JURISPRUDÊNCIA

INTERNACIONAL
DE DIREITOS HUMANOS
Resumos, comentários e destaques dos principais pontos
de d e c i s õ e s proferidas pela Corte Interamericana de Direitos
H u m a n o s , C o m i s s ã o I n t e r a m e r i c a n a d e Direitos H u m a n o s ,
Corte Internacional de Justiça, Tribunal Penal Internacional,
e n t r e outros. Inclui questões de concursos sobre a matéria.

C A I O PAIVA e THIMOTIE A R A G O N HEEMANN

- 2015 -

Dizer Direito
Editora
 C A I O PAIVA
THIMOTIE A R A G O N H E E M A N N

JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL

DE DIREITOS H U M A N O S

I edição, Manaus, 2015

A

Dizer Direito
Editora
 Copyright © 2015, Dizer o Direito Editora AGRADECIMENTOS
Todos os direitos desta edição reservados à Dizer o Direito Editora.

l u y e s s e livro é publicado no mês que completamos 10 anos juntos (agos-

Capa: lo). Obrigado por me incentivar, por estar sempre ao meu lado e também
por me fazer tão feliz. Com muito amor, dedico esse trabalho à você.
Kleber Mendes 1 kleber.smendes@gmail.com

CAIO PAIVA
Projeto gráfico e editoração:

Carla Piaggio | www.carlapiaggio.com.br

Agradeço aos meus pais, João e Maristela, por todo apoio dado desde o
Dados internacionais de C a t a l o g a ç ã o na Publicação (CIP) início desta jornada, e a Nathalia, por todo companheirismo, incentivo e
carinho durante o desenvolvimento deste projeto.
Pi49 Paiva, Caio Cezar de Figueiredo
Jurisprudência internacional de direitos humanos / THIMOTIE HEEMANN
Caio Cezar de Figueiredo Paiva e Thimotie Aragon Heemann.
- Manaus: Dizer o Direito, 2015.

432 p.
Agradecemos ao amigo Márcio André Lopes Cavalcante pela oportunida-
ISBN: 978-85-67168-05-0 de de publicarmos a obra na editora Dizer o Direito. Em nome dos con-
curseiros de todo o país, ainda, dedicamos esse trabalho também a você,
1. Direitos humanos 2.Direíto internacional 3. Heemann, Márcio, um exemplo de profissional, professor e pessoa, que muito nos
Thimotie Aragon I.Título. inspira. Agradecemos também aos queridos alunos do curso CEI-Jurispru-
dência de Tribunais Internacionais de Direitos Humanos, que confiaram
CDU 342.7:341
nesse projeto e nos incentivaram a ampliar a pesquisa.

F i c h a c a t a l o g r â f i c a e l a b o r a d a p e l a B i b l i o t e c á r i a A d r i a n a S e n a G o m e s C R B 5/1568

Dizer ÉS I Direito www.dizerodireito.com.br

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por qualquer meio, total ou parcial, constitui violação da lei n° 9.610/98.
 a
NOTA À I EDIÇÃO

É com muita felicidade que apresentamos ao público o primeiro livro

brasileiro que trata especificamente da jurisprudência internacional de
direitos humanos. Buscamos expor o conteúdo de maneira clara e siste-
mática e com uma linguagem acessível,facilitando a compreensão do lei-
tor acerca dos casos internacionais de direitos humanos e seus principais
pontos.

Ao desenvolver esta obra, adotamos a classificação do Professor André de

Carvalho Ramos e elencamos a Corte Internacional de Justiça, o Tribunal
Penal Internacional e outros tribunais internacionais penais como tribu-
nais de direitos humanos. Fizemo-lo porque é inegável que estes tribu-
nais, embora não sejam estritamente órgãos de proteção dos direitos hu-
manos, acabam por tutelar, seja de forma direta, seja de forma indireta,
os direitos humanos dos indivíduos e também os direitos humanos glo-
bais — estão entre estes últimos, por exemplo, a autodeterminação dos
povos, o direito ao desenvolvimento e a preservação do meio ambiente.

Também inserimos nesta primeira edição os dois novos casos que envol-
vem o Brasil na jurisdição contenciosa da Corte Interamericana de Direi-
tos Humanos. Os casos ainda aguardam julgamento pelo tribunal inte-
ramericano e, portanto, ainda não receberam um nome em definitivo da
Corte até o fechamento desta edição. Por conseguinte, nominamos estes
dois casos da forma que eram popularmente conhecidos durante a sua
tramitação na Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Aguardamos as críticas construtivas e sugestões dos leitores.

CAIO PAIVA
THIMOTIE ARAGON HEEMANN
I de agosto de 2015.
O
 SUMÁRIO

CAPÍTULO I

GRAMÁTICA BÁSICA DE DIREITOS H U M A N O S E

DE DIREITO INTERNACIONAL EM S E N T I D O AMPLO

CAPÍTULO II

C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS H U M A N O S 15

Caso Loayza Tamayo vs. Peru 16

Caso Villagran Morales e Outros v s .
Guatemala "Caso dos Meninos de R u a " 26
Caso Olmedo Bustos e Outros vs. Chile
("A Última Tentação de Cristo") 29
Caso C o m u n i d a d e M a y a g n a (Sumo) A w a s Tingni v s . Nicarágua 42
Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros vs. Trinidad e T o b a g o 50
Caso Herrera Ulloa v s . Costa Rica 58
Caso Tibi v s . Equador 66
Caso C o m u n i d a d e M o i w a n a v s . Suriname 84
Caso Fermin Ramirez vs. G u a t e m a l a 89
Caso Yatama v s . Nicarágua 96
Caso Palamara Iribarne vs. Chile 112
Caso Gonzalez e outras v s . México ("Campo Algodonero") 118
Caso Barreto Leiva vs. V e n e z u e l a 123
Caso Velez Loor vs. P a n a m á 130
Caso Lopez Mendoza vs. V e n e z u e l a 138
Caso Átala Riffo ninas vs. Chile 148
Caso Povo Indígena Kichwa Sarayaku v s . Equador 152
Caso Furlan vs. Argentina 157

S U M Á R I O | 7
Caso M o h a m e d vs. Argentina 1 6 2 Caso das pessoas privadas de liberdade na
Caso Artavia Murillo e outros ("Fecundação in vitro") vs. Costa Rica 1 6 7 Penitenciária "Dr. Sebastião Martins Silveira", São Paulo 2 8 4
Caso M e n d o n z a e outros vs. Argentina 172 C i s o Unidade de Internação Socioeducativa no Espírito Santo 2 8 7
Caso C o m u n i d a d e s Afrodescendentes Deslocadas da Caso C o m p l e x o Penitenciário de Curado em Pernambuco 2 8 9
Bacia do Rio Cacarica vs. Colômbia ("Operação Gênesis") 1 7 6 Caso C o m p l e x o Penitenciária de Pedrinhas 2 9 2
Caso Família Pacheco Tineo v s . Bolívia 183
Caso Liakat Ali Alibus v s . Suriname 191 CAPÍTULO V

Caso Brewer Carias vs. Venezuela 1 9 7 O BRASIL NA C O M I S S Ã O

Caso Norin Catrimán e outros (dirigentes, membros
INTERAMERICANA DE DIREITOS H U M A N O S 2 9 5
e ativista do povo indígena Mapuche) e vs. Chile 202
Caso Arguelles e outros vs. Argentina 2 0 6 Caso José Pereira vs. Brasil
(Relatório ^ 9 5 / 0 3 , Caso T i . 2 8 9 — Solução Amistosa) 296
Caso dos Meninos Emasculados do Maranhão 301
CAPÍTULO III
Caso C o m u n i d a d e s Indígenas da Bacia do Rio X i n g u v s . Brasil
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA ("Caso Belo Monte") 3 0 9
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS H U M A N O S 211 Caso pessoas privadas de liberdade

Caso X i m e n e s Lopes vs. Brasil 212 no "Presídio Central de Porto Alegre" 315

Caso Nogueira de Carvalho e outros vs. Brasil 218 Caso Maria da Pena Maia Fernandes v s . Brasil 316

Caso Escher e outros vs. Brasil 222 Caso Jailton Neri da Fonseca vs. Brasil 323

Caso Garibaldi v s . Brasil 228 Caso Simone André Diniz v s . Brasil 3 2 6

Caso Gomes Land e outros vs. Brasil ("Caso Guerrilha do Araguaia") 234
CAPÍTULO V I
Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde v s . Brasil 2 6 7
O BRASIL NO SISTEMA GLOBAL DE DIREITOS H U M A N O S 331
Caso C o s m e Rosa Genoveva e outros v s . Brasil
("Caso Favela Nova Brasília") 2 7 0
Caso Alyne da Silva Pimentel Teixeira v s . Brasil 332

CAPÍTULO I V
CAPÍTULO V I I
O BRASIL E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS DA
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS H U M A N O S 275
DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA 3 3 9

Caso Penitenciária Urso Branco 2 7 6

Caso Reino Unido vs. Albânia ("Caso do Estreito de Corf u") 3 4 0
Caso crianças e adolescentes privados de liberdade
Caso República Democrática do C o n g o v s . Bélgica
no "Complexo d o T a t u a p é " da FEBEM 2 8 2 ("Caso Yerodia") 347

8 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
S U M Á R I O | 9
Caso A l e m a n h a vs. Itália (Grécia como terceiro inteverniente)
("Caso Ferrini") 3 5 9
Caso Bélgica v s . Senegal ("Caso Habre") 3 6 6
Caso Austrália vs. J a p ã o
("Caso das Atividades Baleeiras na Antártica") 3 8 8

CAPÍTULO V I I I

PARECERES CONSULTIVOS DA
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA 391

Caso Reparação de danos sofridos por agente das

Nações Unidas ("Caso Folke Bernadotte") 3 9 2

CAPÍTULO I X

CASOS J U L G A D O S PELO
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 3 9 7

Caso The Prosecutor vs. T h o m a s L u b a n g a Dyilo 3 9 8

CasoThe Prosecutor v s . Mathieu Ngudjolo Chui 4 0 6
Caso The Prosecutor v s . Germain K a t a n g a 4 0 8

CAPÍTULO X

C A S O S JULGADOS POR OUTROS

TRIBUNAIS INTERNACIONAIS 411

Caso The Prosecutor v s . Charles Taylor

("Caso Diamantes de sangue") 412
C a s o T h e Prosecutor v s . D u s k o T a d i c 4 1 6
CAPÍTULO I

GRAMÁTICA BÁSICA DE DIREITOS H U M A N O S

E DE DIREITO INTERNACIONAL
EM SENTIDO AMPLO

IO I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
Princípio do non-refouiement: Princípio que veda o reenvio ou a devo-
lução de um refugiado para um Estado no qual o indivíduo corra risco
de sofrer graves violações de direitos humanos. O non-refoulement não
confere um direito subjetivo ao asilo e tampouco a obrigação de receber
o refugiado de forma permanente. É também chamado de princípio da
proibição do rechaço ou da não revolução.
Corte Interamericana de Direitos Humanos: Ê um tribunal judicial autô-
nomo, cujo objetivo é aplicar e interpretar a Convenção Americana de
Direitos Humanos. Exerce a função contenciosa — na qual se encontra
a resolução de casos contenciosos e o mecanismo de supervisão de sen-
tenças — e também a função consultiva, na qual emite uma opinião não
vinculante sobre um tema que lhe seja apresentado.
Opinião Consultiva (advisory opinión): Consiste em uma opinião sem ca-
ráter vinculante proferida por um tribunal ou órgão julgador sobre deter-
minado tema.
Princípio do estoppel: Consiste na impossibilidade de as partes envolvi-
das em um litígio nas instâncias internacionais de direitos humanos ale-
garem ou negarem um fato ou direito, estando essa negação em desacor-
do com uma conduta anteriormente adotada ou anuída. O princípio do
estoppel funciona como espécie de preclusão e é fundado no brocardo do
ven ire contra factum proprium.
Dano ao projeto de vida: É uma das formas de violação dos direitos hu-
manos que se pode buscar reparar. Consiste, basicamente, na lesão que
compromete a liberdade de escolha de determinado indivíduo e frustra o
projeto de vida por ele elaborado. A inclusão deste tipo de dano entre as
formas de violações dos direitos humanos é amplamente aplicada pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Medidas cautelares: Provimentos de cognição não exauriente exarados
pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos em situações de ex-
trema gravidade ou urgência; têm o objetivo de evitar danos irreparáveis
às pessoas ou ao objeto do processo. Com a expedição de tais medidas,
objetiva-se salvaguardaros interesses dos indivíduos e resguardar a tute-
la da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. A concessão dessas
medidas não implica um pré-julgamento do mérito do processo.
Medidas provisórias: Provimentos jurisdicionais de cognição não exau-
riente exarados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em ca-
sos de extrema gravidade; têm o objetivo de evitar danos irreparáveis às
pessoas ou ao objeto do processo. Com sua emissão, objetiva-se salva-
12 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS
g u a r d a i o s inleii'sM's d o s i n d i v i d u o s r resguardar a tutela d a Corte Inte-
i . H i i c r k a n a d e I l u c i l o s I l i i m a n o s . A concessão dessas medidas não impli-
• M i m p i e i i i l g a m c n l o do mérito d o processo.
( omissão Interamericana de Direitos Humanos: É um órgão da Organlza-
• i " i los Estados Americanos, criado para promover a proteção internacio-
n a l d o s direitos humanos n o continente americano e também para fun-
(tonar como órgão consultivo da OEA na matéria de direitos humanos.
I vcntualmente, submete à Corte Interamericana de Direitos Humanos
iSi is contenciosos que não logrou êxito em solucionar.
obrigações erga omnes: Normas que retratam valores essenciais para
i o d a a comunidade internacional e, portanto, geram obrigações para to-
d o s o s Estados. Sendo assim, todos os países possuem legitimidade para
exlgll o respeito e o cumprimento destas obrigações.
Normas de jus cogens: São normas imperativas de direito internacional,
d o t a d a s de um status normativo superior em relação as demais. São in-
tlcrrogáveis pela vontade das partes e só podem sofrer modificação por
normas do mesmo quilate.Também são chamadas de normas peremptó-
M.is o u cogentes.
Cláusula derrogatória ou cláusula geral de derrogações: Cláusulas que
permitem a suspensão temporária de determinadas obrigações de direi-
l o s humanos em situações de emergência claramente delimitadas.
Teoria da margem de apreciação: Consiste no entendimento de que o
I stado onde ocorreram determinadas violações de direitos humanos é
0 organismo mais bem situado para compreender e resolver a questão.
Nestes casos, as violações de direitos humanos são tuteladas com base
em normas domésticas em detrimento das normas internacionais, o que
acaba por mitigar a característica universa! dos direitos humanos e tende
a asfixiar minorias. Possui ampla aceitação na Corte Europeia de Direitos
1 lumanos, mas não conta com a simpatia da Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos.
Princípio da Jurisdição universal: Consiste na possibilidade de determi-
n a d o Estado regular e reprimir condutas realizadas fora de seu território.
Jus standi (in judicio): Postulação direta na corte ou em outro órgão judicial.
Princípio do aut dedere, autjudicare: Consiste na obrigação de extraditar
ou julgar os indivíduos que cometeram crimes internacionais.
H U M A N O S G R A M Á T I C A BÁSICA D E DIREITOS H U M A N O S E D E DIREITO INTERNACIONAL E M SENTIDO A M P L O 113
 C A P Í T U L O II

CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO

CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA
DE DIREITOS H U M A N O S

Caso Loayza Tamayo vs. Peru
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
17 de setembro de 1997
RESUMO DO CASO
A senhora María Elena Loyaza Tamayo, professora da Universidade de San
Martín de Porres, foi presa junto com um familiar no dia 06/02/1993, por
membros da Divisão Nacional contra o Terrorismo (DICONTE) da Polícia
Nacional do Peru, em Lima, tendo ficado detida até o dia 26/02/1993 sem
ter sido colocada à disposição do Juizado Especial da Marinha, conforme
dispunha o art. 12.C do Decreto-Lei n° 25475 (delito de terrorismo). Na DI-
CONTE permaneceu incomunicável por dez dias e foi vítima de tortura e
tratamento cruel, praticadas contra ela a fim de que se auto-incriminasse
e declarasse pertencer ao Partido Comunista do Peru "Sendero Lumino-
so" (PCP-SL), o que Loayza Tamayo resistiu, negando pertencer ao PCP-CL,
criticando, inclusive, os métodos, a violência e a violação dos direitos hu-
manos por parte desse "grupo subversivo". A família da vítima se inteirou
sobre a prisão em 08/02/1993, através de uma ligação anônima. Não foi
interposta nenhuma "ação de garantia" a seu favor, e isso porque o Decre-
to-Lei 25659 (delito de traição à pátria) proibia a apresentação do "recur-
so de babeas corpus, em fatos relacionados com o delito de terrorismo".
O processo contra Loayza Tamayo pela suposta traição à pátria teve início
em 25/02/1993, concluindo-se com a decisão do Juizado Especial da Ma-
rinha, formado por juízes militares "sem rosto", em 05/03/1993, com de-
cisão absolutória. O Ministério Público recorreu para o Tribunal Supremo
Militar Especial, que confirmou a absolvição. No entanto, Loayza foi pro-
cessada também, depois, pelos mesmos fatos, na jurisdição comum, onde
16 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS
loi ( ondenada .1 vinte anos de pena privativa de liberdade, decisão que foi
In.nítida pela Corte Suprema de Justiça ao julgar recurso de nulidade da
l i c i c . ü . Durante todo o trâmite dos processos, tanto nojuízo militar como
na jurisdição comum, Loayza permaneceu presa, sendo submetida, ainda, a
1 nir.lrangimento público quando foi apresentada à imprensa, vestida com
um traje listrado, recebendo a imputação de crime de traição à pátria.
A Corte Interamericana inicia declarando que o Peru violou, em prejuízo
da senhora Loayza Tamayo, os direitos à liberdade pessoal e proteção j u -
0
dicial, estabelecidos respectivamente nos artigos 7 e 25 da Convenção
Americana de Direitos Humanos (CADH), e isso porque a ela não foi dis-
ponibilizado, em razão de vedação contida no Decreto-Lei n° 25659 (deli-
l o de traição à pátria), nenhuma ação de garantia para salvaguardar sua
liberdade pessoal ou questionar a legalidade da sua detenção. A Corte
iccordou, sobre esse tópico, que embora o direito à liberdade pessoal não
esteja expressamente inserido entre aqueles cuja suspensão não é em
nenhum caso autorizada, os procedimentos áehabeas corpus e de ampa-
i o são garantias judiciais indispensáveis para a proteção de vários direi-
tos, sendo vedado, pois, que se suspenda a possibilidade do seu manejo,
(onforme dispõe o art. 27.2 da CADH: "A disposição precedente não auto-
riza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito
ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à
integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão e da servidão), 9 (princípio
da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião),
17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), ig (direitos da criança), 20
(direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indis-
pensáveis para a proteção de tais direitos".
Posteriormente, a Corte, a respeito da alegação de violação do direito à in-
0
tegridade pessoal da vítima (art. 5 da CADH), considerou que não estaria
em condições de dar por provado o fato de que Loayza havia sido violen-
tada durante a sua detenção. No entanto, em relação aos outros fatos ale-
gados, como a incomunicabilidade durante a detenção.a exibição pública
com um traje infamante em meios de comunicação.o isolamento em cela
reduzida sem ventilação nem luz natural, os maus tratos, a intimidação
por ameaças e outros atos violentos,e também as restrições ao regime de
visitas, constituem fatos provados e não desvirtuados pelo Estado.tratan-
do-se, consequentemente, de violação do direito à integridade pessoal.
I rn continuidade, no tocante à alegação de falta de independência e im-
parcialidade do juízo militar, a Corte considerou ser desnecessário se pro-
nunciara respeito devido a senhora Loayza ter sido absolvida pela referida
H U M A N O S C A S O S I U L G A D O S PELA IURISDIÇÀO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 117
 u
J nsdiçaocastrense. No entanto, a Corte declarou que a jurisdição militai
do Peru violou o art. 8.ida CADH no tocante à exigência de juiz compclrn
t e
. e isso porque ao proferir sentença absolutória pelo crime de traição à
Pátria, o juízo militar carecia de competência para mantê-la presa e, me-
nos ainda, para apurar evidência do crime de terrorismo, de competência
da jurisdição comum, o que a Corte classificou como uma atuação ultra
vir
es, em usurpação e invasão das faculdades dos órgãos judiciais ordi-
nários. A Corte considerou, ainda, que "a Senhora Maria Elena Loayza Ta-
mayo foi julgada e condenada por um procedimento excepcional no qual
obviamente estão sensivelmente restringidos os direitos fundamentais que
integram o devido processo. Esses processos não atingem os padrões de um
u
J ko justojá que não se reconhece a presunção de inocência; é proibido aos
processados contradizer as provas e exercer o controle das mesmas; limita-
s e
a faculdade, do defensor ao impedir que este possa livremente comuni-
car-se com o seu defendido e intervir com pleno conhecimento em todas as
etapas do processo. Ofato de que a Senhora Maria Elena Loayza Tamayo foi
condenada no foro ordinário com fundamento em provas supostamente
obtidas no procedimento militar, não obstante este ser incompetente, teve
consequências negativas em seu desfavor, no foro comum" (% 62 ). E assim,
decidiu que o Peru, por meio da sua jurisdição militar, violou o art. 8.2 da
CADH, que consagra o princípio da presunção de inocência, ao atribuir à
vítima um crime diferente daquele pelo qual foi acusada e processada,
s e r
M ter competência para isso.
N
° U t r o momento importantíssimo da decisão, a Corte Interamericana
tar
r i b é m concluiu que o Estado peruano violou o art. 8.4 da CADH quan-
do julgou a senhora Loayza na jurisdição ordinária pelos mesmos fatos
que tinha sido absolvida na jurisdição militar, acrescentando que a fór-
mula do non bis in ld. prevista na CADH, ao referir-se a um novo processo
pelo "mesmo fato", é mais ampla e benéfica à vítima do que a expressão
encontrada noutros instrumentos internacionais de proteção de direitos
hurnanos, a exemplo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos,
u
q e usa o termo "mesmo delito" (art. 14.7).
Mais adiante, a Corte analisou o pedido da Comissão de que o Estado fos-
se condenado pela violação do art. 51.2 da CADH, por ter-se negado a "dar
cumprimento às recomendações da Comissão", e avançou a Corte, supe-
rando precedentes anteriores em sentido contrário, que firmaram-se pela
interpretação das "recomendações" conforme seu sentido habitual, de
faeultatividade do cumprimento, para assentar, agora, que, em virtude do
rin
P c i p i o da boa-fé (art. 31.1 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tra-
I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
lados), 0 Estado que subscreve um Tratado, especialmente se tratando de
direi tos humanos, como é o caso da CADH, "tem a obrigação de realizar seus
melhores esforços para aplicar as recomendações de um órgão de proteção
< orno a Comissão Interamericana que é, além disso, um dos órgãos principais
o
da Organização dos Estados Americanos" (§ 80 ). A Corte, porém, concluiu
que "a violação ou não ao artigo 51.2 da Convenção não pode se estabelecer
<ni um caso que, como o presente, foi submetido à consideração da Corte,
o
enquanto não existir o relatório destacado no referido artigo"(§ 82 ).
I malmente, a Corte ordenou que o Estado peruano colocasse a senho-
ra Loayza Tamayo imediatamente em liberdade, obrigando-o, também, a
pagará vítima e seus familiares uma justa indenização.
PONTOS IMPORTANTES SOBRE O C A S O
1. Impossibilidade d a suspensão d a garantia do Hateas Corpus
< onforme foi visto, a vítima Loayza Tamayo não dispôs de uma ação de ga-
lantia para salvaguardar sua liberdade pessoal ou para questionar sua de-
o
lenção ilegal,já que estava em vigor no Peru um Decreto que suspendia tais
ações. Ocorre que, conforme decidiu a Corte Interamericana, mesmo que o
direito à liberdade pessoal não esteja inserido no rol dos direitos não pas-
síveis de suspensão previsto no art. 27.2 da CADH, este mesmo dispositivo
veda a suspensão das "garantias indispensáveis para a proteção de tais di-
reitos". Importante considerarmos que a Corte, provocada pela Comissão, já
afirmou que a garantia do babeas corpus não pode ser suspensa, inclusive
nas situações de emergência ou de exceção, nas quais se permite a suspen-
são temporária de direitos e liberdades'. Ainda sobre a suspensão de direitos,
convém ressaltar que, conforme leciona Mazzuoli, "O art. 27 da Convenção
Americana contempla o que se chama em Direito Internacional Público de
'cláusula derrogatória'ou 'cláusula geral de derrogações'. Trata-se de cláusula
bem conhecida nos tratados de direitos humanos, cuja finalidade é permitir a
derrogação de certos direitos em situações de exceção", e conclui o autor que
"Dos sistemas regionais de proteção existentes, somente o sistema africano
1 Conferir a O p i n i ã o Consultiva n° 8/1987. A Corte voltou a se m a n i f e s t a r sobre o
t e m a na O p i n i ã o Consultiva n° 9/1997. solicitada pelo U r u g u a i , acerca de quais sao
as g a r a n t i a s j u d i c i a i s indispensáveis e não passíveis de suspensão, q u a n d o a Corte
enfatizou, portanto, que, m e s m o no estado de exceção, deve-se preservar a subsis-
tência de meios idôneos ao seu controle, inserindo-se entre essas g a r a n t i a s indis-
pensáveis e idôneas o habeas corpus.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 119
 jurisdição castrense. No entanto, a Corte declarou que a jurisdição imlil ,11
do Peru violou o art. 8.ida CADH no tocante à exigência de juiz competen-
te, e isso porque ao proferir sentença absolutória pelo crime de traição à
pátria, o juízo militar carecia de competência para mantê-la presa e, me-
nos ainda, para apurar evidência do crime de terrorismo, de competência
da jurisdição comum, o que a Corte classificou como uma atuação ultra
vires, em usurpação e invasão das faculdades dos órgãos judiciais ordi-
nários. A Corte considerou, ainda, que "a Senhora Maria Elena Loayza Ta-
mayo foi julgada e condenada por um procedimento excepcionai no qual
obviamente estão sensivelmente restringidos os direitos fundamentais que
integram o devido processo. Esses processos não atingem os padrões de um
juízo justojá que não se reconhece a presunção de inocência; é proibido aos
processados contradizer as provas e exercer o controle das mesmas; limita-
se a faculdade, do defensor ao impedir que este possa livremente comuni-
car-se com o seu defendido e intervir com pleno conhecimento em todas as
etapas do processo. Ofato de que a Senhora Maria Elena Loayza Tamayo foi
condenada no foro ordinário com fundamento em provas supostamente
obtidas no procedimento militar, não obstante este ser incompetente, teve
o
consequências negativas em seu desfavor, no foro comum"'(§ 62 ). E assim,
decidiu que o Peru, por meio da sua jurisdição militar, violou o art. 8.2 da
CADH, que consagra o princípio da presunção de inocência, ao atribuir à
vítima um crime diferente daquele pelo qual foi acusada e processada,
sem ter competência para isso.
Noutro momento importantíssimo da decisão, a Corte Interamericana
também concluiu que o Estado peruano violou o art. 8.4 da CADH quan-
do julgou a senhora Loayza na jurisdição ordinária pelos mesmos fatos
que tinha sido absolvida na jurisdição militar, acrescentando que a fór-
mula do non bis in ld. prevista na CADH, ao referir-se a um novo processo
pelo "mesmo fato", é mais ampla e benéfica à vítima do que a expressão
encontrada noutros instrumentos internacionais de proteção de direitos
humanos, a exemplo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos,
que usa o termo "mesmo delito" (art. 14.7).
Mais adiante, a Corte analisou o pedido da Comissão de que o Estado fos-
se condenado pela violação do art. 51.2 da CADH, por ter-se negado a "dar
cumprimento às recomendações da Comissão", e avançou a Corte, supe-
rando precedentes anteriores em sentido contrário, que firmaram-se pela
interpretação das "recomendações" conforme seu sentido habitual, de
facultatividade do cumprimento, para assentar, agora, que, em virtude do
princípio da boa-fé (art. 31.1 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tra-
l8 I JURISPRUDENCIA I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
l a d o s ) , o Estado que subscreve um Tratado, especialmente se tratando de
. 111 < •! los h uma nos, como é o caso da CADH, "tem a obrigação de realizar seus
melhores esforços para aplicar as recomendações de um órgão de proteção
como a Comissão Interamericana que é, além disso, um dos órgãos principais
da Organização dos Estados Americanos" (§ 80 ). A Corte, porém, concluiu o
que "a violação ou não ao artigo 57.2 da Convenção não pode se estabelecer
cm um caso que, como o presente, foi submetido à consideração da Corte,
enquanto não existir o relatório destacado no referido artigo" (§ 82 ). o
finalmente, a Corte ordenou que o Estado peruano colocasse a senho-
ra Loayza Tamayo imediatamente em liberdade, obrigando-o, também, a
pagar à vítima e seus familiares uma justa indenização.
PONTOS IMPORTANTES SOBRE O C A S O
1. Impossibilidade da suspensão da garantia do Habeos Corpus
Conforme foí visto, a vítima Loayza Tamayo não dispôs de uma ação de ga-
rantia para salvaguardar sua liberdade pessoal ou para questionar sua de-
tenção ilegal, já que estava em vigor no Peru um Decreto que suspendia tais
.ições. Ocorre que, conforme decidiu a Corte Interamericana, mesmo que o
direito à liberdade pessoal não esteja inserido no rol dos direitos não pas-
síveis de suspensão previsto no art. 27.2 da CADH, este mesmo dispositivo
veda a suspensão das "garantias indispensáveis para a proteção de tais di-
reitos". Importante considerarmos que a Corte, provocada pela Comissãojá
afirmou que a garantia do habeas corpus não pode ser suspensa, inclusive
nas situações de emergência ou de exceção, nas quais se permite a suspen-
1
sãotemporáría de direitos e liberdades . Ainda sobre a suspensão de direitos,
convém ressaltar que, conforme leciona Mazzuoli, "O art. 27 da Convenção
Americana contempla o que se chama em Direito Internacional Público de
'cláusula derrogatória'ou 'cláusula geral de derrogações'. Trata-se de cláusula
bem conhecida nos tratados de direitos humanos, cuja finalidade é permitira
derrogação de certos direitos em situações de exceção", e conclui o autor que
"Dos sistemas regionais de proteção existentes, somente o sistema africano
t Conferir a O p i n i ã o Consultiva n° 8/1987. A Corte voltou a se m a n i f e s t a r sobre o
tema na O p i n i ã o Consultiva n" 9/1997, solicitada pelo U r u g u a i , acerca de quais são
as g a r a n t i a s judiciais indispensáveis e não passíveis de s u s p e n s ã o , q u a n d o a Corte
enfatizou, portanto, q u e , m e s m o no estado de exceção, deve-se preservar a subsis-
tência de meios idôneos a o s e u controle, inserindo-se entre essas g a r a n t i a s indis-
pensáveis e idôneas o habeas corpus.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 119
 L / U C nuv corna com ciausuia aessa natureza, o que leva a inúmeros
sobre os problemas de ordem prática que pode tal ausência
2. Principio da vedação do bis in ld.
A Corte Interamericana enfatizou que a vedação do bis in ld. encontrada
na CADH é mais ampla e, consequentemente, mais benéfica à vítima do
que a fórmula prevista noutros instrumentos normativos internacionais
de proteção aos direitos humanos. Vejamos. O art. 84 da CADH dispõe
que "O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá
ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos" Já o art. 14.7 do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) estabelece que "Nin-
guém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual j á foi ab-
solvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade
com a lei e os procedimentos penais de cada país" . A diferença, de fato,
existe e pode implicar em consequências práticas, como resultou neste
Coso Loayza Tamayo, em que, embora os crimes apurados na jurisdição
militar (traição à pátria) e juízo comum (terrorismo) fossem distintos, o
contexto partia dos mesmos fatos.
Sobre o tema (bis in ld.), importante destacar, ainda, que, conforme adver-
te Giacomolli, "Um ponto interessante dessa decisão é que ela manifestou,
expressamente, que a vedação do non bis in ld. não se restringe à dupli-
cidade de processos criminais, mas também impede que o mesmo sujeito
seja processado pelos mesmos fatos, mais de uma vez, ainda que em esferas
distintas", concluindo o autor, em seguida, que "Ademais, decidiu a CIDH
que a sentença, mesmo que proferida por juízo incompetente (no caso, a
Justiça Militar), produz os efeitos da res judicata (imputação jurídica diver-
sa, no juízo comum, mas pelos mesmos fatos)" . Este entendimento é o que
prevalece na jurisprudência dos Tribunais Superiores do Brasil:
" i . Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecução
penal militar por fato já julgado pelo Juizado Especial de Pequenas
2 M A Z Z U O L I , Valério de Oliveira; G O M E S , Luiz Flávio. Comentários à Convenção Ame-
ricana sobre Direitos Humanos. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 229.
3 Esta m e s m a f ó r m u l a mais restrita da proibição d o bis in ld. parece ser encontrada
na C o n v e n ç ã o Europeia de Direitos H u m a n o s , cujo art. 4.1 dispõe q u e "Ninguém
poderá ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por mo-
tivo de infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em
conformidade com a lei e o processo penal desse Estado".
4 G I A G O M O L L I , Nereu José. O devido processo penal — Abordagem conforme a Cons-
tituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014, p. 319.
20 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
deluite; ( , n i ' . . i \ (0111 <lc< i'..io pen.il dclmiliv.i 1. A decisão que declarou ex-
ocasionar"-; tinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que prolatada com
suposto vício de incompetência de juízo, é susceptível de trânsito
em julgado e produz efeitos. A adoção do princípio do ne bis in ld.
pelo ordenamento jurídico penal complementa os direitos e as ga-
rantias individuais previstos pela Constituição da República, cuja
interpretação sistemática leva ã conclusão de que o direito à liber-
dade, com apoio em coisa julgada material, prevalece sobre o dever
estatal de acusar" (STF, HC 86606, rei. Min. Cármen Lúcia, 1 Turma, a
DJe 02-o8-2007) . s
3. A garantia da vedação do bis in ld. não é absoluta
No Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, a Corte Interamericana de-
3
cidiu que "o princípio do ne bis in ld., ainda que seja um direito humano
reconhecido no artigo 8.4 da Convenção Americana, não é um direito abso-
luto (...)" (§ 154). A decisão da Corte está em conformidade — também —
com o Estatuto de Roma (TPI), que admite a possibilidade do novo julga-
mento quando o anterior "tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua
responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal" ou "não
tenha sido conduzido deforma independente ou imparcial, em conformi-
dade com as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito
internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso con-
creto, se revele Incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação
da justiça" (art. 20.3). A Corte reconhece nestas hipóteses a ocorrência de
uma "coisa julgada aparente ou fraudulenta". Exemplo de "coisa julga-
da aparente ou fraudulenta" repelida pela jurisprudência dos Tribunais
4
Superiores brasileiros: a decisão que declara extinta a punibilidade do
6
acusado baseada em certidão de óbito falsa . Por fim, importa ressaltar
que a flexibilização da proibição do bis in ld. ainda é mais acentuada na
Convenção Europeia de Direitos Humanos, que estabelece: "As disposições
do número anterior não impedem a reabertura do processo, nos termos da
lei e do processo penal do Estado em causa, se fatos novos ou recentemente
revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afetar o
resultado do julgamento". Tal orientação não encontra correspondência
no Direito brasileiro, principalmente no que diz respeito à superação da
coisa julgada em razão de "fatos novos ou recentemente revelados", os
No m e s m o sentido, cf. H C 90472 (STJ), R H C 17389 (STJ), H C 36091 (STJ), entre outros.
6 Cf. H C s 84525 e 104998 (STF); e H C 143474 (STJ).
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 21

quais somente admitem, aqui, o desarq uiva mento do inquérito policial
quando este não for arquivado por circunstância que provoque a coisa
julgada material (extinção da punibilidade e atipicidade, p.ex.),conforme
7 tratantes da Convenção Americana de Direitos Humanos a realizar
dispõe a Súmula 524 do STF . Tratando-se, portanto, de sentença absolu-
tória, descabe novo processo motivado por novas provas.
4. Superação do e n t e n d i m e n t o que consagrava a não vinculação das
"recomendações" da Comissão
Ponto importantíssimo deste Caso Loayza Tamayo se relaciona com a
superação do entendimento da Corte a respeito da facultatividade no
cumprimento pelos Estados das recomendações emitidas pela Comissão
interamericana. Anteriormente, a Corte interpretava o termo "recomen-
dações" no seu sentido habitual, ou seja, como diretivas sem poder para
vincular os Estados. Agora, porém, prestigiando o princípio da boa-fé con-
sagrado no art. 31.1 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, a
Corte avançou para assentar que "se um Estado subscreve e ratifica um
tratado internacional, especialmente se tratando de direitos humanos,
como é o caso da Convenção Americana, tem a obrigação de realizar seus
melhores esforços para aplicaras recomendações de um órgão de proteção
como a Comissão Interamericana que é, além disso, um dos órgãos princi-
pais da Organização dos Estados Americanos, que tem como função 'pro-
mover a observância e defesa dos direitos humanos'no hemisfério (Carta
da OEA, arts. 52 e m)" (§ 80), concluindo que "ao ratificar a referida Con-
venção ¡Americana], os Estados partes comprometem-se a atender as re-
comendações aprovadas pela Comissão nos seus relatórios" (§ 81). Neste
sentido, vejamos a didática exposição de André de Carvalho Ramos:
"Em primeiro lugar, é necessário inquirir sobre a natureza dos In-
formes da Comissão: seriam meras 'recomendações' sem força vin-
culante, ou, ao contrário, seriam deliberações internacionais vincu-
lantes, devendo os Estados obedecê-las de boa-fé? Nos primeiros
casos propostos pela Comissão, o caráter de mera 'recomendação
não vinculante'dos Informes da Comissão foi reconhecido pela Cor-
te Interamericana de Direitos Humanos. Com efeito, no caso Cabal-
lero Delgado, a Corte sustentou que o Estado não estava obrigado a
cumprir com as determinações dos Informes da Comissão, que se-
riam meras 'recomendações'. (...) Ocorre que essa posição da Corte
7 S ú m u l a 524 d o STF: "Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requeri-
mento do Promotor de Justiça, não pode a ação penai ser iniciada, sem novas provas".
22 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
eslá ultrapassada, No caso Loayza Tamayo e nos posteriores, a Corte
sustentou que o princípio da boa-fé, consagrado também na Con-
venção de Viena sobre Direito dos Tratados, obriga os Estados con-
seus melhores esforços para cumprir as deliberações da Comissão,
que é também órgão principal da OEA, organização que tem como
uma de suas funções justamente promover a observância e a defe-
8
sa dos direitos humanos no continente americano" .
Sobre este tópico, também é importante considerar, ainda recorrendo à
lis,ao de Ramos, que "A Corte, contudo, diferenciou os dois Informes da Co-
missão. O Primeiro Informe (ou Informe Preliminar) é enviado ao Estado,
que possui o prazo de até três meses para cumprir as recomendações nele
i1 nítidas. Este Informe não é vinculante, pois não é definitivo. De fato, a Cor-
te constatou que, caso o Estado descumpra esse Primeiro Informe, a Comis-
são, obrigatoriamente, deve optar entre acionar o Estado perante a Corte
úu em editar um Segundo informe, que pode ou não publicar. No caso da
(omissão ter preferido acionar o Estado perante a Corte, é a sentença des-
sa última que será vinculante, podendo até contrariar o entendimento da
Comissão. Entretanto, se o caso não for submetido à Corte (em virtude, em
geral, do não reconhecimento, peio Estado, da jurisdição da Corte), edita-se
0 Segundo Informe. Pelo princípio da boa-fé, os Estados, segundo a Corte,
devem cumprir com as condutas determinadas por esse Segundo Informe,
já que os mesmos, ao aderirá Convenção, aceitaram a competência da pró-
9
pria Comissão em processar petições individuais" .
Para finalizar este tópico, um questionamento: pode a Comissão Intera-
mericana de Direitos Humanos, tendo adotado relativamente a um Esta-
do os dois informes a que se referem os artigos 50 e 51 da Convenção e re-
lativamente ao último deles notificado o Estado tratar-se de um informe
definitivo, modificar substancialmente esse informe e emitir um tercei-
ro parecer? Esta pergunta reproduz literalmente a questão apresentada
pelo Chile, em 11/11/1996, à Corte Interamericana, o que gerou a Opinião
Consultiva n° 15/1997, por meio da qual a Corte, por seis votos contra um,
8 RAMOS, A n d r é de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012, p. 218.
9 RAMOS, A n d r é de Carvalho. Processo internacional de Direitos Humanos, p. 218. Reco-
m e n d a - s e a leitura d a s p á g i n a s s e g u i n t e s da referida obra para conhecer Informes
que j á f o r a m c u m p r i d o s pelo Brasil, recurso da C o m i s s ã o no caso de d e s c u m p r i -
m e n t o do S e g u n d o Informe etc.
C A S O S J U L G A D O S PÉLA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 23
respondeu, conforme registra Mazzuoli, no sentido de nao estar <¡ ( omis 1 > . ' / . m > i , > ) , O "dano ao piojelo de vida" foi mencionado, lambem, em
a

são Interamericana autorizada a modificar as opiniões, conclusões e reco-
mendações transmitidas a um Estado-membro, salvo em circunstâncias
excepcionais, como: (a) em caso de cumprimento parcial ou total das re-
comendações e conclusões contidas no informe; (b) em caso da existên-
cia no informe de erros materiais sobre os fatos do caso; e (c) no caso do
descobrimento de fatos que não eram conhecidos no momento da emis-
são do informe e que tiveram uma influência decisiva no seu conteúdo ".
5. Primeiro caso e m que a Corte Interamericana aplicou o d e n o m i n a -
do "dano ao projeto de v i d a "
pire edeiite do IRI da 4 Região".
íi. Diálogo das Cortes
' > 1 mo Loayza Tamayo vs. Peru foi citado no julgamento da ADI 4277 pelo
'.II (uniões homoafetivas), no voto do Min. Marco Aurélio, que fez menção à
(uiisprudência da Corte Interamericana sobre a proteçãojurídica conferida
1 ,io projeto de vida. Um exemplo, portanto, de "diálogo das Cortes", em que
•1 jurisprudência de Tribunais nacionais e internacionais se cruzam num
dialogo que somente tem a fortalecer a proteção dos direitos humanos.

Vejamos o diz a Corte a respeito do tema: INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS DE CONCURSOS

"No que diz respeito à reclamação de dano ao 'projeto de vida',

convém manifestar que este conceito tem sido matéria de análi- (PGR — 2 6 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2012 — PROVA
O

se por parte da doutrina e da jurisprudência recentes. Trata-se de ORAL) Fale sobre o caso Loayza Tamayo.
uma noção distinta do 'dano emergente' e do 'lucro cessante'. Cer- GABARITO:Bastaria fazer uma síntese dos fatos e destacar os principais
tamente não corresponde à afetação patrimonial derivada ime- pontos sobre o Caso, assim como foi apresentado acima.
diata e diretamente dos fatos, como sucede no 'dano emergente'.
No que diz respeito ao 'lucro cessante', corresponde assinalar que (DPU — IV CONCURSO DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL, 2010 — PROVA
enquanto este se reflete de forma exclusiva na perda de ingressos ORAL) Foi apresentado um caso em que, por decisão de juiz absoluta-
econômicos futuros, que é possível quantificar a partir de certos mente incompetente, o inquérito policial foi arquivado. O candidato foi
indicadores mensuráveis e objetivos, o denominado 'projeto de questionado se havia coisa julgada material.
vida' atende à realização integral da pessoa afetada, considerando
GABARITO: O candidato deveria se posicionar que sim, conforme foi explica-
sua vocação, atitudes, circunstâncias, potencialidades e aspirações,
do no tópico "principais pontos sobre o caso", mais especificamente sobre
que lhe permitem fixar razoavelmente determinadas expectativas
o bis in ld. e a vedação do segundo julgamento, ainda que no primeiro o
e alcançá-las" (§ 147).
juiz fosse absolutamente incompetente.
E prossegue a Corte, então, para dizer que no caso da vítima é evidente que
os atos praticados contra ela impediram a realização de suas expectativas
de desenvolvimento pessoal e profissional,factíveis em condições normais,
razão pela qual a ela foi reconhecido um grave dano ao "projeto de vida".

Importante registrar que, embora não se tratando de precedente em

que tenha havido o reconhecimento de um "dano", e sim a promoção de
um direito, o STJ partiu — também — do denominado direito ao "proje-
to d e v i d a " para decidir pela possibilidade do casamento de pessoas do
a
mesmo sexo (REsp 1183378, rei. Min. Luis Felipe Salomão, 4 Turma, DJe

io M A Z Z U O L I , Valério de Oliveira; G O M E S , Luiz Flávio. Comentários à Convenção Ame- 11 Cf. íntegra d o acórdão: < h t t p : / / s . c o n j u r . c o m . b r / d l / a c o r d a o - t r t - r s - m a n d a - w a l m a r t
ricana sobre Direitos Humanos. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 329. indenizar.pdfx

C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 25

24 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
 que MMiirrilr poltTH uli/ou os riscos p¿u.i a integridade física e a vida da-
q u e l e , n u r i l l e n d e r d,i C u i t e .

