal privada, o ofendido é legitimado extraordinário, porque é ele o dono da ação
penal privada, mas não do interesse de punir. Portanto, como não há coincidência entre o direito de
ação e o direito de punir não estamos diante de legitimação ordinária, mas sim extraordinária.

3.2. Possibilidade jurídica do pedido

O pedido na ação penal é condenatório. O pedido condenatório é juridicamente impossível

quando se narra na denúncia um fato atípico. Então, para que se observe a possibilidade jurídica do
pedido exige-se que o MP narre um fato criminoso na denúncia (fato típico, antijurídico e réu culpável).

Afrânio e Nicolliti entendem que além da descrição do fato criminoso é preciso que haja
originalidade para que o pedido condenatório seja juridicamente possível. A originalidade é o
ineditismo do fato, que se relaciona ao princípio do ne bis in idem (art. 5º, XXXVIII, CR).

Para que a demanda seja original, o réu não pode ser condenado pelos mesmos fatos. Mas quais
são os limites para isso? Para o STJ, a originalidade se perde quando se denuncia um réu dentro de um
mesmo contexto fático já denunciado. Ex: o réu foi condenado por assalto à agência bancária. Um ano
depois, outro promotor denuncia o réu por conta do roubo ao gerente no contexto do assalto à agência
bancária. Para o STJ, o limite da originalidade significa o mesmo contexto fático. Embora as vítimas
sejam diferentes, como está sendo denunciado pelo mesmo contexto fático, o STJ entende que essa
segunda denúncia ofenderia a coisa julgada. Isso foi decidido no HC 285.589/MG.

Porém, para o STF, só existe violação da coisa julgada quando houver coincidência do mesmo
tempo, do mesmo lugar e da mesma conduta imputada. Ex: No exemplo anterior, a segunda ação foi
no mesmo tempo, no mesmo lugar, mas não foi a mesma conduta, porque primeiramente o réu foi
processado pelo assalto ao banco e depois pelo roubo ao gerente. Aqui não há violação da coisa julgada
para o STF. Isso foi decidido no 82.980/DF.

Obs: De acordo com o art. 257 CPP, o Ministério Público é autor e fiscal da lei. Justamente por
ser fiscal da lei é possível que ao final do processo opine pela absolvição. Mesmo que o MP opine pela
absolvição, o juiz poderá condenar, conforme art. 385 CPP. Vale destacar que a ação penal pública é
regida pelo princípio da indisponibilidade (art. 42 CPP), ou seja, o MP é obrigado a propor e não pode
desistir. Ao final do processo, ele pode até opinar pela absolvição, mas ela é indisponível.
 66

Na fase postulatória, quem acusa e pede condenação é o MP (sistema acusatório). Mas no curso
do processo, o art. 156, II prevê que o juiz pode produzir provas de ofício e decretar prisão preventiva.
Isso é característica do sistema inquisitorial. O promotor pode ao final do processo opinar pela
absolvição e o juiz condenar, o que caracteriza um sistema inquisitorial. Então, em verdade, é um
sistema misto, predominantemente inquisitorial, porque das três fases, duas são inquisitoriais, mas não
é esse o posicionamento correto em provas. Devemos dizer que é acusatório

3.3. Interesse de agir

O interesse de agir é observado quando houver o binômio utilidade-necessidade. Quando

houver uma causa extintiva da punibilidade (ex: prescrição), previstas no art. 107 do CPP, não haverá
interesse de agir na ação penal. Outro exemplo de extinção da punibilidade é quando o réu morre.

A teoria funcionalista do interesse de agir tem relação com a teoria da prescrição pela pena
ideal. Para compreender a teoria da prescrição pela pena ideal (hipotética ou virtual), é preciso saber
que existe a prescrição em abstrato e a prescrição pela pena em concreto.

A prescrição em abstrato regula-se pela pena máxima (art. 109, CPP). Ex: furto - pena de 1 a
4: a prescrição em abstrato se regula por 4 anos e prescreve, de acordo com a tabela da prescrição, em
8 anos. Então, se o promotor denuncia em 7 anos, ainda não houve a prescrição em abstrato e com o
recebimento da denúncia, ocorre a interrupção da prescrição e volta a contar do zero.

Tendo sido recebida a denúncia, o juiz condena. Com a condenação transitada em julgado, o
cálculo leva em consideração a pena aplicada. O juiz condena o réu pelo furto à pena de 1 ano. No art.
109 do CPP, a prescrição do crime penalizado em 1 ano é de 4 anos, mas, no caso, o promotor
denunciou em 7 anos. Aqui, não existe a prescrição pela pena em abstrato (art. 109, CPP), mas existe
a prescrição pela pena em concreto (art. 110, CPP).

A prescrição pela pena ideal (teoria funcionalista do interesse de agir) significa que ao invés de
calcular a prescrição pela pena em abstrato, calcula-se a prescrição penal pela pena em concreto.
Assim, se o réu for primário e com bons antecedentes, provavelmente, a condenação será à pena de 1
ano. Se o inquérito corre por 7 anos, abstratamente o crime estaria prescrito em 8 anos. Mas
provavelmente, ao final do processo não será possível satisfazer o interesse de punir. Então, não faria
sentido processar esse réu. Abstratamente o crime não está prescrito, mas estaria prescrito pela sua
pena virtual, hipotética. Ou seja, haveria uma provável condenação pela pena mínima e, então, não
faria sentido na condenação.
 67

Para quem defende essa teoria, entende que faltaria interesse de agir e, então, deveria ser
arquivado. Mas pode ser também que o promotor não se filie à essa teoria e denuncie, porém pode ser
que o juiz concorde com essa tese da prescrição pela pena ideal, caso em que a denúncia será rejeitada.