0
N o que diz respeito à violação do art. 4 da CADH (direito à vida), a Corte
Caso Villagran Morales e Outros vs.
11 ssaltOU que "O direito à vida é um direito humano fundamental, cujo gozo
G u a t e m a l a "Caso dos Meninos de Rua" e um pré requisito para o desfrute de todos os demais direitos humanos. (...)
I m essência, o direitofundamental à vida compreende não somente o direito
de todo ser humano de não ser privado da vida arbitrariamente, senão tam-
ÓRGÃO JULGADOR:
bém o direito a que não se lhe impeça o acesso às condições que lhe garan-
tían uma existência digna. Os Estados têm a obrigação de garantir a criação
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s das condições que se requerem para que não se produzam violações desse
1 lucilo básico e, em particular, o dever de impedir que seus agentes atentem
SENTENÇA: t antra e/e"(§ 144). Após, considerando que os assassinatos são imputados a
19 de novembro de 1999 agentes estatais, a Corte concluiu que o Estado violou o art.4 da CADH em 0

l'ir|uízo das vítimas, da mesma forma que reconheceu a violação ao art.

«," (direito à integridade pessoal) do mesmo diploma normativo interna-
1 ional, em razão da tortura e dos maus tratos praticados contra as vítimas.
RESUMO DO CASO
Acerca da violação do art. 19 da CADH (direitos da criança), a Corte ad-
vertiu que "se os Estados têm elementos para crer que os 'meninos de rua'
O caso se relaciona com o sequestro, tortura e assassinato de cinco jo-
estão afetados por fatores que podem induzi-los a cometer atos ilícitos, ou
vens, alguns menores de idade, entre os quais Anstraum Arnan Villagran
dispõem de elementos para concluir que os tenham cometido, em casos
Morales, fatos que não foram investigados adequadamente pelo Estado
1 1 meretos, devem extremar as medidas de prevenção do delito e da rein-
demandado, que tampouco garantiu o direito de acesso à justiça às famí-
1 idência. Quando o aparato estatal tenha que intervir ante infrações co-
lias das vítimas. As vítimas eram "jovens de rua", amigos que viviam no
metidas por menores de idade, deve empreender os maiores esforços para
setor conhecido como "Las Casetas", local que registrava uma taxa alta de
tjarantir a reabilitação dos mesmos, afim de que lhes 'permitir desempe-
delinquência e criminalidade, além de abrigar um número muito grande
nharem um papel construtivo e produtivo na sociedade'" (§ 197). Assim, ao
de "meninos de rua". Na época em que ocorreram os fatos, havia na G u a -
i onsiderar que o Estado atuou neste caso em grave contravenção dessas
temala um padrão comum de ações à margem da lei, perpetradas por
diretrizes, a Corte concluiu que houve violação do art. 19 da CADH.
agentes de segurança estatais contra os jovens, o que incluía ameaças,
detenções, tratamentos cruéis e homicídios como meio para combater a I malmente, ante a ineficiência do Estado em conduzir a investigação dos
delinquência e a vadiagem juvenil. responsáveis pela ocorrência dos fatos, a Corte também concluiu que a
(luatemala violou os artigos 8.1 e 25 da CADH (direito à proteção judicial e
A Comissão Interamericana admitiu o caso e.durante o procedimento,fez
às garantias judiciais), assim como os artigos 1,6 e 8 da Convenção Intera-
diversas recomendações à Guatemala, principalmente a de empreender
mericana para Prevenir e Punir a Tortura, determinando, portanto, que o
uma investigação eficaz a respeito dos fatos ocorridos. O Estado, porém,
I slado realizasse uma investigação real e efetiva sobre os fatos.
não cumpriu a contento as recomendações, o que ensejou que a Comis-
são submetesse o caso à jurisdição da Corte Interamericana em 1997.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
0
ACorte Interamericana considerou, primeiro, que o Estado violou o art. 7
da CADH (direito à liberdade pessoal), na medida em que a detenção dos 1. Conteúdo social do direito à vida
jovens foi ilegítima e arbitrária, não tendo havido prévia ordem judicial Um ponto importante do Caso "Meninos de Rua" é a dimensão positiva
nem situação de flagrante que ensejasse a apreensão. Tampouco foram d,ida pela Corte ao direito à vida, compreendendo-o não somente a par-
os jovens colocados à disposição da autoridade judicial após a prisão, o

CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 27

26 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
tir de uma perspectiva negativa, de abstenção estatal, mas também numa
ótica social, no sentido de que o Estado deve tomar medidas positivas para
a sua proteção, notadamente quando se tratar de pessoas vulneráveis e
indefesas, em situação de risco, como são os jovens "de rua". Neste sentido,
então, ressalta André de Carvalho Ramos sobre o caso em estudo que "A
Corte IDH determinou o dever do Estado de zelar pela vida dignadas crianças
nessa condição, dando conteúdo social ao conceito de 'direito à vida'previsto
1
na Convenção Americana de Direitos Humanos"' . Da mesma forma, os juí-
zes Caneado de Trindade e Abreu Burelli, no voto concordante que fizeram
juntar no Caso "Meninos de Rua", advertem que "O direito à vida implica não
somente a obrigação negativa de não privar a ninguém da vida arbitraria-
mente, senão também a obrigação positiva de tomaras medidas necessárias
para assegurar que não seja violado aquele direito básico"'(§ 2), completando
com a lição de que "Esta visão contextualiza o direito à vida como perten-
cente, ao mesmo tempo, ao domínio dos direitos civis e políticos, assim como
ao dos direitos econômicos, sociais e culturais, ilustrando assim a interrelação
e indivisibilidade de todos os direitos humanos" (§ 4).
2. Corpus iuris internacional sobre direitos das crianças
Imprescindível o estudo da normativa internacional sobre os direitos das
crianças, na qual se destacam, além da CADH (art. 19), as Regras Míni-
mas das Nações Unidas para a Administração da Justiça, da Infancia e da
Juventude, também denominada de Regras de Beijing, as Diretrizes das
Nações Unidas para Prevenção da Delinquência Juvenil, também deno-
minada de Diretrizes de Riad e a Convenção sobre os Direitos da Criança,
promulgada no Brasil pelo Decreto n° 99710/90.
12 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. Sao Paulo: Saraiva, 2015, p. 331.
28 | JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
Caso Olmedo Bustos e Outros vs. Chile
("A Última Tentação de Cristo")
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
05 de fevereiro de 2001
RESUMO DO CASO
No dia 29 de novembro de 1988, após uma petição proposta por uma junta
d l sete advogados que alegavam agir como representantes da Igreja
< atólica e de Jesus Cristo, o Conselho de Qualificação Cinematográfica do
I '.lado do Chile proibiu — com fulcro no artigo 19, §12 da sua Constituição
- a exibição do filme -4 Última Tentação de Cristo (The Last Temptation
"I i hrist), dirigido por Martin Scorsese. Segundo os advogados que
Interpuseram a petição, o filme atentava contra os princípios cristãos e
• " i i l i a a honra de Jesus Cristo.
No dia 11 de novembro de 1996, o Conselho de Qualificação Cinematográfica
revisou a proibição da exibição da película em comento, passando a admitir
que o filme A Última Tentação de Cristo fosse exibido em território chileno,
desde que apenas para maiores de dezoito anos. Diante da revisão da deci-
são do Conselho de Qualificação Cinematográfica,os autores recorreram até
I Corte Suprema do Chile, que, em 18 de junho de 1997, reformou a última
decisão do Conselho Cinematográfico e restaurou a decisão inicial, proibindo
Ioda e qualquer exibição do filme, independentemente de faixa etária.
Após a censura realizada pela Corte Suprema do Chile, sob o argumento
de que estaria protegendo a honra de Jesus Cristo e os princípios cristãos,
0 caso chegou à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Não
houve êxito na solução do feito perante a Comissão Interamericana de
1 iireitos Humanos, o que motivou esta última a levar o caso para a Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA D E DIREITOS H U M A N O S | 29
No dia 05/02/2001, a Corte Interamericana de Direitos Humanos respon-
sabilizou o Estado do Chile por ter violado o direito à liberdade de pensa-
mento e expressão, previsto no artigo 12 da Convenção Americana de Di-
reitos Humanos. Por outro lado, a Corte IDH concluiu que o Estado chileno
não violou o direito à liberdade religiosa, pois, segundo a Corte de San
José, o conteúdo do direito à liberdade religiosa estaria consubstanciado
à permissão de que as pessoas professem, conversem e divulguem suas
crenças religiosas, e neste âmbito, a proibição da exibição do filme A Últi-
ma Tentação de Cristo em nada afetou a referida liberdade fundamental.
Por fim, o tribunal interamericano responsabilizou o Chile por violar o
o
art. 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que consiste em
um dever dos Estados membros do Pacto de San José da Costa Rica em
suprimir normas e práticas que violem suas disposições. Assim, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos enfatizou a importância de o Esta-
do chileno reformar sua Constituição para eliminar a censura cinemato-
gráfica, além de requerer que o mesmo Estado pagasse uma quantia de
US$ 4.290 (quatro mil, duzentos e noventa dólares), a título de despesas
decorrentes dos atos processuais das vítimas e de seus representantes.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Caso emblemático envolvendo o direito à liberdade de expressão e
a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
Embora Olmedo Bustos e Outros vs. Chile não tenha sido o primeiro caso em
que a Corte Interamericana de Direitos Humanos apreciou o direito à liber-
dade de expressão^, muitos consideram o caso em comento como um divi-
sor deáguas najurisprudência da Corte de San José, noquetangeà liberdade
fundamental em exame. Isso porque o filme A Última Tentação de Cristo es-
tava sendo exibido na grande maioria dos países vizinhos do Chile (inclusive
no Brasil),o que acabou dando ensejo a uma grande repercussão da mídia la-
tino-americana. Sabe-se que, embora a OEA tenha nascido em um verdadei-
ro "ninho de ditaduras", suas diretrizes atuais não mais se alinham àquelas
circunstâncias históricas e políticas, já que os regimes antld.ocráticosforam
superados (em quase todos os países latino-americanos) e o direito à liber-
dade de expressão se sedimentou como um dos pilares para o atual estágio
da democracia que vigora na grande maioria dos países da América Latina.
Vejamos a lição de Mazzuoli sobre o ponto: "O grande leading case da Corte
13 A primeira vez q u e a Corte I D H apreciou u m feito e n v o l v e n d o o direito ã liberdade
de expressão foi no Caso Blake vs. Guatemala (1998).
30 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
Inlfr.imciK . m a i i i . i i iv, imente a esse tema foi o julgamento de 5 de fevereiro
ili •( K ii, iclativi i ,í proilw .10 110 Chile (baseada em uma disposição da Consti-
tuição chilena) da veiculação do filme A Última Tentação de Cristo, do cineas-
ta Martin Scorsese. Neste julgamento assinalou a Corte que a expressão e
4
illlusao do pensamento e de informação são indivisíveis"' .
5
1 A Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s e a dupla dimensão'
do direito à liberdade de expressão
«Jtitro ponto a ser destacado no caso Olmedo Bustos vs. Chile foi a consagra-
1 1 da dupla dimensão do direito à liberdade de e x p r e s s ã o . Segundo a Cor-
te Interamericana de Direitos Humanos, o direito à liberdade de expressão
11,10 abrangeria apenas o direito e a liberdade de se expressar (dimensão
individual), mas, também, a liberdade de buscar e disseminar informações
(dimensão social). Nesse sentido, é a lição de Mazzuoli: "Tais direitos con-
tam com uma dimensão individual (art. 73.7, primeira parte) e uma dimensão
uh tal (art. 73.7 infine), as quais devem ser garantidas simultaneamente peio
t -.lado. Nesse sentido, a Corte interamericana, no caso A Última Tentação de
1 mio, declarou firmemente que o conteúdo do direito à liberdade de pen-
samento e de expressão abrange não só o direito e a liberdade de expressar
• eu próprio pensamento, senão também o direito e a liberdade de buscar e
1 lijundir informações e ideias de toda índole, motivo pelo qual tais liberdades
16
tem uma dimensão individual e uma dimensão social" .
j . O direito interno é mero fato perante a Corte Interamericana de D i -
reitos H u m a n o s , ainda que se trate de norma oriunda do poder cons-
tituinte originário' 7
i) í aso em comento também chama a atenção em razão de o Estado chile-
no ter sido responsabilizado pela Corte Interamericana de Direitos Huma-
Uj MAZZUOLI, Valério de Oliveira e C O M E S , Luiz Flávio. Comentários à Convenção Ameri-
cana de Direitos Humanos. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.177.
| | A dupla d i m e n s ã o do direito à liberdade de expressão t a m b é m foi reconhecida pelo
Tribunal Constitucional Federal alemão no célebre caso Erich tüth. Além de consagrar
.) dupla dimensão do direito à liberdade de expressão, o Caso Lüth é conhecido como o
leading case no reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Para
maior aprofundamento sobre o c a s o Erich Lüth: DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonar-
do. Teoria Cerai dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
id MAZZUOLI, Valério de Oliveira e GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção Ameri-
cana de Direitos Humanos. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p., 176.
17 Esse também foi o entendimento da Corte Permanente de Justiça (antecessora da Corte
Internacional de Justiça) no Caso Polônia vs. Alemanha (Caso da Fábrica de Chrozow), 1928.
H U M A N O S
C A S O S I U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 31
nos, mesmo agindo com fulcro em uma norma constitucional edilada pelo
poder constituinte originário do Estado do Chile. Isso porque, para o direito
internacional, não há importância se a norma é constitucional, infracons-
titucional ou até mesmo um ato administrativo, pois, para o ius gentium,
o direito interno é visto como mero fato. Assim, nem mesmo as normas
constitucionais oriundas do poder constituinte originário sen/em como
excludente de responsabilidade internacional por violação de direitos hu-
manos. Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: "Logo, para o
Direito Internacional, os atos normativos internos (leis, atos administrativos
e mesmo decisões judiciais) são expressões da vontade de um Estado, que de-
vem ser compatíveis com seus engajamentos internacionais anteriores, sob
pena de ser o Estado responsabilizado internacionalmente. (...) Assim, mesmo
a norma constitucional de um Estado é vista não como 'norma suprema',
mas como merofato, que, caso venha a violara norma jurídica internacional,
acarretará a responsabilização internacional do Estado infrator"®.
Em razão disso, o caso chamou a atenção da comunidade internacional
como um todo, já que, conforme já dito, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos responsabilizou o Estado do Chile pelo ocorrido, inclusive orde-
nando que fossem realizadas reformas na Constituição chilena . Ainda so-
breesté ponto, as considerações de André de Carvalho Ramos: "Tratou-se de
censura à exibição do filme 'A Última Tentação de Cristo'no Chile.fundada no
art. 79, inciso 12 de sua Constituição, confirmada peio Poder Judiciário Local.
A Corte IDH determinou que, mesmo diante de norma constitucional, deve o
Estado cumprir a Convenção Americana de Direitos Humanos, devendo, en-
tão, alterar sua própria Constituição. A Corte decidiu que a censura prévia ao
filme em questão violou os direitos à liberdade de expressão e liberdade de
consciência, consagrados nos artigos 12 e 73 da Convenção, em detrimento da
sociedade chilena. O Chile, após, alterou a sua Constituição" .
É importantíssimo ressaltar, conforme acima mencionado, que a decisão da
Corte Interamericana de Direitos Humanos surtiu efeitos, uma vez que, pos-
teriormente à condenação no caso Olmedo Bustos vs. Chile, o Estado chileno
alterou a redaçãododispositivoconstitucional que permitia a censura prévia.
Atualmente, a Constituição chilena veda expressamente a censura prévia.
18 RAMOS, André de Carvalho. Responsabilidade Internacional por Violação de Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 132-133.
19 A primeira vez q u e a Corte interamericana de Direitos H u m a n o s d e t e r m i n o u a m o -
dificação de u m ato legislativo interno foi no caso Suarez Rosero vs. Equador (1997).
20 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 331.
32 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
1 ()|iiiii.io( onsultiva 11" s d a ( oite Interamericana de Direitos Humanos
d sii.i convergência com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
A i i i i l . i n o amhito do diieito a liberdade de expressão, é imprescindível
1
ri minarmos que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao se
. l i ' i ' . u a i < c m uma consulta formulada pela Costa Rica, proferiu opinião
> i in . i i l l i v a no sentido de que não seria compatível com a Convenção
A i i i r i í i ana de Direitos Humanos uma lei que impedisse o exercício do
tllrrlto a liberdade de expressão para quem não tivesse formação uni-
v c i s i l a i i a . Segundo a Corte IDH, tal restrição seria desarrazoada e in-
pativel com o direito à liberdade de expressão e com o direito à in-
:
I. ,H,. io,ambos consagrados no Pacto de San José da Costa Rica. Nessa
lOilda 6 fazendo menção a Opinião Consultiva n° 5 da Corte Interameri-
1 .ma de Direitos Humanos, o Supremo Tribunal Federal, apreciando re-
1 urso extraordinário numa ação civil pública manejada pelo Ministério
Publico Federal, considerou inconstitucional o Decreto-Lei 972/69 que
gia o diploma de jornalismo para o exercício da profissão de jorna-
IKta, caracterizando uma evidente convergência entre a interpretação
domestica e a interpretação internacionabi. É oportuno lembrar que
19
parte da doutrina chama esse fenômeno de invocação de precedentes
Internacionais como argumentação pelo Supremo Tribunal Federal de
pune ípio do cosmopolitismo ético".
«,. O que são direitos comunicativos?
1 Is direitos humanos comunicativos são direitos linguísticos, que con-
llstern basicamente em compartilhar aprendizados e experiências de
v i d a ; nesta compreensão, o indivíduo é ao mesmo tempo um profes-
sor e um aprendiz, dado que a troca de informações é uma via de duas
20
mãos, O chamado right to communicate {"r2c", como se abreviou a ex-
piessão em inglês) possui duas facetas correlacionadas: a) o direito do
(nmunicante; e b) o do recipiente. Desse modo, estão compreendidos
110 conceito de direitos comunicativos tanto a liberdade de expressar
opiniões, pontos de vista religiosos e conceitos em ciência e arte quanto
os direitos de quem sofre o impacto dessa expressão. Convém relembrar
que esses direitos possuem um caráter bi-vetorial, fato que concebe um
/\ RE 511961, Rei. Min. G i l m a r M e n d e s , T r i b u n a l P l e n o . j u l g a d o e m 17/06/2009.
a Para maior a p r o f u n d a m e n t o sobre o principio d o c o s m o p o l i t i s m o ético: S A R M E N -
TO, Daniel; NETO, Cláudio Pereira de S o u z a . Direito Constitucional: Teoria, Histórica e
Métodos de Trabalho. 2.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
CASOS J U L G A D O S PELA IURISDIÇÀO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S ¡ 33

papel humanista a estes direitos, pois, além de sedimentarem a demo-
cracia em determinado governo, eles contribuem para uma maior propa-
gação e discussão de ideias no espaço público. Este aspecto, por sua vez,
confere maior densidade ao princípio da igualdade, protegendo grupos
de minorias de eventual asfixia pelo grupo majoritário e concretizando
o direito à diferença. Atualmente, o expoente sobre o assunto é Jürgen
Habermas, defensor de uma democracia deliberativa, na qual se privilegie
a discussão de debates de ideias em um espaço público. Ainda sobre o
ponto em comento, Habermas criou a teoria do agir comunicativo, a qual,
infelizmente, não será objeto de discussão neste momento por transbor-
2
dar os propósitos dessa obra *.
6. Inconvencionalidade da tipificação do delito de desacato
Como é do conhecimento de todos, o Código Penal brasileiro prevê em
seu artigo 331 o delito de desacato . Embora, em um primeiro momento,
a tipificação deste delito pelo legislador brasileiro pareça algo normal, é
necessário refletir. O Código Penal brasileiro é bastante antigo e possui
tipos penais pensados pelo poder legiferante à luz da realidade da época,
que, se analisados seja pelo viés do atual Estado Democrático de Direito
instituído pela CF/1988, seja pelo atual estágio da proteção internacional
dos direitos humanos, não se coadunam com a ordem jurídica contempo-
rânea. Entre esses "delitos perdidos no tempo" está o desacato. Se anali-
sarmos um histórico do artigo 331 do Código Penal, é fácil constatar que o
maior número de prisões pelo delito de desacato ocorreu durante o perío-
do da ditadura militar brasileira. Ocorre que a ditadura militar brasileira
lançou mão da censura para filtrar as informações e opiniões que seriam
disseminadas pela imprensa; ademais, realizava prisões para averigua-
ções (que, muitas vezes, resultavam em desaparecimentos forçados) da-
queles que exerciam sua manifestação de pensamento, justamente com
fulcro no artigo 331 do Código Penal.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos expediu um informe
sobre Leis de Desacato e Difamação, manifestando-se pela inconvencio-
nalidade do delito de desacato. Vejamos:
23 O t e m a pode ser a p r o f u n d a d o e m : S O U Z A C R U Z , Alvaro Ricardo; G I B S O N , Sérgio Ar-
manelli. Direito Administrativo em enfoque: As contribuições da Teoria Discursiva de
Jürgen Habermas. Disponível e m : <http://cdij.pgr.mpf.gov.br/boletins-eletronicos/
alertabibliografico/alerta64/sumarios/membros/INTÊGRAo3.pdf>.
24 Art. 331 do C ó d i g o Penal: Desacatar funcionário público no exercício da função ou em
razão dela.
34 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
" As leis de desacato são incompatíveis com o artículo 13 da Convenção.
(...)
5. A afirmação que intitula esta seção é de longa data: tal como a Rela-
loria expressou em informes anteriores, a Comissão Interamericana de
Direitos Humanos (CIDH) efetuou uma análise da compatibilidade das
leis de desacato com a Convenção Americana sobre Direitos Huma-
nos em um relatório realizado em 1995. A CIDH concluiu que tais leis
não são compatíveis com a Convenção porque se prestavam ao abuso
de um meio para silenciar ideias e opiniões impopulares, reprimindo,
desse modo, o debate que é crítico para o efetivo funcionamento das
instituições democráticas.A CIDH declarou, igualmente, que as leis de
desacato proporcionam um maior nível de proteção aos funcionários
públicos do que aos cidadãos privados, em direta contravenção com
o princípio fundamental de um sistema democrático, que sujeita o
24 governo a controle popular para impedir e controlar o abuso de seus
poderes coercitivos. Em consequência, os cidadãos têm o direito de cri-
ticar e examinar as ações e atitudes dos funcionários públicos no que
se refere à função pública. Ademais, as leis desacato dissuadem as crí-
ticas, pelo temor das pessoas às ações judiciais ou sanções fiduciárias.
Existem outros meios menos restritivos, além das leis de desacato, me-
diante os quais o governo pode defender sua reputação frente a ata-
ques infundados a república, como através dos meios de comunicação
ou impetrando ações cíveis por difamação ou injúria. Por todas estas
razões a CIDH concluiu que as leis de desacato são incompatíveis com
55
a Convenção, e instou os Estados que as derrogassem" (grifo nosso).
Assim, segundo o entendimento da Comissão Interamericana de Direi-
l o s Humanos, a plena vigência do art. 331 do Código Penal brasileiro viola
,1 ( onvenção Americana de Direitos Humanos, bem como a Declaração
de Princípios sobre Liberdade de Expressão. Ora, é evidente que a perma-
nencia do delito de desacato no ordenamento jurídico brasileiro inibe
os indivíduos de expressar suas opiniões e pensamentos às autoridades
publicas, ocasionando um efeito resfríador [chllling effect) no direito à
26
liberdade de expressão . O efeito resfríador da liberdade de expressão
¡5 1 .tiidos da C o m i s s ã o Interamericana de Direitos H u m a n o s sobre 0 direito à liber-
dade de expressão. Disponível e m : < h t t p : / / w w w . o a s . o r g / e s / c i d h / e x p r e s i o n / s h o -
warticle.asp?artlD=533&tllD=4>
jfiPara u m maior a p r o f u n d a m e n t o sobre o efeito resfríador: S A R M E N T O , Daniel. Li-
berdade de Expressão, Pluralismo e o Papel Promocional do Estado, In: Livres e Iguais-.
I s t u d o s de Direito C o n s t i t u c i o n a l . Rio de Janeiro: L ú m e n Júris, 2006.
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 35
H U M A N O S
consiste em uma autocensura realizada pelos próprios agentes comuni-
cativos que, receosos de políticas sancionatórias e seguidas de censura
por parte do Estado, acabam evitando adentrar assuntos polêmicos ou
deixam de se expressar da forma que gostariam, o que ocasiona um
27
"resfriamento" do direito ã liberdade de expressão. Além da previsão
do delito de desacato no ordenamento jurídico, é possível formularmos
diversos exemplos fictícios. Segue um deles: suponhamos que a Cons-
tituição Federal de 1988 não houvesse regulado as imunidades parla-
mentares. Será que os parlamentares exerceriam com integralidade o
seu direito à liberdade de expressão durante o exercício de seus man-
datos? É evidente que não! Os próprios parlamentares realizariam uma
autocensura de seus discursos nas casas legislativas, devido ao receio
de se tornarem alvo de possíveis ações indenízatórias ou até mesmo
ações penais privadas por crimes contra a honra. Logo, é possível con-
cluir que não é somente a censura expressamente imposta que viola o
direito à liberdade de expressão; determinadas práticas e posturas do
Estado {como a manutenção do crime de desacato no atual Código Pe-
nal brasileiro) também o fazem mediante um efeito resfríador da liber-
dade fundamental em comento.
Como se não bastassem todas as críticas já expostas, é de se lamentar a
postura do Supremo Tribunal Federal ao se deparar com uma situação em
que poderia minimizar os danos da permanência do desacato no Código
Penal brasileiro, e se alinhar, ainda que de maneira inicial, com o enten-
dimento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Trata-se da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.127 em que restou consagrado
o entendimento pela inconstitucionalidade de parte do parágrafo 2° do
o
artigo 7 do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) que consagrava a imunidade
profissional do advogado para o delito de desacato em suas manifesta-
ções, quando proferidas no exercício de sua função (ainda que fora de
juízo). Assim, o STF declarou a inconstitucionalidade da expressão "desa-
cato", prevista no artigo em comento; permaneceu em vigor a imunidade
para os delitos de injúria e difamação.
Diante da ínconvencionalidade constatada pela Comissão Interameri-
cana de Direitos Humanos, bem como em razão da postura do Estado
brasileiro em continuar a praticar a persecução criminal em decorrência
do delito de desacato, a Defensoria Pública da União denunciou o Estado
27 O efeito resfríador da liberdade de expressão t a m b é m é c h a m a d o de "efeito inibi-
dor" ou "efeito silenciador".
36 j J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
brasileiro à Comissão Interamericana de Direitos Humanos'". A Defenso-
ria Pública do Estado de São Paulo também denunciou o Brasil à Comis-
s ã o IDH"'. Dessa forma, espera-se que, em um futuro próximo, o Brasil
cesse a violação permanente à Comissão Americana de Direitos Huma-
nos e expurgue o artigo 331 do Código Penal brasileiro.
6. Jurisprudência internacional correlata
Caso Lehideux and Isorni vs. França, julgado pela Corte Europeia de Direi-
tos Humanos (1998}: Neste precedente, a Corte de Estrasburgo declarou
Inválida, com fulcro no direito à liberdade de expressão, a condenação pe-
nal imposta pelo Poder Judiciário da França a cidadãos que haviam feito
publicamente apologias a atos do Marechal Pétain (membro do governo
írances que colaborou com a ocupação nazista no território da França du-
i.inte a Segunda Guerra Mundial).
Caso Jersild vs. Dinamarca, julgado pela Corte Europeia de Direitos Hu-
manos (1994): Neste precedente, a Corte de Estrasburgo declarou invá-
lida a condenação imposta pelo Estado dinamarquês a um jornalista
por ter realizado uma entrevista ao vivo na televisão com jovens inte-
grantes de um grupo racista chamado "camisas verdes", que proferiram
discurso de ódio e acusações racistas contra imigrantes de diversas et-
nias estabelecidas na Dinamarca, caracterizando xenofobia. Nesse caso,
a Corte EDH entendeu que, embora as manifestações do grupo racista
(onfigurassem discurso de ódio e um abuso de uma liberdade funda-
mental, o jornalista não poderia ser punido por realizar seu trabalho
e divulgá-las, especialmente ao se levar em conta que o jornalista não
endossara aquelas atitudes. A punição a jornalistas nesta situação po-
deria causar uma inibição na imprensa quando fosse necessário tratar
de casos polêmicos e de interesse público.
Caso Roger Caraady vs. França, julgado pela Corte Europeia de Direitos
Humanos (2003): Neste precedente, a Corte de Estrasburgo se deparou
com a condenação de um escritor francês que havia publicado uma obra
28 DPU denuncia o Estado brasileiro à Comissão interamericana de Direitos Humanos.
Disponível e m : < h t t p : / / w w w . d p u . g o v . b r / i n d e x . p h p ? o p t i o n = c o m _ c o n t e n t & v i e w =
article&iid=i0997&C3tid=2i5&ltemid=458>.
29 Defensoria Pública de SP aciona Comissão interamericana de Direitos Humanos
contra condenação criminal por desacato. D i s p o n í v e l e m : < h t t p : / / w w w . d e f e n s o -
ría.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Noticias/NoticiaMostra.aspx?idltem=432i8&i-
dPagína=3o86>.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 37
consiste em uma autocensura realizada pelos próprios agentes comunl
cativos que, receosos de políticas sancionatórias e seguidas de censura
por parte do Estado, acabam evitando adentrar assuntos polêmicos ou
deixam de se expressar da forma que gostariam, o que ocasiona um
27
"resfriamento" do direito à liberdade de expressão. Além da previsão
do delito de desacato no ordenamento jurídico, é possível formularmos
diversos exemplos fictícios. Segue um deles: suponhamos que a Cons-
tituição Federal de 1988 não houvesse regulado as imunidades parla-
mentares. Será que os parlamentares exerceriam com integralidade o
seu direito à liberdade de expressão durante o exercício de seus man-
datos? É evidente que não! Os próprios parlamentares realizariam uma
autocensura de seus discursos nas casas legislativas, devido ao receio
de se tornarem alvo de possíveis ações indenizatórias ou até mesmo
ações penais privadas por crimes contra a honra. Logo, é possível con-
cluir que não é somente a censura expressamente imposta que viola o
direito à liberdade de expressão; determinadas práticas e posturas do
Estado (como a manutenção do crime de desacato no atual Código Pe-
nal brasileiro) também o fazem mediante um efeito resfríador da liber-
dade fundamental em comento.
Como se não bastassem todas as críticas já expostas, é de se lamentar a
postura do SupremoTribunal Federal ao se deparar com uma situação em
que poderia minimizar os danos da permanência do desacato no Código
Penal brasileiro, e se alinhar, ainda que de maneira inicial, com o enten-
dimento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Trata-se da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.127 em que restou consagrado
o entendimento pela inconstitucionalidade de parte do parágrafo 2 do
o
artigo 7 do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) que consagrava a imunidade
profissional do advogado para o delito de desacato em suas manifesta-
ções, quando proferidas no exercício de sua função (ainda que fora de
juízo). Assim, o STF declarou a inconstitucionalidade da expressão "desa-
cato", prevista no artigo em comento; permaneceu em vigor a imunidade
para os delitos de injúria e difamação.
Diante da inconvencionalidade constatada pela Comissão Interameri-
cana de Direitos Humanos, bem como em razão da postura do Estado
brasileiro em continuar a praticar a persecução criminal em decorrência
do delito de desacato, a Defensoria Pública da União denunciou o Estado
27 O efeito resfríador d a liberdade de e x p r e s s ã o t a m b é m é c h a m a d o de "efeito inibi-
dor" ou "efeito silenciador".
36 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS
brasileiro à Comissão Interamericana de Direitos Humanos . A Defenso- 18
11.1 Publica do Estado de São Paulo também denunciou o Brasil à Comis-
| l o IDIT". Dessa forma, espera-se que, em um futuro próximo, o Brasil
1 e s s e a violação permanente à Comissão Americana de Direitos Huma-
n a , e expurgue o artigo 331 do Código Penal brasileiro.
6. jurisprudência internacional correlata
( a s o Lehideux and Isorni vs. França, julgado pela Corte Europeia de Direi-
l u s Humanos {1998): Neste precedente, a Corte de Estrasburgo declarou
Invalida,com fulcro no direito à liberdade de expressão, a condenação pe-
nal imposta pelo Poder Judiciário da França a cidadãos que haviam feito
publicamente apologias a atos do Marechal Pétain (membro do governo
l i a i u es que colaborou com a ocupação nazista no território da França du-
i.inte a Segunda Guerra Mundial).
< aso Jersild vs. Dinamarca, julgado pela Corte Europeia de Direitos Hu-
manos (1994): Neste precedente, a Corte de Estrasburgo declarou invá-
lida a condenação imposta pelo Estado dinamarquês a um jornalista
poi ter realizado uma entrevista ao vivo na televisão com jovens inte-
grantes de um grupo racista chamado "camisas verdes", que proferiram
discurso de ódio e acusações racistas contra imigrantes de diversas et-
n i a s estabelecidas na Dinamarca, caracterizando xenofobia. Nesse caso,
ti Corte EDH entendeu que, embora as manifestações do grupo racista
I .uihgurassem discurso de ódio e um abuso de uma liberdade funda-
mental, o jornalista não poderia ser punido por realizar seu trabalho
e divulgá-las, especialmente ao se levar em conta que o jornalista não
0
endossara aquelas atitudes. A punição a jornalistas nesta situação po-
dei ia causar uma inibição na imprensa quando fosse necessário tratar
de casos polêmicos e de interesse público.
Caso Roger Caraudy vs. França, julgado pela Corte Europeia de Direitos
Humanos (2003): Neste precedente, a Corte de Estrasburgo se deparou
com a condenação de um escritor francês que havia publicado uma obra
DPU denuncia o Estado brasileiro à Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
Disponível e m : < h t t p : / / w w w . d p u . g o v . b r / ! n d e x . p h p ? o p t i o n = c o r n _ c o n t e n t & v i e w =
article&íd=i0997&catid=2i5&ltemid=458>.
«Kj Defensoria Pública de SP aciona Comissão Interamericana de Direitos Humanos
contra condenação criminal por desacato. D i s p o n í v e l e m : < h t t p : / / w w w . d e f e n s o -
ria.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Noticias/NoticiaMostra.aspx?idltem=432i88<i-
dPagina=3o86>.
H U M A N O S CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 37
 negando <i perseguição do povo judeu e os acontecimentos envolvendo
o Holocausto. A Corte Europeia de Direitos Humanos manteve a conde-
nação sob o fundamento de que a negação de tais fatos constitui uma
grave forma de difamação racial contra os judeus, além de fomentar o
ódio, o que, por conseguinte, configura abuso no exercício da liberdade de
expressão (art. 17 da Convenção Europeia).
7. Jurisprudência nacional correlata
50
Caso Ellwanger : Para muitos, trata-se do precedente mais importante
do Supremo Tribunal Federal em matéria de liberdade de expressão. O
caso Ellwonger analisou os limites do direito à liberdade de expressão e
a caracterização de hate speech (discurso de ódio). Trata-se de um hard
case envolvendo publicações antissemitas. Nesse caso, o STF vedou a prá-
tica do hate speech, pois a mesma violaria o princípio da dignidade da
pessoa humana e o princípio da igualdade, além de caracterizar crime de
racismo. Logo, é possível concluir que, como todo direito fundamental, o
direito à liberdade de expressão também tem limites; não é abarcado por
esta liberdade fundamental o uso de fighting 3
words '.
ADI do Humor: Em função do recente atentado terrorista contra o jornal
francês Charlie Hebdo, praticado por conta de sátiras realizadas pelo edito-
rial do jornal, é importante trazer à baila o entendimento cristalizado pelo
SupremoTribunal Federal na ADI 4451, popularmente conhecida como "ADI
do Humor", que retratou situação semelhante. Neste julgado, dlscutia-se a
constitucionalidade do artigo 45, incisos I e II da Lei 9.504/97, que classifi-
cava como conduta vedada às emissoras de televisão e rádio, a partir de i °
de julho do ano eleitoral, a utilização detrucagem, montagem ou qualquer
outro recurso de áudio e video que, de qualquer forma, degradasse ou ridi-
cularizasse determinado candidato, partido político ou coligação. O STF, em
sede de medida cautelar em ADI, refutou tal proibição à luz do direito à li-
berdade de expressão, bem cômoda proibição à censura que vigora no país.
Marcha da Maconha: Outro precedente, este muito polêmico em razão da
matéria tratada, foi o julgamento da ADI 4274, popularmente conhecida
como "ADI da Marcha da Maconha". Nesse julgado, o STF acabou chance-
lando a prática da manifestação conhecida como "Marcha da Maconha"
30 HC 82424, Rei. M i n . Moreira Alves, relator p/ A c ó r d ã o m i n . Maurício Corrêa,Tribunal
Pleno, j u l g a d o e m 17/09/2003, DJ19/03/2004
31 Esta expressão t a m b é m pode aparecer e m provas c o m o sinônimo do discurso de ódio.
38 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
• iImi . m | M i m e i i l o d e q u e l.il m a n i l e s l a i a o e s l a lia a h a i i ada p e l . i li herda
d e 1 le expressão e pela liberdade de reunião.
N i<> recepção in totum da Lei de Imprensa pela nova ordem constitucio-
11.il brasileira: No julgamento da ADPF 130, o Supremo Tribunal Federal
ilfi I.11011 q u e a Lei 5.250/67 (antiga Lei de Imprensa), não foi recepcionada
pel.i ( o n s l iliiição Federal de 1988. Isso porque a lei, elaborada durante a
dil, 111111,1 militar, era dotada de um alto viés antld.ocrático.
( n o Gerald Thomas: Neste precedente, o diretor de peças teatrais Gerald
I In unas foi vaiado e ofendido ao final de um dos espetáculos que dirigiu.
I i n 1 cação àquela manifestação, o diretor exibiu suas nádegas ao público.
I m virtude do ocorrido, Gerald Thomas foi alvo de uma ação penal, com
I11I110 no artigo 233 do Código Penal (crime de ato obsceno). O caso che-
gou até o SupremoTribunal Federal pela via do habeas corpus e a ordem
II abou sendo concedida após o STF cristalizar seu entendimento no sen-
1 n In de que, em razão das circunstâncias em que os fatos ocorreram (em
lima apresentação teatral que tinha no próprio roteiro uma simulação
d e ato sexual, bem como após uma manifestação negativa do público
i'. duas horas da manhã), o ato realizado pelo Sr. Gerald Thomas estaria
abarcado pelo direito à liberdade de expressão.
K. Diálogo das Cortes entre o Supremo Tribunal Federal no e m b l e m á -
tico julgamento da ADI das biografias não autorizadas e o caso Olme-
do Bustos vs. Chile
N o dia 9 de junho de 2015, o Supremo Tribunal Federal julgou proce-
dente a ADI 4815, que declara inexigível a autorização prévia para a
publicação de biografias. A decisão conferiu interpretação conforme a
( (instituição Federal de 88 aos artigos 2 0 e 21 do Código Civil brasileiro,
em consonância com os direitos fundamentais comunicativos previstos
na Carta Magna de 88. Deixadas de lado as polêmicas acerca do erro
m i acerto do plenário do STF sobre o tema, é interessante fazermos re-
leièncía a trecho do voto da Relatora, Min. Cármen Lúcia, no qual foi
Feita a menção e até um pequeno Resumo do Caso A Última Tentação
de Cristo para demonstrar o modo como a OEA realiza a interpretação
dos princípios contidos na Declaração de Princípios sobre a Liberdade de
I xpressão, elaborada pela Comissão Interamericana de Direitos Huma-
nos: "Exemplo de interpretação e aplicação daqueles princípios teve-se no
lidgamento do caso Olmedo Bustos e outros versus Chile (2001). O caso
refere-se à proibição de exibição do filme A Última Tentação de Cristo com
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 39
base no art. 79, inc. 12 da Constituição chilena, que permitia, então, cen- (PGR — 2 8 CONCURSO DE PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2015 — ADAP-
O

sura prévia. O texto foi, posteriormente, alterado. (...) O caso foi levado ao TADA) Assinale a alternativa correta.
sistema interamericana de direitos humanos, sendo submetido à Comis- • N.i opinião consultiva n° 5/1985, a Corte Interamericana de Direitos
são Interamericana de Direitos Humanos, que decidiu, em iggg, submeter I Itimanos manifestou-se contrária a obrigatoriedade do diploma uni-
a lide à Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Corte julgou ter 1 itário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da pro-
o Estado chileno violado o art. 73 da Convenção Americana. Nos funda- H V . , 1 0 de jornalista.
mentos de sua decisão, o tribuna! considerou comprovada a ocorrência de
censura prévia a proibira exibição do flme, violando o direito à Uberdade GAIIARITO: Correto.
de expressão e o direito à informação dos cidadãos chilenos que peticio-
32 (PGR — 2 6 CONCURSO DE PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2012 — ADAP-
O

naram no sistema interamericano"

IADA) Entende-se por "direitos comunicativos":
9 . Curiosidade dl a liberdade de opinião, do ponto de vista do uso dos meios de comu-
A OEA possui uma relatoria especial temática sobre liberdade de expres- nicação:
são. Segundo esta relatoria, as normas com restrições vagas e genéricas
h| ,1 liberdade religiosa, como direito de comunicar a fé:
ao direito de liberdade de expressão e às liberdades comunicativas não
são compatíveis com o sistema interamericano de direitos humanos, pois 11 ,i liberdade de imprensa,como direito de divulgarfatos e opiniões ao
33
acabam por causar restrições indevidas a essa liberdade fundamental . público;

• l| a liberdade de expressar opiniões, pontos de vista religiosos e concei-

I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O S tos em ciência e arte, assim como os direitos de quem sofre o impac-
to dessa expressão.
(DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2013 — ADAPTADA) Em relação às opi-
niões consultivas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, conside- GAIIARITO: D. O ponto foi abordado n o tópico "Pontos importantes para o caso".
re as seguintes afirmações:
(DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2013 — 2 FASE — PROVA DISCURSIVA) A

• Em decisão recente, o SupremoTribunal Federal considerou inconsti-

tucional a exigência de diploma de jornalismo para o exercício da pro-
fissão de jornalista em homenagem à liberdade de expressão e infor-
mação, seguindo-se a orientação da opinião consultiva no 05 da Corte
Interamericana de Direitos Humanos sobre a interpretação dos artigos
13 e 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos.
GABARITO:Correto. O ponto foi abordado no tópico "Pontos importantes
para o caso".
Discorra sobre o diálogo entre a Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos e o SupremoTribunal Federal no controle de convencionalidade do
Sistema Interamericano de Direitos Humanos, analise criticamente e cite
três casos jurisprudenciais pertinentes ao assunto.
GABARITO ADOTADO PELA BANCA: O parâmetro dos três exemplos deve corres-
ponder ao diálogo ou não de decisões do STF com jurisprudências da Cor-
te IDH. Nos casos convergentes, o STF, em suas decisões, cita precedentes
da Corte IDH como a Opinião Consultiva n° 5 e o RE 511961.

32 S u p r e m o T r i b u n a l Federal, A D I 4815,Voto da Relatora M i n . C á r m e n L ú c i a , T r i b u n a l

P l e n o . j u l g a d o e m 09/06/2015 (acórdão a i n d a não publicado).
33 É t a m b é m o e n t e n d i m e n t o da Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s , confor-
m e C a s o Kimel vs. Argentina, \u\gado e m 2 de maio de 2008. Este e n t e n d i m e n t o
possui escopo na c h a m a d a voidfor vagueness doctrine, teoria o r i u n d a do direito
norte a m e r i c a n o , incipiente no c o m b a t e às restrições i n d e t e r m i n a d a s e v a g a s aos
direitos f u n d a m e n t a i s .