A teoria funcionalista significa que o processo tem uma função: punir. Mas nesse caso, não se
observaria essa função, porque não haveria a punição. Todavia, o STJ rejeita essa teoria na Súmula
438.

3.4. Justa causa

É aquela apurada na fase do inquérito policial. A justa causa abrange os indícios mínimos de
autoria e prova da materialidade do crime. Ao exigir a justa causa como condição da ação, o objetivo
foi evitar acusações infundadas, precipitadas.

Delação premiada é indício de autoria, desde que coerente com as demais provas do processo.
É uma prova lícita. Uma delação premiada incoerente não serve como justa causa para admissão da
denúncia

3.5. Condições especiais (de procedibilidade)

Se as condições são especiais não servem para qualquer tipo de ação. A ação penal pública
condicionada depende além das condições genéricas, de uma condição especial, que poderá ser
representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça.

4. Classificação da ação penal

A ação penal pode ser pública ou privada. A diferença entre essas modalidades está
relacionada ao critério subjetivo, isto é, ao titular da ação penal: MP ou vítima. A regra é que o crime
seja de ação penal pública, de acordo com o art. 100 CP. Assim, se o CP for silente, a regra é ação
penal pública, como é o caso do art. 157 CP. No caso da ação penal privada destacam-se os crimes
contra a honra, de acordo com o art. 145 CP.

A ação penal pública poderá ser incondicionada ou condicionada à requisição do Ministro de

Justiça ou à representação do ofendido.

Existe Ação penal constitutiva? sim, exemplo, revisão criminal. Existe ação penal declaratório?
Sim, exemplo, Habeas Corpus. Existe ação penal condenatória? Sim, é a regra, inclusive o pedido de
condenação não precisa vir expresso na denúncia.

Diferente do processo civil, no processo penal o pedido é sempre o mesmo e é de condenação,

por isso, não há necessidade de ele vir expresso na denúncia, podendo vir implícito. Por esse motivo,
 68

no processo penal, o princípio da correlação é observado entre fato imputado e sentença, uma vez que
o pedido é sempre o mesmo.

Cautelar probatória são aquelas que visam preservar e arrecadar uma prova para processo penal
(Ex: busca e apreensão).

Cautelar reais são aquelas que visam preservar um patrimônio para uma futura ação
indenizatória (Ex: arresto).

Cautelar pessoais: tradicionalmente no Brasil, os cautelares pessoais eram prisionais,

posteriormente, foram surgindo as primeiras cautelares restritivas de direito (art. 294, CTB; Lei 11340/
2006 – Lei Maria da Penha). Com a última reforma do CPP, o artigo 319 introduziu na nossa legislação
várias medidas cautelares restritivas de direito.

Espécies da ação de execução: executiva (base títulos judiciais. No processo penal é a sentença
penal condenatória) e executória (base títulos extrajudiciais que não há no processo penal.)

Ação penal pública

1. Princípios

1.1. Obrigatoriedade (art. 28, CPP)

Reunidas as condições da ação, o MP está obrigado a propô-la. Assim, se faltar uma das
condições, haverá o arquivamento do inquérito policial. Portanto, a propositura da ação penal é
obrigatória quando presentes as condições da ação.

Obs: Em que Pese Aury Lopes afirme que a transação Penal é uma forma de relativizar o
princípio da obrigatoriedade, trata-se de uma corrente minoritária na doutrina brasileira. A transação
penal é uma forma de transação penal mitigada, uma vez que o MP age de uma maneira diferente,
suavizada e não relativizando o princípio da obrigatoriedade.

- Delação premiada

Existe uma exceção à obrigatoriedade: Lei da Delação Premiada (Lei 12.850/13). O art. 4º da
Lei traz o conceito da delação premiada e, a partir dele pode-se depreender que a delação não se resume
a identificar a coautoria. A consequência da delação poderá ser o perdão judicial, a redução da pena
ou a substituição da pena por restritiva de direito.

De acordo com o §4º do art. 4º, o MP poderá deixar de denunciar, quando presentes os critérios
cumulativos desse parágrafo, caso em que o MP irá arquivar. Trata-se de uma exceção ao princípio da
 69

obrigatoriedade, porque existem todas as condições da ação, mas a lei traz uma exceção no art. 4º, §4º
da Lei n. 12.850/13.

- Transação penal

A transação penal é um instituto do Juizado Especial Criminal, prevista nos arts. 72 e 76 da Lei
9.099/95.

A audiência preliminar (art. 72) é aquela feita antes da denúncia. Em uma audiência preliminar
busca-se a transação penal (aplicação imediata de pena), que está prevista no art. 76. Trata-se de um
acordo (transação) entre o MP e o autor do crime, consistente na aplicação imediata de um pena não
privada de liberdade. Se o autor do crime aceitar a transação, ela será aplicada imediatamente, sem
resultar uma denúncia, porque já houve aplicação de pena.

Isso seria uma exceção à obrigatoriedade? Não. No processo penal clássico, o MP era obrigado
a agir, ou seja, obrigado a denunciar. Mas a partir de 1995, a lei deu ao MP outra forma de agir
alternativamente: transacionando. Ou seja, ainda que o promotor esteja transacionando, ele está agindo
e não está inerte.