4O I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 41


Caso Comunidade M a y a g n a (Sumo) A w a s
Tingni vs. Nicarágua
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
31 de agosto de 2001
RESUMO DO CASO
No dia 28 de junho de 1995, o Estado da Nicarágua emitiu uma disposi-
ção administrativa reconhecendo um convênio firmado entre a empresa
Companhia Sol dei Caribe S.A (SOLCARSA) e o Governo Regional, para que
fosse permitida a atividade de exploração de madeira em terras que su-
postamente pertenceriam à comunidade indígena da Costa Atlântica da
Nicarágua, popularmente conhecida como Mayagna (Sumo) AwasTingni.
Após o reconhecimento do convênio pela Nicarágua, a comunidade Awas
Tingni enviou uma carta para o Ministério do Meio Ambiente e Recursos
Naturais do país demonstrando sua inconformidade com a outorga de
uma concessão em suas terras, sob o argumento de que os membros de
sua comunidade sequer foram consultados previamente sobre o tema.
A reclamação enviada para o governo nicaraguense não surtiu efeito,
restando apenas a via do Poder Judiciário para que os Interesses dos
membros da comunidade Awas Tingni fossem tutelados. Todas as me-
didas judiciais propostas pela comunidade indígena foram consideradas
intempestivas pelos magistrados do Estado da Nicarágua. Diante des-
se contexto, no dia 13 de março de 1996, foi outorgada uma concessão
por trinta anos à SOLCARSA, habilitando a empresa para que explorasse
6.200 (seis mil e duzentos) hectares de selva tropical na região da Costa
Atlântica da Nicarágua. No dia 7 de novembro de 1997, uma nova medida
judicial foi proposta pela comunidade dos Awas Tingni para a Junta Dire-
tiva do Estado da Nicarágua. Novamente, a medida não surtiu efeito.
42 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
0 caso chegou até a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, onde
li,imitou até o dia 28 de maio de 1998. Como não houve eficácia na réso-
lu, iodo entrave, a Comissão IDH levou o caso à Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Diversas instituições que militam na área dos direitos
humanos, se habilitaram como amicus curiae na demanda.
No dia 31 de agosto de 2001, a Corte Interamericana de Direitos Humanos,
por sete votos contra um, reconheceu a responsabilidade da Nicarágua
.10 violar o direito à proteção judicial (art. 25 da CADH), bem como o direi-
lo j propriedade (art. 21 da CADH) dos membros da Comunidade Indígena
Mayagna (Sumo) Awas Tingni.
Primeiramente, a Corte de San José decidiu de maneira unânime a ne-
í essidade de o Estado da Nicarágua implementar medidas legislativas e
administrativas eficazes no processo de delimitação, demarcação e titu-
lação das terras indígenas. Nessa mesma linha, a Corte Interamericana
de Direitos Humanos ordenou que fossem realizadas todas as medidas
necessárias para que as terras pertencentes aos membros da comunida-
d e indígena AwasTingni fossem demarcadas, não podendo ocorrer qual-
quer intervenção prevista pelo regime de concessão — seja tal Interven-
1
a o feita por agente estatal, seja por particulares—-até que o processo de
demarcação de terras seja finalizado. Reconheceu-se, assim, a proprieda-
d e comunal das terras da comunidade indígena.
Por fim, o tribunal interamericano condenou o Estado da Nicarágua a rea-
lizar investimentos em obras ou serviços de interesse coletivo que pudes-
sem levar benefícios para os Awas Tingni como forma de reparação pelo
dano imaterial causado aos membros da populaçãotradicional envolvida.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Primeiro caso j u l g a d o pela Corte Interamericana de Direitos H u m a -
nos envolvendo a relação entre as comunidades tradicionais e a pro-
priedade de suas t e r r a s 34
O julgamento do caso Awas Tingni versus Nicarágua é paradigmático
por ser o caso pioneiro envolvendo a temática do direito de propriedade
34 É ainda o s e g u n d o caso envolvendo a t e m á t i c a d a s c o m u n i d a d e s tradicionais na
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s . O primeiro c a s o sobre o t e m a na j u r i s -
dição contenciosa d o tribunal interamericano foi o C a s o Aloeboetoe vs. Suriname.
Para maiores esclarecimentos, ver Caso Aloeboetoe e outros vs. Suriname. Repara-
ções e Custas. S e n t e n ç a de 10 de s e t e m b r o de 1993. Série C, n. 15.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 43
de terras por comunidades tradicionais no âmbito da Corte I n i V i . m i e
35
ricana de Direitos Humanos , Atualmente, passada mais de uma dé-
cada do julgamento do feito pela Corte de San José, a temática é uma
das mais recorrentes na jurisprudência do tribunal, que, a partir do caso
Awas Tingni, vem reconhecendo cada vez mais direitos das comunida-
des tradicionais, como a proteção dos usos e costumes, as formas de
manifestação cultural em suas peculiaridades, o direito à consulta pré-
via às comunidades tradicionais envolvidas em determinado fato que
lhes possa causar um gravame, entre outros.
2, Ampliação do conceito de propriedade previsto no artigo 21 da C o n -
venção A m e r i c a n a de Direitos H u m a n o s : a Proteção da propriedade
comunal dos povos indígenas
O ponto chave do caso Awas Tingni vs, Nicarágua é, sem sombra de dúvida,
o reconhecimento da propriedade comunal dos povos indígenas. A Corte
Interamericana de Direitos Humanos, ao analisar o direito de propriedade
previsto no artigo 21 do Pacto de San José da Costa Rica, conferiu interpre-
3
tação extensiva * ao dispositivo, reconhecendo que, além do direito de pro-
priedade privada, o texto da Convenção Americana de Direitos Humanos
também abrange a proteção da propriedade comunal dos povos indíge-
nas em suas peculiaridades, Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho
Ramos: "O caso Comunidad Mayagna Awas Tingni expandiu a extensão da
propriedade conferida pelo artigo 21 da CADH, no sentido de não apenas pro-
teger a propriedade privada, mas também a propriedade comunal dos povos
1
indígenas, conforme todas as particularidades que este grupo exige"* .
3. Impossibilidade de conferir interpretação nacionalista aos tratados
internacionais de Direitos H u m a n o s
Ainda neste julgamento, a Corte Interamericana de Direitos Humanos as-
sentou que "Os termos de um tratado internacional de direitos humanos
35 Vale lembrar que, s e g u n d o a Constituição Federal de 1988, as c o m u n i d a d e s indíge-
nas d e t ê m apenas a posse de suas terras; a propriedade delas é da União. A s c o m u -
nidades quiiombolas, por sua vez, d e t ê m a propriedade. Para aprofundar o t e m a , ver
comentários do caso Comunidades Deslocadas da Bacia do Rio Cacarica vs. Colômbia.
36 T a m b é m é possível afirmar q u e a Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s c o n -
feriu interpretação evolutiva ao artigo 21 da C o n v e n ç ã o A m e r i c a n a de Direitos H u -
m a n o s . É a posição de Márcio Melo no artigo Últimos avanços da justiciabilidade
dos direitos indígenas no Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Sur. Revista
Internacional de Direitos H u m a n o s . Vol. 3, n. 4. São Paulo: j u n h o de 2006.
37 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p.331.
44 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
têm sentida autônomo, de modo que não podem ser equiparados ao sen-
1 ti h> que lhes é atribuido no direito interno. Ademais, estes tratados de di-
reitos humanos são instrumentos vivos cuja interpretação tem que se ade-
quar à evolução dos tempos e, em particular, às condições de vida atuais"
('i 146). Ao adotar este entendimento, o tribunal interamericano rechaçou
,1 hipótese de os Estados conferirem uma interpretação nacionalista dos
11,il.idos internacionais de direitos humanos,sob pena de se criar uma in-
terpretação do Pacto de San José da Costa Rica para cada Estado-parte . 38
Afinal, caso se admitisse que cada Estado estipulasse, sob a sua peculiar
ótica, o conteúdo dos tratados internacionais de direitos humanos, ha-
vei ia diversas compreensões sobre o conteúdo de cada direito protegido
pela Convenção Americana de Direitos Humanos, o que ocasionaria um
eiilraquecimento da proteção internacional dos direitos humanos, pois a
universalidade destes direitos, uma de suas principais características, es-
laiía comprometida. Além disso, o fenômeno daria ensejo a uma deman-
da infinita de ações na Corte de San José, j á que cada Estado submetido
á jurisdição da Corte IDH poderia alegar o cumprimento de determinado
halado internacional sob a sua peculiar ótica.
4. Diálogo das Cortes entre o Supremo Tribunal Federal (no emblemá-
tico caso Raposa Serra do Sol) e o caso Awas Tingni versus Nicarágua
Interessantíssima hipótese de diálogo das cortes foi realizada pelo Supre-
mo Tribunal Federal na PET 3388 (caso Raposa Serra do Sol). O Min. Mene-
zes Direito, percursor da polêmica teoria do fato indígena e das famosas
" 1 ondicionantes" que norteiam a controvérsia do caso, fez menção ao
i aso Awas Tingni em seu voto-vista: "Veja-se recente decisão da Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos no caso Awas Tingni que aplicou sanções
à Nicarágua por entender que houve violação do direito de propriedade dos
indígenas sobre suas terras bem como ao seu bem-estar e integridade cul-
tural, isso revela que a comunidade internacional não medirá esforços para
tentar aplicar aos Estados-Membros suas posições quanto a esses direitos.
Pouco importa que no caso brasileiro a propriedade das terras indígenas
••ejü da União (art. 21, XI, CR/88). E assim é porque, segundo a decisão, o art.
zi da Convenção Americana de Direitos Humanos (Direito à Propriedade
Privada, que garante a "toda pessoa o uso e gozo de seus bens"), que pode
(8 Sobre a i m p o s s i b i l i d a d e de se criar u m a C o n v e n ç ã o A m e r i c a n a de Direitos H u m a -
nos " à brasileira", ver a critica do autor André de Carvalho R a m o s e m Teoria Cerai
dos Direitos Humanos.
CASOS J U L G A D O S PELA IURISDIÇÀO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 45

S E R subordinado pela lei ao interesse social, deve ser interpretado
abrangente dos direitos dos índios a suas terras, na forma de sua ocupação
tradicional e seu enfoque coletivo"™.
5. Indagação didática: os povos indígenas podem ser considerados
sujeitos de direito internacional? É possível afirmar sua aptidão para
postular perante a o r d e m internacional?
O tema é polêmico e há duas posições a seu respeito.
Corrente nacionalista (STF): Segundo o entendimento do Supremo Tribu-
nal Federal na PET 3388 (Caso Raposa Serra do Sol), os povos indígenas não
podem postular diante da ordem internacional. Segundo a Corte Consti-
tucional brasileira, "A Constituição teve o cuidado de não falar em territó-
rios indígenas, mas, tão-só, em 'terras indígenas'. A traduzir que os 'grupos]
'organizações', 'populações' ou 'comunidades' indígenas não constituem
pessoa federada. Não formam circunscrição ou instância espacial que se
orne de dimensão política. Dai não se reconhecer a qualquer das organiza-
ções sociais indígenas, ao conjunto delas, ou à sua base peculiarmente an-
tropológica a dimensão de instância transnacional. Pelo que nenhuma das
comunidades indígenas brasileiras detém estatura normativa para compa-
recer perante a Ordem Jurídica Internacional como 'Nação', 'País', 'Pátria',
'território nacional'ou 'povo'independente" .
41
Corrente internacionalista : Recentemente, a concepção estática do di-
reito internacional vem sendo abandonada em prol do reconhecimento
pela maioria da doutrina (e, também, pelos tribunais internacionais) da
personalidade jurídica internacional da pessoa humana. Em alinho com
esta mudança de paradigma, é oportuno relembrar que o indivíduo pos-
sui jus standi em cortes internacíonais ,é submetido a julgamento peran- 4?
43
te Tribunais Penais Internacionais e possuí direitos a serem postulados
perante a ordem internacional. Logo, com a quebra do antigo paradigma
39 S u p r e m o T r i b u n a l Federal, Pet 3388, V o t o do M i n . Menezes Direito,Tribunal Pleno,
j u l g a d o e m 19/03/2009.
4oSupremo T r i b u n a l Federal, Pet 3388, Relator(a): M i n . Carlos Ayres Brítto, Tribunal
Pleno,julgado e m 19/03/2009.
41 É a posição da banca e x a m i n a d o r a do Ministério Público Federal.
42 o S i s t e m a Europeu de Direitos H u m a n o s , por e x e m p l o , a d m i t e - s e o acesso direto do
Indivíduo à Corte Europeia de Direitos H u m a n o s .
43 0 T r i b u n a l Penal Internacional j u l g a a p e n a s indivíduos. N ã o se a d m i t e o j u l g a m e n -
to de Estados p e l o T P I .
46 I JURISPRUDENCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
- l e g u t i d o o qual somente se reconhecia a personalidade jurídica inter-
tomo
11.11 lon.il pifa os Estados e organizações internacionais — , é indubitável
Q I I R . I S ((imunidades indígenas também possuam direitos a serem pos-
tulados na ordem internacional. Como consagração desta possibilidade,
>I n i D O S diplomas normativos que regulam a matéria — por exemplo, a
1 li 1 laração da ONU sobre direitos dos povos indígenas e a Convenção 169
d l O I T — , nos deparamos com os inúmeros casos já julgados pela Corte
I N L R I . m i e r i c a n a de Direitos Humanos envolvendo comunidades indíge-
na. \endo assim, é possível reconhecer as comunidades indígenas como
Ujeltos de direitos perante a ordem internacional, ainda que com capa-
1 Idade ainda mais restrita e limitada que a dos indivíduos . Os autores 44
d e s l e livro se filiam à segunda corrente, reconhecendo a personalidade
l u t i d i i a das comunidades indígenas para serem sujeitos de direito peran-
te ,1 ordem internacional.
d. Jurisprudência nacional correlata
f* 1 Aplicação dos beneficios e privilégios de Fazenda Pública às comu-
nidades indígenas quando postulam em juízo
0 Superior Tribunal de Justiça possui precedente interessantíssimo sobre
a possibilidade de estender às comunidades índígenas.quando postulam
40
1 IN j u í z o , os benefícios conferidos à Fazenda Pública, como o prazo em
quádruplo para contestar e o prazo em dobro para recorrer. Vejamos:
COMUNIDADES INDÍGENAS POSSUEM OS BENEFÍCIOS DE FAZENDA
PÚBLICA. ESTATUTO DO ÍNDIO. PRAZO EM DOBRO PARA RECORRER.
BENEFÍCIO FAZENDÁRIO. REMOÇÃO DE COMUNIDADE INDÍGENA. IN-
DENIZAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. I — Constatado
que o Estatuto do índio — Lei n° 6.001/73, estende aos interesses do
patrimônio indígena os privilégios da Fazenda Pública, dentre eles
a concessão de prazo em dobro para recorrer — artigo 188, do CPC,
é de se considerar tempestivo o agravo regimental interposto pela
Comunidade Indígena Gavião da Montanha contra a decisão que ne-
gou seguimento ao recurso especial por ela interposto. II — Ainda
que a legislação preveja, em casos de remoção de comunidade indí-
gena, o ressarcimento dos prejuízos, o aresto recorrido, para negar tal
pedido, entendeu que não houve comprovação do alegado prejuízo
,|4 rima das críticas que se faz a esta corrente é a ausência do chamado treaty making power
d,is comunidades indígenas, ou seja, a capacidade para celebrar tratados internacionais.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 47
 e, ainda, que o valor anteriormente recebido, e não pleiteado como
restituição em razão da nulidade da respectiva escritura, teria sido
suficiente. Inviabilidade de reexaminar tais questões no âmbito do
recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. Ill — Agravo regimen-
tal impróvido. (AgRg no AgRg no REsp 990.085/PA, Rei. Min. Francisco
3
Falcão, i Turma,julgado em 19/02/2008, DJe 16/04/2008).
I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M PROVAS DE
(DPE/PA — DEFENSOR PÚBLICO, 2015 — FMP, ADAPTADA) Sobre a jurispru-
dência da Corte Interamericana de Direitos Humanos no que se refere ao
reconhecimento de direito aos povos indígenas, é CORRETO afirmar que:
• De acordo com a sentença do caso Awas Tingni versus Nicarágua, os
termos de um tratado internacional de direitos humanos que contem-
ple direitos indígenas devem ser interpretados no mesmo sentido que
lhes é atribuído pelo direito interno do país que é parte no caso, em
observância ao princípio da soberania nacional.
GABARITO: Errado. Os tratados internacionais de direitos humanos pos-
suem sentido autônomo, de modo que não podem ser equiparados ao
sentido que lhes é atribuído no direito interno.
• No julgamento do caso Awas Tingni versus Nicarágua, a Corte IDH as-
sentou que o direito ao território indígena não encontra fundamenta-
ção na Convenção Americana de Direitos Humanos uma vez que seu
artigo 21 desse instrumento contempla o direito à propriedade, sendo
possível reconhecer apenas o direito ao uso especial da terra.
GABARITO: Errado. No julgamento do caso Awas Tingni vs. Nicarágua, a Cor-
te IDH reconheceu a proteção do direito à propriedade coletiva indígena.
(TRF 5 REGIÃO — J U I Z FEDERAL, 2015 — C E S P E , ADAPTADA)
A
• O STF possui entendimento de existência de territórios indígenas, iden-
tificando, assim, a possibilidade de determinado povo atuar perante a
ordem jurídica internacional.
GABARITO: O enunciado é falso, pois o entendimento do Supremo Tribu-
nal Federal a respeito desta questão é norteado pela corrente nacio-
nalista sobre o tema. Assim sendo, a posição do STF é pela impossibi-
lidade de determinada comunidade indígena atuar perante a ordem
jurídica internacional. Foi o entendimento esposado na ementa da PET
3388 (Caso Raposa Serra do Sol).
48 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
(H.K CONCURSO P R O L U K A U U K U M K c r u D m - H , *v#.i
25 O
. „w.~_._
( URSIVA): Povos indígenas são sujeitos de direito Internacional? Funda-
mente sua posição à luz da Convenção 1 6 9 da Organização Internacional
tio Trabalho e da Declaração da ONU sobre os direitos dos povos indígenas.
GABARITO: Em virtude de não ter sido disponibilizado pela banca exa-
minadora um espelho com o gabarito da questão, transcrevemos a
resposta da primeira colocada do certame, Marcela Harumi Takamashí
CONCURSO Pereira: "Segundo Rezek, o indivíduo não é sujeito, mas objeto do direito
internacional. Em que pese a autoridade do internacionalista, Cança-
do Trindade e a maioria da doutrina, quase a unanimidade, admitem
a personalidade jurídica da pessoa humana no Direito Internacional,
pois: (1) possuem jus standi em cortes internacionais; (2) sujeitam-se ao
direito penal internacional; (3) possuem direitos. Embora os povos indí-
genas atendam, à luz da Convenção 169 da OIT [Convenção n° 169 da
Organização Internacional do Trabalho sobre Povos Indígenas e Tribais],
apenas a este último critério, é possível reconhecê-los só por isso como
sujeitos de direito internacional, com capacidade limitada, ainda mais
limitada que a dos indivíduos. É esta a nossa posição: basta ser titular de
direitos para ser sujeito. Não nos impressiona a falta do jus tractatum
45
ou de prerrogativas próprias dos demais sujeitos do D/" .
(TRF 3 REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2013 — CESPE, ADAPTADA) Considerando
A
a proteção internacional dos direitos humanos, assinale a opção correta:
O direito dos povos indígenas recebe, nas normas de direito internacional,
tratamento idêntico ao reservado ao direito de qualquer outra minoria.
GABARITO: Errado. Na ordem internacional, as comunidades indígenas rece-
bem tratamento daquele dispensado a outras comunidades tradicionais.
Toma-se como exemplo a elaboração da Declaração sobre os Direitos dos
46
Povos Indígenas pela Organização das Nações Unidas .
45 PEREIRA, Marcela H a r u m i T a k a m a s h i . Irfc Questões discursivas da concurso de Procu-
o o
rador da República. 18 ao 2 5 respondidas e comentadas. 2. ed. Salvador: J u s p o d i v m ,
2013, p. 28.
46 E m b o r a a ordem jurídica internacional possua d i p l o m a s específicos para regular
os direitos e deveres d a s c o m u n i d a d e s indígenas, nada impede q u e estes d i p l o m a s
s e j a m aplicados às c o m u n i d a d e s q u í l o m b o l a s o u a outras minorias s e m e l h a n t e s .
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 49

Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e
outros vs. Trinidad e Tobago
ÓRGÀO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
21 de j u n h o de 2012
RESUMO DO CASO
Haniff Hilaire, George Constantine e outras trinta pessoas foram proces-
sadas e condenadas, em Trinidad e Tobago, como autoras do crime de
homicídio intencional (doloso), a elas tendo sido imposta, consequente-
mente, de acordo com a Lei de Delitos contra a Pessoa, a pena de morte,
cuja execução se daria através da forca. Referida Lei prescreve a pena de
morte como única sanção aplicável ao delito de homicídio doloso.
Das 32 presumidas vítimas, 30 se encontravam presas e aguardando exe-
cução da pena capital, enquanto que uma delas teve a sua pena comuta-
da e a outra, o senhor Joey Ramiah.foi executada em junho de 1999, mui-
to embora a Corte Interamericana, a pedido da Comissão Interamericana,
já houvesse adotado diversas medidas provisórias entre 1998 e 1999 para
preservar a vida das vítimas, as quais foram ignoradas pelo Estado de-
mandado, que denunciou a Convenção Americana em 25/05/1998, não
prejudicando, porém, a apuração dos fatos que ensejaram esse Caso, seja
porque ocorridos antes da denúncia, seja porque esta, nos termos do art.
78 da CADH, somente produz efeito após um ano.
A Comissão considerou que Trinidad e Tobago violaram diversos disposi-
tivos da CADH, mas especialmente os artigos 4.1 (direito à vida), 4.2 (pena
de morte automática), 5.1 (direito à integridade pessoal) e 8.1 (direito à du-
ração razoável do processo) em relação ao art. 1.1 (obrigação de respeitar
direitos), considerando, pois, que a "pena de morte obrigatória", para todas
50 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
a i pessoas acusadas de homicídio doloso, sem analisaras circunstâncias do
caso concreto, transforma dita pena numa sanção inumana e injusta.
•• - ui Ir Inlerametu .in.i foi insl.iil.i, cnl.iú, .1 decidir se a "peru de morte
iln ig.itória" viola a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), o
que respondeu afirmativamente, constatando que a Lei de Delitos contra
,i Pessoa de Trinidad e Tobago, ao ordenar a aplicação da pena de morte
i l e maneira automática e genérica para o crime de homicídio intencional/
d o l o s o , sem qualquer juízo de valor sobre o caso concreto, constitui-se
0
m i m a privação arbitrária da vida, violando, consequentemente, o art. 4
da CADH. A Corte considera, ainda, que o fato de as vítimas terem sido
(olocadas em situação de constante ameaça, no denominado corredor da
morte, de que a qualquer momento poderiam ser levadas à forca, qua-
lifica as condições de detenção como tratamentos cruéis, inumanos ou
degradantes. Considerou a Corte, também, dentre outras conclusões, que
I rinidad e Tobago violou o dever de adotar disposições de direito interno
o
(111 2 ), o direito ao prazo razoável (artigos 7.5 e 8.1), direito a um recurso
efetivo (artigos 8 e 25) e o direito de todo condenado à morte solicitar anis-
tia, indulto ou comutação de pena (art. 4.6).
Por fim, a Corte determinou que o Estado demandado se abstenha de
aplicar a Lei de Delitos contra a Pessoa e, dentro de um prazo razoável,
a modifique para adequá-la às normas internacionais de proteção dos
direitos humanos, destacando, igualmente, que Trinidad e Tobago não
deve, em qualquer caso e qualquer que seja o resultado dos novos julga-
41
mentos das vitimas , aplicar a pena de morte.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Fases da regulação jurídica internacional da pena de morte
Conforme registra André de Carvalho Ramos, há três fases da regulação j u -
rídica internacional da pena de morte: "A primeira fase é a da convivência
tutelada, na qual a pena de morte era tolerada, porém com estrito regramen-
to"^ qual abrangia, segundo o autor, limites como o da natureza do crime,
vedação da ampliação, devido processo legal penal e vedações circunstan-
47 Deve-se encarar c o m naturalidade o fato de q u e acusados, a i n d a q u e de crimes g r a -
ves, contra a vida p.ex., v e n h a m a se tornar v í t i m a s perante o sistema internacional
de proteção dos direitos h u m a n o s , desde que t e n h a havido, no caso, c o n d u t a ilegal
praticada pelo Estado.
H U M A N O S
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 51
das. "A segunda fase do regramento internacional da pena de morte é a do
banimento com exceções, (...) A terceira — e tão esperada —fase do regra-
mento jurídico da pena de morte no plano internacional é a do banimento
48
em qualquer circunstância" . Podemos dizer que o Brasil se encontra, atual-
mente, na "segunda fase"da regulação internacional da pena de morte,eis
que, embora tenha aderido ao bloco normativo internacional de repressão
à pena de morte (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o seu
Segundo Protocolo Facultativo; Convenção Americana de Direitos Huma-
nos e o seu Protocolo Adicional), reservou-se no direito de aplicar a pena
0
capital no caso de guerra declarada, nos termos do art. 5 , XLVll,a,da CF.
Indicativo, ainda, do rumo à "terceira fase" da regulação internacional da
pena de morte, é o fato de os Tribunais Penais Internacionais ad hoc para
a ex-Yugoslávia (1993) e para Ruanda (1994) não terem aplicado a pena
capital, que tampouco está prevista no Estatuto de Roma (de 1998) do
Tribunal Penal Internacional.
Para os países que, a exemplo do Brasil, estão parados na "segunda fase"
da regulação internacional da pena de morte (recordemos: banimento
da pena capital com exceções), o Direito Internacional dos Direitos Hu-
manos impõe uma condicionante intransponível, qual seja, a de que o
sujeito tenha praticado um "crime grave" (neste sentido, o art. 6.2 do
PIDCP e o art. 4.1 da CADH). E o que pode ser considerado um crime de
natureza "grave"? No âmbito da proteção global dos direitos humanos,
o Comitê de Direitos Humanos da ONU já estabeleceu que crimes graves
49
são aqueles que "impliquem em perdas de vidas humanas" . A jurispru-
dência do sistema global é seguida pelo sistema regional americano, o
que pode ser visto no próprio precedente formado neste Caso Hilarie,
48 RAMOS, A n d r é de Carvalho. In: PETERKE, Sven (Coord.). Manual Prático de Direitos
Humanos Internacionais. Brasília: E S M P U / D F , 2010, p. 248-250.
49 Cf. Observação Cerai n° 6 e t a m b é m as Observações Finais sobre o Irã. Ainda na juris-
prudência do Comitê, se encontram precedentes que concluem pela violação do PIDCP
no caso de aplicação da pena de morte em crime de roubo à m ã o armada sem vítima
fatal (Caso Luhuto vs. Zâmbia, 1995) e t a m b é m e m casos de aplicação obrigatória/au-
tomática da pena capital, s e m analisar as circunstâncias particulares do caso concreto
[Caso Kennedy vs. Trinidad y Tobago, e m 2000, e Caso T h o m p s o n vs. San Vicente y Las
Granadinas, em 2002).Também no â m b i t o da O N U , a antiga Comissão de Direitos H u -
manos instou os Estados a velarem para que "o conceito de 'crimes mais graves'se limi-
te aos delitos intencionais com consequências fatais ou extremamente graves e que não
imponham a pena de morte por atos não violentos" (Cf, Resolução 2005/59 Questão da
Pena Capital da Comissão de Direitos H u m a n o s da O N U . Disponível e m : < h t t p : / / w w w .
acnur.org/biblioteca/pdf/4339. pdf?view=i>, p. 3).
52 ¡ JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
n u que, mesmo diante de um crime contra a vida (homicídio doloso),
.1 ( orte Interamericana censurou a aplicação da pena de morte (muito
embora, advirta-se, a principal/oceta da decisão relaciona-se à "obríga-
i"M''dade"da pena capital).
1. Repúdio à aplicação obrigatória d a pena de morte
No I QSO llilaire e outros vs. Trinidad e Tobago, objeto destes breves aponta-
meiiios.a importância da decisão da Corte Interamericana está no "repúdio
-117 i/k ação obrigatória da pena de morte sem individualização penal e pos-
sibilidade de indulto,graça ou anistia"4. Registra Antônio Augusto Cançado
111111 Lide, ainda, ter sido esta "a primeira vez que um tribunal internacional
1 lei cr mina que a pena de morte 'obrigatória 'é violatória de um tratado de di-
irih)', humanos como a Convenção Americana, que o direito à vida é violado
pela aplicação da pena de morte de modo genérico e automático, sem indivi-
dualização e sem as garantias do devido processo legal, e que, entre as medi-
das de reparação, deve o Estado demandado modificar sua legislação penal
para harmonizá-la com a normativa de proteção internacional dos direitos
humanos e abster-se, em qualquer caso, de executaras condenadas" {§ i°).
I 1 i n s t a do julgamento deste Caso Hiiaire referência, pela Corte Interamerica-
ii.i, .i decisão da Corte Suprema dos Estados Unidos em Woodson vs. North
I an>lina (1976),em que, da mesma forma, se estabeleceu que a condenação
obrigatória à pena de morte constitui uma violação das garantias do devido
ptocesso da Emenda XIV e do direito a não ser submetido a um tratamento
1 mel ou incomum da Emenda XIII, em relação com a Constituição dos EUA.
N e s t e mesmo Caso, a Suprema Corte americana também indicou que a im-
posição da pena de morte requer uma consideração dos aspectos relevantes
• li 1 caráter do acusado e as circunstâncias do crime praticado.
j . Pena de morte e aspectos subjetivos do condenado
Sobre "aspectos relevantes" da pessoa do acusado/condenado, o art. 4.5
d.i CADH estabelece que "Não se deve imporá pena de morte a pessoa que,
no momento da perpetraçõo do delito, for menor de dezoito anos, ou maior
tlr setenta, nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez". Importante
ressaltar, aqui, a importantíssima conclusão da Comissão Interamericana
no Caso Michaeí Domingues vs. EUA, em 2002, ao assentar que "o Estado
atuou em violação de uma norma de jus cogens internacional ao senten-
(iarMichael Domingues à pena de morte por um delito que cometeu quan-
do tinha JÓ anos. Portanto, se o Estado vier a executar o Sr. Domingues em
virtude desta sentença, a Comissão conclui que será responsável por uma
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S ] 53

grave e irreparável violação do direito à vida do Sr. Domingues segundo
0 Simples, porém, muito importante: a Comissão poderá atuar em casos de
o artigo I da Declaração Americana"^ . Curiosidade: o Caso Michael Domin-
gues teve como representante da vítima, na Comissão Interamericana, um
Defensor Público do Condado Clark (EUA), que havia complementado peti-
ção anteriormente apresentada por uma entidade de defesa dos direitos
humanos dos EUA. Importante: o Caso Michael Domingues representa uma
superação do precedente da Comissão firmado no Caso Roach e Pinkerton
vs. EUA, em que se estabeleceu que não existia, naquele momento, uma
norma consuetudinária em direito internacional que impedisse a aplica-
ção da pena de morte a menores de i8 anos. Interessante: em consulta de
lista com os nomes das pessoas executadas nos EUA por crimes cometidos
antes dos 18 anos de idade, não se encontra o nome de Michael Domingues,
fato que leva a crer que os EUA tenham acatado o parecer da Comissão '.
Ainda sobre a proibição de aplicação da pena de morte a determinados gru-
pos de pessoas, embora os Pactos Internacionais prevejam expressamente
apenas menores de 18 anos, maiores de 70 anos e mulheres grávidas, impor-
tante ressaltar que o Conselho Econômico e Social da ONU, em sua Resolu-
ção n° 1989/64, recomenda aos Estados membros abolirem a pena de mor-
te — também — para os casos de pessoas que padeçam de retardo mental
ou com capacidade mensal claramente limitada. Da mesma forma, a antiga
Comissão de Direitos Humanos da ONU, em sua Resolução n° 2005/59, que,
além de preverá hipótese dos deficientes mentais, ainda amplia a situação de
gravidez para abranger também mulheres com filhos bebês . 52
4. Atuação da Comissão Interamericana de Direitos H u m a n o s a res-
peito de países que não aderiram a C A D H
Poderia surgir a seguinte dúvida: mas se os EUA não aderiram à CADH,
como a Comissão pode ser instada a se manifestar sobre violações de
direitos humanos praticadas poraquele país? AComissão Interamericana
de Direitos Humanos possui uma particularidade interessante, qual seja,
a de integrar o sistema da Carta da OEA e também o sistema da Conven-
50 Para consultar e ler na íntegra 0 Relatório d a C o m i s s ã o neste C a s o : <http://cidh.oas.
org/annualrep/2002port/ EstadosUnidos.12285.htm> (em português).
51 Cf. OLIVEIRA, Sonla de. A proibição de i m p o s i ç ã o da pena de morte a delinquentes
j u v e n i s c o m o n o r m a jus cogens prevista pela C o m i s s ã o Interamericana. Revista Bra-
sileira de Direito Internacional, C u r i t i b a , v. 5, j a n . / j u n . 2007, p. 88-89.
52 I n f o r m a ç ã o extraída de Estándares internacionales relativos a la aplicación de la
pena de muerte. C o m i s i ó n Internacional de Juristas, G e n e b r a / S u í ç a , p. 19. Disponí-
vel e m : <http://www.refworld.org/pdfid/530ef6f94.pdf>.
54 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
, m A m e m ana de Direitos Humanos I qual .1 vunluqrm desta previsão?
vi' ilação de direitos humanos nos quais o país acusado não tenha ratifica-
do a Convenção Americana de Direitos Humanos, mas integre, por outro
1.11 In, a OEA — Organização dos Estados Americanos. Vejamos, neste sen-
111 lo, a didática exposição de André de Carvalho Ramos:
"Por disposição expressa da Carta da OEA, partes expressivas das
atribuições da Comissão só se desenvolverão sob a égide da Carta
da OEA caso o Estado alvo ainda não tiver ratificado a Convenção
Americana de Direitos Humanos. Até o momento, somente 24 dos
35 Estados da OEA ratificaram a Convenção Americana de Direitos
Humanos. Há, então, uma relação de subsidiariedade: caso o Estado
5
tenha ratificado a Convenção Americana, a Comissão atuará sob a
égide de tal diploma; se pertencer ao grupo de 11 Estados que ainda
não a ratificou a Comissão atuará de acordo com a Carta da OEA e a
Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem.
Em síntese, a OEA, com base nos preceitos de sua Carta, não esperou
pelo surgimento e fortalecimento do sistema próprio interamericano
de proteção aos direitos humanos. Para tanto, a Comissão Interame-
ricana de Direitos Humanos foi criada em 1959 e, em seu estatuto,
consta a atribuição de promover os direitos humanos proclamados
na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948.
(...)
O Estatuto da Comissão possibilita que ela receba petições indivi-
duais contendo alegadas violações a direitos humanos protegidos
pela Carta da OEA e pela Declaração Americana, de maneira similar
ao sistema de petição individual sob a égide da Convenção Ameri-
cana de Direitos Humanos. O objetivo desse sistema é a elabora-
ção de recomendação ao Estado para a observância e garantia de
direitos humanos protegidos pela Carta da OEA e pela Declaração
Americana de Direitos e Deveres do Homem.
(...)
Caso o Estado não cumpra com tais recomendações, a Comissão de-
cide pelo encaminhamento à Assembleia Geral para que esta adote,
como órgão político encarregado do respeito às disposições da Carta
53
da OEA, medidas para fomentar o respeito aos direitos humanos" .
53 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2. ed. S ã o
Paulo: Saraiva, 2012, p. 198-200.
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 55
5 . 0 f e n ô m e n o do "corredor d a m o r t e "
Outro tema importante, que pode ser abordado a partir das considera*
ções sobre a pena de morte, é o denominado "fenômeno do corredor
da morte" (death row phenomenon), que foi severamente criticado pela
Corte Interamericana neste Caso Hilaire. Sobre o assunto, imprescindível
lembrar que oTribunal Europeu de Direitos Humanos, no conhecido Caso
Soering vs. Reino Unido, determinou que o "corredor da morte" é um tra
tamento cruel, inumano e degradante.ejustamente por essa razão impe»
diu que o Estado demandado extraditasse o indivíduo demandante (um
nacional alemão) aos EUA, onde poderia ser condenado à morte e, conse-
quentemente, submetido ao sofrimento intenso e prolongado de espera
de execução no "corredor da morte", cenário que evidenciaria violação do
o
art. 3 da Convenção Europeia de Direitos Humanos.
6. Brasil e pena de morte para e x t r a d i t a n d o
Para finalizar, sem qualquer pretensão de esgotar este — inesgotável -
tema da "pena de morte", devemos recordar que o Brasil não pode entre-
gar extraditando a Estado que poderá aplicar a pena de morte, entendi
mento este consolidado na jurisprudência do STF desde 1959 (Plenário,
Ext 218) até os dias atuais (Plenário, Ext 1201, julgada em 2011). A exceção,
ainda conforme a jurisprudência do Supremo, ficaria porconta da hipóte
se em que a Constituição Federal brasileira admite a aplicação da pena de
0
morte, nos termos do seu art. 5 , XLVII, a, quando seria permitida, portan
to, a extradição (neste sentido: Plenário, Ext 633, julgada em 1996).
INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS DE
(DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2 0 0 6 — FCC) Em atenção ao que dispõe
o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos seu Segundo Protocolo
Adicional com vista à Abolição de Pena de Morte, a pena de morte é:
a| proibida em qualquer hipótese, pois o direito à vida é inerente à pes
soa humana, sendo vedada a formulação de reserva pelo Estado-Par
te, no ato de ratificação do tratado.
b| proibida em qualquer hipótese, exceto mediante reserva formulada
pelo Estado-Parte, no ato de ratificação do tratado, relacionada à sua
aplicação apenas em tempo de guerra.
c| proibida em qualquer hipótese, exceto mediante reserva formulada
pelo Estado-Parte, no ato de ratificação, relacionada à sua aplicação
56 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS
apenas aos crimes mais graves, obedecidos os princípios da legalida-
de, anterioridade ejurisdicionalidade.
il| permitida nos Estados-partes a que a pena de morte não havia sido
abolida, à época da ratificação do tratado, mas reservada aos crimes
mais graves, e obedecidos os princípios da legalidade, anterioridade e
luiisdicionalidade.
|j permitida nos casos mais graves, obedecido o devido processo legal,
a fim de compatibilizar o direito individual à vida com o direito social
1 '.egurança pública.
GAIIARITO: a alternativa correta é a letra (B), conforme explicação veiculada
1 ii is Pontos importantes sobre o Caso.
(MPT — i 6 ° CONCURSO PROCURADOR DO TRABALHO — ADAPTADA) As-
Ú n a l e a alternativa INCORRETA:
• 1 ie acordo com a Convenção Americana de Direitos Humanos, em ne-
nhum caso pode a pena de morte ser aplicada a delitos políticos, nem
,1 delitos comuns conexos com delitos políticos.
GABARITO:a alternativa (C) está correta e, por isso, não deveria ter sido
marcada. Neste sentido, dispõe o art. 4.4 da CADH: "Em nenhum caso
pode a pena de morte ser aplicada a delitos políticos, nem a delitos co-
muns conexos com delitos políticos".
1 nibora não se trate de uma Questão de Concurso, chamo a atenção
dos a l u n o s que estudam — principalmente — para o concurso do MPF
CONCURSOS
para o seguinte Coso apresentado por André de Carvalho Ramos no
Manual Prático de Direitos Humanos Internacionais, produzido pela Es-
1 ola Superior do Ministério Público da União (ESMPU):
O Estado X inflige a pena de morte a delinquentes adolescentes a par-
tir d o s 14 anos. Ele não ratificou nenhum tratado internacional vetando
e s s a prática. Ademais, corroborou várias vezes sua opinião oficial de
que t a l prática seria seu "bom direito". A prática de impor a pena de
morte aos jovens autores de delitos violaria, mesmo assim, obrigações
internacionais emanadas dos direitos humanos?
COMENTÁRIO: A resposta, coincidente com a apresentada pelo professor
André de Carvalho Ramos, se encontra nos Ponfos Importantes sobre o
(aso, destacando-se, pois, o importantíssimo Caso Michael Domingues
vs. EUA apreciado pela Comissão Interamericana.
H U M A N O S
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAJVÍERICANA D E DIREITOS HUJVLANOS | 57
5 . 0 f e n ô m e n o do "corredor da m o r t e "
Outro tema importante, que pode ser abordado a partir das considera-
ções sobre a pena de morte, é o denominado "fenômeno do corredor
da morte" (death row phenomenon), que foi severamente criticado pela
Corte Interamericana neste Caso Hilaire. Sobre o assunto, imprescindível
lembrar que oTribunal Europeu de Direitos Humanos, no conhecido Coso
Soering vs. Reino Unido, determinou que o "corredor da morte" é um tra-
tamento cruel,inumanoedegradante,ejustamente por essa razão impe-
diu que o Estado demandado extraditasse o indivíduo demandante (um
nacional alemão) aos EUA, onde poderia ser condenado à morte e, conse-
quentemente, submetido ao sofrimento intenso e prolongado de espera
de execução no "corredor da morte", cenário que evidenciaria violação do
o 111 is Pontos Importantes sobre o Caso.
art. 3 da Convenção Europeia de Direitos Humanos.
6. Brasil e pena de morte para extraditando
Para finalizar, sem qualquer pretensão de esgotar este — inesgotável —
tema da "pena de morte", devemos recordar que o Brasil não pode entre-
gar extraditando a Estado que poderá aplicar a pena de morte, entendi-
mento este consolidado na jurisprudência do STF desde 1959 (Plenário,
Ext 218) até os dias atuais (Plenário, Ext 1201,julgada em 2011). A exceção,
ainda conforme a jurisprudência do Supremo, ficaria porconta da hipóte-
se em que a Constituição Federal brasileira admite a aplicação da pena de
morte, nos termos do seu art. 5°, XLVII, o, quando seria permitida, portan-
to, a extradição (neste sentido: Plenário, Ext 633,julgada em 1996).
I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O S
(DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2 0 0 6 — FCC) Em atenção ao que dispõe
o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos seu Segundo Protocolo
Adicional com vista à Abolição de Pena de Morte, a pena de morte é:
a| proibida em qualquer hipótese, pois o direito à vida é inerente à pes-
soa humana, sendo vedada a formulação de reserva pelo Estado-Par-
te, no ato de ratificação do tratado.
b| proibida em qualquer hipótese, exceto mediante reserva formulada
pelo Estado-Parte, no ato de ratificação do tratado, relacionada à sua
aplicação apenas em tempo de guerra.
c| proibida em qualquer hipótese, exceto mediante reserva formulada
pelo Estado-Parte, no ato de ratificação, relacionada à sua aplicação
56 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
apenas aos crimes mais graves, obedecidos os princípios da legalida-
de, anterioridade e jurisdícionalidade.
d| permitida nos Estados-partes a que a pena de morte não havia sido
iholída, .1 época da ratificação do tratado, m a s reservada aos crimes
mais graves, e obedecidos os princípios da legalidade, anterioridade e
jurisdicionalidade.
»1 permitida nos casos mais graves, obedecido o devido processo legal,
a fim de compatibilizar o direito individual à vida com o direito social
à segurança pública.
GABARITO: a alternativa correta é a letra (B), conforme explicação veiculada
(MPT — 1 6 CONCURSO PROCURADOR DO TRABALHO — ADAPTADA) As-
O
vinale a alternativa INCORRETA:
• De acordo com a Convenção Americana de Direitos Humanos, em ne-
nhum caso pode a pena de morte ser aplicada a delitos políticos, nem
a delitos comuns conexos com delitos políticos.
GABARITO: a alternativa (C) está correta e, por isso, não deveria ter sido
marcada. Neste sentido, dispõe o art. 4,4 da CADH: "Em nenhum caso
pode a pena de morte ser aplicada a delitos políticos, nem a delitos co-
muns conexos com delitos políticos".
Embora não se trate de uma Questão de Concurso, chamo a atenção
dos alunos que estudam — principalmente — para o concurso do MPF
para o seguinte Caso apresentado por André de Carvalho Ramos no
Manual Prático de Direitos Humanos Internacionais, produzido pela Es-
cola Superior do Ministério Público da União (ESMPU):
O Estado X inflige a pena de morte a delinquentes adolescentes a par-
tir dos 14 anos. Ele não ratificou nenhum tratado internacional vetando
essa prática. Ademais, corroborou várias vezes sua opinião oficial de
que tal prática seria seu "bom direito". A prática de impor a pena de
morte aos jovens autores de delitos violaria, mesmo assim, obrigações
internacionais emanadas dos direitos humanos?
COMENTÁRIO: A resposta, coincidente com a apresentada pelo professor
André de Carvalho Ramos, se encontra nos Pontos Importantes sobre o
Caso, destacando-se, pois, o importantíssimo Caso Michael Domingues
vs. EUA apreciado pela Comissão Interamericana.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 57

Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
02 de j u n h o de 2004
RESUMO DO CASO
No dia 12 de novembro de 1999, a Costa Rica condenou o Sr. Mauricio
Herrera Ulloa, jornalista do veículo informativo Lo Nación, por quatro
delitos de difamação em virtude dos artigos publicados pelo Sr. Ulloa
nos dias 19, 20 e 21 de maio e 13 de dezembro de 1995. Os artigos retra-
tavam uma parcial reprodução de reportagens realizadas pela imprensa
da Bélgica, nas quais se atribuíam a um diplomata da Costa Rica, Félix
Przedborski, atos ilícitos como a realização de negócios secretos e o re-
cebimento de comissões. A sentença também condenou outro réu, o Sr.
Fernán Vargas Rohrmoser . 54
Assim, o Judiciário do Estado costarriquense condenou o Sr. Maurício
Herrera Ulloa e seu colega à pena de multa e à obrigação de publicar
a sua própria condenação no jornal onde trabalhava, o veículo de co-
municação Lo Nacíón. Em virtude da sentença criminal proferida, o Sr.
Ulloa teve seu nome incluso em uma lista de criminosos condenados.
Ademais, o Sr. Ulloa foi condenado a pagar uma indenização por da-
nos morais e materiais na esfera cível. Nesta ação, dividiu de maneira
54 A s notas Importantes sobre o caso v o l t a r a m - s e para a c o n d e n a ç ã o do Sr. Herrera
Ulloa, e m virtude de a Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s não ter apreciado
os fatos relativos ao Sr, Rohrmoser. Por isso, dar-se-á m a i o r e n f o q u e a o s fatos I m p u -
tados ao Sr. Herrera Ulloa.
58 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
s o l i d a i i a o p r e j u i / o i o r n o S r , Roluinosei. POI l i m , a s e n t e n ç a l a m b e m
IRDENOU que o jornal La Nación retirasse o nome do Sr. Przedborski de
todos os artigos publicados.
< 1 ( a s o chegou até a Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
• | i i . ' . n | n t , . i i medida cautelai para suspender a sentença penal condena
e m i t i d a pelo Indiciário da Costa Rica. Como nao houve eficácia na
iesolução do entrave, a Comissão IDH levou o caso à Corte Interameri-
1 a n . i de Direitos Humanos.
Primeiramente, a Corte IDH não acatou a exceção preliminar de esgo-
tamento de recursos internos suscitada pela Costa Rica. Isso porque
OS recursos internos disponíveis ao Sr. Ulloa no caso eram: o habeas
torpus, a ação direta de inconstitucionalidade e a consulta judicial
d e constitucionalidade. Assim, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos concluiu que n e n h u m destes recursos se adequava à si-
tuação in concreto. Além disso, a Corte IDH afirmou que a Costa Rica
nao suscitou a exceção de não esgotamento dos recursos internos
perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, o que a c a -
k i ( ia violando o princípio do estoppel. A segunda exceção preliminar
lol para que se excluíssem da apreciação da Corte IDH os fatos refe-
lentes ao Sr. Vargas Rohrmoser, em virtude de não haver qualquer
manifestação expressa para que os fatos referentes a este indivíduo
lossem apreciados pela Corte IDH. A Corte Interamericana de Direi-
l o s H u m a n o s acatou esta exceção e passou a apreciar somente os
latos envolvendo o Sr. Ulloa.
N o tocante ao mérito da causa, a Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos condenou a Costa Rica a tornar ineficaz a sentença emitida no
dia 12 de novembro de 1999 pelo seu Poder Judiciário. O argumento utili-
zado pela Corte IDH foi a violação do direito à liberdade de expressão do
Sr. Ulloa, que estava apenas exercendo sua profissão e retratando fatos
de interesse público; afinal, estava em questão a realização de negócios
escusos por um diplomata do país. A Corte de San José também respon-
sabilizou a Costa Rica por não conferir um duplo grau de jurisdição ade-
quado ao Sr. Herrera Ulloa, conforme prevê o artigo 8.2 da Convenção
Americana de Direitos Humanos.
Por fim, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou a Costa
Rica ao pagamento de uma indenização de US$ 20.000,00 (vinte mil
dólares) a título de danos morais para o Sr. Herrera Ulloa.
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 59

P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Exceção do não esgotamento dos recursos internos e o principio do estoppel
A jurisdição internacional de direitos humanos é uma jurisdição subsidia-
5 DO RÉU ao cárcere para que este pudesse apelar? A lição de Luiz Flávio
ria: ela só pode ser acionada após o esgotamento dos recursos internos ''.
Ainda nessa linha de raciocínio, é entendimento da Corte Interamericana
de Direitos Humanos que a alegação da exceção do não esgotamento dos
recursos internos deve ser realizada em um primeiro momento, ainda pe-
rante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, sob pena de violar
o principio do estoppel, que simboliza a proibição do comportamento con-
traditório (venire contra factum proprium) em âmbito internacional. Nesse
sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: "Nesse sentido, a Corte IDH
consagrou o entendimento de que a exceção de admissibilidade por ausên-
cia de esgotamento dos recursos internos tem que ser utilizada pelo Estado
no procedimento perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
Assim, se o Estado nada alega durante o procedimento perante a Comissão,
subentende-se que houve desistência tácita dessa objeção. Após, não pode
o Estado alegar a falta de esgotamento, pois seria violação do princípio do
estoppel, ou seja, da proibição de se comportar de modo contrário a sua con-
duta anterior (non concedit venire contra factum proprium)"^.
No caso em comento, a Costa Rica não suscitou o esgotamento dos re-
cursos internos perante a Comissão IDH, mas apenas na Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos, o que acarretou a preclusão da faculdade
processual de alegar o esgotamento dos recursos internos; não houvesse
a preclusão, seria violado o princípio do estoppel™.
2. Impossibilidade de exigências desarrazoadas e m relação ao duplo
grau de jurisdição: a inconvencionalidade do recolhimento da prisão
para recorrer
Um dos pontos a serem destacados no caso Herrera Ulloa vs. Costa
Rica é justamente a impossibilidade de se realizarem exigências de-
55 A Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s excepciona a necessidade de e s g o -
t a m e n t o dos recursos internos e m d e t e r m i n a d a s situações. Para maior a p r o f u n -
d a m e n t o , consultar: RAMOS, A n d r é de Carvalho. Processo Internacional de Direitos
Humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 222.
56 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3.ed. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 223.
57 Este t a m b é m foi o e n t e n d i m e n t o da Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s no
caso Castillo Paez vs. Peru. Sentença de 3 de n o v e m b r o de 1997.
60 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
•Arrazoadas ao réu para que este possa perfectibilizar o princípio do
ilnpli) 1:1,111 de J U I Í M I Í Ç . i o . loi este o entendimento consagrado pela
1 m le Interamericana de Direitos Humanos no caso em questão. Dito
questiona-se: seria desarrazoada a necessidade do recolhimento
1
h mies responde a questão: "Já no livro 'Direito de apelarem liberdade'
( C M ido em 1994, publicado pela RT) defendíamos, dentre outras, a tese
Intui da separação entre o duplo grau de jurisdição e a prisão cautelar.
I'iiuio é prisão, duplo grau é duplo grau (o STJjá reconheceu essa separa-
is da, por força da Súmula 347). O artigo 594 acabou sendo revogado pela
tti 11/19/2008. Com isso, está assegurado deforma ampla e geral o du-
plo qrau de jurisdição no âmbito criminal. A exigência do recolhimento
0i 11 iiicere para que o condenado possa apelar era um exagero inquali-
fli avel. Violava o princípio da razoabilidade. O Direito Interno não pode
ja/er exigências desarrazoadas em relação ao duplo grau de jurisdição
em âmbito crimina! (nesse sentido a sentença de 02.07.2004 da CIDH,
s8
1 a\o Herrera Ulloa vs. Costa Rica, ites 161 e ss)" .
I mbora o tema já seja tratado atualmente com certa naturalidade, é impor-
tante ressaltar que, até o anode 2008, vigorava no Brasil a necessidade de o
léu se recolherão cárcere para que pudesse apelar. Tratava-se do fenômeno
59
I I )t ihecido pela doutrina como prisão pedágio , previsto no artigo 594 do Có-
digo de Processo Penal, no qual se refutava qualquer possibilidade de o réu
apelar em liberdade. Ocorre que, com o advento da Lei 11.719/2008, a prisão
pedágio foi revogada, dado que caracterizava um cerceamento da defesa e
uma violação ao princípio da presunção de inocência. Este também era o en-
00
lendimento dos tribunais superiores à época da novatio legis .
Portanto, com base no entendimento da Corte IDH no caso Herrera Ul-
loa vs. Costa Rica, é possível concluir que a exigência do recolhimento ao
cárcere para que o condenado possa apelar viola o direito ao duplo grau
de jurisdição previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos. O
Legislativo brasileiro, ao expurgar tal regra do CPP brasileiro, se adequou
à linha de entendimento da Corte de San José.
s8 G O M E S , Luiz Flávio e M A Z Z U O L I , Valério de Oliveira. Comentários à Convenção Ame-
ricana sobre Direitos Humanos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 143.
S9 Esta n o m e n c l a t u r a foi utilizada pela primeira vez no o r d e n a m e n t o jurídico brasilei-
ro por Luiz Flávio G o m e s .
( l o S ú m u l a 347 do STJ: O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de
sua prisão.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS HUIWANOS | 61
 3. Dupla dimensão do direito à liberdade de expressão e a diminuição
da utilização do direito penal para atribuir responsabilidades ulterio-
res a expressões que possam afetar funcionários públicos (em virtu-
de do interesse público envolvido)
Mais uma vez, a Corte Interamericana de Direitos Humanos fez referên-
6
cia à dupla dimensão do direito à liberdade de expressão '. Entretanto,
desta vez, a Corte IDH deu outro enfoque ao tema, analisando a utili-
zação do direito penal para atribuir responsabilidades ulteriores a ex-
pressões que pudessem afetar a honra de funcionários públicos. Nestes
casos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos concluiu que a mar-
gem de exercício do direito à liberdade de expressão deve ser ampliada,
uma vez que aqueles que exercem cargos públicos devem agir com a
62
maiortransparência possível ao desempenhar suas funções . Esse tam-
bém é o entendimento da Comissão Interamericana de Direitos Huma-
nos: "Para assegurar uma adequada defesa da liberdade de expressão, os
Estados devem ajustar suas leis sobre difamação, injúria e calúnia defor-
ma tal que só possam ser aplicadas sanções civis no caso de ofensas a fun-
cionários públicos. Nestes casos, a responsabilidade, por ofensas contra
funcionários públicos, só deveria incidir em casos de 'má fé'. A doutrina da
'má fé'significa que o autor da informação em questão era consciente de
que a mesma era falsa ou atuou com temerária despreocupação sobre a
verdade ou a falsidade de esta informação. Estas ideias foram recolhidas
pela CIDH ao aprovar os Princípios sobre Liberdade de Expressão, especi-
ficamente o Princípio TO. Este propõe a necessidade de revisar as leis que
têm como objetivo protegera honra das pessoas (comumente conhecidas
como calúnia e injúria). O tipo de debate político, ao que dá lugar o direito
à liberdade de expressão e informação, gerará, indubitavelmente, certos
discursos críticos ou inclusive ofensivos para quem ocupa cargos públicos
ou que está intimamente vinculado à formulação da política pública. As
leis de calúnia e injúria são, em muitas ocasiões, leis que, em lugar de
proteger a honra das pessoas, são utilizadas para atacar ou silenciar o
61
discurso que se considera crítico da administração pública" .
61 O t e m a foi d e v i d a m e n t e abordado supra, no caso Olmedo Bustos vs. Chile (A Última
Tentação de Cristo).
62 Este e n t e n d i m e n t o vai de encontro c o m a i n c o n v e n c i o n a l i d a d e do delito de desaca-
to, t e m a j á tratado.
63 Estudos d a C o m i s s ã o Interamericana de Direitos H u m a n o s . Disponível e m : < w w w .
o a s . o r g / e s / c i d h / e x p r e s i o n / s h o w a r t i c l e . asp?artlD=533&IID=4)>.
62 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
4. Divergência na jurisprudência da própria Corte Interamericana de
Direitos H u m a n o s : o caso Mémoli vs. Argentina
I mbora, no caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, a Corte IDH tenha seguido
64
0 seu tradicional entendimento de privilegiara liberdade de expressão
Í i n detrimento da utilização do direito penal para coibir excessos na
liberdade de expressão, a própria Coi te de San Jose adotou recentemen-
te uma posição em sentido contrário, que gerou muitas críticas da co-
65
munidade internacional . Trata-se do caso Mémoli vs. Argentina. Neste
1 aso, a Corte Interamericana decidiu de maneira inédita que a condena-
rão do jornalista Pablo Mémoli, pelo delito de difamação, não viola o di-
reito à liberdade de expressão. No caso em comento, o jornalista Mémo-
li denunciou irregularidades praticadas pelo governo da cidade de San
Andrés de Giles, cidade da província de Buenos Aires. Nota-se que o caso
é muito semelhante ao caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica; entretanto, o
11 ibunal interamericano tomou decisão diametralmente oposta — em-
bora não o tenha sido de maneira unânime. O caso Mémoli vs. Argentina
é alvo de muitas críticas de toda a comunidade internacional, que, além
de considerar o julgamento um "ponto fora da curva" na jurisprudência
da Corte IDH, também o trata como um evidente retrocesso no trata-
mento da liberdade de expressão.
5. Ao receber a denúncia, o j u i z não pode adentrar no mérito da deci-
são, sob pena de violação de sua imparcialidade
No caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos consignou entendimento de que, ao receber a denúncia, o ma-
gistrado não deve adentrar no mérito da questão, sob pena de violação
de sua imparcialidade. Nesse sentido, é a lição de Luiz Flávio Gomes: "De
outro lado, se no momento do recebimento da denúncia, o juiz já entrou no
mérito do processo, tampouco se mostra imparcial. Quem assim procede,
não pode, depois, ser o juiz do processo (Caso Herrera Ulloa contra Costa
Rica, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos)" . 66
64 A l é m do caso Herrera Ulloa vs.Costa Rica.a Corte Interamericana de Direitos H u m a -
nos t a m b é m s e g u i u esta linha no j u l g a m e n t o do caso Ricardo Canese vs. Paraguai.
65 Mémoli vs. Argentina: Retrocessoy tensión en la Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos: < h t t p : / / s e n i a l e s . b l o g s p o t . c o m . b r / 2 0 i 3 / i i / m e m o l i - v s - a r g e n t i n a - r e t r o c e s o
-y-tensíon.html> (em espanhol).
66GOMES, Luiz Flávio e M A Z Z U O L I , Valério de Oliveira. Comentários à Convenção Ame-
ricana sobre Direitos Humanos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 115-116.
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 63
Há sinais de que este entendimento esposado pela Corte Interameritana I K Idade conduz â necessidade de que o Direito Internacional dos Direitos
de Direitos Humanos no caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica também é ado- Humanos tenha regras e princípios próprios de interpretação. Sobre essa
tado, em linhas gerais, pelo Superior Tribunal de Justiça e também pelo temática, é INCORRETO afirmar:
Supremo Tribunal Federal. Vejamos dois exemplos. • Como a regra do esgotamento dos recursos internos não é aplicada
( orn flexibilidade no Direito Internacional Geral, a jurisprudência das
Excesso de Linguagem (ou "eloquência acusatória") e Tribunal do Júri: Em
rortes internacionais de direitos humanos desenvolveu vários enten-
processos de competência do Tribunal do Júri, o magistrado, ao pronun-
dimentos que mitigam ou estabelecem pré-requisitos para a plena in-
ciar o acusado, deve ser cauteloso com suas palavras, valendo-se apenas
cidência da referida regra, como, por exemplo, fazendo recair o ônus
de termos mais comedidos para que não cause qualquer tipo de influên-
da prova da existência de um recurso "acessível e suficiente" sobre o
cia sob os jurados. Caso adentre no mérito e dê margem à possibilidade
I stado demandado, ou estabelecendo que o Estado requerido estaria
de influenciar a opinião dos jurados, restará caracterizado o fenômeno
obrigado a levantar a objeção no primeiro momento em que fosse cha-
conhecido como excesso de linguagem, tornando nula a decisão de pro-
mado perante a Comissão Interamerlcana, sob pena de ficar Impedido
núncia proferida. Nesse sentido, é o entendimento do STJ (v. HC 142803) e
de invocar o não-esgotamento no julgamento perante a Corte Intera-
também do STF (v. RHC 103078).
merlcana (estoppel).
6. Desnecessidade de motivação pelo magistrado no ato de recebimento
GABARITO: A assertiva está correta, e portanto, não deveria ser assinalada.
da denúncia

Ainda sobre o tema que estamos estudando, vem prevalecendo na juris- (ÜACEN — PROCURADOR, 2 0 0 9 — CESPE, ADAPTADA) Em relação a atos
prudência a desnecessidade de fundamentar o ato que recebe a denún- unilaterais, assinale a opção correta:
cia. É importante lembrar que não cabe recurso contra o ato que recebe a • Esses atos são conhecidos também como estoppel.
inicial acusatória, sendo possível apenas o manejo de habeas corpus em
GABARITO: Errada. O conceito do princípio do estoppel não equivale ao
situações teratológicas. Nesse sentido, é o entendimento do STJ (v. RHC
conceito de ato unilateral. Trata-se, na verdade, da proibição do com-
36974) e do STF (v. HC 95354). Vale observar que o STF possui precedente
portamento contraditório em âmbito internacional.
pela necessidade de fundamentação no ato de recebimento da denúncia,
nos procedimentos penais em que há a possibilidade do exercício de de-
fesa preliminar pelo acusado (v. HC 84919). Portanto, é possível falar que
há certa convergência entre a jurisprudência da Corte Interamerlcana de
Direitos Humanos e a Interpretação conferida pelos tribunais superiores
domésticos acerca da Imparcialidade do juiz no ato de recebimento da
denúncia, pois o ordenamento jurídico pátrio proíbe o excesso de lingua-
gem e também não exige a necessidade de fundamentação pelo magis-
trado ao receber a denúncia (ressalvada a exceção já comentada).

I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O S

(DPE/PR — DEFENSOR PÚBLICO, 2012 — ADAPTADA) Diferentemente do

Direito Internacional Público clássico, os conceitos e categorias jurídicas
do Direito Internacional dos Direitos Humanos formaram-se e cristaliza-
ram-se no plano das relações intraestatais, ou seja, das relações entre os
Estados e os seres humanos sob suas respectivas jurisdições. Essa especi-

C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A DA CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 65

64 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S

Caso Tibi vs. Equador
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamerieana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
07 de setembro de 2004
RESUMO DO CASO
Em 25/06/2013 a Comissão Interamerieana de Direitos Humanos subme-
teu à Corte Interamerieana de Direitos Humanos uma demanda contra o
Equador, alegando que o senhor Daniel Tibl (adiante denominado apenas
de Tibí), um comerciante francês de pedras preciosas, foi preso pela Polí-
cia, sem ordem judicial e com base apenas na declaração de um suposto
coautor da infração penal, em 27/09/95, quando conduzia seu automóvel
por uma rua de Quito, no Equador, tendo sido transferido, em seguida,
para uma prisão localizada há 6ookm de Quito, onde ficou recolhido num
cárcere por vinte e oito meses, aonde, embora afirmando que era inocen-
te, foi torturado e obrigado a confessar sua participação num caso de
narcotráfico, tendo, ainda, seus bens sido apreendidos e não devolvidos
quando de sua liberação, em 21/01/1998.
Diante deste cenário, a Comissão, apontando violações à CADH pelo
Equador, solicitou à Corte que ordenasse ao Estado adotar uma repara-
ção efetiva na qual se deveria incluir a indenização pelos danos moral
e material sofridos pelo senhor Tibi, assim como que o Estado adotasse
medidas legislativas ou de outra natureza para garantir o respeito aos
direitos consagrados na CADH a respeito das pessoas sob sua jurisdição,
e para evitar, no futuro, violações similares.
A Corte, após considerar a prisão do senhor Tibi absolutamente ilegal,
e isso porque realizada sem ordem judicial ou hipótese de flagrância, e
também porque sustentada a partir de declaração Isolada de coautor,
66 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS
i i . mi li 1111< d delido não foi Informado no momento da prisão sobre as
m i . i . k I c i i . i ' . t.izões desta, ressaltou que "considera indispensável destacar
i / H ' (/ pnsao preventiva é a medida mais severa que se pode aplicarão im-
putado de um delito, motivo pelo qual sua aplicação deve ter um caráter
1 <i lonal, em virtude de que se encontra limitada pelos princípios da le-
,/,//(,hnle, presunção de inocência, necessidade e proporcionalidade, indis-
l'<asáveis numa sociedade democrática" (§ 106 ). o
A i nrte também censurou a atitude do Estado em não propiciar ao se-
i i i i n i I ibi o direito de estabelecer contato com terceira pessoa, como por
pxemplo um familiar, um advogado ou um funcionário consular, adver-
l i i i d i >que "A notificação a um familiar tem particular relevância para efiei-
i/i que este conheça o paradeiro e as circunstancias e/n que se encontra
a detido e possa prover-lhe a assistência e proteção devidas. No caso da
notificação a um advogado tem especial importância a possibilidade de
que o detido se reúna em privado com aquele, o que é inerente ao seu di-
leíto a beneficiar-se de uma verdadeira defesa", e ressaltando também que
i i i o l i h i ação consular PROPICIA ao detido diversos béqs cie defesa, como
O oferecimento de intérprete, a obtenção de provas no país de origem, a
VERIFICAÇÃO das condições em que se exerce a assistência legal e a obser-
vação da situação do detido enquanto recolhido na prisão.
Ainda sobre a violação do direito à liberdade pessoal do senhorTibi,a Corte
uinsiderou violado o art. 7.5 da CADH, que dispõe que a prisão de uma pes-
s o a seja submetida sem demora à revisão judicial, como melo de controle
Idóneo para evitar as capturas arbitrárias e ilegais. No caso em exame, o
pieso somente foi apresentado a uma autoridade quase seis meses após
a sua detenção, autoridade aquela, ainda, um "Agente Fiscal do Ministério
Publico", que a Corte entendeu incompetente para presidir o ato.
Finalmente, a Corte, após considerar que o Estado violou diversos outros dis-
positivos da CADH e também da Convenção Interamerieana para Prevenir e
Punir a Tortura, todos relacionados com a liberdade pessoal, proteção judi-
cial, integridade pessoal e propriedade privada, condenou o Equador a, entre
outras medidas: (1) num prazo razoável, Investigar efetivamente os fatos com
o fim de identificarjulgar e punir os autores das violações cometidas em pre-
juízo do senhor Tibi; (2) emitir uma declaração pública pelas altas autorida-
des do Estado na qual reconheça sua responsabilidade internacional pelos
fatos referidos neste caso; (3) estabelecer um programa deformação e capa-
citação para o corpo defuncionários do Judiciário, Ministério Público, Polícia e
Penitenciário; e 4) pagar a quantia fixada na sentença para fins de reparação
dos danos materiais e morais provocados ao senhor Tibi e sua família.
H U M A N O S C A S O S J U L G A D O S PELA IURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 67
PONTOS IMPORTANTES SOBRE O CASO
1. " G u a n t a n a m i z a ç ã o " do processo penal
Em seu voto anexo ao julgamento do Caso Tibi vs. Equador, o juiz Sergio
Garcia Ramirez utiliza, para designar um movimento de autoritarismo e ar-
bitrariedade, a expressão "guantanamização" do processo penal: "A persis-
tência de antigas formas de criminalidade, a aparição de novas expressões da
delinquência, o assédio do crime organizado, a extraordinária virulência de
certos delitos de suma gravidade — assim, o terrorismo e o narcotráfico —,
têm determinado uma sorte de 'exasperação ou desesperação'que é má con-
selheira: sugere abandonar os progressos e retornar a sistemas ou medidas
que já mostraram suas enormes deficiências éticas e práticas. Numa de suas
versões extremas, este abandono tem gerado fenômenos como a 'guantana-
mização' do processo penal, ultimamente questionada pela jurisprudência
o
da própria Suprema Corte de Justiça dos Estados Unidos" (§ 30 ).
2. Proibição absoluta da tortura
Conforme a Corte Interamerieana fez constar em sua decisão, "Existe um
regime jurídico internacional de proibição absoluta de todas as formas de
tortura, tanto física como psicológica, regime que pertence hoje em dia ao
domínio do ius cogens. A proibição da tortura é completa e inderrogável,
ainda que nas circunstâncias mais difíceis, tais como a guerra, ameaça de
guerra, luta contra o terrorismo e quaisquer outros delitos, estado de sítio
ou de emergência, comoção ou conflito interior, suspensão de garantias
constitucionais, instabilidade politica interna ou outras emergências ou ca-
lamidades públicas" (§ 143}. Para mais considerações a respeito da tortura,
ver os comentários sobre o Caso Bélgica vs. Senegal neste livro.
3. Para aprofundar: o que é "audiência de custódia"?
Uma das violações da CADH praticadas pelo Equador, censurada pela Cor-
te Interamerieana, foi o fato de o senhor Tibi ter sido apresentado diante
de uma autoridade judicial somente vários meses após a sua prisão. Tal
cenário nos remete a um dos temas mais polêmicos e falados da atuali-
67
dade no Brasil: a audiência de custódia .
67 Os escritos aqui veiculados sobre a u d i ê n c i a de custódia c o n s i s t e m e m reprodução
de trechos do livro escrito por u m dos coautores dessa obra, Caio Paiva, cujo título é
Audiência de Custódia e o Processo Penai Brasileiro (pendente de publicação).
68 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
f 1, Conceito e previsão normativa
11 1 ixicelto de custódia se relaciona com o ato de guardar, de proteger.
a . n i i l i r i K i,i de custódia consiste, portanto, na condução do preso, sem
demora, à presença de uma autoridade judicial que deverá, a partir de
prévio contraditório estabelecido entre o Ministério Público e a Defesa,
• K er um controle imediato da legalidade e da necessidade da prisão,
1 sim como apreciar questões relativas à pessoa do cidadão conduzido,
1101, ida mente a presença de maus tratos ou tortura. Assim, a audiência
de 1 iistodia pode ser considerada como uma relevantíssima hipótese de
es
ti jurisdição penal , tratando-se de uma "das garantias da liberda-
69
de pessoal que se traduz em obrigações positivas a cargo do Estado" .
A designação de tal procedimento como "audiência de custódia" não en-
1 unira correspondência no Direito Comparado. Há, inclusive, quem prefi-
1.1.1 expressão "audiência de garantia" . Aqui utilizaremos o termo "au- 70
diência de custódia" em razão de sua ampla acolhida não somente pela
Imprensa brasileira, mas também pelos instrumentos (judiciais e legisla-
tivos) que visam a sua implementação.
A previsão normativa da referida garantia é encontrada em diversos Tra-
lados Internacionais de Direitos Humanos. Vejamo-los.
A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) prevê que "Toda pes-
«.< ia presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um
juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercerfunções judiciais (...)" (art.
7.5). O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), da mesma
lomia, estabelece que "Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de
infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de ou-
68 Neste sentido, ver CARVALHO, Luis G u s t a v o Grandinetti C a s t a n h o de. Processo Penal
e Constituição:princípios constitucionais do processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 44: "A Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 7°, n.5, contempla
outra hipótese de acesso à jurisdição penai, toda pessoa detida tem direito de ser
conduzida, sem demora, à presença de um juiz".
dg CASAL, Jesus Maria. In: Convención Americana sobre Derechos Humanos — Comen-
tário. F u n d a c i ó n Bototã, C o l ô m b i a ; Konrad Adenauer, 2014, p. 195.
70 É o entendimento de Cleopas Isaías Santos:"(.,.) entendemos que a expressão au-
diência de custódia não traduz, da melhor forma, a natureza desse ato. Acreditamos
que a expressão audiência de garantia representa com maior fidelidade sua natureza,
levando-se em conta suas finalidades e projetando com maior eficácia suas potencia-
lidades," [Audiências de Garantia ou sobre o óbvio ululante. Disponível e m : <http://
emporiododireito.com.br/audiencia-de-garantia-ou-sobre-o-obvio-ululante-por-
cleopas-isaias-santos-2/>. Acesso: 05/03/2015).
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 69
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. " G u a n t a n a m i z a ç ã o " d o processo penal
Em seu voto anexo ao julgamento do Caso Tibl vs. Equador, o juiz Sergio
Garcia Ramirez utiliza, para designar um movimento de autoritarismo e ar-
bitrariedade, a expressão "guantanamização"do processo penal: "A persis-
tência de antigas formas de criminalidade, a aparição de novas expressões da
delinquência, o assédio do crime organizado, a extraordinária virulência de
certos delitos de suma gravidade — assim, o terrorismo e o narcotráfico —,
têm determinado uma sorte de 'exasperação ou desesperação'que é má con-
selheira: sugere abandonar os progressos e retornar a sistemas ou medidas
que já mostraram suas enormes deficiências éticas e práticas. Numa de suas
versões extremas, este abandono tem gerado fenômenos como a 'guantana-
mização' do processo penal, ultimamente questionada pela jurisprudência
o
da própria Suprema Corte de Justiça dos Estados Unidos" (§ 30 ).
2. Proibição absoluta da tortura
Conforme a Corte Interamericana fez constar em sua decisão, "Existe um
regime jurídico internacional de proibição absoluta de todas as formas de
tortura, tanto física como psicológica, regime que pertence hoje em dia ao
domínio do ius cogens. A proibição da tortura é completa e inderrogável,
ainda que nas circunstâncias mais difíceis, tais como a guerra, ameaça de
guerra, luta contra o terrorismo e quaisquer outros delitos, estado de sítio
ou de emergência, comoção ou conflito interior, suspensão de garantias
constitucionais, instabilidade política interna ou outras emergências ou ca-
lamidades públicas" (§ 143). Para mais considerações a respeito da tortura,
ver os comentários sobre o Caso Bélgica vs. Senegal neste livro.
3. Para aprofundar: o que é "audiência de custódia"?
Uma das violações da CADH praticadas pelo Equador, censurada pela Cor-
te Interamericana,foi o fato de o senhorTibi ter sido apresentado diante
de uma autoridade judicial somente vários meses após a sua prisão. Tal
cenário nos remete a um dos temas mais polêmicos e falados da atuali-
67
dade no Brasil: a audiência de custódia .
67 Os escritos aqui veiculados sobre audiência de custódia consistem e m reprodução
de trechos do livro escrito por um dos coautores dessa obra, Caio Paiva, cujo título é
Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro (pendente de publicação).
68 I Jurisprudência internacional de direitos humanos
(.1. Conceito e previsão normativa
O conceito de custódia se relaciona com o ato de guardar, de proteger.
A audiência de custódia consiste, portanto, na condução do preso, sem
demoia, à presença de uma autoridade judicial que deverá, a partir de
pievio contraditório estabelecido entre o Ministério Público e a Defesa,
rxercer um controle imediato da legalidade e da necessidade da prisão,
assim como apreciar questões relativas à pessoa do cidadão conduzido,
notadamente a presença de maus tratos ou tortura. Assim, a audiência
de custódia pode ser considerada como uma relevantíssima hipótese de
6
acesso à jurisdição penal ", tratando-se de uma "das garantias da liberda-
69
de pessoal que se traduz em obrigações positivas a cargo do Estado" .
A designação de tal procedimento como "audiência de custódia" não en-
(ontra correspondência no Direito Comparado. Há, inclusive, quem prefi-
70
ra a expressão "audiência de garantia" . Aqui utilizaremos o termo "au-
diência de custódia" em razão de sua ampla acolhida não somente pela
Imprensa brasileira, mas também pelos Instrumentos (judiciais e legisla-
tivos) que visam a sua implementação.
A previsão normativa da referida garantia é encontrada em diversos Tra-
tados Internacionais de Direitos Humanos. Vejamo-los.
A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) prevê que "Toda pes-
soa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um
juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais {...)" (art.
/.c,). O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), da mesma
forma, estabelece que "Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de
infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de ou-
Í18 Neste sentido, ver CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal
e Constituição:princípios constitucionais do processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 44: "A Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 7° n. 5, contempla
outra hipótese de acesso à jurisdição penal: toda pessoa detida tem direito de ser
conduzida, sem demora, à presença de um juiz".
69CASAL, Jesus Maria. In: Convención Americana sobre Derechos Humanos — Comen-
tário. Fundación Bototá, Colômbia: Konrad Adenauer, 2014, p. 195.
70 É o entendimento de Cleopas Isaías Santos:"(...) entendemos que a expressão au-
diência de custódia não traduz, da melhor forma, a natureza desse ato. Acreditamos
que a expressão audiência de garantia representa com maior fidelidade sua natureza,
levando-se em conta suas finalidades e projetando com maior eficácia suas potencia-
lidades" (Audiências de Garantia ou sobre o óbvio ululante. Disponível em: <http:/Y
e m poriododi reito.com.br/audiencia-de-garantia-ou-sobre-o-obvio-ululante-por-
cleopas-isaias-santos-2/>. Acesso: 05/03/2015).
Casos julgados pela jurisdição contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos | 69
tra autoridade hubilitudu por lei a exercer funções judiciais (...)" (ar t. <•). j). L a
Convenção Europeia de Direitos Humanos, por sua vez, garante que "Qual-
quer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo i alínea c),
do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro
magistrado habilitado pela lei para exercerfunções judiciais (...)" (art. 5.3)''.
Antes de prosseguir, uma curiosidade. Desde 1965, o Código Eleitoral bra-
sileiro já prevê uma espécie de audiência de custódia para os cidadãos
72
que forem presos (nas hipóteses permitidas ) no período entre cinco dias
antes e até quarenta e oito horas após o encerramento da eleição: "Ocor-
rendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença
do juiz que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promovera
a responsabilidade do coator" (art. 236, § 2°). Veja-se, pois, que a conside-
ração de tal ato como sendo uma audiência de custódia justifica-se pela
sua vinculação expressa à apreciação pelo juiz da legalidade da prisão, o
que não parece excluir que por ocasião da audiência o juiz verifique, tam-
bém, a necessidade da prisão, assim como exerça um controle de custódia/
proteção do direito à integridade física do cidadão conduzido.
Semelhante hipótese é encontrada no art. 287 do CPP, que dispõe: "Se a
infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a.
prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que
tiver expedido o mandado". Aqui, porém, não há uma audiência de cus-
tódia propriamente dita, mas apenas uma "audiência de apresentação",
cuja finalidade é menos ampla do que a daquela, eis que se limita à pro-
71 Outra correspondência pode ser encontrada, ainda, no "Conjunto de Princípios para
a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão
documento das Nações Unidas, de 1988, cujo Princípio 37 estabelece que "A pessoa
detida pela prática de uma infração penal deve ser presente a uma autoridade judicia-
ria ou outra autoridade prevista por lei, prontamente após sua captura. Essa autoridade
decidirá sem demora da ilegalidade e necessidade da detenção (...)". Da mesma forma,
o art. 47 do Código de Processo Penal Modelo para a Iberoamérica: "Se o Imputado
houver sido apreendido, se dará comunicação imediatamente ao juiz da instrução para
que declare em sua presença, no máximo do prazo de doze horas a contar desde sua
apreensão. Este prazo poderá se prorrogar pelo mesmo período, quando houver pedido
do imputado para eleger defensor. Em casos excepcionais, quando for absolutamente
impossível o traslado de pessoas no prazo estabelecido, pela distância, a grave dificulda-
de das comunicações, uma catástrofe, o isolamento ou outro fato extraordinário simi-
lar, o juiz poderá fixar um prazo distinto, de acordo com as circunstâncias, por resolução
fundada e sob sua responsabilidade" (tradução do espanhol feita livremente).
72 0 art. 236, caput, do Código Eleitoral, s o m e n t e admite a prisão no período citado
quando se tratar de flagrante delito, prisão decorrente de sentença condenatória
por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
70 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
var para o conduzido que tonlra ele havia sido expedido um mandado
ile prisão".
Outra hipótese de "audiência de apresentação", e não de audiência de
(ustódia, portanto, está prevista no art. 175 do ECA, que dispõe: "Em caso
de não liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o ado-
lescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia
do auto de apreensão ou boletim de ocorrência".Tal ato não se confunde
torn a audiência de custódia por duas razões: primeira, não é realizado
74
na presença de autoridade judicial , mas perante o Ministério Público,
e, segundo, a atividade do MP neste procedimento se revela incapaz de,
sozinha, reparar qualquer tipo de ilegalidade na apreensão do adoles-
cente ou fazer cessá-la ante sua desnecessidade, ou, ainda, de custodiar
o adolescente vítima de eventual violência ou maus tratos, e isso porque,
entendendo por arquivar o expediente ou conceder a remissão (art. 179,
^ único, incisos I e II, do ECA),o que acarretaria a liberação do adolescen-
te, ainda assim tal ato ficaria condicionado à homologação judicial (art.
181 do ECA). Diversamente, pode-se encontrar alguma possibilidade de
audiência de custódia no art. 171 do ECA, que dispõe que "O adolescente
apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à
autoridade judicial", ainda que parte da doutrina se empenhe em esva-
75
ziar a potencialidade desta norma .
73 Basileu Garcia recorda, a propósito, que o art. 287 do CPP concilia o interesse individual com
o interesse social, pois o primeiro exige "a obediência a fórmulas que resguardem de abusos o
direito à liberdade", razão pela qual "tolerando a lei a captura sem exibição do mandado nos
crimes mais graves, os inafiançáveis, determina seja o preso imediatamente conduzido à pre-
sença do magistrado que haja ordenado a prisão" (GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de
Processo Penal—v. III. Rio de Janeiro: Forense,i945, p. 36). Outra hipótese de audiência de apre-
sentação.enãodecustódia.é encontrada noart. 66, § úníco.daLei 5010/66 (Organiza a Justiça
Federal de primeira instância), que assim dispõe-. "Ao requerer a prorrogação do prazo para
conclusão do inquérito, a autoridade policial deverá apresentar o preso aoJuiz"Ja\ expediente,
nunca observado na prática, tem um objeto mais restrito do que aquele reservado à audiência
de custódia, pois a apresentação do preso ocorreria apenas para balizar um juízo sobre prorro-
gação das investigações e necessidade de manter o cidadão preso até o seu término.
74 Este t e m a será aprofundado no tópico 2.3.1.
75 A s s i m , Nucci, para q u e m "Se é para ser internado, uma vez apreendido, não há o que
fazer na presença do juiz; deve ser imediatamente encaminhado à unidade apropria-
da. Poder-se-ia dizer — e esse é o real significado desta norma — que, feita a apreen-
são, comunica-se, de pronto, o juízo, para que se tenha conhecimento da internação.
(...) Enfim, quando for apreendido por ordem do juiz, deve seguir para a unidade res-
pectiva, comunicándose o juízo em, no máximo, 24 horas (...)" (NUCCI, Guilherme de
Souza Nucci. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Consti-
tuição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 554).
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA D E DIREITOS H U M A N O S | 71
 Em suma, temos que o conceito dado à audiência de custódia está total-
mente vinculado à sua finalidade (assunto do tópico seguinte), nao po«
dendo se confundir com a mera "audiência de apresentação", porquanto
sua previsão nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos j á citados
somente se justifica na possibilidade de servir-se como um instrumento
de controle judicial imediato da prisão.
3.2. Finalidades da audiência de custódia
A principal e mais elementar finalidade da implementação da audiência
de custódia no Brasil é ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados
76
Internacionais de Direitos Humanos . Tal premissa implica considerar
que as finalidades da audiência de custódia, ainda que não convençam os^
seus opositores, não os desobriga de observar o seu cumprimento. Pouca
ou nenhuma importância teria o Direito Internacional dos Direitos Hu-.
77
manos se cada país dispusesse de uma "margem de apreciação" a res-
76 Neste sentido, ver CHOUKR, Fauzi Hassan. PL 554/2011 e a necessária (e lenta) adapta-»^
cão do processo penal brasileiro à convenção americana de direitos do homem. IBCCrim £
Boletim n.254—jan. 2014. Vertambém PAIVA, Caio; LOPES Aury. Audiência de custo-,
dia e a imediata apresentação do preso aojuiz-, rumo à evolução civilizatória do processo
penal. Em Revista Liberdades, publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
(IBCCrim), n° 17 - setembro/dezembro de 2014, disponível em <http://www.revista
liberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdícoesExibir.php?rconJd=209>. Acesso
em:27/02/20i5. No mesmo sentido: "Um aspecto importante relativo ao preso cautelar
diz respeito ao problema da exigibilidade da sua apresentação 'pessoal' perante o juiz.
competente para a análise da regularidade da prisão. Tal questão tem sido negligencia-
da não apenas pela doutrina processual penal brasileira, mas também pela magistra--
tura nacional, a revelar a apatia história de ambos os setores pelo direito internacional.
em geral e aquilo que Cünther Teubner chama de 'nacionalismo metodológico. Ambas
as noções traduzem a ideia de que o direito e as organizações domésticas bastam-se a si
mesmos, não necessitando do suplemento teórico ou normativo seja do direito interna •
cional seja da jurisprudência internacional. Infelizmente, este é o cenário histórico que se-
registra no Brasil e em outros países da América Latina, o que tem produzido resultados -
negativos para a esperança do desenvolvimento dos direitos humanos na região" (PE-
REIRA, Ruítemberg Nunes. Assegurar direito à apresentação ao juiz é dever do Estado.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-out-15/ruitemberg-nunes-assegu-
rar-direito-apresentacao-juiz-dever-estado>. Acesso em:27/o2/2oi5).
77 A "teoria da margem de apreciação" baseia-se na subsidiariedade da jurisdição interna-
cional e prega, conforme recorda André de Carvalho Ramos, "que determinadas questões
polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas
pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las" (RAMOS, An-
dré de Carvalho. Teoria Cerai dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2. ed. São Pau-
lo: Saraiva, 2012, p. g2).Tal teoria não pode ser invocada para sustentar o descumprimento
do direito à audiência de custódia, e isso por pelo menos duas razões: primeiro, encontra
72 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
|<»lln da utilidade dos direitos e garantias veiculados nos I ratados a que
voluntariamente — aderiram.
íJulia finalidade da audiência de custódia se relaciona com a prevenção
»1.1 triitina policial, assegurando, pois, a efetivação do direito à integrida-
de pessoal das pessoas privadas de liberdade. Assim, prevê o art. 5.2 da
t ADI t que "Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos
f desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve
»r»r tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano". O
expediente, anota Carlos Weis, "aumenta o poder e a responsabilidade dos
fuues, promotores e defensores de exigir que os demais elos do sistema de
1
ju\tiça criminal passem a trabalharem padrões de legalidade e eficiência" *.
Nrístc sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos j á decidiu que
fl (presentação imediata ao juiz "é essencial para a proteção do direito à
: liberdade pessoal e para outorgar proteção a outros direitos, como a vida e a
Integridade pessoal", advertindo que "O simples conhecimento por parte de
• um\uiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia,já que o de-
lida deve comparecer pessoalmente e apresentar sua declaração ante o juiz
19
(iii autoridade competente" . Noutro precedente, a Corte IDH, dialogando
com a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos, ressalta que
"A pronta intervenção judicial é a que permitiria detectar e prevenir amea-
ças contra a vida ou sérios maus tratos, que violam garantias fundamentais
lambem contidas na Convenção Europeia (...) e na Convenção Americana",
— parcial — acolhida somente na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Huma-
nos, não havendo qualquer entendimento semelhante no âmbito do Sistema Interame-
ilcano de Direitos Humanos, e ainda, os casos que ensejaram a sua aplicação no Sistema
europeu de Direitos Humanos tratam de questões consideradas "polêmicas" sob certo
ponto (liberdade de expressão, direitos de transexuais etc), em nada se assemelhando
do direito à mera apresentação do preso à autoridade judicial. Para mais considerações
sobre a "teoria da margem de apreciação", inclusive com indicação de outras fontes de
estudo, vero livro citado nesta nota de André de Carvalho Ramos (p. 92-99). Ainda sobre a
teoria da margem de apreciação, ver comenta rios do caso Lopez Mendoza vs. Venezuela.
78 WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede Justi-
ça Criminal, Edição 05, ano 03/2013. Disponível e m : <www.iddd.org.br/Boletim_Au-
dienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf >.
70 Corte I D H . Caso Acosta Calderon vs. Equador. Fundo, reparações e custas. Sentença
proferida em 24/06/2005, § 78. No m e s m o sentido: Corte IDH. Caso Lopez Alvarez
vs. Honduras. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida e m 01/02/2006, § 87;
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fundo, reparações e custas. Sentença pro-
ferida em 22/11/2005, § 2 2 1
; Corte IDH. Caso Tibi vs. Equador. Exceções preliminares,
fundo, reparações e custas.Sentença proferida em 07/09/2004, § 118.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA D A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS H U M A N O S | 73
concluindo, em seguida, que "tstão em jogo tanto a proteção da hticrda
de física dos indivíduos como a segurança pessoal, num contexto no qual
a ausência de garantias pode resultar na subversão da regra de direito e na
80
privação aos detidos das formas mínimas de proteção legal" .
Da mesma forma, em caso envolvendo a morte de um menino por policiais
do Estado do Rio de Janeiro em 1992, a Comissão Interamericana de Direi-
tos Humanos censurou o Brasil por não garantir a audiência de custódia
à vítima, concluindo que esta foi privada de sua liberdade de forma ilegal,
"sem que houvesse qualquer motivo para sua detenção ou de qualquer situa
cão flagrante. Não foi apresentado imediatamente ao juiz. Não teve direito
de recorrer a um tribunal para que este deliberasse sobre a legalidade da sua
detenção ou ordenasse sua liberdade, uma vez que foi morto logo após sua
% outra, prospectiva, projetada para o futuro, com o escopo de apre-
prisão. O único propósito da sua detenção arbitrária e ilegal foi mata-lo" \
Esta finalidade da audiência de custódia, de agir na prevenção da tortura,
também foi ressaltada, recentemente, pela Comissão Nacional da Verdade
V
(CNV), cujo relatório final veiculou, entre as recomendações, a "Criação da
audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro para garantia da
apresentação pessoal do preso à autoridade judiciária em até 24 horas apos
o ato da prisão em flagrante, em consonância com o artigo j° da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), à qual *
82
o Brasil se vinculou em 1992" . Ao implementar a audiência de custódia no
ordenamento jurídico pátrio, o Brasil cumpre, ainda, um compromisso inter '
83
nacional de tomar "medidas eficazes de caráter legislativo, administrativo,
judicial ou de outra natureza, a fim de impedira prática de atos de tortura em
80 Corte IDH. Caso de los "Niños de la Calle" (Villagran Morales y otros) vs. Guatemala
Fundo. Sentença proferida e m 19/11/1999, § 135.
81 Comissão Interamericana de Direitos H u m a n o s . CasoJailton Nerida Fonseca vs. Brc
sil (Caso 11.634). Informe de mérito do dia n/03/2004, § 59, disponível em < h t t p : / /
www.cidh.org/annualrep/2004sp/Brasil.11634.htm>. Acesso em:27/02/20i5. Grifo
meu. Para conferir informações de outros casos contra o Brasil na Comissão Intera-
mericana sobre violência policial, consultar PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o
Direito Constitucional Internacional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 386-395.
82 Cf. Parte V. Conclusões e Recomendações, item 25, p. 972. Disponível em: <http://www.cnv
gov.br/images/relatorio_final/RelatorioJinal_CNV_Pa rte_5.pdf>.Acessoem:27/02/20i5
83 Neste sentido, Weis e Junqueira: "Se a oitiva do preso pelo juiz, sem demora, pode signifi-
car a redução dos casos de tortura, ao legislador cabe inequivocamente implementar tal
regra, sem o que, por sua omissão, estará violando a norma da Convenção Contra a Tortu-
ra e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (...)" (WEIS, Carlos-
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentação imediata da
pessoa presa ao juiz. Revista dos Tribunais, v. 921/2012, p. 331-355,2012, acesso eletrônico).
74 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
qualquei teirllótio sob suajunsdiçào" (orl. 2.1 da Convenção Contra <i loituia
rOubos Iratamcntosoii Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes" ). 1
Uma leiteira finalidade da audiência de custódia pode ser identificada no
seu piopósito de evitar prisões ilegais, arbitrárias ou, por algum motivo,
desnecessárias. O juízo a ser realizado na audiência de custódia pode ser
f onsiderado, portanto, conforme a lição de Badaró, um juízo "complexo
ou bifronte",já que
"Não se destina apenas a controlar a legalidade do ato já realizado,
mas também a valorar a necessidade e adequação da prisão cau-
telar, para o futuro. Há uma atividade retrospectiva, voltada para o
passado, com vista a analisar a legalidade da prisão em flagrante, e
ciar a necessidade e adequação da manutenção da prisão,ou de sua
substituição por medida alternativa à prisão ou, até mesmo, a sim-
ples revogação sem imposição de medida cautelar" . 85
Assim, já decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos que "O
controle judicial imediato é uma medida tendente a evitar a arbitrarieda-
de ou ilegalidade das detenções, tomando em conta que num Estado de
Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar
ú adoção de medidas cautelares ou de coerção, quando seja estritamente
necessário, e procurar, em geral, que se trate o investigado de maneira coe-
86
lente com a presunção de inocência" . Da mesma forma, após ressaltar a
Ho Referida Convenção foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro pela pro-
mulgação veiculada no Decreto n° 40/1991.
85 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer..., p. 14.
«6 Corte I D H . Caso Acosta Calderon vs. Equador. Fundo, reparações e custas. Senten-
ça proferida e m 24/06/2005, § 76. No m e s m o sentido: Corte IDH. Caso Bayarri vs.
Argentina. Exceção preliminar, fundo, reparações e custas. Sentença proferida e m
30/10/2008, § 63; Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Fundo, reparações e cus-
tas. Sentença proferida em 18/09/2003, § 129; Corte IDH. Caso Bámaca Velasquez
vs. Guatemala. Fundo. Sentença proferida em 25/11/2000; Corte I D H . Caso Cabre-
ra Garciay Montiel Flores vs. México. Exceção preliminar, fundo, reparações e cus-
tas. Sentença proferida em 26/11/2010, § 93; Corte IDH, Caso Chaparro Alvarezy
l apo íhiguez vs. Equador. Exceção preliminar,fundo, reparações e custas. Sentença
proferida em 21/11/2007, § 81; Corte IDH. Caso Familia Barrios vs. Venezuela. Fun-
do, reparações e custas. Sentença proferida em 24/11/2011, § 54; Corte IDH. Coso
Fleuryy otros vs. Haiti. Fundo e reparações. Sentença proferida em 23/11/2011, § 61-,
Corte I D H . Caso Garcia Astoy Ramirez Rojas vs. Perú. Exceção preliminar, fundo,
leparações e custas. Sentença proferida e m 25/11/2005, § 109; Corte I D H . Caso Juan
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA D E DIREITOS H U M A N O S 175
especial vulnerabilidade do preso, a Corte IDH já ressaltou que "o JUIZ e
garante dos direitos de toda pessoa que esteja na custódia do Estado, pelo
que lhe corresponde a tarefa de prevenir ou fazer cessar as detenções ilegais
ou arbitrárias e garantir um tratamento conforme o princípio da presun-
ção de inocência" . 31
Ainda a propósito desta finalidade, a exigência da audiência de custódia
contribui diretamente para a prevenção de desaparecimentos forçados
e execuções sumárias, tendo sido este, aliás, o motivo que levou a Corte
Interamericana a analisar pela primeira vez o direito à apresentação ime-
diata à autoridade judicial, no julgamento do Caso Velasquez Rodriguez vs.
8 8
Honduras, em 1988 .
De tão importante que é a apresentação do preso ao juiz, a Corte Intera-
mericana já decidiu, inclusive, que tal direito não pode ser anulado nem
Humberto Sánchez vs. Honduras. Exceções preliminares, fundo, reparações e cus-
tas. Sentença proferida em 07/06/2003, § 83; Corte I D H . Caso Maritza Urrutia vs
Guatemala. Fundo, reparações e c u s t a s . Sentença proferida e m 27/11/2003, § 73-
Corte I D H . Corte Nadege Dorzemay otros vs. República Dominicana. Fundo, repara-
ções e c u s t a s . S e n t e n ç a proferida e m 24/10/2012, § 135; Corte I D H . Caso Palamara
Iribarne vs. Chile. Fundo, reparações e c u s t a s . Sentença proferida e m 22/11/2005, §
135; Corte I D H . Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fundo, reparações
e custas. S e n t e n ç a proferida em 08/07/2004, §§ 95 e 96; Corte I D H . Caso Tibi vs
Equador. Exceções preliminares,fundo, reparações e custas. Sentença proferida em
07/09/2004, § 114; Corte I D H . CasoJ. vs. Peru. Exceção preliminar,fundo, reparação
e custas. S e n t e n ç a proferida e m 27/11/2013, § 143.
87 Corte I D H . Caso Bayarri vs. Argentina. Exceção preliminar, fundo, reparações e cus-
tas. Sentença proferida em 30/10/2008, § 67.
88Corte I D H . Caso Velasquez Rodriguez vs. Honduras. Fundo. S e n t e n ç a proferida
e m 29/07/1988, § 155: "A desaparição forçada de seres humanos constitui uma
violação múltipla e continuada de vários direitos reconhecidos na Convenção r>
que os Estados Partes estão obrigados a respeitar e garantir. O sequestro da pes-
soa é um caso de privação arbitrária de liberdade que viola, ademais, o direito do
detido a ser levado sem demora ante um juiz e a interpor os recursos adequados
para controlar a legalidade da sua prisão (...)". N o m e s m o sentido, a i n d a na Corte
I n t e r a m e r i c a n a : Caso Fairén GarbiySolls Corrales vs. Honduras. Fundo. S e n t e n ç a
proferida e m 15/03/1989, § 148; Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Fundo. S e n t e n ç a
proferida e m 20/01/1989, § 163. Para m a i s c o n s i d e r a ç õ e s a respeito d a j u r i s p r u -
dência d a Corte I D H sobre a v i o l a ç ã o do direito à a p r e s e n t a ç ã o a o j u i z nos casos
de d e s a p a r e c i m e n t o forçado, ver Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos en Materia de Integridad Personal y Privación
de Libertad: (Artículos 7 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, 2010, p. 55-57, disponível e m < h t t p : / / w w w . c o r t e i d h . o r . c r / t a b l a s / 2 6 3 9 3 . p d f >
Acesso e m : 02/03/2015.
76 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
o.I hipótese de estar vigorando no país algum expediente normativo de
suspensão de garantias, considerando que.ao agir desta maneira, o Esta-
do estará violando a CADI-T-'. A esse propósito, recordemos que a Conven-
CIÓ Americana prevê em seu art. 27.1 a possibilidade excepcionalíssima
9
de "suspensão de garantias" ", dispondo que "Em caso de guerra, de peri-
llo publico, ou de outra emergência que ameace a independência ou segu-
lança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições que, na medida e
pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam
as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais dispo-
sições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o
i ni eito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em
motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social". E o art. 28 da
t ADH, por sua vez, elenca os direitos que não são passíveis de suspensão,
91
entre os quais não está o direito à liberdade pessoal previsto no art. 7 .
Assim, decidiu a Corte IDH, portanto, que ainda que o direito à liberdade
H y C o r t e I D H . C a s o J. vs.Peru. Exceção p r e l i m i n a r , f u n d o , r e p a r a ç õ e s e c u s t a s . S e n t e n ç a
proferida em 27/11/2013, § 144. Neste Caso, a Corte IDH ressaltou que o fato de a
detida ter ficado pelo m e n o s quinze dias presa sem qualquer forma de contro-
le judicial, n o t a d a m e n t e a ausência de condução ao juízo, consistiu em medida
desproporcional, não t e n d o sido, portanto, "estritamente necessária" aos fins da
suspensão de g a r a n t i a s que vigorava no país, razão pela qual classificou a conduta
do Estado como arbitrária.
q o C o n f o r m e a lição de Mazzuolí, "O art. 27 da Convenção Americana contempla o que
se chama em Direito Internacional Público de 'cláusula derrogatória' ou 'cláusula
geral de derrogações'. Trata-se de cláusula bem conhecida nos tratados de direitos
humanos, cuja finalidade é permitir a derrogação de certos direitos em situações de
exceção", concluindo e m seguida que "Dos sistemas regionais de proteção existentes,
somente o sistema africano que não conta com cláusula dessa natureza, o que leva a
inúmeros debates sobre os problemas de ordem prática que pode tal ausência ocasio-
nar" (MAZZUOLÍ, Valério de Oliveira; GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção
Americana sobre Direitos Humanos. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 229).
91 Assim dispõe o art. 7.2 da C A D H : "A disposição precedente não autoriza a suspensão
dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da per-
sonalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da
escravidão e da servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), n (liberdade de
consciência e religião), 77 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da crian-
ça), 20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis
para a proteção de tais direitos". Embora se admita a suspensão do direito à liberdade
pessoal, importante registrar que a Corte IDH j á decidiu pela impossibilidade da sus-
pensão do direito ao habeas corpus, que se enquadraria na parte final do art. 7.2, como
uma "garantia indispensável para a proteção de direitos". Neste sentido: Caso Loayza
Tamayo vs. Peru. Fundo. Sentença proferida em 17/09/1997, § 50; Opinião Consultiva n°
08, de 30/01/1987, §§ 42 e 43; e Opinião Consultiva n° 09, de 06/10/1987, § 38.
C A S O S JULGADOS PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 77
pessoal possa ser suspenso, permanece a obrigação do Lstado de apre-
sentar o preso prontamente à autoridade judicial'".
3.3.0 que deve ser entendido por "sem demora"?
A CADH utiliza a expressão "sem demora" para se referir ao aspecto tem-
poral entre a captura do preso e a sua condução até a autoridade judicial.
Embora exista, conforme registra Badaró , alguma controvérsia a respeito 9
da tradução do texto original da Convenção, a exemplo do que ocorre na ver-
são em inglês, que utiliza a expressão promptly ("prontamente"), os sentidos
são bastante próximos e partiremos, aqui, da expressão encontrada tanto
na versão espanhola quanto no texto promulgado no Brasil: "sem demora".
Antes, ainda, de avançarmos para o conteúdo da referida expressão, impor-
tante considerar, com Weis e Junqueira, que a Corte Interamericana, na inter-
pretação que faz do art. 7.5 da CADH, observa primeiro a legislação interna
do país caso esta fixe um prazo para tal apresentação, fazendo, depois, dois
juízos: "um quanto ao respeito ao prazo estabelecido pelo próprio país, logica-
mente considerando violado o preceito da apresentação célere se for descum-
prida a legislação local, e, outro, quanto à razoabilidade deste mesmo prazo,
em face da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos" . Disso chega-
mos à elementar conclusão de que o prazo fixado na legislação interna não
encerra o juízo de avaliação sobre o cumprimento da garantia, e isso porque
92 No Direito brasileiro, a Constituição Federal estabelece restrições ao direito à liberdade na
hipótese de Estado de Defesa (art. 136), prevendo, porém, que em qualquer hipótese a pri-
são — por crime contra o Estado — será comunicada imediatamente ao juiz competente
o
(art. 136, § 3 , I), acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do
detido no momento de sua autuação (art. 136, § 3°, II). No entanto, em que pese 0 cuidado
adotado pelo constituinte, a diligência se revela insuficiente para o resguardo dos direitos
dopreso,quedeveria—ele, e não os autos—ser conduzido à presença do juiz competente.
93 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer apresentado a partir de consulta do Insti-
tuto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) e da Defensoria Pública da União (DPU), para ser
utilizado na Ação Civil Pública registrada sobon" 8837-91.2014.4.01.3200, em trâmite peran-
a
te a 3 Vara da Justiça Federal da Seção Judiciária do Amazonas, p. 8. Disponível em <http://
iddd.org.br/Parecer_AudienciaCustodia_Badaro.pdf>. Acesso em:oi/03/2oi5. Badaró ain-
da menciona que "A mesma discussão surgiu em relação à Convenção Europeia de Direitos
Humanos, ante a diferença da terminologia utilizada na versão inglesa — promptly— e
francesa — aussiôt —. Embora a primeira tenha o significado literal de prontamente, en-
quanto que a segunda, tem conotação de imediatidade, a Corte Europeia reconheceu que
há muito pouco grau deflexibilidade para interpretar a expressão prontamente".
94WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresen-
tação imediata da pessoa presa ao juiz. Revista dos Tribunais, v. 921/2012, p. 331-355,
2012, acesso eletrônico.
78 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
a rxpiessdo "sem demora" deve ser entendida como um conceito aulòno
mo d a CADII, cu|o alcance não potle ficar limitado — apenas — a atividade
legislativa interna95. tm suma: se o prazo fixado na legislação nacional for
razoável e compat ível com a CADH, o seu desrespeito poderá ensejar a viola-
ção tanto do art. 7.2 ['Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo
pelas causas e nas condições previamentefixadas pelas Constituições políticas
dos Lstados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas") como do
art. 7.5, mas se o prazo da legislação interna for incompatível com a melhor
interpretação que se espera da expressão "sem demora", o seu desrespeito
ensejará a violação apenas do art. 7.5, não havendo que se falar em violação
do art. 7.2, pois a prisão terá observado o ordenamento jurídico do país.
Pois bem. Há um consenso na jurisprudência dos Tribunais Internacionais de
I Jireitos Humanos no sentido de que a definição do que se entende por "sem
demora" deverá ser objeto de interpretação conforme as características es-
96
peciais de cada caso concreto , havendo, assim, diversos precedentes tanto
97 98
da Corte Interamericana quanto da Corte Europeia de Direitos Humanos .
No entanto, é possível encontrar algum "parâmetro" na jurisprudência inter-
nacional, que tem potencializado bastante a expressão "sem demora" para
94
atribuir-lhe um significado condizente com as finalidades da garantia.
No âmbito regional americano, a Corte IDH já decidiu, p. ex., que viola a CADH
a condução do preso à presença da autoridade judicial nos seguintes lapsos
95 No m e s m o sentido, Casal adverte que "(...) a ordem de levar o detido 'sem demora'
ante uma autoridade judicial deve ser entendida e aplicada como um conceito autô-
nomo da Convenção, cujo alcance se determina à luz dos parâmetros da mesma Con-
venção e sem subordinação, ainda que haja uma abertura, aos critérios da legislação
nacional" (CASAL, Jesús María. In: Convención Americana sobre Derechos Humanos
— Comentario. Fundación Bototá, C o l ô m b i a : Konrad Adenauer, 2014, p. 198).
96 Neste sentido: "A condução ante a autoridadejudicial deve ter lugar 'sem demora'. A Corte
Interamericana, seguindo o TEDH, tem estimado que devem ser valoradas as circunstân-
cias do caso concreto para determinar se o traslado do detido ante o juiz preenche esta
exigência temporal" (CASAL, Jesús María. In: Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos — Comentário. Fundación Bototá, Colômbia: Konrad Adenauer, 2014, p. 198).
97 Ver Corte IDH: Caso Acosta Calderon vs. Equador. Fundo, reparações e custas. Senten-
ça proferida e m 24/06/2005, § 77; Caso Bámaca Velasquez vs. Guatemala. Fundo. Sen-
tença proferida em 25/11/2000, § 140; Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Ex-
ceções preliminares,fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 07/06/2003,
§ 84; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fundo, reparações e custas. Sentença pro-
ferida e m 27/11/2003, § 73; Caso Castillo Petruzziy outros vs. Peru. Fundo, reparações e
custas. Sentença proferida em 30/05/1999, § 108; CasoJ vs. Peru. Exceção preliminar,
fundo, reparações e custas. Sentença proferida e m 27/11/2013, § 144.
98 Vero Caso Kandzhovvs. Bulgária, de 06/11/2005, § 65, citado por Badaró (Parecer..., p. 9).
CASOS JULGADOS PELA IURISDIÇÂQ C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS H U M A N O S | 79
temporais após a prisão: quase uma semana ", quase cinco dias "", aproxi- 1 1
10
madamente trinta e seis dias ', vinte e três dias , dezessete dias" ', quase
04 105
seis meses' , quase dois anos , entre outros. Por outro lado, a Corte IDH, no
Caso López Alvarez vs. Honduras, decidiu que o Estado demandado não violou
a CADH, eis que o preso teria sido apresentado à autoridade judicial no dia
06
seguinte à sua detenção' . Assim, pode-se concluir, por ora, isto é, até que
surjam outros precedentes,que a Corte IDH considera que a expressão "sem
demora" prevista no art. 7.5 da Convenção não é violada quando o preso é
apresentado à autoridade judicial no prazo de um dia após a prisão.
No âmbito regional europeu, a Corte Europeia de Direitos Humanos pare-
ce admitir que a apresentação se dê, no máximo, entre três a quatro dias
após a prisão, havendo poucas variações para um pouco mais ou um pouco
menos na análise que alguns estudiosos já fizeram da sua jurisprudência' .
g g C o r t e IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Exceção preliminar,fundo, reparações e cus-
tas. Sentença proferida e m 30/10/2008, §§ 66 e 68.
100 Corte IDH. Caso Cabrera Garciay Montiel Flores vs. México. Exceção preliminar, f u n -
do, reparações e custas. Sentença proferida e m 26/11/2010, § 102.
101 Corte IDH. Caso Castillo Petruziy outros vs. Peru. Fundo, reparações e custas. S e n -
tença proferida e m 30/05/1999, § 111.
102 Corte IDH. Caso Chaparro Alvarez e Lapo íniguez vs. Equador. Fundo, reparações e
custas. Sentença proferida em 21/11/2007, § 86.
103 Corte IDH. Caso Garcia Astoy Ramirez Rojas vs. Peru. Exceção preliminar, fundo,
reparações e custas. Sentença proferida e m 25/11/2005, § 115.
104 Corte IDH. Caso Tíbi vs. Equador. Exceções preliminares,fundo, reparações e custas.
Sentença proferida e m 07/09/2004, §§ 118 a 120.
105 Corte I D H . Caso Acosta Calderon vs. Equador. Fundo, reparações e custas. Sentença
proferida e m 24/06/2005, §§ 79 e 81.
106 Corte IDH. Caso Lopez Alvarez vs. Honduras. Fundo, reparações e custas. Sentença
proferida e m 01/02/2006, § 91.Também recordando deste precedente de absolvi-
ção do Estado: WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, G u s t a v o O c t a v i a n o Diniz. A obrigatorie-
dade da apresentação imediata da pessoa presa a o j u i z . Revista dos Tribunais, v.
921/2012, p. 331-355,2012, acesso eletrônico.
107 Neste sentido, ver BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer..., p. 9. E t a m b é m A l -
buquerque: "o diferimento da apresentação ao juiz por um período de quatro dias e seis
horas viola a Convenção (acórdão Brogan e Outros vs. Reino Unido, de2g.r1.1gg8), mas não
viola o período de três dias (acórdão Ikincisoy vs. Turquia, de 15.12.2004). Portanto, a deten-
ção policial ou administrativa só pode durar um período inferior a quatro dias e seis horas.
Contudo, excepcionalmente esse período pode estender-se até um limite máximo de 13
dias e nove horas quando a detenção ocorra em mar alto (acórdão Medvedyev e outros
vs. França (GC), de 29.3.2010). Em situações de emergência pública, a detenção pode durar
até sete dias ao abrigo de uma derrogação do artigo 15." (acórdão Brannigan e McBride
vs. Reino Unido (plenário), de26.5.1993)" (ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do
Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos
Direitos do Homem. 4. ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011, p. 558).
80 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
I 110 âmbito global, o Comité de Direitos I lumanos da ONU já se manifes-
102 3
tou que "um prazo de 48 horas é normalmente suficiente para trasladara
peswa e preparar para a audiência judicial; todo prazo superior a 48 horas
deverá obedecer a circunstâncias excepcionais e estar justificado por elas",
< ompletando, ainda, que "no caso de menores deverá aplicar-se um prazo
08
especialmente restrito, por exemplo de 24 horas"' .
3.4. A quem o preso deve ser apresentado?
Além de naturalmente estabelecerem que o preso deverá ser conduzido à
presença de um "juiz", os Tratados que regulamentam a matéria se valem
de uma extensão conceituai para prever, também, que o ato poderá ser
leito na presença de''outra autoridade autorizada porleia exercerfunções
07 ludiciais" (CADH, art. 7.5), "outra autoridade habilitada por lei a exercer fun-
ções judicias" (PIDCP, art. 9.3) e "outro magistrado habilitado pela lei para
exercer funções judiciais" (CEDH, art. 5.3). Assim, pergunta-se: a audiência
de custódia pode ser realizada por outra autoridade que não seja o juiz?
109
A discussão não tem muito sentido no Brasil . Se a apresentação do preso
lumpre finalidades relacionadas à prevenção da tortura e de repressão a
prisões arbitrárias, ilegais ou desnecessárias, a autoridade responsável pela
audiência de custódia deve ter Independência, imparcialidade e, sobretudo,
poder para fazer cessar imediatamente qualquer tipo de ilegalidade. Jus-
tamente por esta razão é que a Corte Interamericana interpreta o art. 7.5
da CADH em conjunto com o art. 8.1 da mesma Convenção, que assegura
o direito de toda pessoa de "ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e
108 C o m i t ê de Direitos H u m a n o s . Observação Geral n° 35, aprovada em 16/12/2014, §
33. Voltarei na questão da aplicação da audiência de custódia a adolescentes no
tópico 2.11, sendo oportuno j á adiantar que a Corte I D H , assim como o Comitê de
Direitos H u m a n o s da O N U , t a m b é m estabelece um prazo mais rigoroso quando
se tratar de prisão de adolescentes, j á tendo decidido que o período de trinta e oito
horas sem ter sido o adolescente apresentado à autoridade judicial viola o art. 7.5
da C A D H (Caso Hermanos Landaeta Mejiasy otros vs. Venezuela. Exceções prelimi-
nares, fundo, reparações e custas. Sentença proferida e m 27/08/2014, § 178).
109 Neste sentido, Weis e Junqueira, que consideram tal aspecto "de menor relevância para
a análise do tema, em face do primado da jurisdição em nosso país (...)" (WEIS, Carlos;
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentação imediata da
pessoa presa ao juiz. In-. Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p. 331-355,2012, acesso ele-
trônico). E também Badaró, para quem "a questão não demanda maiores divagações,
na medida em que a Constituição Brasileira prevê que a comunicação seja feita ao 'juiz
competente'(art. 5°, caput, LXII) e que a prisão ilegal será relaxada pela 'autoridade judi-
o
ciária'(art. 5 , caput, LXV)" (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer..., p. 10).
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA D E DIREITOS H U M A N O S | 81
 imparcial (...)""". Desta forma, se a apresentação do pieso ao juiz cumpie a D | Ini ompatibilidade entre a lei o os tratados, pois, segundo estes o pre
finalidade precípua de promover um controle judicial imediato da prisão, so tem diieito a um Defensor Publico que o acompanhe em seus de-
a autoridade que deve presidir audiências de custódia no Brasil somente poimentos na Delegacia de Polícia.
pode ser o magistrado, sob pena de se esvaziar ou reduzir em demasia a
p| incompatibilidade entre a lei e os tratados, pois, segundo estes o pre-
potencialidade normativa da garantia prevista no art. 7.5 da CADH'".
so lem o direito de ser ouvido, sem demora, por um juiz para a deter-
minação de seus direitos e obrigações.
I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M PROVAS DE CONCURSOS
Gabarito: Letra E. Importante advertir que o erro da alternativa B é o de
que, conforme vimos, a CADH não especifica prazo para a realização da
( D P E / C E — D E F E N S O R P Ú B L I C O , 2 0 1 4 — F C C ) P A R A E F E T I V A R G A R A N T I A E X I S -
íiudiència de custódia, utilizando a expressão "sem demora".
T E N T E N A C O N V E N Ç Ã O A M E R I C A N A D E D I R E I T O S H U M A N O S , O S I S T E M A P R O C E S -