Portanto, a transação penal do JECRIM não é exceção à obrigatoriedade, mesmo não havendo
a denúncia. A obrigatoriedade é de agir e não de denunciar e, então, quando o MP transaciona, age. É
o que a doutrina chama de princípio da obrigatoriedade mitigada.

Quando o MP não propõe transação penal, mas o juiz entende que cabe a transação, deve seguir
a previsão do art. 28 CPP e enviar ao Procurador-Geral. Isso também pode ser justificado pelo fato de
que o juiz não age de ofício na fase pré-processual.

Acordo de não persecução criminal está previsto no artigo 18 da resolução 181/2018 do CNMP
e informa que é um acordo entre o MP e o autor do fato que consiste na não persecução penal. Desse
modo, não haverá oferecimento de denúncia. Os 3 principais requisitos são: crime com pena mínima
inferior a 4 anos; crime sem violência física ou grave ameaça; tem que confessar o crime
detalhadamente as circunstâncias do crime. Consequentemente o indivíduo não será denunciado, terá
direit a redução de 2/3 da pena e o restante será cumprido com uma pena restritiva de direito e não
privativa de liberdade.

1.2. Princípio da indisponibilidade

É o controle da propositura da ação penal. Depois da propositura, o MP não pode mais desistir
da ação penal, conforme art. 42 do CPP.

1.3. Princípio da indivisibilidade ou divisibilidade

 70

A divisibilidade significa que o MP pode dividir a ação e oferecer a denúncia para cada autor.
No entanto, quem entende que há indivisibilidade, defende que, em havendo mais de um autor, o MP
está obrigado a denunciar todos.

Diante disso, indaga-se: o processo penal é divisível ou indivisível? Quem defende

arquivamento implícito, sustenta que a ação penal é indivisível. Ou seja, se houver a quebra da
divisibilidade, há o arquivamento implícito para o que não foi denunciado. Por outro lado, o STF
entende pela divisibilidade da ação penal, pois rejeita o arquivamento implícito. Isso pode ser
corroborado pela disposição do art. 48 do CPP, que prevê a indivisibilidade apenas da ação penal
privada.

1.4. Princípio da intranscendência (art. 5º, XLV, CR)

A ação penal não ultrapassa a pessoa do réu. Ou seja, se o réu morreu, seu herdeiro não pode
responder por ele.

Ação penal publicada condicionada à representação do ofendido

1. Conceito

Trata-se da autorização da vítima para que o MP ofereça a denúncia na ação penal pública
condicionada. A regra é que o crime seja de ação penal pública incondicionada, ou seja, o promotor
não depende da representação do ofendido (art. 100, §1º, CP).

OBS: a Lei Maria da Penha proíbe a aplicação da Lei 9.099/95. Como esta prevê que a lesão
corporal simples é crime de ação penal pública condicionada, isso não poderá ser aplicado quando a
lesão for contra a mulher. Logo, a Lei Maria da Penha não transformou os crimes de ação penal
publicada condicionada em incondicionada, mas apenas retirou a aplicação da Lei 9.099/95, levando
a ação de a lesão corporal simples ser incondicionada quando for praticada no âmbito da Lei Maria da
Penha.

2. Eficácia objetiva HC-80618

A representação é contra o fato e não contra o agente. A consequência é que se a vítima

representou a infração, ela autoriza a denúncia de todos os autores e não de apenas um.

3. Prazo decadencial

A representação é facultativa e possui prazo de seis meses, conforme art. 38 do CPP. Esse prazo
tem natureza decadencial e, portanto, é causa de extinção de punibilidade.
 71

O ofendido incapaz terá sua representação oferecida pelos seus representantes legais. Nesse
caso, a representação dos pais também é facultativa, mas é independente e autônomo em relação ao
direito do ofendido, que poderá exercer seu direito quando completar a maioridade (Súmula 594, STF).
O prazo decadencial para o menor, só começa a correr quando ele puder exercer seu direito, ou seja,
quando ele completar 18 anos.

4. Retratação (art. 25, CPP)

A vítima pode se arrepender da representação? Sim, até o oferecimento da denúncia. Ou seja,

até o oferecimento da denúncia, a representação é retratável.

É possível o ofendido se retratar da retratação da representação? Segundo a corrente minoritária

(Tourinho Filho, Polastri e Nicolitti), não pode haver retratação da retratação da representação porque
quando a queixa foi retirada da primeira vez, ocorrer a extinção da punibilidade (art. 107, VI, CP por
analogia em bona partem). Como a retratação do art. 107, VI é do agente e não do ofendido, motivo
pelo qual a corrente aplica o artigo por analogia. Essa era a posição do STF e do STJ antigamente.

Atualmente, os tribunais superiores entendem que as causas de extinção de punibilidade são

questões de política criminal e, portanto, o juiz não pode criar políticas criminais aplicando
dispositivos por analogia, pois quem faz isso é o legislador. Assim, o STF e o STJ entendem que a
retratação da retratação da representação é possível (REsp 1131357), tendo em vista que a primeira
retratação não extingue a punibilidade.

Obs: retratação da retração da representação do ofendido:

1° Corrente: Minoritária: Nicolliti, kolastri. Entendem pela impossibilidade da retratação da

retratação da representação, tendo como justificativa que na 1 representação houve a extinção da
punibilidade, não podendo, portanto, reabrir essa retratação. Consequentemente, por analogia, aplicam
o artigo 107, VI do CP.