S U A L P E N A L I N F R A - C O N S T I T U C I O N A L D E V E P R E V E R A
0
( P G R — 2 8 C O N C U R S O P R O C U R A D O R D A R E P Ú B L I C A , 2 0 1 5 — A D A P T A D A )

A| inafiançabilidade de crimes relacionados à violência doméstica.

A S S I N A L E A A L T E R N A T I V A C O R R E T A :

B| admissibilidade de prova ilícita pro reo. • O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos prevê que qualquer
c| permissão de extradição de nacional. pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser
londuzida.sem demora, a presença do juiz ou de outra autoridade ha-
D| audiência de custódia.
bilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada
E| publicidade processual ampla e irrestrita. em prazo razoável ou de ser posta em liberdade.
Gabarito: Letra D.
Gabarito: Certo.

( D P E / S P — D E F E N S O R P Ú B L I C O , 2 0 1 2 — F C C ) N O BRASIL, Q U A N D O O C O R R E U M A ¿1 ( D P E / P A — D E F E N S O R P Ú B L I C O , 2 0 1 5 — F M P ) E M R E L A Ç Ã O A O S T R A T A D O S

P R I S Ã O E M F L A G R A N T E , O A R T I G O 3 0 6 D O C Ó D I G O D E P R O C E S S O P E N A L D E T E R M I N A
E C O N V Ê N I O S I N T E R N A C I O N A I S R A T I F I C A D O S P E L O B R A S I L , É C O R R E T O A F I R M A R Q U E :

Q U E H A J A A C O M U N I C A Ç Ã O I M E D I A T A D O F A T O A U M J U I Z . C O N F R O N T A N D O TAL D I S P O -
a| O Pacto Internacional de Direitos Políticos e Civis prevê, entre os direi-
S I T I V O C O M O Q U E D E T E R M I N A M A S N O R M A S D O P A C T O I N T E R N A C I O N A L S O B R E D I R E I -
tos de qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração
T O S C I V I S E P O L Í T I C O S E D A C O N V E N Ç Ã O A M E R I C A N A S O B R E D I R E I T O S H U M A N O S , H Á :
penal, ser ela conduzida, no prazo de 24 horas, à presença do juiz.
A | compatibilidade entre a lei e os tratados, visto que a prisão imediata- ^
mente é submetida ao crivo do judiciário, com envio do auto de prisão * £ b| O Pacto Internacional de Direitos Políticos e Civis prevê que o direito
em flagrante em vinte e quatro horas ao iuiz. ^ de ser conduzido somente à presença de um juiz se aplica unicamente
às pessoas que foram presas em flagrante, não se aplicando, portanto,
B| incompatibilidade entre a lei e os tratados, pois, segundo estes, o pre-
a outras modalidades de privação de liberdade realizadas pelo Estado.
so deve ser levado à presença de um juiz de direito em vinte e quatro
horas para a determinação de seus direitos e obrigações. c| O Pacto de San José da Costa Rica não fixa qualquer prazo para que
toda pessoa detida ou retida deva ser conduzida à presença de um
C | compatibilidade entre a lei e os tratados, pois o preso fica à disposição
juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercerfunções judiciais.
do juiz e do membro do Ministério Público que podem requisitá-lo
para ser ouvido, se necessário. D | O Pacto de San José da Costa Rica fixa o prazo de 24 horas para que
toda pessoa detida ou retida deva ser conduzida à presença de um
juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercerfunções judiciais.
n o Neste sentido: Corte IDH. Caso Acosta Calderon vs. Equador. Fundo, reparações e
e| O Pacto de San José da Costa Rica fixa o prazo de 24 horas para que toda
custas. Sentença proferida e m 24/06/2005, § 80.
pessoa presa ou retida deva ser conduzida somente à presença de um juiz.
111 Para aprofundamento no tema "audiência de custódia", recomenda-se a leitura do li-
vro escrito pelo coautor dessa obra, Caio Paiva, que deve ser publicado muito em breve Gabarito: Letra C.

82 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA D A CORTE INTERAMERICANA D E DIREITOS H U M A N O S | 83

I Caso Comunidade Moiwana vs. Suriname
I
i Piosseguindo, após rejeitar outras preliminares que desinteressam para
! ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos Humanos
SENTENÇA:
15 de junho de 2005
RESUMO DO CASO
O caso se relaciona com a alegação de que em 29/11/1986 membros das for-
ças armadas de Suriname teriam atacado a comunidade N'djuka Maroon
de Moiwana, massacrando mais de quarenta homens, mulheres e crianças
e destruindo a comunidade. Aqueles que conseguiram escapar foram exila-
dos ou internamente deslocados. Até a data da apresentação da demanda
na Comissão, supostamente não teria havido uma investigação adequada
do massacre nem tampouco julgamento ou punição dos envolvidos. Os so-
breviventes permaneceram longe de suas terras, incapazes de retomar seu
estilo de vida tradicional. A Comissão, ao submeter o caso à Corte, assinalou
que, embora o ataque tenha ocorrido em data anterior à ratificação da Con-
venção Americana por parte de Suriname e do consequente reconhecimen-
to da competência contenciosa da Corte, a presumida denegação de justiça
e o deslocamento das vítimas, objeto central da demanda, ocorreram após a
ratificação da CADH e adesão à competência contenciosa da Corte.
A Corte inicia rejeitando a preliminar de incompetência rationi temporis
arguida pelo Estado, e isso porque embora o Suriname tenha reconhecido
a competência da Corte IDH no ano de 1987 e os fatos tenham ocorri-
do em 1986, dois eventos subsistiram, mantendo a violação de direitos
humanos, quais sejam, o descumprimento do dever de investigar o mas-
sacre ocorrido na comunidade e, ainda, a impossibilidade de as vítimas
retornarem para suas terras ancestrais. Assim, a Corte decidiu pela sua
competência para analisar o caso.
841 JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
A segunda preliminar, relativa à arguição de que os recursos Internos não
trilam sido previamente esgotados pelas vitimas,foi igualmente rejeita-
da pela Corte, que, acolhendo a manifestação da Comissão, considerou
que a preliminar foi apresentada intempestivamente, operando-se, en-
tão, a renúncia tácita.
1**1 a ocasião, a Corte adentra no mérito e declara, primeiro, o Estado res-
ponsável pela violação do direito à integridade física, psíquica e moral
dos membros da comunidade Moiwana (art. 5.1 da CADH), considerando,
pois, o sofrimento emocional, psicológico, espiritual e econômico experi-
mentado pela comunidade em razão (1) da não obtenção de justiça, (2) da
Impossibilidade de os membros da comunidade honrar apropriadamente
seus entes queridos falecidos (restou provado que o povo da comunidade
Moiwana tem rituais específicos e complexos que devem seguir após a
morte de um membro da comunidade) e (3) da separação dos membros
da comunidade de suas terras tradicionais. Da mesma forma, a Corte
declarou Suriname responsável pela violação do direito de circulação e
residência (art. 22 da CADH), já que o Estado não criou as condições ne-
cessárias nem providenciou os meios que permitiriam aos membros da
comunidade regressarem voluntariamente para suas terras tradicionais.
Mais adiante, a Corte reiterou o seu entendimento de que "comunidades
indígenas que tenham ocupado suas terras ancestrais de acordo com suas
práticas consuetudinárias — pelo que carecem de um título formal de pro-
priedade —, a posse da terra deveria bastar para que obtenham o reconhe-
cimento oficial da dita propriedade e o conseguinte registro" (§ 131). E pros-
segue a Corte ressaltando que, para tais povos, o nexo com o território
ancestral não é meramente uma questão de posse e produção, senão um
elemento material e espiritual do qual devem gozar plenamente, "inclusive
para preservar seu legado cultural e transmiti-lo às gerações futuras" (§ 131).
Com relação ao fato do povo N'djuka não ser indígena, e sim um "povo
tribal", a Corte ressaltou que a sua jurisprudência com relação às comu-
nidades indígenas e seus direitos comunais à propriedade deve também
aplicar-se aos membros da comunidade tribal que residia em Moiwana.
Assim, a Corte concluiu que o Estado violou o direito dos membros da co-
munidade à propriedade tradicional protegido pelo art. 21 da CADH.
Posteriormente, a Corte, em atenção a diversos fatores explorados minu-
ciosamente na decisão, considerou que a deficiente investigação de Suri-
name sobre o ataque de 1986 à aldeia Moiwana, a obstrução violenta de
justiça e o largo período transcorrido sem que se logre o esclarecimento
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS H U M A N O S | 85
 dos fatos e a sanção dos responsáveis consiste em violação das normas
de acesso à justiça e devido processo estabelecidas na CADH (§ 163).
Finalmente, a Corte condenou o Estado a proceder com as reparações de
cunho material e imaterial, além de ter imposto diversas obrigações, tais
como (1) investigar e sancionar os responsáveis pelo massacre na aldeia
de Moiwana, (2) empregar todos os meios técnicos e científicos possíveis
para recuperar com rapidez os restos dos membros da comunidade que
faleceram durante o ataque de 1986 e entregar aos membros sobreviven-
tes para que possam ser honrados segundo os rituais da cultura N'dju-
ka, (3) adotar todas as medidas (legislativas ou administrativas) para
outorgar aos membros da comunidade o título de proprietários da terra,
(4) construir um monumento e colocá-lo num lugar público apropriado
como lembrança dos fatos corridos, entre outras.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
I. Do Direito a u m Projeto de Vida ao Direito a um Projeto de Pós-vida:
sobre o "dano espiritual"
No — monumental — voto em separado apresentado neste Caso, o en-
tão juiz da Corte Interamericana, Antônio Augusto Cançado Trindade,fez
menção à jurisprudência da Corte sobre o direito ao projeto de vida, reco-
nhecido, p. ex., no Caso Loayza Tamayo (já estudado anteriormente), para
abordar a interessantíssima figura do "direito a um projeto de pós-vida",
que tem em conta os vivos em suas relações com os mortos, em conjunto.
Afirma Cançado Trindade que "O Direito Internacional em geral e o Direi-
to Internacional de Direitos Humanos em particular não pode permanecer
indiferente ante as manifestações espirituais do gênero humano, tais como
as expressadas nas atuações iniciadas ante esta Corte no presente caso Co-
munidade Moiwana" (§ 68). Avança Cançado Trindade com a reflexão de
que "os Ntijukas têm direito a apreciar seu projeto de pós-vida, o encontro
de cada um deles com seus antepassados, a reação harmoniosa entre os
vivos e os mortos. Sua visão de vida e pós-vida abriga valores fundamen-
tais, largamente olvidados e perdidos pelos filhos e filhas das 'revoluções'
industriais e comunicativas (ou outras involuções, desde a perspectiva espi-
ritual)" (§ 69). Diante deste cenário, Cançado Trindade propõe uma cate-
goria totalmente nova de dano: o "dano espiritual", que ele entende como
"uma forma agravada do dano moral que tem uma implicância direta na
parte mais íntima do gênero humano, a saber, seu ser interior, suas crenças
no destino da humanidade e suas relações com os mortos. O dano espiri-
86 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS
Itiul não c susicllvcl, por óbvio, de indenização material senão que existem
nutias foi mus de compensação. Aqui é onde se apresenta a ideia, pela pri-
meiia vez na história, a meu entender" (§ 71). Sobre o caso, Flávia Piovesan
explica que a Corte Interamericana, valendo-se da interpretação dinâmi-
1 a e evoluliva, ao proteger os direitos dos povos indígenas, endossa:
" O direito ao respeito a sua identidade cultural específica e singu-
lar. Revisita o direito de propriedade privada (artigo 21 da Convenção
Americana) para assegurar o direito de propriedade coletiva e comu-
nal da terra, como base da vida espiritual e cultural dos povos indí-
genas, bem como de sua própria integridade e sobrevivência econô-
mica. Avança na configuração dos danos espirituais (para além dos
danos materiais e morais), à luz da dimensão temporal da existência
humana e da responsabilidade dos vivos para com os mortos. Revisi-
ta, ainda, o direito à vida, acenando a sua acepção lata, para esclarecer
que não se limitaria apenas à proteção contra a privação arbitrária da
vida, mas demandaria medidas positivas em prol de uma vida digna,
m
abrangendo o right to project e o right to Project after life" .
2. Extensão da jurisprudência da Corte Interamericana sobre ligação
dos povos indígenas com suas terras a outras comunidades étnicas
Outro ponto importantíssimo da decisão da Corte é a reiteração do seu
objetivo jurisprudencial de estender o entendimento acerca dos direitos
dos povos indígenas em relação às suas terras tradicionais a outras co-
munidades étnicas, como foi o caso do povo tribal N'djuka. A respeito
deste tema, Daniel Sarmento, em parecer apresentado na ADI 3239, que
Impugna o Decreto n° 4887/03, responsável por regulamentar "o proce-
dimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e ti-
tulação das terras ocupadas por remanescentes dos quilombos de que trata
o art. 68 do ADCV, cita o Caso Comunidade Moiwana para sustentar seu
entendimento. Vejamos-.
"É importante frisar que tal orientação não diz respeito exclusiva-
mente aos povos indígenas, mas também a outras comunidades
étnicas. Com efeito, em pelo menos dois casos, a Corte Interameri-
cana valeu-se do mesmo entendimento para tutelar o direito à terra
de comunidades negras formadas por descendentes de escravos no
Suriname — comunidades em tudo similares aos remanescentes de
112 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. 5. ed. São Paulo: Sarai-
va, 2014, p. 184.
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 87
H U M A N O S
 quilombos brasileiros. O primeiro julgamento foi profeiido no c i s o
Comunidades Moiwana vs. Suriname, decidido em 15 de junho de
2002. Naquela ocasião, a Corte Interamericana, após recordar o seu
posicionamento sobre a proteção do direito ao reconhecimento da
propriedade comunal para grupos indígenas, assentou, mais uma
3
vez por unanimidade (...)"" .
3. " G r e e n i n g " e o sistema interamericano de direitos humanos
O tema do "esverdeamento dos direitos humanos" está cada vez mais
presente na jurisprudência da Corte de San José. O "greening" ou "esver-
deamento dos direitos humanos" é o fenômeno de se proteger direitos
de cunho ambiental nos sistemas regionais de direitos humanos, que
foram concebidos em sua origem para receber denúncias ou queixas so-
bre violações de direitos civis e políticos. Assim, é possível afirmar que no
caso Comunidade Moiwana vs. Suriname houve um verdadeiro "esverdea-
mento dos direitos humanos", eis que as normas ambientais foram pro-
tegidas, ainda que de maneira indireta. Sobre este tema, são as palavras
de Valério de Oliveira Mazzuoli, no prefácio do livro de Gustavo de Faria
114
Moreira Teixeira : "O chamado greening — ou "esverdeamento" — é o
fenômeno que ocorre quando se tenta (e se consegue) proteger direitos
humanos de cunho ambiental nos sistemas regionais de direitos huma-
nos, que são sistemas aptos (em princípio) a receber queixas e petições
que contenham denúncias de violação de direitos civis e políticos"
113 O parecer elaborado por Daniel Sarmento, assim c o m o outro parecer elabora-
do por Flávia Piovesan, a m b o s j u n t a d o s na citada A D I , p o d e m ser acessados e m
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&doclD=395i62>.
114 TEIXEIRA, Gustavo de Faria Moreira. Creening no Sistema Interamericano de Direi-
tos Humanos. Ed. Curitiba: Editora J u r u á . 2011 (prefácio).
88 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
Caso Fermin Ramirez vs. Guatemala
O k i . A O JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos Humanos
SENTENÇA:
70 de j u n h o de 2005
RESUMO D O C A S O
No dia 10/05/1997, o senhor Fermín Ramirez (adiante denominado ape-
nas de Fermín) foi detido por um grupo de vizinhos em Las Morenas (Gua-
temala), os quais lhe entregaram à Polícia Nacional sob a alegação de que
ele teria violentado sexualmente e assassinado a menor de idade Grindi
Jasmín Franco Torres. O procedimento penal seguiu-se, primeiro, com a
determinação da prisão preventiva de Fermín, encerrando-se, ao final,
com a condenação pelos crimes de estupro e homicídio, sendo-lhe impos-
ta a pena de morte.
Importante observar que o Ministério Público denunciou Fermín pelo
crime de estupro qualificado pela morte da vítima, e não, portanto, pelo
crime de homicídio ("assassinato", no Código Penal da Guatemala). A
sentença condenatória foi proferida logo após um debate oral e públi-
co, quando se discutiu tão somente a ocorrência do crime de estupro (ou
"violação", no CP da Guatemala), sancionado com pena privativa de liber-
dade de até cinquenta anos de prisão. Durante o primeiro dia do debate,
porém, o Tribunal advertiu às partes sobre a possibilidade de modificar
a qualificação jurídica do crime, mas sem especificar qual delito poderia
surgir desta mudança.
Encerrados os debates, preclusa a oportunidade de o Ministério Público
guatemalteco requerer a requalificação jurídica da conduta, ainda assim
o MP pediu a imposição da pena de morte pelo crime de homicídio em
sede de alegações finais, o que foi acolhido pelo Tribunal, não tendo havi-
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 89
do, consequentemente, nenhuma informação à Defesa de Termín que a
referida requalificação jurídica da conduta poderia desencadear na con-
denação por crime sancionado com a pena de morte.
O Tribunal, para sancionar Fermín com a pena de morte, se valeu do que
dispõe o art. 132 do CP da Guatemala, que, além de tipificar e sancionar o
crime de assassinato, estabelece que "Ao réu de assassinato se lhe imporá
prisão de 25 a 50 anos. No entanto, ser-lhe-á aplicada a pena de morte no
lugar do máximo de prisão quando as circunstâncias do fato e da ocasião,
a maneira de execução e os motivos determinantes revelarem uma maior
periculosidade do agente".
Fermín esgotou os recursos internos e não conseguiu reverter sua conde-
nação à pena capital. Em 09/06/2000, o Instituto da Defensoria Pública
Penal da Guatemala apresentou uma denúncia na Comissão Interame-
ricana de Direitos Humanos e requereu a concessão de medida cautelar
para que Fermín não fosse executado, o que foi deferido e, após, ratificado
pela Corte Interamericana em 12/03/2005.
Não obtida uma solução amistosa para o encerramento do Caso, a Corte
foi instada a determinar se o processo penal contra Fermín, que gerou a
sentença condenatória à pena de morte, respeitou as garantias do devido
processo e se ele teve acesso a um recurso efetivo.
Inicialmente, entendeu por bem a Corte Interamericana esclarecer que,
no marco de um processo penal, "os órgãos do sistema interamericano de
direitos humanos não funcionam como uma instância de apelação ou revi-
são de sentenças ditadas em processos internos", tratando-se a sua função,
diversamente, de "determinar a compatibilidade das atuações realizadas
em ditos processos com a Convenção Americana" (§ 62). E ressaltou a Cor-
te, também, principalmente em razão de o fato envolver a morte violenta
de uma jovem, que "a luta dos Estados contra o crime deve desenvolver-se
dentro dos limites e conforme aos procedimentos que permitam preservar
tanto a segurança pública como o pleno respeito aos direitos humanos da-
queles que sejam submetidos à sua jurisdição" (§ 63)
Para o que interessa à essa ocasião de formulação de uma síntese do
Caso, importa dizer que a decisão da Corte Interamericana se destaca, ba-
sicamente, por dois pontos: (a) consideração a respeito do princípio da
congruência entre acusação e sentença; e (b) juízo de periculosidade.
Pois bem, sobre o primeiro ponto, a Corte entendeu que o Estado da Gua-
temala violou o princípio da congruência ou da correlação, o qual classifica
como "uma garantia fundamental do devido processo em matéria penal, que
90 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
i". / '.lado', devem observar no cumpnmcntu das obrigações previstas na Con
veniuo" (*) 68), |,i que não somente mudou a qualificação jurídica dos fatos
imputados previamente ao senhoi lermin, mas, sobretudo, modificou a base
lai i( .1 da imputação, passando da qualificação do crime de estupro agravado
pela morte à qualificação do crime de homicídio. Assim sendo, a Corte con-
(li li que o Poder Judiciário da Guatemala não poderia, de ofício e sem contra-
ditoiio entre as partes, agravar a situação jurídica do senhor Fermín, já que
"A necessária congruência entre a acusação e a eventual sentença justifica a
suspensão do debate e o novo interrogatório do acusado quando se pretende
mudar a basefática da acusação" (§ 74), de modo que, ocorrendo tal procedi-
mento de forma irregular, "se lesiona o direito à defesa, na medida em que o
imputado não terá tido a oportunidade de exercê-la sobre todos os fatos que
serão matéria da sentença" 74). Finaliza a Corte, neste tópico, determinando
que o Estado da Guatemala realize, em prazo razoável, um novo julgamento
tont ra o senhor Fermín, que satisfaça as exigências do devido processo legal,
com plenas garantias de audiência e de defesa para o acusado.
Acerca do segundo ponto, considerando que Fermín foi condenado à pena
morte em razão de o Poder Judiciário guatemalteco ter invocado o art. 132
daquele país, que justifica a pena capital quando se verificar, no caso concre-
to, um "juízo de periculosidade", a Corte Interamericana apontou, primeiro,
que tal previsão normativa "constitui claramente uma expressão do exercício
do ius puniendi estatal sobre a base das características pessoais do agente e
não do fato cometido", substituindo, pois, "o Direito Penal do ato ou do fato,
próprio do sistema penal de uma sociedade democrática, pelo Direito Penal do
autor", abrindo, então, "a porta ao autoritarismo precisamente numa matéria
em que estão em jogo os bens jurídicos da maior hierarquia" (§ 94). E avan-
çou a Corte para estabelecer que a introdução do critério da "periculosidade"
na legislação penal para a qualificação típica dos fatos e aplicação de certas
sanções é incompatível com o princípio da legalidade, o qual "constitui um
dos elementos centrais da persecução penal numa sociedade democrática" (§
90). ACortefinalizaestetópico, portanto,decidindo que a regulação do crime
de assassinato/homicídio, da forma como prevista no art. 132, parágrafo se-
gundo, do CP da Guatemala, é violatórla da Convenção Americana, devendo
o Estado, consequentemente, abster-se de aplicar a parte do referido artigo
que dispõe sobre a "periculosidade"do agente e, ainda, modificá-lo dentro de
um prazo razoável, suprimindo a referência à "periculosidade".
Entre outros aspectos secundários da sentença, a Corte também ordenou
que a Guatemala se abstenha de executar (aplicar a pena capital) o se-
nhor Fermín, qualquer que seja o resultado do novo julgamento.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA D E DIREITOS H U M A N O S | 91
H U M A N O S