2° Corrente: Majoritária/ STJ: É cabível a retratação da retratação do ofendido, tendo como

justificativa o fato de que a primeira representação não extingue a punibilidade, uma vez que as causas
de extinção de punibilidade são questões de fenômeno natural ou de política criminal RESP.1131357.

5. Forma (art. 39, CPP)

A representação é um ato informal, pois qualquer ato de vontade da vítima no sentido de

perseguir o autor do crime é presumido como representação. Ou seja, não se pode exigir que a vítima
saiba o que é uma representação e, por isso, deve-se presumir como representação qualquer ato
inequívoco que externe a vontade da vítima de punir o réu.
 72

Obs¹: É um ato inequívoco da vítima para que o autor do ato seja punido, não precisa nem ser
expresso, pode ser implícito.
Obs²: a ida a delegacia não configura, por si só, a representação.

6. Sucessão processual (art. 24, §1º, CPP)

O direito de representação é transferido, ou seja, há sucessão processual no caso de morte do

ofendido.

A representação pode ser feita pelo companheiro(a)? A posição majoritária (STJ) entende que
sim, pois há uma equiparação constitucional do casamento com a união estável. Por outro lado,
Tourinho defende que houve analogia malam partem, tendo em vista que se admite a representação de
uma pessoa que não está na lei. Assim, não seria possível a representação feita pelo companheiro.

7. Colidência de interesses (art. 33, CPP)

Em caso de colidência de interesses entre o ofendido menor e seus representantes, deverá ser
nomeado curador especial.

O ECA prevê a competência do juiz da Infância e Juventude para determinar o curador especial.
Assim, é caso de competência concorrente, em que as competências não se excluem. Na prática, é o
juiz da Infância e Juventude que determina.

A função de curador especial é da Defensoria Pública, nos termos do art. 4º da LC 80/94.

Esse conflito de interesses pode ser indireto, isto é, quando o representante não é o autor direto
do crime, mas possui interesses conflitantes com o ofendido. Nesse caso, também haverá nomeação
de curador especial.

Ação penal publicada condicionada à requisição do Ministro da Justiça

1. Conceito

Trata-se da autorização do Ministro da Justiça para a denúncia.

A rigor, “requisição” significa ordem e, por isso, deve ser lida como “autorização”.

Como existem crimes de natureza política, eles dependem de autorização de um político. Ex:
art. 145, parágrafo único, CP.

2. Características
a) Não possui prazo decadencial de seis meses – o art. 38 do CPP estabeleceu prazo decadencial
para representação e não para requisição. Assim, a lei exigiu prazo decadencial para
 73

representação e, portanto, a requisição pode ser feita a qualquer tempo, desde que o crime não
esteja previsto;
b) É irretratável – o art. 25 do CPP estabeleceu a possibilidade de retratação para representação e
não para requisição.
3. Ação penal nos crimes contra a honra do funcionário público

Esses crimes são de ação penal condicionada a representação do ofendido, que no caso, é o
funcionário público (art. 145, parágrafo único, CP).

A lei não prevê que a ação penal nesse caso pode ser privada, mas o STF assim determina, nos
termos da Súmula 714: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério
público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de
servidor público em razão do exercício de suas funções”.

O STF entende dessa forma porque na ação penal privada é possível celebração de acordo entre
as partes durante a ação penal. A Súmula prevê que a legitimidade é concorrente em benefício do
funcionário público, pois para ele pode ser melhor transacionar do que condenar o agente.

Destaca-se que essa legitimidade, apesar de concorrente, é alternativa, pois uma vez escolhido
o tipo de ação, não será possível voltar atrás. Logo, a vítima não pode retirar a representação para
depois propor a ação penal privada e vice-versa.

Denúncia

1. Conceito

É a peça escrita que deflagra a ação penal pública. Da mesma forma, a queixa é a peça escrita
que deflagra a ação penal privada.

2. Requisitos (art. 41, CPP)

O rol do art. 41 do CPP não é exaustivo e os requisitos além dos que estão previstos naquele
dispositivo são: endereçamento ao Juízo e à Comarca; os pedidos (recebimento da denúncia, citação
do réu para responder a acusação e condenação do réu); data e assinatura.

3. Descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias

O requisito é narrar o crime com todas as suas circunstâncias, que são, no mínimo, tempo,
lugar, meio e execução. Se não houver essa descrição, a denúncia será inepta, o que leva o juiz a rejeitar
a denúncia (art. 395, I, CPP), pois haverá inviabilização do exercício da ampla defesa pelo réu.
 74

OBS¹: Imputação alternativa: é quando o MP imputa duas ou mais condutas, porém pede a
condenação apenas uma, a ser provada no curso do processo. O STJ entende por ser inconstitucional
(HC 179926) por violar a ampla defesa.

4. Aditamento à denúncia

O aditamento à denúncia é um acréscimo à denúncia original, para incluir um denunciado

(aditamento subjetivo) ou um fato (aditamento objetivo).

Os requisitos do aditamento são os mesmos da própria denúncia, pois só uma acusação tem o
poder de aditar outra acusação, ou seja, o aditamento é uma verdadeira denúncia.

O aditamento pode se espontâneo ou provocado. O primeiro é feito pelo próprio MP sem prévia
provocação do juiz; ao passo que o segundo é feito depois da provocação do juiz. A regra é o
aditamento espontâneo, conforme art. 384 do CPP.