P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Pessoa física como amicus curiae
O jurista argentino Eugênio Raul Zaffaroni, recentemente eleito para o car-
go de juiz da Corte Interamericana, se apresentou como amicus curiae neste
Caso e foi admitido. Nenhum problema aqui, pois o art. 2.3 do Regulamento da
Corte Interamericana de Direitos Humanos, estabelece que a expressão ami-
cus curiae significa "a pessoa ou instituição alheia ao litígio e ao processo que
apresenta à Corte fundamentos acerca dos fatos contidos no escrito de sub
missão do caso ouformula considerações jurídicas sobre a matéria do processo,
por meio de um documento ou de uma alegação em audiência". Questiona-se
no Brasil, um cidadão pode ser amicus curiae? Em se tratando do processo de
controle concentrado de constitucionalidade, a Lei 9868/99, que dispõe sobre
o processo e julgamento da ADI e da ADECON, somente admite a manifesta-
ção "de outros órgãos ou entidades".!ratando-se, porém, de RE, para a análise
da repercussão geral, o Relator pode admitir a manifestação de "terceiros" (ari
o
543-A, § 6 , do CPC), aplicando-se o mesmo expediente para o procedimen-
to do recurso repetitivo, em que o Relator poderá admitir a manifestação "dt
pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia". Seja como for.
não sendo esta a ocasião adequada para aprofundarmos nesta temática pro-
cessual, importa dizer que o STF, no julgamento do MS 32033, em 13/06/2013,
admitiu particulares como amicus curiae, entre eles o Senador Pedro Taques.
2. Primeira manifestação da Corte sobre o tema "congruência entre a
acusação e a sentença"
Conforme fez constarem seu voto o juiz da Corte Interamericana, Sérgio
Garcia Ramirez, esta foi a primeira vez em que a Corte analisou a questão
da "congruência entre a acusação e a sentença". No Brasil, quem faz uma
abordagem desta decisão da Corte Interamericana no âmbito processual
penal é Gustavo Badaró, que registra: "A Corte Interamericana de Direitos
Humanos já teve oportunidade de analisar casos de violação da regra da
correlação entre acusação em sentença. No caso Fermín Ramirez vs. Guate-
mala foi apreciada a violação de vários direitos garantidos pela Convenção
Americana de Direitos Humanos, entre eles o princípio da correlação entre
acusação e sentença, com especial atenção para a mudança da qualificação
15
jurídica dos fatos pelo tribunal, com base no princípio iura novit cúria"' .
115 BADARÓ, G u s t a v o Henrique. Correlação entre Acusação e Sentença. 3. e d . S ã o Paulo
RT, 2013, p. 217.
92 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
3. Censura ao "juízo de periculosidade"
Dcsilobi.iinetilo multo Interessante deste Caso está relacionado à vee-
mente censura da Corte Interamericana quanto ao "juízo de periculosi-
dade" em legislações penais, o que acaba por atingir diretamente, p. ex.,a
previsão em ordenamentos jurídicos da circunstância agravante da rein-
1 identia, como é o caso do Brasil (art. 61,1, do CP). No entanto, o STF deci-
diu pela constitucionalidade da reincidência (RE 453000), ignorando, pois,
conforme adverte Luiz Flávio Gomes, a jurisprudência da Corte Interame-
6
1 icana" . Importante registrar que o instituto da reincidência também foi
considerado constitucional pela Suprema Corte Argentina (Processo n°
6/157/09, Caso Taboada Ortiz), vencido, na ocasião, o juiz Zaffaroni, que,
após ressaltar que a agravação da pena pela reincidência "denota a apli-
cação de pautas vinculadas ao direito penal do autor e da periculosidade",
mencionou, portanto, este precedente da Corte Interamericana.
I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O S
(DPE/PB — DEFENSOR PÚBLICO, 2014 — FCC, ADAPTADA) No tocante à in-
terpretação e aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos,
é INCORRETO afirmar:
• O Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos, com o intuito de tornar a interpretação dos direitos humanos
mais aberta e plural, podem admitira participação deamicus curiae.
GABARITO: A assertiva está correta, razão pela qual não deveria ter sido
assinalada.
(DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2013 — 2 FASE, PROVA DISCURSIVA) Dis- A
corra sobre o diálogo entre a Corte Interamericana de Direitos Humanos
e o Supremo Tribunal Federal no controle de convencionalidade do siste-
ma interamericano de direitos humanos, analise criticamente e cite três
casos jurisprudenciais sobre o assunto.
GABARITO ADOTADO PELA BANCA: (...) Outra divergência a ser citada éoRE 453000, em
que o STF reconheceu a constitucionalidade da reincidência como agravante
de pena, em contraste com o caso Fermín Ramirez vs. Guatemala (2005) da
Corte IDH que reconheceu a violação ao artigo g°da CADH. Até 2,5 pontos.
116 Cf. GOMES, Luiz Flávio. Reincidência: novo conflito entre o STF e a Corte Interameri-
cana. Disponível e m : <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/reinci-
dencía-novo--conflito-entre-o-stf-e--a-corte-interamericana/ii076>
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 93
(DPE/PR — DEFENSOR PÚBLICO, 2014 — 2 FASE, PROVA DISCUSIVA)
Anderson cumpre pena privativa de liberdade, em regime fechado, na Pe- ;r||i;
nitenciária Estadual de Piraquara, pois fora condenado definitivamentevj^f
a 07 anos de reclusão e 500 dias-multa, por tráfico de drogas (artigo 33, *M
caput, da Lei n° 11.343/06) praticado no dia 20 de março de 2007 ,'
Em sua condenação, o juiz fundamentou a imposição do regime inicial • |
0 adequação de regime Inicial de cumprimento de pena do fechado para
fechado com base no artigo 2 , §i°, da Lei n° 8.072/90, e por ser o rêü K
reincidente. A sentença penal condenatória assim transitou em julgado.
A mãe de Anderson compareceu à Defensoria Pública solicitando assis
tência jurídica ao seu filho. O defensor público que a atendeu verificou
que o sentenciado foi detido em flagrante delito e permaneceu preso ao
longo da persecução penal durante 01 ano, quando foi colocado em 11
berdade até o trânsito em julgado da condenação, momento em que foi
preso para fins de cumprimento da pena definitiva.
Observou, também, que além do período em que ficou preso provisoria
mente,foram cumpridos 03 meses e 10 dias de p e n a j á computados 21 dias
de remlção de pena. Ainda, constatou que foi atribuída uma falta grave ao
sentenciado, consistente em posse de um pequeno "cigarro de maconha'\
que pesava 0,5 grama. Por este fato, o Conselho Disciplinar, em sede de pro ,
cedimento administrativo, puniu-o pela prática da falta grave.
Ao receber e analisar o procedimento administrativo disciplinar o juiz da 1
a
2 Vara de Execuções Penais do Foro Central da Comarca da Região Me 1 / S
tropolltana de Curitiba, constatou a existência de indícios de autoria e i
materialidade da falta grave e designou audiência de justificação. *t
Intimado pessoalmente da audiência, o defensor público entrevistou o sen
tenciado que lhe afirmou que era perseguido por um agente penitenciário que
forjou o cigarro de maconha para prejudicá-lo. Relatou, também, que outros
dois sentenciados presenciaram a ação do agente penitenciário em "plantar'
a droga dentro do seu tênis. Assim, o defensor público requereu que fossem
ouvidos em audiência o agente penitenciário e os outros dois presos como
testemunhas do fato e que fosse elaborado laudo de constatação da droga.
O magistrado indeferiu o pedido de ortiva das testemunhas,fundamentan
do que somente há previsão legal de ortiva do sentenciado em audiência
de justificava. Ainda, entendeu que não havia necessidade de elaboração
de laudo de constatação da droga,tendo em vista que nos autos do proce
dimento administrativo disciplinar já havia fotografias do cigarro apreen
dido e quebrado ao meio, demonstrando que era composto de substância
que aparentava ser a droga popularmente conhecida como "maconha".
94 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
A
; Na audiência, o sentenciado alegou que o "cigarro de maconha" não
lhe pertencia e que fora forjado pelo agente penitenciário que o colo-
1 ou dentro do seu tênis para prejudicá-lo. Afirmou, ainda, que sequer
sabia se aquilo era maconha. Após a oltiva do sentenciado, o magis-
Irado abriu a palavra ao defensor público que requereu o afastamento
; : ; da falta, apiesentando fundamentos para tanto. Requereu também a
o semiaberto e a imediata progressão ao aberto. Subsidiariamente, que
fosse concedida a progressão de regime do fechado para o semiaberto.
, (ncerrada a manifestação da defesa, foi dada a palavra ao promotor
» f de justiça que aduziu que não havia como acolher a justificativa apre-
^ sentada, uma vez que velo desacompanhada de provas e que, como o
1 agente penitenciário tem fé pública, sua palavra se sobrepõe à do sen-
** lenciado. Dessa forma, requereu a homologação da falta grave, com a
consequente perda dos 21 dias remidos de pena, além do Indeferimen-
"~
1
to da adequação de regime Inicial para o semiaberto e da progressão
de regime prisional.
„
# 0 juiz homologou a falta, apresentando a respectiva motivação, bem
*| como Indeferiu o pedido de adequação de regime inicial para o semia-
berto, vez que havia coisa julgada em relação à matéria e não poderia ele,
juízo das execuções, alterar o decreto condenatório. Outrossim, também
indeferiu a progressão de regime, ainda que do fechado para o semiaber-
to, em virtude do não preenchimento dos requisitos subjetivo e objetivo,
porque a falta fora homologada e não havia sido cumprida a fração exigi-
da pela lei de 3/5 da pena para os reincidentes.
f
Assim, o juiz manteve o sentenciado em regime fechado e alterou a data
^
base para fins de progressão de regime prisional e de livramento condi-
i
5 cional, para o dia em que foi praticada a falta grave, além de determinar a
J
perda de todos os dias de remlção de pena. A Defensoria Pública foi inti-
«
mada da decisão na audiência e interpôs o recurso. 09 — Como defensor
público atuante no caso narrado, redija as razões recursais.
GABARITO ADOTADO PELA BANCA (ENVOLVENDO o CASO EM ANÁLISE):
(...) Adequação de regime inicial de cumprimento de pena (fechado para
| semiaberto): A reincidência viola o ne bis in ld. e traz resquícios do "Direito
Penal do autor", admitindo-se, também, argumentação quanto à aplicação
do princípio da coculpabilidade. Sustentara inconvencionalidade da reinci-
*• dência: Corte Interamericana de Direitos Humanos — Caso Fermín Ramirez
vs. Guatemala, j . 20/06/2005. Até 4,0 pontos.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS H U M A N O S | 95

Caso Yatama vs. Nicarágua
J ÓRGÀO JULGADOR:
i Corte Interamericana de Direitos Humanos
SENTENÇA:
26 de j u n h o de 2005
RESUMO DO CASO
Desde o começo da década de 1990, a organização indígena Yapti Tasba
MasrakaNanihAslaTakanka —popularmente conhecida como "YATAMA"
—, que representa diversas comunidades indígenas na região da Costa
Atlântica da Nicarágua, participava dos pleitos eleitorais regionais sob a
forma de "Associação de Subscrição Popular", em conformidade com as=
s
leis eleitorais nicaraguenses de 1990 e 1996. Por mais de uma década, as
comunidades indígenas foram representadas pela YATAMA através deste
modelo de Associação de Subscrição Popular, de tal forma que, para as co '
munidades indígenas residentes na Costa Atlântica da Nicarágua,ja era
costumeiro que seus representantes concorressem aos pleitos eleitorais
conforme esse modelo.
Ocorre que, no dia 24 de janeiro de 2000, a Nicarágua promulgou uma <
reforma de sua legislação eleitoral, que extinguiu o modelo de Associa-
ção de Subscrição Popular. Devido a esta mudança, a organização YATAMA
se viu obrigada a converter-se no formato de "Partido Político" previsto
na nova legislação, para que pudesse continuar a concorrer aos pleitos
eleitorais no Estado da Nicarágua. As comunidades indígenas afetadas
pela mudança da legislação eleitoral jamais haviam se organizado da-
quela forma, dado que já era uma tradição na região da Costa Atlântica a
organização através de Associação Popular.
Assim, o partido regional indígena se viu obrigado a realizar uma aliança
com o partido Los Pueblos Costehos para que pudessem ter chances de
96 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
líifjnii .iltfum exilo nas eleições que estavam poi vir, eis que a mudança
Irijislaliva exigia que o partido indígena (ou aliança) possuísse candida-
tos em 80% dos municípios.
Apiv, a formação desta aliança, o Conselho Superior Eleitoral da Nicará-
gua expediu uma resolução afirmando que o partido Los Pueblos Cos-
IfMlos, aliado do agora partido YATAMA, não havia preenchido os requisi-
1os necessários para concorrer ao pleito eleitoral. Em nenhum momento
rui resolução expedida, o Conselho Superior Eleitoral da Nicarágua men-
cionou o partido YATAMA.
Ademais, um mês após se encerrar o prazo para a apresentação da lista
dos candidatos pelos partidos políticos, o Conselho Supremo Eleitoral da
Nicarágua emitiu resolução excluindo o partido Indígena do pleito eleito-
ral que estava por vir. Isto foi feito sem oportunizar ao partido YATAMA a
possibilidade de sanar eventual vício ou irregularidade.
0 partido YATAMA e seus associados apresentaram diversos recursos con-
tra a lesolução do Conselho Supremo Eleitoral da Nicarágua, mas todas
as tentativas de reformar a decisão proferida pelo órgão eleitoral foram
Infrutíferas: o Conselho Supremo da Nicarágua alegou que suas decisões
náo poderiam ser revisadas.
lais fatos ocasionaram um elevadíssimo nível de abstenção no pleito elei-
toral; afinal, boa parte do eleitorado da Nicarágua, composto por mem-
bros de comunidades indígenas, não estava adequadamente representa-
do, diante da exclusão do partido YATAMA.
A controvérsia não foi dirimida na Comissão Interamericana de Direitos
\ lumanos. Deste modo, a Comissão IDH submeteu o caso à Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos.
No dia 23 de junho de 2005, a Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos decidiu que o Conselho Supremo Eleitoral da Nicarágua, ao expedir
resoluções que excluíram o partido YATAMA das eleições de 2000, não
observou o dever de motivação e, portanto, violou as garantias judiciais
previstas na Convenção Americana de Direitos Humanos (artigos 8.1 c/c
1.1). A Corte de San José também entendeu que houve violação ao artigo
0
25.1 c/c o artigo 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, eis que
não houve recurso efetivo posto à disposição dos prejudicados contra as
decisões do Conselho Supremo Eleitoral da Nicarágua.
Ainda segundo a Corte IDH, as mudanças impostas pela nova legislação
eleitoral causaram um Impacto desproporcional aos membros das comu-
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 97
nidatles indígenas, que já estavam acostumados a concorrer aos pleitos
eleitorais através de uma "Associação de Subscrição Popular" e que, de-
vido à mudança da legislação eleitoral, foram obrigados a constituir um
partido político às pressas, o que implicou um impedimento à efetiva par-
ticipação nos assuntos públicos por parte dos membros das comunida-
des indígenas da Costa Atlântica da Nicarágua. Assim, com fulcro no ar-
tigo 23 da CADH, a Corte Interamericana de Direitos Humanos atestou a
violação dos direitos políticos dos membros das comunidades indígenas
afetadas. Segundo a Corte IDH, houve violação do princípio da igualdade
e da não-discriminação, ambos considerados normas de jus cogens pela
comunidade internacional. Ao final, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos determinou que:
a) O Estado da Nicarágua publicasse a sentença do Caso Yatama vs. Nica-
rágua no Diário Oficial do país, bem como em emissora de rádio e televi-
são que possuísse sinal na região da Costa Atlântica, onde reside a grande
maioria das comunidades indígenas afetadas; b) Indenizasse o partido
YATAMA pelas custas e gastos, na quantia de US$ 15.000,00 (quinze mil
dólares); c) Dentro de um prazo razoável, o Estado da Nicarágua adotas-
se medidas legislativas necessárias para estabelecer um recurso judicial
simples e efetivo que permitisse reavaliar as decisões do Conselho Supre-
mo Eleitoral; d) Fosse reformada a legislação eleitoral (mais precisamen-
te, a lei n° 331, que incidiu no caso concreto) para adequar à Convenção
Americana de Direitos Humanos os requisitos exigidos para concorrer ao
pleito eleitoral, de maneira que os membros das comunidades indígenas
pudessem participar das eleições em condições de igualdade, respeitan-
do suas tradições e costumes e o formato de organização política que já
por eles utilizado havia mais de uma década.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Primeiro caso em que a Corte Interamericana de Direitos Humanos
se deparou diante de matéria eleitoral
O caso Yatama vs. Nicarágua é paradigmático na jurisprudência da Cor-
te de San José, pois foi o primeiro entrave envolvendo matéria eleitoral
a ser solucionado pelo tribunal Interamericano. É Incomum que a Corte
Interamericana de Direitos Humanos se depare com casos envolvendo
matéria eleitoral. Outro caso paradigmático na jurisprudência da Corte
Interamericana de Direitos Humanos que diz respeito ao direito eleitoral
é o Caso Lopez Mendoza vs. Venezuela, o qual será analisado mais à frente.
98 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
'LOBIE o assunto, a lição de Andié de Carvalho Ramos: "Na sua paineira
opoilunidade de decidir sobe direitos políticos de povos indígenas, a Corte
IUI l analisou as normas eleitorais da Nicarágua que exigiam que o partido
1
indiqena Yatama possuísse candidatos em 80% dos municípios"" .
i Primeira vez e m que a Corte Interamericana se pronunciou em um
caso concreto a respeito do sentido e alcance do direito à igualdade e
do dever de não-discriminação
Imbora a Corte Interamericana de Direitos Humanos houvesse,dois anos
antes do Caso Yatama vs. Nicarágua, emitido a Opinião Consultiva n° 16
acerca das dimensões do princípio da igualdade e da não-dlscnminação,o
t aso em comento foi o primeiro em que a Corte IDH se pronunciou sobre
o lema. A respeito deste tópico, pontua Isabel Penldo de Campos Macha-
do: "Foi então que, pela primeira vez, a Corte se pronunciou em um caso
concreto a respeito do sentido e alcance do direito à igualdade e do dever
de não discriminação. O Caso Yatama vs. Nicarágua, que versava sobre a
discriminação de um grupo político indígena nas eleições do Estado da Ni-
carágua seguiu toda a evolução jurisprudencial que havia sido construída
na Opinião Consultiva dos migrantes ilegais""*.
3 . 0 caso retrata u m a hipótese de violação do princípio da igualdade
material conhecida como "discriminação indireta" e a Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos, ainda que o não tenha mencionado
expressamente, utilizou-se da teoria do impacto desproporcional
para constatar essas violações
A alteração da legislação eleitoral no Estado da Nicarágua exigiu a mudan-
ça de algumas condições de elegibilidade. Embora tais exigências não se-
jam ilegais, elas acabaram afetando as comunidades Indígenas da região
da Costa Atlântica da Nicarágua. Assim, as comunidades Indígenas, que já
estavam acostumadas, há mais de uma década, a concorrer por meio de As-
sociação Popular, tiveram seu modelo costumeiro de participação política
violado em razão das alterações legislativas. As comunidades Indígenas fo-
ram afetadas de forma desproporcional, já que outros segmentos da popu-
117 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 332.
118 MACHADO, Isabel Penido. O princípio da igualdade no Sistema Interamericano de Di-
reitos Humanos: dotratamento diferenciado ao tratamento discriminatório. In: OLIVEI-
RA, Márcio Luis. Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos-. Interfaces
com o Direito Constitucional Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.133.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 99
H U M A N O S
 lação da Nicarágua foram pouco afetados pelas alterações legislativas, eis
que não encontraram dificuldades em inscrever candidatos em 80% dos
municípios, conforme determinou a alteração legislativa. Nesse sentido, e
a lição de André de Carvalho Ramos: "Ofato de o Yatama não ter consegui-
do ser admitido no pleito eleitoral, nem mesmo nas regiões em que tinha
lideranças e estruturas, fez com que a Corte concluísse que o Estado estava
restringindo deforma desproporcional os direitos políticos dos povos indíge-
nas, ao exigir dos candidatos indígenas formas de organização política que
9
eram estranhas aos seus costumes e tradições"" . Desse modo, a Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos entendeu que houve violação ao princí-
120
pio da igualdade material, tendo em vista a discriminação indireta (ou
impacto desproporcional) causado pela alteração da legislação eleitoral do
Estado da Nicarágua. A discriminação aos povos indígenas pode ser enca-
rada como indireta, tendo em vista que a mudança do diploma eleitoral
regulou alterações em todo o Estado da Nicarágua e para todos os candida-
tos, modificando as regras eleitorais. Entretanto, os efeitos causados pela
norma eleitoral causaram impactos desproporcionais apenas às comuni-
dades indígenas, que já estavam acostumadas a se candidatar por meio
de Associação Popular. Avaliou-se que não houve intenção do Governo da
Nicarágua de prejudicar ou atingir especificamente um grupo de eleitores,
;
as comunidades indígenas foram prejudicadas de forma colateral pela mu-
dança na legislação eleitoral, o que caracterizaria a discriminação indireta
Vejamos a lição de André de Carvalho Ramos sobre o tema: "Por sua vez, cr
discriminação injusta que é combatida pode ser direta ou indireta (também
chamada de invisível). A discriminação direta consiste na adoção de prática
intencional e consciente que adote critério injustificável, discriminando de
terminado grupo e resultando em prejuízo ou desvantagem. A discriminação
indireta é mais sutil: consiste na adoção de critério aparentemente neutro (e,
então, justificável), mas que, na situação analisada, possui impacto negativo
2
desproporcional em relação a determinado segmento vulnerável"' '.
Nesse sentido, para aferir possíveis discriminações indiretas, a doutrina
americana criou a teoria do impacto desproporcional (disparate impact
119 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 332
120 A Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s t a m b é m enfrentou a temática da
discriminação indireta no Caso Artavia Murillo e Outros vs. Costa Rica (2012), q u e
será estudado mais à frente.
121 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 479.
100 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
dix trine)"'. Segundo a teoria do impacto despropou ional.e possível que se
(oustatem violações ao principio da igualdade quando os efeitos práticos
de determinadas noimas, de caráter aparentemente neutro, causem um
dano excessivo, ainda que não intencional, aos integrantes de determina-
dos grupos vulneráveis. A teoria em comento foi importada dos Estados
Unidos da América pelo ex-Mlnlstro do SupremoTribunal Federal,Joaqulm
Barbosa, ao escrever sobre o tema em sua tese de doutorado. Segundo o ex-
Ministro do STF, a teoria do Impacto desproporcional consiste na ideia de
que "toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semi-
qovernamental de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provi-
da de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser con-
denada por violação do princípio da igualdade material se, em consequência
ile sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente des-
proporcional sobre certas categorias de pessoas"' . 23
Além da tese do ex-Minlstro Barbosa, a doutrina de Daniel Sarmento tam-
bém possui grande influência na aplicação da teoria em questão. Vejamos
a pontuação do autor sobre o tema: "Também é de grande importância a
discriminação indireta, correlacionada à teoria do impacto desproporcio-
nal. Esta teoria pode ser utilizada para impugnar medidas públicas ou pri-
v, vadas aparentemente neutras do ponto de vista racial, mas cuja aplicação
f concreta resulte, deforma Intencional ou não, em manifesto prejuízo para
\ minorias estigmatizadas. A discriminação indireta difere da discriminação
.5 de facto porque, nesta segunda, a norma pode ser aplicada deforma com-
4 patível com a igualdade. Já na discriminação indireta, tem-se uma medida
r
;. cuja aplicação fatalmente irá desfavorecer um grupo vulnerável"" *. 2
|
f É importante ressaltar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos re-
conhece o caráter de norma de jus cogens do princípio da igualdade mate-
122 A teoria do impacto desproporcional surgiu no precedente americano Criggs vs. Duke
Power Co. Em breve síntese, a empresa Duke Power promovia um "teste de inteligên-
cia", sem qualquer relação com conhecimentos relacionados ao cargo em exercício,
para selecionar quais de seus funcionários eram merecedores de ascender no quadro
da empresa. Embora a medida adotada pela empresa aparentasse certa neutralidade
e idoneidade na seleção de seus funcionários, seu resultado acabava por segregar os
candidatos negros, que, por questões históricas, possuíam u m nível educacional infe-
rior. Desse modo, através da aplicação da teoria do impacto desproporcional, a Suprema
Corte norte-americana entendeu que o teste v/olava o princípio da igualdade material.
123 G O M E S , Joaquim Barbosa Ação afirmativa e o principio da igualdade. Rio de Janei-
ro: Renovar, 2001, p. 24.
124 SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais — Estudos de Direito Constitucional. Rio de Ja-
neiro: L ú m e n Júris, 2006, p. 148-149.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1101
 licii-"'. Na mesma linha, a Corte Europeia cie Diieitos Humanos Lambem ja
adotou a teoria do impacto desproporcional. Sobre o leading case na Corte
de Estrasburgo, é a lição de Daniel Sarmento: "A Corte Europeia de Justiça
também tem usado a teoria do impacto desproporcional, para coibir as discri-
minações indiretas no campo da igualdade de gênero. O primeiro precedente
ocorreu no caso Bilka-Kaufhaus vs. Von Hartz, em que se discutia a validade de
um sistema privado de pensão mantido por empresa germânica, o qual nega-
va o benefício a empregados que trabalhassem em regime de tempo parcial, à
luz do art. 119 do Tratado de Roma, que garante a igualdade entre mulheres e
homens em relação ao trabalho. Embora não houvesse ali explícita discrimina-
ção de gênero, a Corte entendeu que seria inválido o sistema porque afetaria
deforma muito mais intensa as mulheres do que os homens,já que são elas.
26
que, na grande maioria dos casos, trabalham em regime parcial"' .
Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha mencionado expressamente a '
teoria do impacto desproporcional, entende-se que a teoria foi aplicada na ADI
:
1.946, em que a corte constitucional brasileira examinou a constitucionalidade
da incidência do limite dos benefícios previdenciários de R$ 1.200,00, estabe-
lecido pela Emenda Constitucional n° 20, sobre o salário-maternidade. Sobre
a aplicação da teoria do impacto desproporcional na AD11.946, pontua Daniel
Sarmento: "A consequência da aplicação do referido teto sobre o salário-mater-\
nidade seria a transferência, para o empregador da gestante, da responsabilidad
de pelo pagamento da diferença entre o seu salário e o referido limite durante o
período de licença maternidade. Ora, o argumento em que se louvou o STF para,
por unanimidade, em decisão de interpretação conforme a Constituição, impedir
a incidência questionada,foi o de que eia teria como efeito concreto o aumento
da discriminação contra a mulher no mercado de trabalho. Como a isonomia
de gêneros constitui cláusula pétrea (art. 5° inciso I, combinado com art. 60, §4°,
inciso IV, CF), entendeu-se que o limite dos benefícios não poderia ser aplicado ao
27
salário maternidade, sob pena de inconstitucionalidade"' .
Ainda sobre a ADI 1.946, segue a lição de André de Carvalho Ramos: "Caso a
interpretação concluísse que o excedente seria pago pelo empregador, a regra
aparentemente neutra (limite a todos os benefícios) teria um efeito díscrimina-
125 Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s , Caso Átala Riffoy Niñas vs. Chile (2012),
que será estudado mais à frente.
126 SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais — Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janei-
ro-. L u m e n Júris, 2006, p. 150.
127 SARMENTO, Daniel. Livre e Iguais — Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janei-
ro.- L u m e n Júris, 2006, p. 151.
102 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
tono no mercado de trabalho e um impado desproporcional saine a emprega-
Inlidade da mulher, pois aumentariam os custos para o patrão. Com isso. a regra
tena um efeito de discriminação indireta, contrariando a regra constitucional
pmíbiUva da discriminação, em matéria de emprego, por motivo de sexo"' *. 12
1'or fim, vejamos um trecho do acórdão proferido pelo STF na AD11.946:
"Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá
apenas por R$ 1200,00 por mês, durante a licença da gestante, e que o em-
pregador responderá, sozinho, pelo restante.ficará sobremaneira facilitada
e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher
trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição
buscou combater quando proibiu a diferença de salários, de exercício de
junções e de critérios de admissão por motivo de sexo (art. 7° inc XXX da
Cl/1988), proibição que, em substância, é um desdobramento do princípio
da igualdade entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5 da 0
Constituição Federal. Estará, ainda, conclamando o empregador a oferecer
à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário não su-
perior a R$ 1.200,00, para não ter de responder peia diferença".
Vejamos outras possibilidades em que foi ventilada a aplicação da teoria
do impacto desproporcional no direito brasileiro:
3.7. Exigência de representação da vítima mulher para início da ação penal
relativa a crime de lesões corporais leves praticado no ambiente doméstico
Na ADI 4424 interposta pelo Procurador Geral da República, uma das teses
sustentadas para declarar inconstitucional a exigência de representação
nos crimes de lesão contra a mulher no âmbito da violência doméstica e
farniliarfoi a teoria do impacto desproporcional. Vejamos um trecho da ADI
4424, subscrita pela PGR, em que se explica o ponto: "Sem embargo, apesar
de aparentemente neutra, ela produz, como já visto, impactos nefastos e des-
proporcionais para as mulheres, sendo, por isso, incompatível com o princípio
da igualdade material. [...] Como fartamente descrito no tópico anterior, a
interpretação que condiciona à representação o início da ação penal relativa
a crime de lesões corporais leves praticado no ambiente doméstico, embora
não incida em discriminação direta, acaba por gerar, para as mulheres víti-
mas deste tipo de violência, efeitos desproporcionais nocivos. É que ela, por
razões históricas, acaba dando ensejo a um quadro de impunidade, que, por
sua vez, reforça a violência e a discriminação contra a mulher".
128 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014. P-479-
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 1103
Essa e outras teses suscitadas pela Procuradoria Geral da República na
ADI 4424 acabaram convencendo os Ministros do STF a julgar procedente
a demanda, tornando o crime de lesão corporal contra a mulher no âmbi
to doméstico e familiar um delito de ação penal pública incondicionada.
3.2. Impacto desproporcional em virtude de o aborto ser considerado crime
Um dos temas mais polêmicos no Direito e na sociedade, sempre gerador
de muitas discussões, é a possibilidade de descriminalizar o crime de aborto.
Deixadas de lado as questões filosóficas, éticas e religiosas sobre o tema, um
dos argumentos levantados pelos defensores de uma descriminalização do
delito de aborto é que a sua tipificação geraria uma discriminação indireta.
Segundo os defensores desta ideia, ainda que a tipificação do delito previsto
no art. 123 do Código Penal não ocasione uma discriminação direta e inten-
cional, o simples fato de a prática do aborto ser considerada crime no Brasil
ocasionaria um impacto desproporcional às mulheres negras e de baixa es-
colaridade. Nesse sentido, pontua Daniel Sarmento: "Ora, um caso típico de
legislação androcêntrica no Brasil é exatamente a que trata do aborto, elabora-
da sem nenhuma consideração em relação aos direitos e interesses envolvidos.
Ela viola a igualdade, na medida em que gera um impacto desproporcional so-
bre as mulheres, já que as afeta com intensidade incomparavelmente maior do
que aos homens, deforma tendente a perpetuar a assimetria de poder entre os
gêneros presentes em nossa sociedade. Sá a mulher, quando não se conforma
com a legislação proibitiva e busca o aborto, se sujeita a graves riscos à sua vida
e saúde, ao submeter-se a métodos quase sempre precários de interrupção da
gravidez; só ela, quando obedece a contragosto a lei, acolhendo em seu ventre
e depois gerando um filho que não desejava, vê seu corpo instrumentalizado e
9
perde as rédeas do seu próprio destino"" .
3.3, Ações afirmativas como critério de correção para discriminações
diretas na inclusão em universidades
O critério das ações afirmativas é o critério que originou todas as discus-
sões sobre a discriminação indireta e a teoria do impacto desproporcional,
eis que o autor que trouxe esta teoria ao Brasil, o ex-Ministro do Supremo
Tribunal Federal, Joaquim Barbosa, realizou sua tese acadêmica nos Esta-
dos Unidos sobre ações afirmativas e o princípio da igualdade. Sobre a im-
portância das ações afirmativas para combater eventuais discriminações
129 SARMENTO, Daniel. Legalização do Aborto e Constituição. In: SARMENTO, Daniel; PIO-
V E S A N , Flávia (orgs). Nos Limites da Vida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.48.
104 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
indiM'l.1'., E .1 liç.io DE DAYSE ( OELHO DE ALMEIDA: "A teoria do Impacto Des-
pmparcional (Disparate Impacte Doutrine) é um dos reflexos doutrinários da
i< N./C/K ia mundial a adotar as ações afirmativas. Esta tem como princípio
l;r.il,ir proteger os cidadãos de toda a lei, atitude, prática, ou mesmo costu-
./ncitatu•/(-i 11 < ondições de desigualdade material,justamente medindo
a impacto social desproporcional sobre determinada seara de pessoas que
WOdem ser negros, homossexuais, mulheres, silvícolas e outros grupos que
|)| H 'ocamente têm sido preteridos nas escolhas políticas e históricas. Esta
Irai ia é interessante e pode ser entendida como uma proteção à ditadura
,la maioria, exigindo respeito aos mínimos direitos fundamentais, partindo,
eiilietanto, do viés do resultado e da lesividade causada, o que reafirma o
1 st 1 ido Democrático de Direito. Um bom exemplo da utilização da teoria do
\ffípat to desproporcional é a avaliação para o ingresso em universidades por
, > ame de proveniência escolar, ou seja, de quais escolas vem o aluno. Em pri-
meira leitura parece isto ser absolutamente aceitável, entretanto, conside-
tiiiulo que a maioria negra provem de escolas consideradas de péssimo ou
wOÍxo nível, a medida toma um novo cunho porque possibilitará apenas o
0
liiqtesso de pessoas brancas, pelo menos em sua maioria esmagadora"^ '.
\4. Provas de proficiência em língua estrangeira para determinadas sele-
ções, como, por exemplo, nas seleções para o mestrado e para o doutorado
t, possível encontrar ainda quem sustente que a exigência de prova de
pioliciência em língua estrangeira para ingresso em seleções como o
iiM".lrado e o doutorado, embora aparentemente neutra, prejudicaria de
loima significativa estudantes de baixa renda ou oriundos de escolas pú-
I 'h< as, onde, na maioria dos casos, o ensino fica aquém do desejado. Ve-
lamos a proposta de Davi Santana Souza: "Diante do exposto, venho res-
uiltarque a prática imposta por estas faculdades, exigindo que o bacharel
in-
possua um determinado nível de proficiência em determinado(s) idioma(s),
apesar de ser aparentemente neutra, causa um impacto desproporcional
em grupos específicos de estudantes, notadamente aqueles de baixa ren-
da que vieram de escolas públicas em que a qualidade do curso de língua
estrangeira se encontra inteiramente aquém do necessário. Assim, os estu-
dantes que não tiveram a oportunidade de realizar um curso desvinculado
do colégio, somente após a formação universitária encontram possibilida-
I30 A L M E I D A , Dayse C o e l h o de. A ç õ e s a f i r m a t i v a s e política de cotas s ã o expressões
s i n ô n i m a s ? Jus Navigandi. T e r e s i n a , a n o 10, n. 573, 31 j a n . 2005. Disponível e m :
<http://jus.com.br/artigos/6238>. Acesso e m : 21 j a n . 2015.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1105
des fóticas de conhecerem outro idioma. Deste modo, esta proibição acaba
por impedir que apenas pessoas de determinados grupos sociais tenham
sequer a possibilidade de participar do processo seletivo, tendendo a manu-
tenção de um status quo presente há séculos no Brasil, no qual apenas se-
letas parcelas da sociedade têm acesso integrai aos níveis mais avançados
de ensino e consequentemente, aos cargos e empregos mais procurado"'*'.
3.5. Direito à adaptação razoável: prerrogativa das pessoas
de necessidades especiais
O conceito de adaptação razoável possui status de norma constitucional,
pois foi introduzido no ordenamento jurídico após a incorporação da Con-
venção da ONU sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada sobre
o rito do a r t 5°, § 3 ° da Constituição. Segundo esta Convenção onusiana,
adaptação (ou ajustamento) razoável é "a modificação necessária e ade-
quada e os ajustes que não acarretem um ônus desproporcional ou indevido,
quando necessários em cada caso, afim de assegurar que as pessoas com de-
lamente aqui, na Iraria do Impacto Desproporcional, que se abre campo
para a aplicação do Direito à Adaptação Razoável. Embora inicialmente a
mi uniu possa não acarretar, em abstrato, discriminações de fato ou indire-
ta;, M/O aplicação pode implicar efeitos nocivos de incidência especialmente
desproporcionais sobre certas categorias de pessoas; no caso, as com defi-
• tent ia. Cumpre anotar, então, que o Direito à Adaptação Razoável consiste
»a prerrogativa das pessoas com deficiência em buscar modificações e ajus-
portadoras
te,, necessários e adequados, que não acarretem ônus desproporcional ou
indevido, que sejam imprescindíveis, em cada caso, para que possam gozar
. 'i/ exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os
da eitos humanos e liberdades fundamentais. Então, podemos afirmar que a
nao realização da adaptação em testilha, quando possível e razoável, segu-
lamente pode gerar discriminações negativas em desfavor das pessoas com
deficiência, em absoluta afronta ao núcleo existencial mínimo imprescindí-
vel a manutenção da dignidade da pessoa humana, afeta a categoria de pes-
• Nis notadamente prejudicadas em seus direitos e garantias individuais"' . 11

ficiência possam desfrutar ou exercitar, em igualdade de oportunidades com

as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais".
Assim, com o advento da Convenção da ONU sobre Direito das Pessoas
com Deficiência, superou-se o modelo médico de deficiência, que era
aquele que considerava a pessoa com deficiência como uma pessoa
"doente" e "defeituosa", e se passou a adotar o modelo de direitos huma-
nos, este último pautado no direito à adaptação razoável e em critérios
de acessibilidade universal, direito à igualdade e à diferença. Sobre essa
vertente da Convenção da ONU sobre Direitos das Pessoas Portadoras de
Deficiência, pontua André de Carvalho Ramos: "Por isso, a Convenção es-
tabelece que, a fim de promover a igualdade e eliminar a discriminação, os
Estados Partes adotarão todas as medidas apropriadas para garantir que a
32
adaptação razoável seja oferecida"' .
Nesse sentido, a doutrina argumenta que a violação ao direito à adapta-
ção razoável geraria uma discriminação indireta às pessoas portadoras de
necessidades especiais. Vejamos a lição de Alessander Jannucci: "E é jus-
Por fim e a título de curiosidade, convém ressaltar que a Procuradoria Ge-
t.il da República ajuizou uma ADPF no SupremoTribunal Federal visando
declarar a não-recepção do art. 20, §2° da Lei 8.742/93 (Lei do Benefício
Av.istencial), que, à época de sua edição, utilizou o conceito do modelo
biomédico de deficiente, e, por conseguinte, que se determine a utilização
0
do conceito de pessoa com deficiência previsto no a r t . i da Convenção da
ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (conceito pautado no
modelo de direitos humanos) para a concessão dos benefícios de presta-
i.ao continuada regulados pela Lei 8.742/93. Trata-se da ADPF 182, ainda
34
pendente de julgamento' .
j.6. Critérios utilizados pela atual lei de drogas brasileira para distin-
guir usuário de traficante
Ainda de maneira incipiente nos bancos acadêmicos, começa a serventi-
11 la urna possibilidade de discriminação indireta na aplicação do artigo

133 J A N N U C C I , Alessander.Teor/o do impacto desproporcional e o direito ã adaptação

131 S O U Z A , Davi S a n t a n a . Prova de l í n g u a estrangeira para p ó s - g r a d u a ç ã o : discrimi-
nação indireta e inconstitucional. Jus Navigandi,Teresína, ano 19, n. 3913,19 mar.
2014. Disponível em:<http://jus.com.br/artigos/26947>. Acesso e m : 5 fev. 2015.
132 RAMOS, A n d r é de Carvalho. L i n g u a g e m dos Direitos e a C o n v e n ç ã o da O N U sobre
os Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiências. In: Direitos Humanos e Direitos
Fundamentais. Diálogos Contemporâneos. Salvador: J u s p o d i v m , 2014, p. 27.
razoável. C o n t e ú d o Jurídico, Brasilia-DF: 25 dez. 2014. Disponível e m : < h t t p : / / w w w .
conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.5i75g&seo=i>. Acesso e m : 21 j a n . 2015.
134 Procuradoria Geral da República. PGR pede que se adote o conceito de pessoa com
deficiência utilizado em Convenção. Disponível e m : <http://noticias.pgr.mpf.mp.br/
notícias/noticias-do-site/copy_of_constitucional/pgr-pede-que-se-adoteconceí-
to-de-pessoa-com-deficíencía-utilizado-em-convencao>. Acesso e m 21 j a n . 2015.