Quando o juiz provoca o MP, o MP não é obrigado a aditar e o máximo que o juiz pode fazer
é aplicar o art. 28 do CPP, mandando o aditamento para as mãos do Procurador-Geral (art. 384, §1º,
CPP).

 DENÚNCIA EM CRIMES DE AUTORIA COLETIVA: HC 214.861-SP/STJ.

Nos crimes de autoria coletiva, não é necessária descrição MINUCIOSA e

INDIVIDUALIZADA da ação de cada acusado.

Basta que o MP narre as condutas delituosas e a suposta autoria, com elementos suficientes
para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Embora não seja necessária a descrição pormenorizada da conduta de cada denunciado, o MP

deve narrar qual é o vínculo entre o denunciado e o crime a ele imputado, sob pena de ser a denúncia
inepta.

 MP DEVE DESCREVER CONDUTA DO ACUSADO DE SONEGAÇÃO (NÃO

BASTA SER SÓCIO/ADMINISTRADOR): Informativo 543.

É inepta a denúncia que, ao imputar a sócio a prática dos crimes contra a ordem tributária
previstos nos incisos do artigo 1° da lei 8.137/1990, limita-se a transcrever trechos dos tipos penais em
questão e a mencionar a condição do denunciado de administrador da sociedade empresária que, em
 75

tese, teria suprimido tributos, sem descrever qual conduta ilícita supostamente cometida pelo acusado
haveria contribuído para a consecução do resultado danoso.

O simples fato de o acusado ser sócio e administrador da empresa constante da denúncia não
pode levar a crer, necessariamente, que ele tivesse participação nos fatos delituosos, a ponto de se ter
dispensado ao menos uma sinalização de sua conduta, ainda que breve, sob pena de restar configurada
a repudiada responsabilidade criminal objetiva.

 INÉPCIA CASO A DENÚNCIA SE BASEIE APENAS NO FATO DE QUE O

RÉU ERA O DIRETOR-PRESIDENTE DA EMPRESA: INFORMATIVO 850
STF.

O Ministério Público ofereceu denúncia contra alguns sócios da empresa, dentre eles o Diretor-
Presidente, afirmando, quanto a este, que praticou o crime de evasão de divisas porque detinha o domínio do
fato e que não seria crível que a empresa movimentasse altos valores para o exterior sem que ele soubesse.

O STF entendeu que esta denúncia é inepta.

Não há óbice para que a denúncia invoque a teoria do domínio do fato para dar suporte à imputação
penal, sendo necessário, contudo, que, além disso, ela aponte indícios convergentes no sentido de que o
Presidente da empresa não só teve conhecimento do crime de evasão de divisas, como dirigiu finalisticamente
a atuação dos demais acusados.

Assim, não basta que o acusado se encontre em posição hierarquicamente superior. Isso porque o
próprio estatuto da empresa prevê que haja divisão de responsabilidades e, em grandes corporações,
empresas ou bancos há controles e auditorias exatamente porque nem mesmo os sócios têm como saber tudo
o que se passa.

 A DENÚNCIA CONTRA PREFEITO POR CRIME EM LICITAÇÃO

MUNICIPAL DEVE INDICAR SUA PARTICIPAÇÃO OU CONHECIMENTO
ACERCA DOS FATOS. INFORMATIVO 856 STF

A denúncia contra o Prefeito por crime ocorrido em licitação municipal deve indicar, ao menos
minimamente, que o acusado tenha tido participação ou conhecimento dos fatos supostamente ilícitos.
O Prefeito não pode ser incluído entre os acusados unicamente em razão da função pública que ocupa,
sob pena de violação à responsabilidade penal subjetiva, na qual se admite a responsabilidade
presumida.
 76

 EM CASO DE NORMA PENAL EM BRANCO, A DENÚNCIA DEVERÁ

EXPLICITAR QUAL É O COMPLEMENTO, SOB PENA DE SER
CONSIDERADA INEPTA: RHC:64.430/SP, STJ.

 DENÚNCIA FORMULADA COM BASE EM INQUÉRITO CIVIL:

INFORMATIVO 714, STF.

É possível o oferecimento de ação penal (denúncia) com base em provas colhidas no âmbito de
inquérito civil conduzido por membro do MP.

Aula 11/02/19

Ação penal de iniciativa privada

1. Aspectos gerais

A ação penal é sempre pública independente da iniciativa porque o Estado é sempre interessado
na ação penal, o direito de punir é sempre do Estado. Ou seja, o ofendido não é titular do direito de
punir, mas está em nome próprio defendendo direito alheio do Estado (ius puniendi).

A ação penal de iniciativa pública pode ser condicionada (à representação ou à requisição do

Ministro da Justiça) ou incondicionada.

Como é possível identificar o tipo de ação penal? A análise deverá ser feita a partir das
disposições legais. Porém, em alguns casos, há dificuldade nessa identificação. No caso da lesão
corporal culposa, por exemplo, não há previsão no CP quanto à ação. O art. 129, §6º do CP possui sua
ação definida no art. 88 da Lei 9.099/95.

O art. 303 do CTB, que prevê a lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, possui
a referência da ação penal no art. 291, §1º, CTB.

Para saber se é caso de ação penal de iniciativa privada, deve estar presente o termo “queixa”.
Essa espécie de ação está cada vez mais esvaziada e a tendência é ela desaparecer, pois as reformas do
CP transformaram diversos crimes de ação penal de iniciativa privada para ação penal de iniciativa
pública condicionada à representação (ex: crimes contra a dignidade sexual).