106 I JURISPRUDENCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S

CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1107
 o
28, § 2 , da Lei n. 3 4 3 / 2 0 0 6 . Isso porque a lei determina q u e
minar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natu-
reza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em
que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como
à conduta e aos antecedentes do agente". Segundo algumas opiniões
doutrinárias, embora aparentemente
pela Lei n . 3 4 3 / 2 0 0 6 ocasionariam uma espécie de discriminação indi
reta, eis que na grande maioria dos casos, diante de certa discriciona
riedade das agências de controle, pessoas de baixa renda, escolaridade
e afrodescendentes seriam consideradas traficantes, enquanto pessoas
da alta sociedade seriam consideradas usuários. Sabe-se que a situação
narrada não pode ser encarada como regra; entretanto, diante da sele-
tividade do sistema penal brasileiro, é uma tendência a ser observada.
4 . A Nicarágua não reformou a sua legislação eleitoral conforme de-
terminado pela sentença da Corte IDH
Já se passaram quase dez anos da decisão da Corte de San José no Caso
Yatama vs. Nicarágua, que ordenou a alteração da legislação eleitoral lo-
cal, eis que a mesma causava um impacto desproporcional às comuni-
dades indígenas que pretendiam concorrer o pleito. Até agora, o Estado
da Nicarágua não tomou nenhuma medida para reformar sua legislação
eleitoral, sendo esta rotineiramente aplicada nos pleitos eleitorais nica-
135
raguenses . Logo, convém relembrar que o descumprimento da decisão
proferida no Caso Yatama vs. Nicarágua
derá ensejar nova responsabilização internacional por violação de direi-
tos humanos diante da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
5 . As 1 0 0 Regras de Brasília sobre Acesso à Justiça das Pessoas em
Condição de Vulnerabilidade
As "ioo regras de Brasília"sobre acesso à justiça foram elaboradas no ano
de 2008 durante a Cúpula Judicial Ibero-Amencana, realizada em Brasília,
e visam orientar a contínua implementação de condições que facilitem o
acesso à justiça para aquelas pessoas que estão em situação vulnerável.
O tema já começa a aparecer em provas de concursos públicos, princi-
palmente em concursos do Ministério Público Federal e, obviamente, da
135 C o n f o r m e i n f o r m a ç ã o do CEJIL, disponível e m : < h t t p : / / w w w . e l n u e v o d i a r i o . c o m .
ní/politica/287431 (em espanhol)>.
108 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
"Paia dei et
neutros, os critérios elencados
pelo Governo nicaraguense po-
H U M A N O S
Pifensorla Pública, instituição que defende os interesses dos hipossufi-
IcMio Hiasil. Algumas das cem regras em comento tratam das comu-
ni ides indígenas.
INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O S
(l)l'f /RS — DEFENSOR PÚBLICO, 2014 — FCC) O enfrentamento das discri-
minações que, no Brasil, estão proibidas por força da Constituição Fede-
I.tl <• dos tratados internacionais de direitos humanos dos quais o país é
tlgnatário, atualmente tem discussão em um campo próprio, conhecido
como "direito da antidiscriminação". Nesse campo, e considerando os
(.mu eitos legais vigentes, considera-se discriminação indireta:
«I adoção de medidas com aparência de neutralidade, mas que são con-
cebidas intencionalmente para atingir e prejudicar determinados in-
divíduos ou grupos.
It| Instituição, pelo poder público, de medida em evidente violação a um
1 ritério proibido de discriminação.
11 diferenciação ilegítima, com o propósito de prejuízo, por meio de tra-
lamento menos favorável direcionado a um indivíduo ou grupo.
>l| adoção de medidas, decisões ou práticas com a aparência de neu-
tralidade que têm o efeito ou resultam em um impacto diferenciado
ilegítimo sobre um indivíduo ou grupo.
•I aplicação ou execução, de forma manifestamente desigual, de uma
lei neutra.
GABARITO: Letra D,conforme item n° 3 dotópico "pontos importantes sobre o caso".
(DPE/PA — DEFENSOR PÚBLICO, 2015 — FMP, ADAPTADA) Sobre a j u -
risprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos no que se
refere ao reconhecimento de direito aos povos indígenas, é CORRETO
afirmar que:
• O direito à participação política dos povos indígenas contempla a pos-
sibilidade de candidatura a qualquer cargo público, desde que o indí-
gena esteja devidamente filiado a um partido político, conforme julga-
mento do caso Yatama versus Nicarágua.
GABARITO: Errado. A restrição de que o indígena esteja filiado a um parti-
do político foi considerada desproporcional pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos ao julgar o caso Yatama vs. Nicarágua.
( 'ASOS I U L G A D O S PELA IURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 1109
(MPF — 2 5 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2011 — ADAPTADA)
O
tJj os Integrantes das comunidades indígenas resolverão seus conflitos
Assinale a resposta certa; Internos exclusivamente por meios próprios, dentro da tradição de sua
. iiIImi.i
• A teoria do impacto desproporcional, adotada no Brasil, permite que Sfi
constatem violações ao princípio da igualdade quando os efeitos prá- GAMARUO: Letra A, sendo recomenda a leitura do documento 100 Regras
ticos de determinadas normas, de caráter aparentemente neutro, cau- de Brasília.
sem um dano excessivo, ainda que não intencional, aos integrantes de
determinados grupos vulneráveis.
GABARITO: Correto, conforme o item 3 do tópico "pontos importantes so-
bre o caso".

(MPF — 2 6 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2012 — ADAPTADA)

A

Assinale a alternativa correta:

• Viola o princípio da igualdade material qualquer prática empresarial,
governamental ou semigovernamental, de natureza administrativa
ou legislativa que, embora concebida de forma neutra, gere, em conse-
quência de sua aplicação, efeitos desproporcionais sobre certas catego-
rias de pessoas.

GABARITO: Correto. A banca examinadora utilizou o conceito da teoria

do impacto desproporcional de autoria do ex-Ministro do STF, Joaquim
Barbosa.

(MPF — 2 7 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2014 — PROVA

O

DISCURSIVA) Discorra sobre a teoria do impacto desproporcional.

GABARITO: Bastaria ao concorrente apresentar um resumo do item 3 do tó-
pico "pontos importantes sobre o caso".

(MPF — 2 7 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2013/2014) As re-

O

gras de Brasília sobre acesso à justiça das pessoas em condição de vulne-

rabilidade dispõe que:
a| a condição de pertencer à comunidade indígena pode implicar vul-
nerabilidade quando seu integrante exercita seus direitos perante o
sistema dejustiça estatal;
b| os integrantes das comunidades indígenas reclamarão seus direitos
em sistemas judiciais comunitários próprios de sua cultura, devendo
ser evitado obrigá-los a litigar no sistema dejustiça estatal;

c| os integrantes das comunidades indígenas terão sempre o direito de

fazer uso de seus sistemas judiciais comunitários, ainda que se trate
de litigio extraindígena;

CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 1111

no I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S

Caso Palamara Iribarne vs. Chile
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
22 de n o v e m b r o de 2005
RESUMO DO CASO
O senhor Palamara Iribarne (adiante denominado apenas de Palamara) ingres-
36
sou na Armada do Chile' em 1972, lá ficando até dezembro de 1992, período
em que desempenhou as funções militares no Departamento de Operações
Navais. Aposentado do cargo militar, porém na condição de empregado civil
contratado para desempenhar a função de analista no Departamento de Inte-
ligência Naval, com funções administrativas, Palamara escreveu o livro "Ética e
Serviços de Inteligência", no qual abordava aspectos relacionados com a inteli-
gência militar e a necessidade de adequá-la a certos parâmetros éticos.
Com base no ordenamento jurídico chileno, notadamente na Ordenação
da Armada, Palamara foi proibido pelas autoridades militares navais de
publicar o seu livro, sob o argumento de que o conteúdo nele veiculado
"vulneraria a segurança e a defesa nacional". Para garantir a execução deste
procedimento, o Estado demandado (Chile) apreendeu os exemplares do
livro em circulação, os originais do texto, um disco que continha o texto
integral e também o maquinário utilizado na impressão/publicação.
Palamara tentou resistiu à arbitrariedade que estava sofrendo e manifes-
tou-se publicamente, na imprensa,contrário àquele procedimento. Como
136 S e g u n d o consta no Wikipédia, "A Armada do Chile é uma das instituições que inte-
gram as Forças Armadas do Chile, que reúne as funções da marinha de guerra guar-
da costeira, policia marítima, lacustre e fluvial": <http://es.wikipedia org/wiki/Ar-
m a d a _ d e _ Chile> Parece se tratar, portanto, de ó r g ã o equivalente à nossa M a r i n h a
112 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
1I1-1 oiieni 1,1 deste < enaiio, loi denuiu i.ido no lui,'.ido Naval de Magalla
HP* pelos crimes de desobediência, descumprimento de deveres milita-
REI E desacato. O Estado do Chile, por sua vez, afirmou que Palamara não
Blteve sujeito a censura prévia, e sim a uma responsabilidade posterior
• - piessamente contemplada na lei e fundada na necessidade imperiosa
dl as segurar a proteção da segurança nacional.
I'.llamara valeu-se dos recursos disponíveis na legislação interna do Chile
Dura tentar reverter o cenário descrito, não tendo, porém, obtido êxito.
Denunciado o caso na Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
mui, novamente, obter-se êxito numa solução amistosa, referido órgão
li OU ocaso,então,à Corte Interamericana de Direitos Humanos (adiante
denominada apenas de Corte ou Corte IDH).
A ( orte IDH analisou e decidiu diversos pontos, interessando-se para esta
111 ASLÂO defichamento/Resumo do Caso os dois temas principais: (a) a vio-
lação do direito de liberdade de pensamento e de expressão; e (b) o julga-
mento de civil porTribunal Militar em tempo de paz.
Pois bem. Iníciando-se pelo tópico relativo à violação do direito de liber-
dade de pensamento e de expressão, a Corte ressaltou, inicialmente, a
sua "dupla dimensão", ostentando tanto um caráter individual como so-
11.1I, que interagem de forma interdependente. Sobre o cerne da questão,
, 1 1 orte considerou que, nas circunstâncias em que se desenvolveu o pre-
sente caso, "as medidas de controle adotadas pelo Estado para impedir a
difusão do livro 'Ética e Serviços de Inteligência'do senhor Palamara Iribar-
ne constituíram atos de censura prévia não compatíveis com os parâmetros
dispostos na Convenção, dado que não existia nenhum elemento que, à luz
do dito Tratado, permitisse que se restringisse o referido direito de difundir
abertamente sua obra, protegido no artigo 73 da Convenção" (§ 78).
O controle democrático por parte da opinião pública, avançou a Corte IDH
em seu raciocínio, "fomenta a transparência das atividades estatais e pro-
move a responsabilidade dos funcionários sobre sua gestão pública, razão
pela qual se deve ter uma maior tolerância e abertura à crítica frente a
afirmações e apreciações vertidas pelas pessoas em exercício de dito con-
trôle democrático. Isso se aplica aos funcionários e membros da Armada,
incluindo aqueles que integram os Tribunais. Ademais, ao permitir o exer-
cício desse controle democrático se fomenta uma maior participação das
pessoas nos interesses da sociedade" (§ 83).
Acerca da persecução penal do senhor Palamara pelo crime de desacato,
a Corte observou que o Chile aprovou a Lei 20.048/2005, revogando, pois,
referido tipo penal, mantendo, todavia, o art. 264 do Código Penal chileno,
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1113
 o quai prevê um crime de "ameaça" àquelas mesmas autoridades q u a
constituíam, anteriormente à dita reforma, o sujeito passivo do crime de
desacato. Assim, a Corte fez constar que a criminalização do desacato é
incompatível com oart.13 da Convenção Americana de Direitos Humanos
(CADH), na medida em que proporciona um maior nível de proteção aos
funcionários públicos do que aos cidadãos civis e, no caso do senhor Pa
lamara, a legislação que lhe foi aplicada estabeleceu sanções despropot
cionais tão somente por realizar críticas sobre o trabalho das instituições
estatais e seus membros, "suprimindo o debate essencial para o funciona
mento de um sistema verdadeiramente democrático e restringindo desnc
cessariamente o direito à liberdade de pensamento e de expressão" (§ 88).
No tocante ao segundo tópico, relativo ao julgamento de civil por Tribunal
Militar, em tempo de paz, a Corte ressaltou o seu entendimento de que
"Num Estado Democrático de Direito a jurisdição penal militar há de ter um
alcance restritivo e excepcional e estar encaminhada à proteção de interesses
jurídicos especiais, vinculados com as funções que a lei atribuí às forças mi
litares. Por isso, somente se deve julgar a militares pela prática de crimes ou
faltas que por sua própria natureza atentem contra bens jurídicos próprios
da ordem militar" (§ 124). Entende a Corte IDH, portanto, que somente os
militares podem ser sujeitos ativos de crimes militares, sendo que, no caso
do senhor Palamara, concluiu-se, ao contrário do alegado pelo Chile, que a
sua função, embora desempenhada num Departamento ligado à Armada,
era de natureza administrativa e o seu vínculo de natureza civil.
A Corte, por fim, decidindo que o Estado é responsável pela violação de diver
sos artigos da CADH, determinou, além de outros expedientes de natureza
indenizatórios/reparatórios, principalmente, que o Chile garantisse à vítima
o direito de distribuir o seu livro por qualquer meio capaz de atingir o maior
número de destinatários, que o país adequasse o seu ordenamento consti-
tucional e jurídico interno para restringir o julgamento de civil pela Justiça
Militar, tendo determinado, ainda, que se tornasse "sem efeito" as condena
ções criminais sofridas por Palamara em decorrência destes fatos, j á que a
jurisdição penal militar responsável pelo seu julgamento não preenchia os
imprescindíveis requisitos da competência, imparcialidade e independência.
37
Em 2006, conforme noticiou a CEJIL' , uma das entidades responsáveis
por levar o presente caso ao conhecimento da Comissão Interamericana,
a imprensa da Armada publicou o livro do senhor Palamara.
137 Cf. < h t t p : / / c e j i l . o r g / c a s o s / p a l a m a r a - i r i b a r n e > .
114 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
|'I i N T O S I M P O R T A N I L S S O B R l i O CASO
1 liK ompetência da Justiça Militar para j u l g a r civil
Importante notar que a Corte IDH não determina o "fim" da jurisdição
I" 11.il militar, muito embora observe que a tendência seja o seu desapa-
f i intento. O entendimento da Corte, em síntese, é o de que: se o Estado
Iderar necessária a existência de uma jurisdição penal militar, esta
1. 1 in 1 1 1 1 . 1 1 s e ao julgamento de crimes de Função cometidos por milita-
n t em serviço ativo,entendendo, portanto, que em nenhuma circunstân-
(la um civil pode ser julgado pelos tribunais militares, ainda que se trate
ile militar aposentado (v. Caso Cesti Hurtado, 1990).
A Piocuradoria-Geral da República (PGR) ajuizou no STF a ADPF 289, por
0
la qual pretende que seja dada ao art. 9 , I e III, do Código Penal
Militar, interpretação conforme à Constituição Federal, a fim de que seja
lei onhecida a incompetência da Justiça Militar para julgar civis em tem-
pi ide paz e que esses crimes sejam submetidos à julgamento pela Justiça
38
1 iiiniim, federal ou estadual' .Tramita também na Câmara dos Deputa-
- 1 " 1 > Projeto de Lei 7770/2014, de autoria da bancada do PSOL, cujo objeto
illeraçâo do Código Penal Militai para dele excluir a permissão de
r i l e . 11 M e n t o de civis pela Justiça Militar em tempo de paz,o que o Partido
I l.issifica como "uma aberração autoritária"'™.
II ( mo Palamara Iribarne vs. Chile foi citado pelo min. Celso de Mello no
a
julgamento do HC 112936 (2 Turma, em 05/02/2013), ocasião em que o
Ml decidiu que "Refoge à competência penai da Justiça Militar da União
gfOi essar civis, em tempo de paz, por delitos supostamente cometidos por
estes em ambiente estranho ao da Administração Militar e alegadamente
imiticados contra militar das Forças Armadas no contexto do processo de
III upação e pacificação das Comunidades localizadas nos morros cario-
K/s, pois a função de policiamento ostensivo traduz típica atividade de
segurança pública". Igual menção pelo min. Celso de Mello é encontrada
no 1IC 105256. Embora a jurisprudência do STF esteja caminhando para
MB Cf. notícia no site d o STF: < h t t p : / / w w w . s t f . j u s . b r / p o r t a l / c m s / v e r N o t i c i a D e t a l h e .
asp?idConteudo=246326>. Sobre o tema, ainda, vale a pena a c o m p a n h a r o j u l g a -
m e n t o d a A D I 5032, t a m b é m proposta pelo PGR: <http://www.stf.jus.br/portal/
c m s / verNotíciaDetalhe.asp?idConteudo=2472i8>.
139 Cf. <http://psol50.org.br/site/noticias/2836/projeto-do-psol-define-que-jUstica-mi-
litar-nao-pode-ter-competencia-parajulgar-cidadaos-civis>.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1115
 lei independência, Imparcialidade e, sobretudo, poder para fazer cessar
nm.i interpretação mais restritiva do dispositivo do Código Penal Mili
Imediatamente qualquer tipo de ilegalidade. Justamente por esta razão
tar que viabiliza o julgamento de civis pela Justiça Militar em tempo de
, que a t orte Interamericana interpreta o art. 7.5 da CADH em conjunto
paz, o Brasil permanece violando a jurisprudência da Corte Interame
o art 8.1 da mesma Convenção, que assegura o direito de toda pes-
ricana. Essa controvérsia, anota Renato Brasileiro, "deverá ser dirimida
, , , , le "ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoa-
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF n° 289, ajuizada
Wl por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial (...) *,
pelo Procurador-Ceral da República em agosto de 2013 com o objetivo de
dar interpretação conforme a Constituição ao art. g°, incisos I e III, do Có-
digo Penal Militar, para que seja reconhecida a incompetência da Justiça
Militar para julgar civis em tempo de paz e para que tais crimes sejam
submetidos a julgamento pela Justiça Comum, Federai ou Estadual, nos
mesmos moldes da decisão proferida pela Corte Interamericana de Di-
H
reitos Humanos no caso Palamara Iribarne vs. Chile" °. O STM tem uma
"contraproposta": apenas juízes de Direito que atuam na Justiça Militar
analisariam o caso de civis. Proposta que parece já ter sido encampada
pelo min. Gilmar Mendes.

2. Inconvencionalidade do crime de desacato

A respeito da inconvencionalidade do crime de desacato, isto é, a sua in-

compatibilidade com a normativa internacional de Direitos Humanos,
notadamente a encontrada no sistema regional interamericano, remete-
mos o leitor para as considerações feitas no estudo do Caso "A Última Ten-
tação de Cristo", acrescentando apenas, portanto, que além da manifesta-
ção da Comissão Interamericana de Direitos Humanos sobre a temática,
também a Corte Interamericana, conforme v i m o s j á censurou a previsão
do crime de desacato na legislação penal dos países.

3. Autoridade competente para presidir a apresentação do preso (au-

diência de custódia)

Palamara, ao ser preso, foi apresentado e colocado à disposição de um

"Fiscal Naval", quem, de acordo com a normativa interna, teria funções
jurisdicionais, A Corte considerou violado o direito à "audiência de cus-
tódia", previsto no art. 7.5 da Convenção Americana. Importante registrar,
portanto, que se a apresentação do preso cumpre finalidades relaciona-
das à prevenção da tortura e de repressão a prisões arbitrárias, ilegais ou
desnecessárias, a autoridade responsável pela audiência de custódia deve

m C f PAIVA Caio. Audiência de custódia: a quem o preso deve ser apresentado? Dis-
ponível em- < h t t p : / / j u s t i f i c a n d o . c o m / 2 0 / 0 4 / i o / n a - s e r i e - a u d í e n c i a - d e - c u s t o d i a
15
140 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 2. e d . Salvador: J u s p o d i v m ,
-a-quem-o-preso-deve-ser-apresentado/>. Acesso e m : 28/06/2015.
2014, p. 367.

C A S O S I U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1117

116 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S

Caso González e Outras vs. México
("Campo Algodonero")
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
16 de n o v e m b r o de 2009
RESUMO DO C A S O
As jovens Laura Berenice Ramos Monárrez (17 anos), Cláudia Ivette Gonza-
lez (20 anos) e Esmeralda Herrera Monreal (15 anos) desapareceram, res-
pectivamente, nos dias 25/09/2001,10/10/2001 e 29/10/2001, em Ciudad
Juárez, no México. Devidamente cientificado, os únicos expedientes adota-
dos pelo Estado consistiram em elaborar os registros de desaparecimento,
os cartazes de busca e a tomada de declarações dos familiares, além de
ter procedido com envio de ofício à Polícia Judiciária. Não há prova de que
as autoridades tenham efetivamente feito circular os cartazes de busca
nem tampouco que efetuaram uma investigação mais profunda sobre o
caso. Consta nos autos, porém, a informação de que funcionários do Estado
teriam se comportado de forma indiferente e até mesmo discriminatória
diante do contexto evidenciado, eis que haviam feito comentários sobre
a vida censurável e o comportamento sexual das vítimas, deduzindo pode-
riam não estar "desaparecidas", mas sim em companhia de seus namora-
dos ou outros parceiros.
No dia 06/06/2011, as vítimas foram encontradas numa plantação de
algodão (daí, pois, o título do Caso: "Campo Algodonero"; em português:
"Campo Algodoeiro"), com gravíssimas marcas de estupro e violência se-
xual cometidas com extrema crueldade.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos afirmou que "Ciudad
Juárez se converteu no foco de atenção da comunidade nacional e interna-
cional em razão da situação particularmente crítica da violência contra as
118 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
mulheres que impera desde 1993 e à deficiente resposta do Estado diante
desses crimes", O caso foi levado à Core Interamericana.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu que os homicí-
dios praticados decorreram de violência de gênero, tratando-se, pois, de
Irminicidio", e concluiu que "é preocupante o fato de que alguns destes
1 rimes parecem apresentar altos graus de violência, incluindo sexual, e que
Sm geral foram influenciados, tal como aceita o Estado, por uma cultura de
• ir.it iminação contra a mulher, a qual, segundo diversas fontes probatórias,
tin idiu tanto nos motivos como na modalidade dos crimes, bem como na
resposta das autoridades. Nesse sentido, cabe destacar as respostas inefi-
1 a mtes e as atitudes indiferentes documentadas em relação à investigação
destes crimes, que parecem haver permitido que se tenha perpetuado a vio-
lência contra a mulher em Ciudad Juárez" (§ 164).
A Corte Interamericana declarou o México responsável pela violação de
inúmeros direitos humanos, tais como: (a) obrigação geral de garantia
prevista no art. i.i e à obrigação de adotar as disposições do direito inter-
no contempladas no artigo 2 (ambos da CADH), bem como às obrigações
contempladas no art. jM e 7.C da Convenção de Belém do Pará, em detri-
mento das vítimas; (b) obrigação de investigar e, consequentemente, de
garantir o direito à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal das
vitimas, acarretando com isso, também, violação aos direitos de acesso à
justiça e à proteção judicial previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção
Americana e artigos 1.1 e 2 da mesma, e também artigos 7b e 7.C da Con-
venção de Belém do Pará; (c) o dever de não discriminação; (d) os direitos
da criança — Esmeralda e Laura eram adolescentes; dentre outros.
Decidiu a Corte, também, que em memória das vítimas de homicídio por ra-
zões de gênero, o Estado deveria erigir um monumento em Ciudad Juárez, na
plantação de algodão onde foram encontradas as vítimas, a ser revelado na
mesma cerimônia na qual reconheça publicamente sua responsabilidade in-
ternacional, como forma de dignificá-las e como recordação do contexto de
violência que padeceram e que o Estado se compromete a evitar no futuro.
PONTOS IMPORTANTES SOBRE O CASO
1. Primeira vez e m que a Corte Interamericana analisou um caso e n -
volvendo situação de violência estrutural de gênero
Foi a primeira vez, conforme anota André de Carvalho Ramos, que a Corte
Interamericana analisou a situação de violência estrutural de gênero: "A
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 1119
 sentença voltou-se, além da indenização aos Jamiliares, tumhetn a promoção
de medidas gerais de compatibilização do direito interno com parâmetros in-
ternacionais de proteção à mulher—sobretudo em relação à Convenção de
Belém do Pará. Tendo em vista a existência de múltiplos casos defeminicídio
que ocorrem em Ciudad Juárez, a Corte determinou a necessidade de as au-
toridades estatais adotarem medidas amplas de luta contra os casos de vio-
lência ligados a estereótipos de gênero socialmente dominantes, bem como
combaterem a impunidade nos casos de violência contra as mulheres (mais
um uso do Direito Penal pelos Tribunais de Direitos Humanos)"'* .
2. Primeira vez em que um Tribunal Internacional reconheceu a exis-
tência de "feminicídio" c o m o crime
O Caso Campo Algodonero representa, também, segundo Lucas üxinski,
"a primeira vez em que um tribunal internacional reconheceu a existência
defeminicídio como crime". E avança o autor na sua explicação para dizer
que "feminicídio é uma alusão ao crime internacional de genocídio, que está
codificado na Convenção de 1948 contra o Crime de Genocídio como sendo
atos cometidos com a intenção de destruir, em sua totalidade ou em parte,
um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Esses atos são: matar membros
do grupo; causar dano corporal ou mental sério a membros do grupo; delibe-
radamente impor condições de vida a um grupo que levem à sua destruição
física em todo ou em parte; imposição de medidas para impedir nascimentos
dentro do grupo; e transferência forçada de crianças de um grupo para outro
(Artigo 2 da Convenção). Note-se que os grupos que podem ser vítimas de
genocídio não incluem "gênero". Mas a ideia de destruição de um grupo pela
simples razão de existir éoque importa para a definição defeminicídio"'^.
Importante registrarmos que, recentemente, por meio da Lei 13104/2015,0
Código Penal brasileiro passou a prever o crime de feminicídio, que na ver-
dade ingressou na legislação penal ordinária como uma circunstância qua-
lificadora do crime de homicídio, tratando-se da conduta com dolo de tirar
a vida disparada contra mulher por razões da condição de sexo feminino, as
quais podem se dar, segundo o art, 121, §2°-A, do CP, por violência doméstica
efamiliarou por menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
142 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 334.
143 LIXINSKI, Lucas. Caso do Campo de Algodão: Direitos Humanos,
Violência e Gênero. Nota de ensino. Casoteca Direito GV — Produção de Casos
2011, p, 15. Disponível e m : <http://direitosp.fgv.br/sites/direitosp.fgv.br/files/cam-
po_de_ a l g o d ã o - n o t a d e e n s i n o . p d f x
120 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
|, Improcedência da tese do Estado relativa à incompetência da Corte
Interamericana para analisar violações a respeito da Convenção de
l i H é m do Pará
i > México alegou a incompetência da Corte Interamericana para analisar
violações a respeito da Convenção de Belém do Pará, aduzindo que a com-
I" Ti meia da Corte deve ser estabelecida por "declaração especial" ou por
"i 1 invenção especial", ao que a Corte respondeu que "a declaração espe-
2
i d// para aceitar a competência contenciosa da Corte segundo a Convenção
Americana, levando em consideração o artigo 62 da mesma, permite que o
tribunal conheça tanto de violações à Convenção como de outros instru-
inrntos interamericanos que lhe concedem competência" (§ 37). O Estado do
MéxÍcoarguiu,ainda,queoart.i2da Convenção de Belém do Pará mencio-
na expressa e exclusivamente a Comissão Interamericana como o órgão
encarregado da prevenção da Convenção, através do procedimento de pe-
I ições individuais, nada prevendo a respeito da Corte, que seria, pois, no seu
entender, incompetente. A Corte, porém, considera errônea essa interpreta-
rão e afirma que "o teor literal do artigo 7 2 da Convenção de Belém do Pará
i oncede competência à Corte ao não excetuar de sua aplicação nenhuma
das normas e requisitos de procedimento para as comunicações individuais"
41), concluindo que "a conjunção entre as interpretações sistemática e te-
leológica, a aplicação do principio do efeito útil, somadas à suficiência do cri-
terio literal no presente caso, permitem ratificar a competência contenciosa
da Corte a respeito de conhecer de violações do artigo 7 da Convenção de
Belém do Pará" {§ 77), Para efeito de síntese: a Corte Interamericana possui
competência para analisar violações de outros tratados que compõem o
istema interamericano, a exemplo, pois, da Convenção de Belém do Pará.
Ainda sobre a Convenção de Belém do Pará, importante registrar que a primei-
i a vez em que a Corte Interamericana a aplicou foi no julgamento áo Caso do
Presídio Miguel Castro Castro vs. Peru, em 2006. Já a Comissão Interamericana
aplicou a referida Convenção pela primeira vez na apreciação do Caso Maria
da Penha vs. Brasil, em 2000. Finalmente, também importante advertir que a
( orte já estabeleceu que "nem toda violação de um direito humano cometida
em prejuízo de uma mulher leva necessariamente a uma violação das disposi-
ções da Convenção de Belém do Pará"(Caso Peroso e outros vs. Venezuela).
4 . Teoria da obrigação processual
Desenvolvimento,
Consta na decisão da Corte Interamericana que, no contexto da obrigação de
proteger o direito à vida.oTribunal Europeu de Direitos Humanos desenvol-
veu a "teoria da obrigação processual" de o Estado efetuar uma investigação
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1121
olii i.il e l e t i v a n u i . r . o s de v i o l a ç õ e s ,i e s t e diieito ( ( ( f i m / tqi v.
h >k vs, Turquia e Killiç vs. Turquia). A Corte Interamericana, da mesma forma,
fá aplicou esta teoria em diversos casos {Casos Juan Humberto Sanchez vs.
I lotiduas, Valle Jaramillo e outros vs. Colômbia e Garibaldi vs. Brasil). Ainda no
que diz respeito à jurisprudência comparada, fruto de um diálogo de Cortes,
consta também na decisão da Corte Interamericana que oTribunal Europeu
deDireitos Humanos já declarou que "a falha do Estado em protegeras mu-
IIa vês contra a violência doméstica viola o seu direito à igual proteção da lei e
es ta falha não necessita ser intencional" (Caso Opuz vs. Turquia).
5. Outros precedentes internacionais sobre "direito das m u l h e r e s "
Ainda sobre o desenvolvimento do tema "direito das mulheres" no Direi-
t o Internacional dos Direitos Humanos, Flávia Piovesan registra que "Des-
tacam-se também [além do Caso Campo Algodonero] relevantes decisões
do sistema interamericano sobre discriminação e violência contra mulhe-
res, o que fomentou a reforma do Código Civil da Guatemala [Caso Maria
Eugenia vs. Guatemala], a adoção de uma lei de violência doméstica no
1 liile. a adoção da Lei Maria da Penha no Brasil, dentre outros avanços" .
INCIDÊNCIA D O T E M A E MPROVAS DE CONCURSOS
(DPE/PR — DEFENSOR PÚBLICO, 2014 — UFPR) O caso conhecido como
"Campo Algodonero", julgado pela Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos em 16 de novembro de 2009 (exceção preliminar, fundo, repara-
ções e custas), tornou-se célebre por tratar:
a| da violência estrutural de gênero (feminicídio).
b| dos direitos humanos dos trabalhadores migrantes indocumentados.
c| do impacto do uso intensivo de agrotóxicos sobre o meio ambiente natural.
d| dos parâmetros de reparação adotados pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
e| do primeiro caso decorrente de uma comunicação apresentada por
um Estado parte em face de outro perante a Comissão Interamerica-
na de Direitos Humanos.
GABARITO: letra (A).
144 P I O V E S A N , Flávia. A Proteção Internacional dos Direitos Humanos das Mulheres. R.
EMERJ, v. 15, n. 57 (Edição Especial), p. 79, jan-mar, 2012. Disponível e m : < h t t p : / /
www.emerj.tjrj.jus.br/revi5taemerj_online/edicoes/revista57/revista57_70.pdf>.
122 I JURISPRUDENCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
luiquia.Ak
Caso Barreto Leiva vs. Venezuela
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
DECISÃO:
17 de novembro de 2009
RESUMO DO CASO
m
O caso em análise chegou até a Corte de San José no dia 31 de outubro de
->oo8, por intermédio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
e trouxe como suposta vítima o Sr. Oscar Enrique Barreto Leiva. A vítima
(oi condenada pela Corte Suprema de Justiça da Venezuela em razão do
exercício de um mandato no ano de 1989 como diretor administrativo e
de serviços do Ministério da Secretaria da Presidência da República.
Originariamente, o caso na jurisdição doméstica da Venezuela foi instau-
iado contra o Presidente da República (à época, o agora já falecido Hugo
Chávez), um senador e um deputado. Em um primeiro momento, o Sr. Bar-
teto Leiva figurou como testemunha, e posteriormente foi expedido seu
mandado de prisão.
Ao tratar do caso na Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Co-
missão Interamericana alegou a incompetência da Corte Suprema de
Justiça da Venezuela para julgá-lo, tendo em vista que o Sr. Barreto Leiva
não possuía qualquer foro por prerrogativa de função.Também foi alega-
da a violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, eis que diante do
julgamento perante a Corte Suprema de Justiça da Venezuela, a vítima
teve suprimida sua possibilidade de recorrer da sentença condenatória. A
vítima também não teve o direito de escolher seu próprio defensor e tam-
pouco a possibilidade de interrogar supostas testemunhas arroladas pela
acusação, ou mesmo conhecer as provas que estavam sendo produzidas
contra a sua pessoa.
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 1123
J
 oficial efetiva em casos de violações a este direito {Casos Ergi vs. lurquia.Ak-
kok vs. Turquia e Killiç vs. Turquia). A Corte Interamericana, da mesma forma,
já aplicou esta teoria em diversos casos (Casos Juan Humberto Sanchez vs.
Honduas, Valle Jaramillo e outros vs. Colômbia e Garibaldi vs. Brasil). Ainda no Caso Barreto Leiva vs. Venezuela
que diz respeito à jurisprudência comparada, fruto de um diálogo de Cortes,
consta também na decisão da Corte Interamericana que o Tribunal Europeu
ÓRÜAO JULGADOR:
de Direitos Humanos já declarou que "a falha do Estado em protegeras mu-
lheres contra a violência doméstica viola o seu direito à igual proteção da lei e ( orte Interamericana de Direitos H u m a n o s
esta falha não necessita ser intencional" (Caso Opuz vs. Turquia).

5, Outros precedentes internacionais sobre "direito das mulheres" DECISÃO:

Ainda sobre o desenvolvimento do tema "direito das mulheres" no Direi r/ de n o v e m b r o de 2009

to Internacional dos Direitos Humanos, Flávia Piovesan registra que "Des-
tacam-se também [além do Coso Campo Aigodonero] relevantes decisões
do sistema interamericano sobre discriminação e violência contra mulhe-
res, o que fomentou a reforma do Código Civil da Guatemala [Caso Maria
Eugenia vs. Guatemala], a adoção de uma lei de violência doméstica no RESUMO D O CASO
14
Chile, a adoção da Lei Maria da Penha no Brasil, dentre outros avanços"" .
0 caso em análise chegou até a Corte de San José no dia 31 de outubro de
;oo8, por intermédio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS DE CONCURSOS e trouxe como suposta vítima o Sr. Oscar Enrique Barreto Leiva. A vítima
foi condenada pela Corte Suprema de Justiça da Venezuela em razão do
(DPE/PR — DEFENSOR PÚBLICO, 2014 — UFPR) O caso conhecido como
exercício de um mandato no ano de 1989 como diretor administrativo e
"Campo Aigodonero", julgado pela Corte Interamericana de Direitos Hu-
de serviços do Ministério da Secretaria da Presidência da República.
manos em 16 de novembro de 2009 (exceção preliminar, fundo, repara-
ções e custas), tornou-se célebre por tratar: Originariamente, o caso na jurisdição doméstica da Venezuela foi instau-
rado contra o Presidente da República (à época, o agora j á falecido Hugo
a| da violência estrutural de gênero (feminicídio).
Chavez),um senador e um deputado. Em um primeiro momento,o Sr. Bar-
b| dos direitos humanos dos trabalhadores migrantes indocumentados. reto Leiva figurou como testemunha, e posteriormente foi expedido seu
c| do impacto do uso intensivo de agrotóxicos sobre o meio ambiente natural. mandado de prisão.

d| dos parâmetros de reparação adotados pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
e| do primeiro caso decorrente de uma comunicação apresentada por
um Estado parte em face de outro perante a Comissão Interamerica-
na de Direitos Humanos.
GABARITO: letra (A).
144 P I O V E S A N , Flávia. A Proteção Internacional dos Direitos Humanos das Mulheres. R.
EMERJ, v. 15, n. 57 (Edição Especial), p. 79, jan-mar, 2012. Disponível e m : < h t t p : / /
www.emerj.tjrj.jus.bf/revistaemefj_online/edicoes/revista57/revista57_70.pdf>.
Ao tratar do caso na Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Co-
missão Interamericana alegou a incompetência da Corte Suprema de
Justiça da Venezuela para julgá-lo, tendo em vista que o Sr. Barreto Leiva
não possuía qualquer foro por prerrogativa de função.Também foi alega-
da a violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, eis que diante do
julgamento perante a Corte Suprema de Justiça da Venezuela, a vítima
teve suprimida sua possibilidade de recorrer da sentença condenatória. A
vítima também não teve o direito de escolher seu próprio defensor e tam-
pouco a possibilidade de interrogar supostas testemunhas arroladas pela
acusação, ou mesmo conhecer as provas que estavam sendo produzidas
contra a sua pessoa.

CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA D E DIREITOS H U M A N O S 1123

122 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
 Em 17 de novembro de 2009, a Corte Interamericana de Direitos I lumanos
proferiu sentença na qual condenou o Estado da Venezuela pelos seguin-
tes motivos: a) a violação do direito do Sr. Barreto Leiva de conhecer for-
mal e previamente os fatos que lhe foram imputados' (art. 8.2 da CADH);
b) a violação do direito à ampla defesa e contraditório da vítima (art. 8.2.C
da CADH); c) a ausência de assistência técnica ao Sr. Barreto Leiva (art.
8.2.d da CADH); d) a detenção arbitrária do Sr. Barreto Leiva com base em
meros indícios, desconsiderando o princípio da presunção de inocência e
a finalidade da prisão preventiva (arts. 7.1 e 7.3 c/c 1.1 e 2 da CADH); e) a de-
tenção preventiva do Sr. Barreto Leiva por tempo excessivo (art. 7.1 c/c 7.5
da CADH) e; f) a violação do princípio do duplo grau de jurisdição, eis que
o Senhor Barreto Leiva restou impossibilitado de recorrer de sua sentença
(art. 8.2 'h' da CADH).
Dessa maneira, o Estado da Venezuela foi ordenado a: 1) publicar alguns
trechos da sentença exarada pela Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos no caso Barreto Leiva vs. Venezuela; 2) pagar uma indenização de
U$$ 15,000,00 (quinze mil dólares) a título de indenização por danos ima-
teriais e uma quantia de US$ 10.000,00 (dez mil dólares) a título de gas-
tos e custas com o processo despendidos pela vítima ao longo dos anos;
3) concedera possibilidade de o Sr. Barreto Leiva ter sua condenação revis-
ta em sua integralidade,- e 4} adequar seu ordenamento jurídico interno
para garantir o direito de recurso das decisões condenatórias, inclusive
aquelas que gozam de foro por prerrogativa de função.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Convergência ou divergência entre a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direi-
tos Humanos?
Uma das questões mais polêmicas da Ação Penal 470, popularmente co-
nhecida como caso do "Mensalão", girava em torno do direito ao duplo
grau de jurisdição dos acusados, tendo em vista que o processo tramitou
diretamente no Supremo Tribunal Federal. Após inúmeras discussões, o
Supremo Tribunal Federal, em um julgamento com seis votos a favor e
cinco contrários, admitiu o recurso de embargos infringentes para alguns
145 A Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s não a d m i t e o processo inquisitório,
c o n f o r m e o Caso Castillo Petruzzi vs. Peru ("Caso dos j u í z e s s e m rosto").
124 | J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
dos réus do mensalão, com fulcro no art. 8.2 'h'da Convenção Americana
dc Direitos Humanos, que prevê o princípio do duplo grau de jurisdição. O
ponto a ser destacado é a menção pelo min. Celso de Mello, em seu voto
45
que desempatou o julgamento, da previsão do princípio do duplo grau
de Jurisdição na Convenção Americana de Direitos Humanos, citando in-
(lusive o Caso Barreto Leiva como principal precedente para a admissão
dos embargos infringentes. No entanto, é oportuno lembrar que há vozes
na doutrina que não concordam com essa "convergência" entre a juris-
prudência do STF e da Corte Interamericana no caso Barreto Leiva vs.
6
Venezuela'* . Isso porque, na Ação Penal 470, a reapreciação do feito não
(oi realizada na sua integralidade, como ocorreu no caso Barreto Leiva.
() manejo do recurso de embargos infringentes foi oportunizado apenas
aos réus que obtiveram pelo menos quatro votos pela absolvição em de-
lerminado delito. Assim, a Ação Penal 470/MG nãooportunizou um duplo
i;iau de jurisdição para todos os acusados e tampouco realizou um rejul-
p.amento integral da matéria.
2. Direito ao duplo grau de jurisdição na sua integralidade
No julgamento do caso Barreto Leiva, pela primeira vez, a Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos concretizou o direito ao duplo grau de
Jurisdição na sua integralidade. Nesse sentido, é a lição de Valério de Oli-
veira Mazzuoll: "No caso Barreto Leiva contra Venezuela, a Corte, em sua
ilecisão de j7.TJ.2009, apresentou suas surpresas: a primeira é que fez valer
em toda sua integralidade o direito ao duplo grau de jurisdição (direito de
1 1
ser julgado duas vezes, deforma ampla e ilimitada)"" ' .0 caso Barreto Leiva
foi importante porque consagrou que a concretização do direito ao duplo
grau de jurisdição deve ser conferida a todo e qualquer acusado, indepen-
dentemente se o processo está sendo processado e julgado na mais alta
(orte do país. Vejamos as palavras de Mazzuoli sobre o tema: "No caso
liar reto Leiva contra Venezuela, a Corte, em sua decisão de 17.11.2009, apre-
sentou duas surpresas: (...) e a segunda é que deixou claro que esse direito
M u i t o e m b o r a se reconheça que o m i n , Celso de Mello t e n h a citado o precedente
Barreto Leiva vs, V e n e z u e l a e m seu voto pela admissibilidade dos E m b a r g o s In-
fringentes na A ç ã o Penal 470/MG e q u e este e n t e n d i m e n t o j á t e n h a sido adotado
e m provas de concurso, c o m o por e x e m p l o , na última prova discursiva da Defen-
soria Pública do Estado de São Paulo (2013).
147 M A Z Z U O L I , Valério de Oliveira, G O M E S , Luiz Flávio. Comenta rios à Convenção Ame-
ricana sobre Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica). 4. ed. São Paulo: Re-
vista dos Tribunais, 2013, p. 151.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 1125
 vale para todos os réus, inclusive os julgados pelo Tribunal máximo do pais,
em razão do foro por prerrogativa de função ou de conexão com quer
8
desfruta dessa prerrogativa"'* .
Sobre o tema, vale registrar que, com base no precedente Barreto Leiva vs.
Venezuela, alguns réus do processo do Mensalão recorreram até a Comis-
são Interamericana de Direitos Humanos postulando a anulação do julga-
mento. Os argumentos utilizados pelos advogados de José Dirceu, Kati.i
Rabellojosé Roberto Salgado e Vinícius Samarane se baseiam na violação
do duplo grau de jurisdição, eis que os réus não eram detentores de foro por
prerrogativa da função, bem como na atuação "incoerente e casuística" da
mais alta corte do Estado brasileiro no julgamento da Ação Penal 470/MG.
3. Divergência do Sistema Europeu de Direitos H u m a n o s
Ao contrário do que decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos
no caso Barreto Leiva vs. Venezuela, a Corte Europeia de Direitos Humanos
possui entendimento consolidado pela não aplicabilidade do princípio do
duplo grau de jurisdição aos acusados que são julgados pelo tribunal má-
ximo de seu país. Para a Corte de Estrasburgo, o princípio do duplo grau de
jurisdição também sofre limitações em determinadas situações, como na
hipótese em comento. Logo, há uma divergência entre a interpretação da
Corte Europeia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Vejamos a lição de Áquila Mazzinguhy: "A jurisprudência dessa
Corte tem evoluído para entender que, se determinado acusado goza de um
privilégio processual de ser julgado originariamente pela mais alta corte de
um pais em razão do cargo por ele ocupado, a não existência (ou possibili-
dade) de recurso a uma instância superior — uma vez que essa é a única e
última — não viola o princípio do Devido Processo Legal. A ponderação que
Estrasburgo tem feito opera na proporcionalidade entre o objeto da prerro-
gativa defunção—proteção do parlamentarem razão e no exercício de suas
funções — ea necessidade de proteção ao interesse público, como estampa-
do em Cordoba vs. Itália (2003) e Bossi vs. Itália, (2009). Em outras palavras,
para Estrasburgo, o privilégio de foro está destinado a proteger os interesses
do parlamento e não os interesses individuais de deputados e senadores que,
ao menos em teoria, cometeram determinados crimes. Para a Corte Europeia,
quando determinado parlamentar, que tem o privilégio processual criminal
de ser julgado inicialmente pelo mais alto tribunal de um país, comete atos
totalmente estranhos à sua prática legislativa e esses constituem crimes, en-
148 ld.,ibld.
126 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
unem cena o interesse público, que se sobressai sobre o individual. Nesse par-
iu alai. ha lambem solida jurisprudência da Corte. Em Pakdemirli vs. Turquia
(jooí), Sadak e outros vs. Turquia (200i),McElhinney vs. Reino Unido (2001)
. Ri jah Partisi e outros vs. Turquia (2003), resta clarividente que deixa de ser
,</-.. ilato o direito de recorrer a uma instância superior o parlamentar que,
0i 'i prerrogativa de função, já tem iniciado o seu persecutio criminis numa
instancia, a última da pirâmide judiciária daquele país, no qual anteriormen-
9
te ja houvera regulamentado legalmente o foro privilegiado"'* .
4, A Venezuela denunciou a C A D H e m meados de 2012 150
No dia 10 de setembro de 2012, o secretário-geral da Organização dos Esta-
dos Americanos (OEA)José Miguel Insulza, anunciou que a Venezuela efe-
5
tivou a denúncia' ' contra a Convenção Americana de Direitos Humanos.
()i orre que a Convenção Americana de Direitos Humanos comporta uma
11.insula de pré-aviso de um ano. Desse modo, ainda que a Venezuela obje-
I iv.iva se desligar de todas as obrigações do Pacto de San José de Costa Rica,
houve um período de transição de um ano, no qual todos os acontecimen-
TOS envolvendo violações À Convenção Americana de Direitos Humanos
d,ii iam margem para eventual responsabilização do Estado venezuelano.
'.ena possível denunciar apenas a jurisdição da Corte Interamericana de
Direitos Humanos e continuar signatário da Convenção Americana de Di-
reitos Humanos? Não, pois a própria Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos considera o reconhecimento da sua jurisdição como cláusula pétrea
52
do sistema interamericano' . Para a Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos, o ato que reconhece sua jurisdição obrigatória perfectibiliza e torna
mais efetivo o sistema interamericano de direitos humanos pautado no
PACTO de San José da Costa Rica e eventual denúncia concentrada apenas
i,|y M A Z Z I N G U H Y , Áquila. Uma conversa sobre justiça, Direitos Humanos e mensalão.
<http://atualidadesdodireito.com.br/aquilamazzinghy/2014/01/17/uma-conversa-
sobre-justica-díreitos-humanos-e-mensalao/>. Acesso e m : 6 de janeiro de 2015.
I50 O caso Barreto Leiva v s . V e n e z u e l a não foi afetado pela d e n ú n c i a efetivada pelo
Estado v e n e z u e l a n o , tendo e m vista que os f a t o s ocorreram muito antes de a V e -
nezuela exarar s u a v o n t a d e de se desvencilhar das obrigações o r i u n d a s da C o n -
venção A m e r i c a n a de Direitos H u m a n o s .
i>a Ato unilateral que explicita o desejo do Estado de não m a i s c u m p r i r parte ou tota-
lidade de tratado internacional.
152 C a s o Ivcher Bronstein v s . Peru. S e n t e n ç a de 24.04.1999. E C a s o do T r i b u n a l C o n s t i -
tucional v s . Peru. S e n t e n ç a de 24.04.1999. A m b o s foram j u l g a d o s pela Corte Inte-
ramericana de Direitos H u m a n o s .
H U M A N O S C A S O S J U L G A D O S PELA IURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1127
 no ato que reconheceu a jurisdição da Corte IDH violaria a proibição do
retrocesso, prevista no art. 29 da própria CADH. Desse modo, o Estado que
pretenda se desvencilhar da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos
Humanos deve denunciar a Convenção Americana de Direitos Humanos
na sua integralidade. Vejamos a lição de André de Carvalho Ramos sobre o
tema: "Só que não é possível denúncia (ato unilateral que explicita o desejo
do Estado de não mais cumprir parte ou totalidade de tratado internacional)
restrita ao ato brasileiro de 1998 que reconheceu a jurisdição da Corte Inte-
ramericana de Direitos humanos. Conforme já descrevi em livro anterior —
salvo engano de modo inédito no Brasil — J á houve uma tentativa fracassa
da de denunciar somente o ato de reconhecimento da jurisdição obrigatória
da Corte. O reconhecimento da jurisdição da Corte foi considerado "cláusula
pétrea"do sistema interamericano. Assim, a Corte considerou inadmissível a
pretendida denúncia peruana, que não gerou qualquer efeito, continuando
a apreciar os chamados casos do Tribunal Constitucional e Ivcher Bronstein,
ambos contra o Peru. (...) Assim, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
decidiu que o ato do Estado que reconhece sua jurisdição obrigatória apri-
mora o sistema protetivo da Convenção: eventual denúncia isolada desse ato
seria retrocesso, proibido pelo art. 29 da própria Convenção Americana de
Direitos Humanos. Essa decisão da Corte fez com que o ato de denúncia do
reconhecimento da jurisdição da Corte pelo Peru de Fujimori restasse inváli-
do. Após a queda do ditador, o Peru manteve o reconhecimento"^.
I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O S
(DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2013 — FCC — PROVA DISCURSIVA): Dis-
corra sobre o diálogo entre a Corte Interamericana de Direitos Humanos
e o Supremo Tribunal Federal no controle de convencionalidade do Siste-
ma Interamericano de Direitos Humanos, analise criticamente e cite três
casos jurisprudenciais pertinentes ao assunto.
GABARITO ADOTADO PELA BANCA:"[...] Também pode ser citado o caso Barreto Lei-
va vs. Venezuela, seguido pelo Ministro Celso de Mello em seu voto de de-
sempate nos embargos infringentes da Ação Penal n° 470 relativo ao duplo
grau de jurisdição de altas autoridades em Corte Suprema".
153 RAMOS, A n d r é de Carvalho. A A D P F 153 e a Corte Interamericana de Direitos H u -
m a n o s . In: M A Z Z U O L I , Valério de Oliveira (org.). Crimes da Ditadura Militar. S ã o
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 74-75.
128 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS
OUSIRVAÇAO: Conforme Já ressaltado, é oportuno lembrar que h á vozes na
doutrina que não concordam com o gabarito adotado pela banca da DPE/
SP Isso porque, na Ação Penal 470, a reapreciação do feito não foi realiza-
da na sua integralidade, como ocorreu no caso Barreto Leiva vs. Venezuela.
1) manejo do recurso de embargos infringentes foi oportunizado apenas
>• m u s que obtiveram pelo menos quatro votos p e l a absolvição e m de-
terminado delito. Assim, além de não oportunizar a reapreciação do feito
paia todos os envolvidos no caso,o processo do "Mensalão" também não
oportunlzou uma reapreciação da matéria na sua integralidade.
(DPE/RR — DEFENSOR PÚBLICO, 2013 — CESPE, ADAPTADA): No que diz
respeito à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
assinale a opção correta.
a| O Estado-parte poderá retirar o reconhecimento da jurisdição dessa
corte sem denunciar a Convenção Americana de Direitos Humanos,
mas tal medida não atingirá os casos já submetidos ao julgamento
desse órgão.
e| Depois de reconhecida pelo Estado-parte, a jurisdição dessa corte só cessa-
rá se houver a denúncia da Convenção Americana de Direitos Humanos.
GABARITO: Letra E. A assertiva 'A' está errada, eis que conforme explicado
anteriormente, não é possível retirar o reconhecimento da jurisdição da
Corte Interamericana de Direitos Humanos sem denunciar a própria Con-
venção Americana de Direitos Humanos.
(DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2014 — FCC — PROVA ORAL) Qual o en-
tendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos acerca da
aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos agentes com foro
por prerrogativa de função que são julgados pelo tribunal máximo do
seu respectivo Estado? Há precedente sobre o tema?
BREVE SÍNTESE DA RESPOSTA: O candidato deveria abordar os aspectos principais
do caso Barreto Leiva vs. Venezuela e afirmar que a Corte Interamericana
de Direitos Humanos entende ser aplicável o princípio do duplo grau de
jurisdição inclusive aos agentes com foro por prerrogativa de função que
são julgados diretamente na mais alta corte do seu respectivo Estado.
H U M A N O S C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1129