2. Lei 12.015/09
 77

Antes da Lei 12.015/09, a regra era que crimes contra os costumes eram de iniciativa privada,
salvo se o crime tivesse sido praticado por quem exerce o pátrio poder (incondicionada) e se a vítima
não tivesse condições financeiras de arcar com os custos da queixa (condicionada à representação).
Todavia, em muitos casos, os crimes não eram apurados por medo e receio das vítimas. Assim, a
jurisprudência passou a temperar as condições dos casos concretos.

Segundo a Súmula 608 do STF, o estupro é um crime complexo e de acordo como art. 101 do
CP, quando uma das circunstâncias do crime é apurada por meio de ação pública incondicionada, todas
as outras também serão. A doutrina entendeu que o STF usou um conceito de crime complexo em
sentido amplo e não em sentido estrito, motivo pelo qual se critica bastante a súmula. No caso em
questão, se junta uma circunstância que não é crime (conjunção carnal) com outra criminosa.

Com a Lei 12.015/09 e modificou a redação do art. 225 do CP. A regra nos crimes contra a
dignidade sexual é ação penal pública condicionada à representação e a exceção menor de 18 anos ou
pessoa vulnerável, caso em que a ação será pública incondicionada.

Diante disso, a Súmula 608 do STF continua sendo aplicada? O art. 225 do CP é expresso e,
portanto, para o STJ a ação penal é pública condicionada à representação ainda que haja violência real.

E quando há estupro com resultado morte (preterdoloso)? Antes de 2009, era hipótese de ação
penal pública incondicionada. Após 2009, como o estupro com resultado morte está no capítulo I, a
ação é pública condicionada à representação mesmo com resultado morte (REsp 1227746), nos termos
do art. 225 do CP e posição do STJ. Na doutrina, contudo, há quem defenda que continua sendo ação
penal pública incondicionada com aplicação da Súmula 608 do STF, em razão do princípio da vedação
ao retrocesso (Cesar Bitencourt e Greco). O STF não se manifestou expressamente sobre o tema.

3. Crimes de ação penal pública de iniciativa privada

As hipóteses de crimes de ação penal pública de iniciativa privada:

(i) Art. 138, 139 e 140, CP – referência à ação no art. 145, CP;
(ii) Art. 161, caput, §1º, I e II, CP – referência à ação no art. 161, §3º, CP;
(iii) Art. 163, caput, parágrafo único IV e 164 – referência à ação no art. 167, CP;
(iv) Art. 179, parágrafo único, CP - referência à ação no próprio artigo;
(v) Art. 184, caput, CP - referência à ação no art. 186, I, CP;
(vi) Art. 236, CP - referência à ação no parágrafo único do art. 236 do CP;
(vii) Art. 345, parágrafo único, CP - referência à ação no próprio artigo;
(viii) Todos os crimes da Lei 9.279/96 são de ação penal de iniciativa privada, salvo o do art.
191, caso de ação penal pública - referência à ação no art. 199 da Lei 9.279/96.
 78

4. Princípios da ação penal de iniciativa privada

Sabe-se que os princípios da ação penal pública são: obrigatoriedade, indisponibilidade,

indivisibilidade e intranscendência.

Os princípios da ação penal de iniciativa privada são o exato oposto, a saber:

4.1. Princípio da oportunidade ou conveniência

Cabe ao ofendido analisar conveniência e oportunidade em ajuizar a queixa. Ou seja, cabe a

ele decidir se ele quer ajuizar a ação ou não. Esse é o princípio mais característico da ação privada

Ele se exterioriza mediante:

(i) Decadência (art. 107, IV, CP)

(ii) Renúncia ao direito de queixa (art. 107, V e 104 CP) – a renúncia é a prática de um ato
contrário ao ajuizamento da queixa, que ocorre sempre antes da queixa. Além disso, ela é unilateral,
ou seja, não depende de aceitação.

Segundo o CP, aceitar a reparação do dano não é renúncia tácita, mas em caso de JECRIM,
essa aceitação gera renúncia ao direito de queixa (art. 74, parágrafo único, Lei 9.099/95).

A renúncia tácita ocorre nos seguintes casos: a pessoa é ofendida e chama o ofensor para ser
padrinho de casamento, padrinho do filho ou para viajar. O exemplo mais importante é: Havia um
termo circunstanciado apurando o crime indicando que havia dois autores do fato, mas o ofendido só
ajuíza queixa em relação a um ofensor. No momento do ajuizamento da queixa, está configura a
renúncia tácita em relação àquele que não foi denunciado.

4.2. Princípio da disponibilidade

O ofendido, uma vez ajuizada a queixa, pode dispor de seu prosseguimento. Assim, só se fala
em disponibilidade depois da queixa, diferente da oportunidade.

Esse princípio exterioriza-se por meio de:

a) Perdão aceito (art. 105 e 106, CPP) – o perdão é bilateral, pois exige aceitação. Há perdão
expresso e tácito e sobre este valem as mesmas observações da renúncia tácita (art. 57,
CPP), com a diferença de que o perdão ocorre após o oferecimento da queixa.
b) Perempção (art. 60, CPP) – é a morte da ação pela desídia do autor/querelante.
4.3. Princípio da indivisibilidade (art. 48 e 49, CPP)

A queixa deve ser oferecida contra todos os envolvidos de que o autor tem conhecimento.
 79

O que ocorre se a indivisibilidade não for observada no momento do ajuizamento da queixa?

Segundo a posição majoritária (STF e STJ, doutrina, TJ), houve renúncia tácita em relação a um dos
ofendidos e há extinção da punibilidade contra todos, conforme art. 49 do CPP. Por outro lado, a
corrente minoritária entende que o MP pode aditar a queixa para velar pela indivisibilidade, conforme
art. 45 do CPP (Pacelli e Mirabete).

Sergio de Moura Milton entende que o MP não pode aditar com base no in dubio pro réu, pois
o art. 49 do CPP é mais favorável ao réu, portanto, deverá ser aplicado. Já Aury Lopes e Nicolitti
entendem que em todo caso há renúncia tácita, pois o MP não possui legitimidade para propor ação
penal privada, o que seria o caso de aditamento.

Essa divisão de posições também ocorre quando o ofendido só descobre que havia outro
ofensor durante a instrução probatória, mas se inclui o argumento de que o MP deveria avisar ao
querelante, em razão da ausência de legitimidade para a ação penal privada.

Em suma, não é possível que o MP adite a queixa. Destaca-se o aditamento impróprio, que
ocorre somente para prestar informações ou incluir circunstâncias, pois seria caso de atuação como
fiscal da lei. Logo, o que não é possível é o aditamento próprio, ou seja, para denunciar outrem ou
incluir fatos.

Sobre o tema: Ver informativo 562 do STJ; ação penal 676 e 186 STJ.

4.4.Princípio da intranscendência (art. 5º, XLV, CR)

A pena não pode ser transferida aos herdeiros.

4.5. Princípio da (in)divisibilidade: INFORMATIVO 562, 540 STJ, 813 STF.

Segundo esse princípio, a ação penal deve ser proposta contra todos os autores e participes do
delito. Tal princípio só se aplica para ação penal privada (Art.48, CPP).

Não oferecida a queixa crime contra todos os supostos autores da prática delituosa, há afronta ao
princípio da indivisibilidade da ação penal, a implicar a renúncia tácita ao direito de querela, cuja
eficácia extintiva da punibilidade estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no
cometimento da infração penal.

Obs: Informativo 562 do STJ: a respectiva corte entendeu que se a ação penal privada não for
contra todos e tal omissão for deliberada, o juiz deverá rejeitar a queixa e declarar a extinção de
punibilidade para todos. Contudo, sendo uma omissão involuntária, o MP deverá requerer a intimação
do querelante para que ele faça o aditamento da queixa-crime e inclua os demais coautores ou
partícipes que ficaram de fora.
 80

Desse modo, conforme esse informativo do STJ, concluiu-se que a não inclusão de eventuais
suspeitos na queixa crime não configura, por si só, renúncia tácita ao direito de queixa. Para o
reconhecimento da renúncia tácita ao direito de queixa, exige-se a demonstração de que a não inclusão
de determinados autores ou partícipes na queixa-crime se deu de forma deliberada pelo querelante.

OBS: interceptação telefônica – HC 227263 (Info 739, STF).

5. Espécies de ação penal de iniciativa privada

5.1. Comum, propriamente dita (exclusiva): art. 30, CPP

A queixa pode ser ajuizada tanto pelo ofendido, quanto por seu representante legal. No caso de
morte do ofendido, admite-se a sucessão processual, nos termos do art. 31 do CPP.

Todos os crimes de ação penal de iniciativa privada são comuns, salvo o do art. 236 do CPP.

5.2. Personalíssima (art. 236, CP)

Só o ofendido pode ajuizar a queixa e não cabe sucessão processual.

É o caso de crime de ocultação de impedimento para casamento. Se o contraente enganado tiver

16 anos, ele terá que esperar atingir a maioridade para ajuizar a queixa, conforme doutrina majoritária.

A ação penal privada condicionada é a hipótese do art. 236, parágrafo único, CP.

5.3. Subsidiária da pública (art. 29, CPP; 100, §3º, CP; 5º, LIX, CR)

Não se trata de ação penal de iniciativa privada, mas sim de ação penal de iniciativa pública,
motivo pelo qual as disposições feitas sobre ação penal privada não se aplicam a ela. Na verdade, é
uma forma de fiscalização do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.

A ação penal privada subsidiaria é cabível em hipótese de inércia absoluta do MP. Quando o
MP recebe os autos, ele pode: (i) oferecer denúncia; (ii) requerer arquivamento; (iii) devolver para a
Delegacia; (iv) reconhecimento de ausência de atribuição. Se no prazo do art. 46 do CPP, o MP não
toma nenhuma dessas medidas, o ofendido passa a ter legitimidade para ajuizar a ação, a qual continua
sendo ação penal de iniciativa pública.

6. Prazo decadencial

A decadência é uma causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV, CP).

O art. 38 do CPP e 103 do CP prevê que o prazo decadencial é de seis meses, a contar: (i) se
for ação penal privada – do conhecimento do autor do crime; (ii) subsidiária – quando termina o prazo
do art. 46 do MP; (iii) art. 236, parágrafo único, CP – quando transita em julgado a condenação.
 81

A exceção prevista no art. 38 do CPP é exceção para o início da contagem dos seis meses, que,
no caso do art. 236, parágrafo único do CP, começa a partir do trânsito em julgado da sentença.

A contagem do prazo é feita da seguinte forma: inclui o dia do começo e exclui o dia do final.
Ex: a pessoa toma conhecimento do autor do crime no dia 22/03/16. Seu prazo decadencial termina
em 21/09/16, pois se exclui o dia 22/09/16.

7. Transação penal e suspensão condicional do processo

Cabe transação penal e suspensão condicional do processo em ação penal de iniciativa privada?
Os arts 76 e 89 da Lei 9.099/95 falam que o MP irá formular a proposta em casos de ação penal pública.
Por isso, grande parte da doutrina dizia que não cabia.

No entanto, com o tempo, a doutrina evoluiu e mudou o entendimento. Atualmente, a posição

majoritária da doutrina e da jurisprudência é de que cabe transação penal e suspensão condicional em
ação penal de iniciativa privada.

Segundo o STF e o STJ, quem tem que fazer a proposta da transação e da suspensão é o próprio
ofendido. Se o MP se recusa injustificadamente a fazer a proposta, o juiz manda ao Procurador-Geral,
conforme Súmula 696 do STF. Mas na prática, isso não é observado, pois o próprio MP propõe.

Sujeitos processuais

1. Primários x Secundários

Os sujeitos processuais primários são juiz, autor e réu. Os secundários são os auxiliares (ex:
intérpretes, peritos, etc).

2. Ministério Público

O MP divide-se em Estadual (LC 8625/93 e LC 106/03) e Federal (LC 75/93).

 82

Ministério
Ministério
Público
Público Federal
Estadual

Procurador- Procurador-
Geral da Geral de
República Justiça

Subprocurador Procurador de
da República Justiça (2ª
(STJ) instância)

Procurador Promotor de
Regional Justiça (1ª
(TRF) instância)

Procurador da
República

2.1. Princípio do promotor natural

O princípio do promotor natural relaciona-se ao princípio do juiz natural. Esse último visa a
imparcialidade dos órgãos. Em razão da garantia do juiz natural, critérios objetivos pré-existentes à
prática da infração fixam a competência. Dessa forma, busca-se evitar o tribunal de exceção.

A ideia do promotor natural pressupõe que se o membro do MP que denunciou era

incompetente para tal, a denúncia será nula. No entanto, isso não ocorre na prática, pois os tribunais
superiores entendem que deverá ser provado o prejuízo para que ocorra a anulação.

2.2. Poder investigatório do MP

O MP pode investigar diretamente sem o auxílio da polícia judiciária pelos seguintes motivos:
(i) art. 129, VI, CR e art. 26 da LOMP – permitem a investigação; (ii) teoria dos poderes implícitos –
quem pode requisitar, pode investigar.

O STF entendeu que o MP pode investigar no julgamento do HC 84548.

Destaca-se que a intimação pessoal dos membros do MP efetiva-se com o ingresso dos autos
na sede administrativa do órgão e não com a posição do “ciente”, conforme STJ (AREsp 123436).

3. Assistente de acusação

O assistente de acusação é sujeito processual secundário e só existe na ação penal pública.

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O assistente de acusação será a vítima ou os seus familiares no caso de morte da vítima.

A vítima tem legitimidade, mas não tem capacidade postulatória, ou seja, ela precisa de
advogado ou da Defensoria para se habilitar. Uma vez habilitado, o art. 271 do CPP elenca as funções
do assistente, inclusive recorrer. No entanto, o art. 577 do CPP não prevê o assistente como legitimado
para recorrer. Diante disso, o assistente pode ou não recorrer? O art. 598 prevê o recurso por parte do
assistente, mas ele só recorre se o MP não recorrer, ou seja, o recurso do assistente é subsidiário.

O prazo é de 15 dias, conforme art. 598, parágrafo único, CPP. Porém, o art. 593 do CPP é de
5 dias. Diante disso, qual prazo se aplica ao assistente? Se o assistente já está habilitado, ele tem cinco
dias para recorrer porque ele já conhece o processo. Se o assistente não estiver habilitado, vale o prazo
de 15 dias. Em ambos os casos, o prazo começa quando termina o prazo do MP.

Vejamos o seguinte caso: há uma ação penal em que a vítima pediu para se habilitar como
assistente de acusação e o MP aceita. No curso do processo, impetra-se HC contra uma decisão. Nesse
caso, o assistente pode requerer sua habilitação no HC? Historicamente, prevalece o entendimento de
que não é possível, pois a finalidade principal do assistente é obter o título executivo para executar e
o HC não é ação penal condenatória. No caso do HC, não se discute essa questão de interesse
econômico, mas sim o direito de liberdade do acusado. Além disso, não há previsão legal dessa
intervenção.

Contudo, no ano passado, o STJ entendeu que se for ação penal privada, o
assistente/querelante pode intervir no HC para participar de todos os atos do HC, conforme RHC
41527.

4. Defensoria Pública (LC 90/94)

A DP possui determinadas garantias, como a da intimação pessoal. Como já dito, a intimação

pessoal dos membros do DP efetiva-se com o ingresso dos autos na sede administrativa do órgão e não
com a posição do “ciente”, conforme STJ (AREsp 123436). Além dessa prerrogativa, a contagem do
prazo é dobrada, conforme art. 44 da LC 90/94.

Se houver decisão proferida em audiência em que o Defensor estiver presente, deverá haver
intimação pessoal? Sim, segundo o TJRJ, o prazo só começará com a intimação pessoal da DP, pois
essa é prerrogativa da DP (HC 125270, STF).
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