Caso Vélez Loor vs. Panamá
ÓRGÀO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
23 de n o v e m b r o de 2010
Resumo do Caso
No dia n de novembro de 2002,0 Sr. Jesus Tranquilino Vélez Loor, nacional
do Equador, foi detido no Posto Policial Tupiza, na província de Darein, no
Panamá, em virtude de não portar todos os documentos necessários para
permanecer no Estado panamenho. Após o ocorrido, o Diretor Nacional
do serviço de imigração emitiu uma ordem de detenção, o que ocasionou
a transferência do Sr. Vélez Loor para o presídio de La Palma.
No dia 0 6 de dezembro de 2002, após descobrir que o Sr. Vélez Loor j á ha
via sido deportado do Panamá no ano de 1996, o mesmo Diretor Nacional
do Serviço de Imigração e naturalização do Estado do Panamá lhe impôs
uma pena de dois anos de prisão, por haver infringido as disposições da
lei de imigração do Panamá. Essa decisão não foi comunicada ao Sr. Vélez.
Após 12 dias da imposição de sua pena, Vélez foi transferido para o Centro
Penitenciário La Joyita.
Meses depois, mais precisamente no dia 08 de setembro de 2003,0 mesmo
Diretor Nacional do Serviço de Imigração e Naturalização do Panamá, que
havia imposto a pena ao Sr. Vélez Loor, revogou a sentença que havia pro-
ferido. Após dois dias, o Sr. Vélez foi deportado para a República do Equador.
Durante o tempo em que esteve recluso no presídio de La Palma e no Centro
Penitenciário La Joyita, o Sr. Vélez não dispôs de defesa técnica e nem pode
constituir um advogado a seu contento. O equatoriano não contou com
qualquer possibilidade de exercer sua ampla defesa e contraditório diante
130 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
DAS SI 11 ESSIVAS ORDENS do I STADO P A N A M E N H O CONTRA sua liberdade D E LOCO
,.IO I LO 1 I I I • ' . M O M O D O , L A M P O I U O P O D E LECOIIEI DA C O U D E I I A Ç A O I M P O S T A .
Ao chegar ao Equador, o Sr. Vélez reportou ao governo de seu país que foi
I IL m 11 1 ido A tortura e maus tratos enquanto esteve privado de sua liber-
Estado do Panamá. O Sr. Vélez Loor noticiou que,
J u l r D E LOC O M O C , 1 0 PELO
l.into no período em que esteve detido em Darien quanto nos momentos
i m Q U E esteve recluso em La Palma e La Joyita, tais práticas aconteceram.
VÉLEZ Loor também relatou às autoridades equatorianas a superlotação
l uesídíos panamenhos e a deficiência na rede de saneamento básico
II is 1 omplexos penitenciários, bem como a deficiência no sistema pana-
MENHO de classificação e nos programas de ressocialização e educação.
() I stado do Panamá não apresentou informações sobre as recomendações
ftltas pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, o que motivou
ESLA última a submeter o caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos.
N O dia 23 de novembro de 2010, a Corte Interamericana de Direitos Hu-
j
manos prolatou sua decisão responsabilizando o Estado do Panamá em
lai E do ocorrido com o Sr. Vélez Loor. Primeiramente, a Corte de San José
tejeitou as exceções preliminares arguidas pelo Estado panamenho de
Ifll ompetência ratione materiae da Corte para analisar a alegação de vio-
l H AO da Convenção para Prevenir e Punir a Tortura.Também foi rejeitada
A exceção de falta de esgotamento de recursos internos.
N O que tange à política de imigração, a Corte Interamericana de Direitos
I lumanos expôs sua posição no sentido de que o Estado do Panamá não
SÓ pode como deve exercer uma política de imigração para controlar a
ETIIrada e saída do seu território,desde que essa política de imigração não
leja discriminatória e não viole as normas de proteção de direitos huma-
NOS previstas na Convenção Americana de Direitos Humanos.
A Corte de San José também considerou ilegal a apreensão inicial realizada
pelo Estado panamenho contra o Sr. Vélez Loor no posto policial de Tupiza,
EIS que foi violada a publicidade da prisão, conforme o art. 7.5 da CADH. O
liibunal interamericanotambém considerou ilegal a ordem de prisão emi-
tida pela autoridade do serviço de imigração do Panamá, pois não havia
lundamentação concreta nem prazo para encerramento da medida, o que
acabou violando o art. 7.3 c/c 1.1 da CADH. A Corte Interamericana ainda
1 ondenou o Panamá por não ofertar ao Sr. Vélez Loor a possibilidade de um
recurso efetivo e por nãooportunizar assistência judiciária gratuita, violan-
do os artigos 7.6,8.1,8.2 'd'e 8.2 'e',todos da CADH.Também restou caracte-
rizado que o Estado panamenho não permitiu que Vélez Loor contatasse o
H U M A N O S CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 1131
 consulado de seu país; assim, foi desrespeitado o direito à notificação para
assistência consultar, o que ocasionou a violação dos artigos 7.4,8.1 e 8.2 'd'
da CADH. Ainda quanto aos serviços de saúde insuficientes dos complexos
penitenciários em que o Sr. Vélez Loor esteve detido, restou caracterizada a
violação dos artigos 5.1 e 5.2 da CADH.
Por fim, a Corte de San José constatou a violação dos artigos 5.1 e 5.2 c/c
art. i.i, todos da Convenção Americana de Direitos Humanos, em razão de
o Sr. Velez Loor permanecer detido em centros penitenciários que não se-
paravam as pessoas que estavam sendo processadas das pessoas que já
haviam sido condenadas de maneira definitiva. Finalmente, a Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos concluiu que as autoridades do Estado
panamenho não se empenharam de maneira satisfatória em assegurar
o direito à integridade física do Sr. Vélez Loor, o que ocasionou a violação
dos artigos 5,1 e 5.2 da CADH, além das obrigações contidas nos artigos
o o
I , 6 e 8 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura.
O
Assim, a Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou que sua
sentença constitui per se uma forma de reparação, além de determinar que
o Estado deve: a) pagar as despesas do Sr. Vélez Loor a título de tratamento
médico e psicológico, incluindo os medicamentos necessários, em virtude
do acontecimento; b) continuar a conduzir de maneira célere e eficaz a in-
vestigação sobre os fatos denunciados pelo Sr. Vélez Loor, para que se en-
contrem e responsabilizem os autores das violações denunciadas; c) tomar
as medidas necessárias para que o Estado do Panamá ofereça acomoda-
ções dignas e qualificadas para os imigrantes detidos em razão de proble-
mas que os impediram de ingressar no país; d) implementar programas
de capacitação sobre a possibilidade de iniciar uma investigação quando
houver denúncia por parte de indivíduos sobre atos de tortura; e e) oferecer
um curso de treinamento e formação para o pessoal que Integra o Serviço
Nacional de Imigração e Naturalização do Estado do Panamá.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1 . Impossibilidade de fixação de políticas migratórias cujo foco princi-
pal seja a detenção arbitrária
No caso Vélez Loor vs. Panamá, a Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos decidiu que os Estados não devem fixar políticas migratórias
voltadas à detenção arbitrária, e que, se houver necessidade, a deten-
ção deve ser analisada casuisticamente. Nesse sentido, pontua André de
132 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
I irvalho Ramos: "Tratou-se do caso envolvendo a situação da Imigração
Ittrqular. No caso, Jesus Vélez Loor, cidadào equatoriano, foi preso e pro-
II iido no Panamá por delitos relacionados à sua situação migratória.
Apesar de os Estados poderem fixar políticas migratórias, são conside-
fOdOS arbitrárias as políticas migratórias cujo eixo central é a detenção
Obrigatória dos migrantes irregulares, sem que as autoridades competen-
te: verifiquem em cada caso em particular, e mediante uma avaliação
individualizada, a possibilidade de utilizar medidas menos restritivas que
Itjam efetivas para alcançar os fins legítimos buscados. Além disso, a pri-
são ocorreu em considerações desumanas e sem que lhe fossem assegu-
radas as garantias do devido processo, tendo sido o Panamá condenado
0
l>i>r violações de dispositivos dos artigos 7 . 7 , 2 , 5 ° j°, 8°, g° e 25 da CADH,
o
alem dos arts. i°, 6° e 8 da Convenção Interamericana para Prevenir e
l'unira Tortura"'™.
i. Opinião Consultiva n° 1 6 d a Corte Interamericana de Direitos H u -
manos: o direito à assistência consular
I m dezembro de 1997, o México, com fulcro no artigo 64.1 da Convenção
Americana de Direitos Humanos, provocou a jurisdição consultiva da Cor-
le Interamericana de Direitos Humanos requerendo a opinião consultiva
sobre "as garantias judiciais mínimas e o devido processo no âmbito da
pena de morte imposta judicialmente para estrangeiros, aos quais o Es-
luiio receptor não informou o seu direito de comunicar-se e de solicitar a
assistência das autoridades consulares do Estado da sua nacionalidade".
Pestringindo o questionamento da opinião consultiva n° 16, a Corte In-
teramericana de Direitos Humanos afirmou que "considera-se violado o
devido processo legai quando um Estado não notifica um preso estrangeiro
de seu direito à assistência consular".
t onforme visto no item anterior, a violação ao direito à assistência con-
sular viola o devido processo legal. Assim, no Caso Vélez Loor vs. Panamá,
a Corte Interamericana de Direitos Humanos elencou os elementos que
perfectibilizam o direito à notificação e assistência consular. São eles: (a)
ser notificado de seus direitos de acordo com a Convenção de Viena; (b)
efetividade da comunicação com funcionários consulares; e (c) a própria
assistência consular. Sobre esse tópico, e seguindo a linha de pensamen-
to da Corte Interamericana de Direitos Humanos, é a lição de Nereu José
154RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 334.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1133
 Gíacomolli: "Nota-se que o direito à assistência consular possui em seú
conteúdo o direito de o acusado ser informado desse direito e da ajeita
efetiva de meios materiais para acessar o consulado"^.
3. Condenação c o m base na Convenção contra a Tortura
Além de violações à Convenção Americana de Direitos Humanos, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos condenou o Estado do Panamá por
violar dispositivos da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a
Tortura, eis que o Sr. Vélez Loor foi submetido à tortura enquanto esteve
recluso no Estado panamenho.
4. Opinião Consultiva n ° 18/03 d a Corte Interamericana de Direitos
H u m a n o s : o princípio da igualdade e o princípio da não-discrimina-
ção são aplicáveis aos imigrantes ilegais?
Em maio de 2002, o México, com fulcro no artigo 64.1 da Convenção Ame-
ricana de Direitos Humanos, provocou a jurisdição consultiva da Corte
Interamericana de Direitos Humanos requerendo a opinião consultiva
sobre a seguinte indagação: "Os princípios da igualdade e da não-discrimi
nação são aplicáveis aos imigrantes ilegais?".
Diante da indagação proferida requerida pelo Estado mexicano, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos emitiu opinião consultiva no sen-
tido de que os princípios da igualdade e da não-discriminação estão in
terligados e constituem elementos básicos para a proteção internacional
dos direitos humanos. Assim, a condição de imigrante ilegal não legitima
que o Estado trate quaisquer indivíduos (que, na maioria das vezes, em
se tratando de imigrantes ilegais, se encontram em situação de vulne-
rabilidade) de maneira discriminatória. Assim, os princípios em questão
também são aplicáveis aos imigrantes ilegais.
É importante ressaltar que o entendimento emitido pela Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos em sede de jurisdição consultiva também já
apareceu em precedentes julgados pela Corte de San José, como no Caso
As meninas Yean e Bosico vs. República Dominicana, no qual a Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos reafirmou que a não discriminação é um
direito que independe de qualquer status migratório.
155 C I A C O M O L L I , Nereu José. O devido processo penal. Abordagem Conforme a Consti-
tuição Federal e o Pacto San José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014. p.139
134 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
5. Crianças imigrantes e a Opinião Consultiva n° 21 da Corte Interame-
<>, .111.1 d e D i r e i t o s H u m a n o s
I mbora o caso não trate especificamente de crianças imigrantes, vale a
1 •'-11.1 li< .11 de olho na recentíssima Orientação Consultiva n° 21 da Corte
inii-iamericana de Direitos Humanos, expedida em 19 de agosto de 2014,
ie versa sobre os direitos e garantias de crianças e adolescentes no con-
texto da imigração. O Brasil foi um dos países que solicitaram a opinião
I onsultiva da Corte.
(». Convergência entre a interpretação da Corte Interamericana de Di-
reitos H u m a n o s e da Corte Internacional de Justiça
1
A .sim como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Inter-
nai ional de Justiça também considera que o direito à notificação consular
I I instituí garantia essencial e indisponível que assiste qualquer pessoa pre-
sa em território estrangeiro. Foi o que decidiu a Corte de Haia nos casos Pa-
niquai vs. USA (CasoÁngel Breard), Alemanha vs. USA (Caso Le Grand) e Méxi-
(ovs. USA (Caso Avena), nos quais a Corte analisou o caráter e os limites do
disposto no art. 36,1 'b'da Convenção de Viena sobre Relações Consulares,
artigo este que versa sobre a notificação consular. A título de curiosidade, o
Brasil é signatário desta convenção e a mesma já foi devidamente interna-
lizada na ordem jurídica interna através do Decreto 61.068/1997.
7. Convergência entre a jurisprudência do STF e a interpretação con-
ferida ao t e m a da assistência consular pela Corte Internacional de
Justiça e pela Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
Ainda na linha de interpretação dos tribunais internacionais, o STF enten-
dequeoartigo36,i,'b'da Convençãode Viena sobre Relações Consulares,
possui natureza cogente, o que impõe um verdadeiro dever do Estado em
notificar o consulado. Vejamos o entendimento do Min. Celso de Mello na
I xtradíção 1.126:
"Vê-se, portanto, que, no plano das relações consulares existentes
entre o "État d'envoi" (Estado que envia) e o "État d'accueil" (Estado
de acolhimento ou receptor), instauram-se vínculos jurídicos, fun-
dados, em base convencional, que impõe recíprocas prerrogativas e
obrigações, como a que ora se cuida.
A notificação consular em questão tal como delineada no artigo 36
da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, revela-se bifron-
te, pois se mostra impregnado, quanto aos seus destinatários, de
dupla subjetividade, eis que dirigido ao agente consular (que tem a
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 1135

liberdade de comunicar-se e vísitaros respectivos nacionais, mesmo
quando presos) e ao estrangeiro sobre custódia do Estado receptor
(que tem o direito de solicitar às autoridades nacionais a cientifica-
ção de sua prisão à repartição consular competente, bem assim a
faculdade de avistar-se com o agente consular do seu próprio país),
No contexto ora em exame, a República Federal da Alemanha qua-
lifica-se, para efeito de aplicação da referida Convenção de Viena,
como sendo o Estado que envia ("Etat d'envoi") e o Brasil como o
Estado que recebe ou Estado receptor ("Etat d'accueil").
(...) Essa notificação consular reveste-se de grande importância, pois
constitui prerrogativa jurídica de caráterfundamental, que compõe
o bojo do universo conceituai dos direitos básicos da pessoa hu-
mana, para empregar a expressão que o Professor CANÇADO TRIN
DADE, quando juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
utilizou na resposta dada, aos Estados Unidos Mexicanos, em decor
rência da solicitação formulada no contexto da Opinião Consultiva
n° 16 de i ° / i o / i 9 9 9 , que versou a questão pertinente ao direito à
informação sobre assistência consular e a sua relação com as garan-
tias mínimas do devido processo legal.
Torna-se imprescindível que as autoridades brasileiras, na esfera
dos procedimentos instaurados em nosso País e em cujo âmbito te-
nha tido sido decretada a prisão de súditos estrangeiros, respeitem
o artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, sob
pena de transgressão a esse dever jurídico imposto por tratado mul-
tilateral, de âmbito global, configurar ilícito internacional e traduzir
ato de ofensa à garantia do "due process of law".
O fato, Senhor Presidente, é que o estrangeiro, preso no Brasil, tem
direito de ser cientificado, pelas autoridades brasileiras (policiais ou
judiciárias), de que lhe assiste a faculdade de comuníca-se com res-
pectivo agente consular, como, ainda, dispõe da prerrogativa de ver
notificado o seu próprio Consulado "without delay", de que se acha
submetido a prisão em nosso País.
(...) Cabe acentuar ainda, Senhor Presidente, que a questão funda-
da no artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares
(cuja aplicação tem sido muitas vezes desrespeitada por autorida-
des nacionais de diversos outros países) vem merecendo o atento
exame da Corte Internacional de Justiça com sede em Haia (Casos
"Ángel Breard" "LeGrand" e "Avena", v.g.), com o consequente reco-
nhecimento — por parte desse organismo que é a principal insti-
tuição judiciária do sistema nacional das Nações Unidas — de que
136 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
a notificação consular em referência, considerada a sua específica
destinação, constitui garantia essencial e indisponível que assiste a
qualquer pessoa estrangeira submetida a prisão em território sujei-
lo à soberania de qualquer outro Estado Nacional.
A essencialidade dessa notificação consular resulta do fato de per-
mitir, desde que formalmente efetivada, que se assegure a qualquer
pessoa estrangeira que se encontre presa, a possibilidade de rece-
ber auxílio consular de seu próprio país, viabilizando-se-lhe, desse
modo, o pleno exercício de todas as prerrogativas e direitos que se
compreendem na cláusula constitucional do devido processo".
Ao longo do acórdão da Extradição 1.126, o Ministro Celso de Mello tam-
bém fez menção à Opinião Consultiva n° 16 da Corte Interamericana de
l tlreitos Humanos, caracterizando o diálogo das cortes.
A Interpretação judicial a respeito da notificação consular, porém, para
que goze da supremacia inerente ao seu status de direito humano/fun-
damental, somente atingirá eficácia prática o bastante quando se avan-
Çil no entendimento de que a sua ausência torna a prisão ilegal, ensejan-
do, consequentemente, o relaxamento.
INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O S
(DPE/SP _ DEFENSOR PÚBLICO, 2013 — FCC, ADAPTADA) Em relação às
opiniões consultivas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, con-
lldere as seguintes afirmações:
• Na opinião consultiva n° 16, a Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos considera violado o devido processo legal quando um Estado não
notifica um preso estrangeiro de seu direito à assistência consular.
GABARITO: correto.
o
( C G R — 2 8 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2015 — ADAPTADA)
Assinale a alternativa correta:
No Caso Velez Loor vs. Panamá, a Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos considerou que uma politica migratória que permita a detenção de mi-
rantes irregulares em locais de detenção penal comum é aceitável, pois
lai decisão esta incluída na margem de apreciação nacional de cada Estado.
GABARITO: Errado. Ao julgar o Caso Vélez Loor vs. Panamá, a Corte Interame-
in ana de Direitos Humanos considerou arbitrárias as políticas migrató-
rias centradas na detenção penal.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1137

Caso Lopez Mendoza vs. Venezuela
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
01 de setembro de 2011
RESUMO DO CASO
No ano de 1998, o Sr. Leopoldo López Mendoza' trabalhou como analista
de meio ambiente no escritório do economista-chefe da Petróleos de Ve-
nezuela SA (PDVSA), a companhia estatal de petróleo da Venezuela e uma
das maiores exportadoras de petróleo do planeta. Ao mesmo tempo em
que exercia o cargo de analista, o Sr. Mendoza também fundou uma as-
sociação sem fins lucrativos, chamada Civil Association Primero Justicia.
Ainda no ano de 1998, precisamente no dia 24 de julho, a PDVSA assinou
um memorando em conjunto com a Fundação Interamericana (IAF), com
o intuito de realizar duas doações de quantias vultosas para o benefício
da associação sem fins lucrativos fundada pelo Sr. Mendoza.
Dois anos se passaram e, no dia 04 de agosto de 2000, Leopoldo López
Mendoza foi eleito para um mandato de quatro anos como prefeito do
Município de Chacó; foi reeleito no dia 31 de outubro de 2004 e perma-
neceu no cargo até novembro de 2008, quando pretendia se candidatar a
Dirigente Metropolitano de Caracas, capital da Venezuela.
Entretanto, o Sr. López Mendoza foi inabilitado para o exercício da fun-
ção pública em dois processos administrativos sancionadores. O primeiro
processo administrativo se referia aos fatos ocorridos quando o Sr. Men-
i 6 Leopoldo Lopez M e n d o z a era u m líder d e oposição na V e n e z u e l a ; concorreu na
S
eleição presidencial realizada no a n o de on contra o falecido H u g o C h a v e z .
138| J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
do/a exercia o cargo de analista ambiental no escritório do economis-
I 1 ' in Ir il 1 i v i i o i r o * , de Venezuela S.A (PDVSA). O Estado venezuelano
i l r p i n i que Lopez Mendoza teria atuado em conflito de interesses em
'ii 1 I H Ir d,is doações realizadas pela PDVSA (juntamente com a IAF) para a
Mi .iv.oi i a ç ã o s e m fins lucrativos. A mãe de Lopez Mendoza também es-
I m i envolvida na operação, pois, segundo o Estado venezuelano, além de
I I I11111 íonária da PDVSA, ela teria autorizado uma das duas doações rea-
II H l r. p.ira a Civil Association Primero Justicia. Neste primeiro processo
administrativo, o Sr. Mendoza foi responsabilizado administrativamente
com .1 pena de multa; posteriormente, através de resolução, foi declarada
1 I I H . I O de inabilitação para o exercício da função pública portrês anos.
gundo processo administrâtivei movido pelo Estado da Venezuela
1 otili.i o Sr. Lopez Mendoza, a acusação versava sobre uma possível mal-
vei s.iç.iode recursos públicos, eis que o governo da Venezuela alegou que
0 Sr. Mendoza havia aplicado créditos orçamentários em finalidades di-
r i s . i s d a s pi evistas em lei enquanto foi prefeito do Municipio cie Chaco.
Neste segundo processo administrativo movido contra Lopez Mendoza,
56
0 I slado venezuelano reconheceu a responsabilidade administrativa do
'.1 Mendoza ao pagamento da pena de multa e, posteriormente, declarou
.1! i.ivés de resolução a sua inabilitação para o exercício de função pública
|n H m a i s seis anos.
1111 virtude das condenações proferidas em sede administrativa pelo Esta-
do da Venezuela, o Sr. Lopez Mendoza não conseguiu registrar sua candida-
lina na junta eleitoral distrital, restando prejudicada a sua possibilidade de
< oncorrer ao cargo de dirigente do Distrito Metropolitano de Caracas.
'.riitindo-se prejudicado, Lopez Mendoza tentou reverter suas condena-
ções no Supremo Tribunal Administrativo Político da Venezuela e, poste-
ilormente, n a instância judicial, através da apresentação de dois recursos
diante do Supremo Tribunal Constitucional da Venezuela; nestes recur-
sos, postulou a anulação das duas resoluções expedidas pela Controlado-
1I.1 de Resoluções da Venezuela, que o haviam tornado inelegível. Ambas
as tentativas foram infrutíferas.
No dia 14 d e dezembro de 2009, a Comissão submeteu o caso à Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu que não houve
violação do princípio da presunção de inocência por parte do Estado ve-
nezuelano, pois, segundo a Corte de San José, em nenhum momento du-
2
rante a tramitação dos processos administrativos que deram ensejo às
H U M A N O S
CASOS I U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1139

Caso Lopez Mendoza vs. Venezuela
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
01 de setembro de 2011
RESUMO DO CASO
56
No ano de 1998, o Sr. Leopoldo Lopez Mendoza' trabalhou como analista
de meio ambiente no escritório do economista-chefe da Petróleos de Ve-
nezuela SA (PDVSA), a companhia estatal de petróleo da Venezuela e uma
das maiores exportadoras de petróleo do planeta. Ao mesmo tempo em
que exercia o cargo de analista, o Sr. Mendoza também fundou uma as-
sociação sem fins lucrativos, chamada Civil Association Primero Justicia.
Ainda no ano de 1998, precisamente no dia 24 de julho, a PDVSA assinou
um memorando em conjunto com a Fundação Interamericana (IAF), com
o intuito de realizar duas doações de quantias vultosas para o benefício
da associação sem fins lucrativos fundada pelo Sr. Mendoza.
Dois anos se passaram e, no dia 04 de agosto de 2000, Leopoldo Lopez
Mendoza foi eleito para um mandato de quatro anos como prefeito do
Município de Chaco; foi reeleito no dia 31 de outubro de 2004 e perma-
neceu no cargo até novembro de 2008, quando pretendia se candidatar a
Dirigente Metropolitano de Caracas, capital da Venezuela.
Entretanto, o Sr. Lopez Mendoza foi inabilitado para o exercício da fun-
ção pública em dois processos administrativos sancionadores.O primeiro
processo administrativo se referia aos fatos ocorridos quando o Sr. Men-
156 Leopoldo Lopez M e n d o z a era urn líder de oposição na Venezuela- concorreu
ele,çao presidencial realizada no a n o de 2ou contra o falecido H u g o ~
38 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
do/a exercia o cargo de analista ambiental no escritório do economis-
i I i HELE d.i PETRÓLEOS DE Venezuela S.A (PDVSA). O Estado venezuelano
ALRPMI QUE López Mendoza teria atuado em conflito de interesses em
le das doações realizadas pela PDVSA (juntamente com a IAF) para a
•aia associação sem fins lucrativos. A mãe de López Mendoza também es-
tai ia envolvida na operação, pois,segundo o Estado venezuelano.além de
hl IIIIK ionária da PDVSA,ela teria autorizado uma das duas doações rea-
ii II las para a Civil Association Primero Justicia. Neste primeiro processo
Administrativo, o Sr. Mendoza foi responsabilizado administrativamente
COM a pena de multa; posteriormente, através de resolução,foi declarada
I sanção de inabilitação para o exercício da função pública por três anos.
i i n o segundo processo administrativo movido pelo Estado da Venezuela
i unira o Sr. López Mendoza, a acusação versava sobre uma possível mal-
• i açãode recursos públicos, eis que o governo da Venezuela alegou que
D Si Mendoza havia aplicado créditos orçamentários em finalidades di-
v<cas das previstas em lei enquanto foi prefeito do Município de Chacó.
Neste segundo processo administrativo movido contra López Mendoza,
ii I .lado venezuelano reconheceu a responsabilidade administrativa do
'a Mendoza ao pagamento da pena de multa e, posteriormente, declarou
iiiavés de resolução a sua inabilitação para oexercício defunção pública
por mais seis anos.
i ni virtude das condenações proferidas em sede administrativa pelo Esta-
do da Venezuela, o Sr. López Mendoza não conseguiu registrar sua candida-
liiia na junta eleitoral distrital, restando prejudicada a sua possibilidade de
11 incorrer ao cargo de dirigente do Distrito Metropolitano de Caracas.
'.entindo-se prejudicado, López Mendoza tentou reverter suas condena-
ntes no Supremo Tribunal Administrativo Político da Venezuela e, poste-
ilormente, na instância judicial, através da apresentação de dois recursos
diante do Supremo Tribunal Constitucional da Venezuela; nestes recur-
sos, postulou a anulação das duas resoluções expedidas pela Controlado-
II,i de Resoluções da Venezuela,que o haviam tornado inelegível. Ambas
ps tentativas foram infrutíferas.
No dia 14 de dezembro de 2009, a Comissão submeteu o caso à Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu que não houve
violação do princípio da presunção de inocência por parte do Estado ve-
J
nezuelano, pois, segundo a Corte de San José, em nenhum momento du-
lante a tramitação dos processos administrativos que deram ensejo às
CASOS J U L G A D O S PELA IURISDIÇÀO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1 1 3 9
condenações o Sr. Lopez Mendoza teria sido tratado como culpado. Ness
linha, a Corte IDH ressaltou que não possui competência para analist]
eventual responsabilidade do Sr. Lopez Mendoza, mas apenas para aferi]
se houve alguma violação à Convenção Americana de Direitos Humano*.,
Nesse sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos concluiu que
a Venezuela não partiu do pressuposto de que o acusado era culpado, t?
sim do estado de inocência.
Também não prosperaram as alegações de que o direito ao duplo grau de
jurisdição do Sr. Lopez Mendoza haveria sido violado. A Corte Interamericana
de Direitos Humanos entendeu que o acusado recorreu das decisões tanto
em sede administrativa quanto em sede judicial, e que, em ambos os casos,
os recursos foram devidamente analisados pelo Estado da Venezuela.
Entretanto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Es-
tado da Venezuela por violar o artigo 8.2 da CADH c/c artigo 1.1 da mesma
Convenção, tendo em vista que o Estado Venezuelano apenas declarou a
inabilitação do Sr. Lopez Mendoza, sem que fossem expostos os motivos
de tal condenação. Caracterizou-se, portanto, uma violação do dever de
motivar as decisões por parte da Venezuela, bem como um cerceamento
ao direito de defesa do Sr. Leopoldo Lopez Mendoza. Nessa linha, a Cor-
te Interamericana de Direitos Humanos reconheceu a violação do artigo
22.3 da Convenção Americana de Direitos Humanos, eis que, segundo a
Corte IDH, a restrição de direitos políticos deveria ter advindo de um pro-
cesso criminal, processado e julgado diante de todas as garantias, o que
não haveria ocorrido. Dessa maneira, a Corte determinou a anulação das
medidas emitidas pela Controladoria-Geral da República que decretaram
a inabilitação do acusado para o exercício da função pública.
Por fim, além de determinar a publicação do resumo oficial da sentença no
Diário Oficial e em jornal de grande circulação, a Corte IDH determinou que
o Estado venezuelano, através de seus órgãos sobre a matéria, em especial o
Conselho Nacional Eleitoral (CNE), não levassem em consideração as penas
impostas ao acusado e que se procedesse ao registro da sua candidatura.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. A Venezuela entendeu de maneira equivocada que a sentença proferi-
da pela Corte Interamericana de Direitos Humanos era inexequível
O Estado venezuelano, com a postura que lhe foi peculiar durante o pe-
ríodo em que figurou como parte da Convenção Americana de Direitos
140 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS
mim-, , 1 m l i •ml.- o (|u< - ,1 s e n t e n ç a p i o l e i ida no i .i-.(Wi)/ie,' Mendoza
v\ Venezuela era inexequível. Segundo o governo venezuelano, o tema
nivi ilvei ia uma margem de apreciação exclusiva do Estado Venezuela-
111 1 N E 1 jurisdição internacional n a o s e r i a dotada de competência
M r B analisar a matéria ou para se imiscuir nos assuntos internos do Es-
|, ;:
1 „ 1 . . V / e i i e , M i e l . m o ' . Sobre a equivocada postura do Estado Venezuela-
a lição de Luiz G u i l h e r m e Marinoni: "O descumprimento de decisão
dit ( orle Interamericana gera ao Estado responsabilidade internacional.
Ni)n 1 <lijante, alguns Estados não se constrangem em descumprír as de-
1 / Mies da Corte, como exemplifica recente decisão do Tribunal Supremo de
lustiça da Venezuela, que simplesmente declarou ser inexecutãvel a sen-
(rntií proferida no caso López Mendoza vs. Venezuela. Neste caso, a Corte
determinou a anulação das resoluções que cassaram os direitos políticos
de I opez Mendoza, opositor de Hugo Chavez nas eleições presidenciais de
•ia:, considerando o Estado venezuelano responsável por violação dos
flreitos à fundamentação e à defesa nos procedimentos administrativos
que acarretaram a imposição das sanções de inabilitação, bem como res-
ponsável por violação dos direitos à tutela judicial e de ser eleito, todos
Qiirantidos na Convenção"'™.
1 >ev,e modo, seja na fase de admissibilidade da demanda, seja na fase de
execução, o Estado venezuelano insistiu que a matéria versada no caso
topez Mendoza vs. Venezuela era privativamente de competência das cor-
les venezuelanas, incorrendo em verdadeira alegação da teoria da mar-
pem de apreciação.
2 . 0 que é a teoria d a m a r g e m de apreciação?
A teoria da margem de apreciação, alegada pela Venezuela tanto no
momento em que o caso foi submetido à Corte Interamericana de Direi-
iir, Humanos quanto no momento de implementar as determinações
da Corte IDH no caso López Mendoza, consiste em uma tese oriunda do
60
Sistema Europeu de Direitos Humanos' , baseada na subsidiariedade
157 C o n f o r m e j á a f i r m a d o anteriormente, a V e n e z u e l a d e n u n c i o u a C o n v e n ç ã o A m e -
ricana de Direitos H u m a n o s no a n o de 2012.
158 L E G G , Andrew. The Margin ofAppreciation in International Human Rights Law: De-
ference and Proportíonality. United K i n g d o m : O x f o r d , 2012, p. 133
159 M A R I N O N I , Luiz G u i l h e r m e . Controle de Convencionalidade (Na perspectiva do di-
reito brasileiro). Disponível e m : <http://www.marinoni.adv.br/baixar.phpParqui-
vo=files_/C%2oCONV..docx>.
160 Ateoria da margem de apreciação é adotada pela Corte Europeia de Direitos Humanos.
H U M A N O S C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1141
da jurisdição internacional. Segundo a teoria da margem dê aprecia-
ção, determinadas questões polêmicas e controversas advindas em de-
terminado Estado só poderiam ser discutidas, processadas e dirimidas
por juízes da comunidade nacional; não caberia ao juiz internacional
apreciá-las, em razão de se tratar de questões especificas a certo Estado,
com as quais os juízes internacionais não possuiriam a familiaridade
necessária para julgar e proferir decisões. Sobre a teoria da margem de
apreciação, é a lição de André de Carvalho Ramos: "Essa tese é baseada
na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega que determinadas
questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos pro-
tegidos devem ser discutidas e dirimidas pelas comunidades nacionais;
não podendo o juiz internacional apreciá-las. Assim, caberia, a princípio,
ao próprio Estado estabelecer os limites e as restrições ao gozo de direitos
6
em face do interesse público"' '.
Em virtude do seu conteúdo, muitas críticas são proferidas à teoria da
margem de apreciação. Isso porque, com a aceitação da margem de apre-
ciação, muitas violações de direitos humanos ocorridas em âmbito inter-
no podem restar à míngua de uma efetiva proteção imparcial, eis que os
órgãos do Estado violador podem alegar "margem de apreciação"quando
lhes convier. Nesse sentido, é a observação de André de Carvalho Ramos:
"Para vários críticos, entretanto, a aceitação da justificativa da 'margem
de apreciação'pode resvalar na perigosa tendência para o relativismo dos
direitos humanos, aceitando que uma maioria momentânea das comuni-
dades nacionais possa adotar postura violatória de direitos protegidos ou
que práticas históricas ou religiosas sejam usadas como justificativas para
62
impedir mudanças sociais, em especial na esfera da moralidade pública"' .
Embora seja bastante aplicada no Sistema Europeu de Direitos Humanos,
a teoria da margem de apreciação não se desenvolveu da mesma ma-
neira no Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Muitos Estados
tentam, para fugir da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos, aiegar "margem de apreciação", o que não é aceito pela Corte de
16
San José . Assim, o ideal é entender pela inadmissibilidade da teoria da
161 RAMOS, André de Cava lho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacio-
nal. 4.ed. S ã o Paulo: Saraiva, 2014. p. 115.
162 l d . , p. 119-120.
163 Foram r a r í s s i m a s as vezes q u e a Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s a c e i -
tou u m a " m a r g e m de a p r e c i a ç ã o " do Estado. O caso m a i s c o m u m para os d e f e n -
142 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S ^ ^ ^ B
IH i i i r i i i d e . i p i e i I.IÇ.I M-.li-riei I r i l e i . i i i i e i n ,111o de I H l r l l o s I Itmi.tllO'.
• l i que a Corte Interamericana de Direitos Humanos não é multo simpá-
tica à teoria, Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: "Porém,
I- 11.1 ,e. minorias vulneráveis, o universalismo será mais u m a palavra ao
VBnto caso não seja possível o acesso às instâncias internacionais, para
iu< p u v . a m inclusive questionar as interpretações nacionais majorilá-
u r i h is 11 ibunais domésticos que tenham violado direitos humanos. Por
Iv.o, a Corte Interamericana de Direitos Humanos não aceita a teoria da
p e m de apreciação"*'-.
I. Reconhecimento da extensão da presunção de inocência a proces-
s o s administrativos
I mbora concebido originariamente para os processos criminais, o princí-
pio da presunção de inocência também deve ser aplicado aos processos
administrativos. Ainda que no caso Lopez Mendoza vs. Venezuela, o acu-
n l e i lenha sido tratado como se inocente fosse, a Corte Interamericana
rje Direitos Humanos ressaltou a aplicação do princípio da presunção de
Inocência nos processos administrativos. Nesse sentido, a lição de Nereu
losé Giacomolli: "Entretanto, as sanções administrativas são expressões
(¡0 poder punitivo do Estado, as quais possuem, em diversas situações, na-
tureza similar às penais. Também destacou entender que todos os órgãos
que exerçam atividade materialmente jurisdicional, mesmo que não penal,
possuem o dever de proferir decisões justas, baseadas no respeito pleno às
o
qurantias do devido processo, estabelecidas no art. 8 da CADH. Nesses ter-
mos, fica confirmada a necessidade de respeitar a presunção de inocência
também nos processos administrativos sancionadores. Ao examinar o caso
concreto, entendeu que essa garantia específica não foi violada. Os repre-
sentantes da suposta vítima alegavam que a presunção de inocência en-
qioba o direito do acusado de ser condenado somente se provada a sua cul-
pabilidade peia parte adversa. Ocorre que as sanções impostas a Leopoldo
teriam sido fundadas em responsabilidade do tipo objetiva, que dispensa
a demonstração de dolo ou culpa, bastando a comprovação do fato viola-
dor do ordenamento jurídico. A Corte entendeu que o acusado foi tratado
sores dessa teoria no S i s t e m a Interamericano foi a O p i n i ã o C o n s u l t i v a n ° 4/84,
na qual se discutiram m u d a n ç a s constitucionais no processo de naturalização de
estrangeiros na C o s t a Rica.
164 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 178.
CASOS J U L G A D O S PEIA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1143
como ¡nocente durante o processo administrativo, o qual contou com vá
rias fases; que a atuação administrativa não partiu do pressuposto de que
ele fosse culpado, mas que isso foi sendo verificado ao longo das fases do
processamento administrativo, no qual o suspeito participou, apresentou
defesa e vários recursos"^.
4. A Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s decidiu que a restri-
ção aos direitos políticos do Sr. López Mendoza só poderia ocorrer se
oriunda de u m processo penal
No caso López Mendoza vs. Venezuela, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos determinou a anulação das resoluções expedidas pela Corre-
gedoria-Geral que haviam declarado a inabilitação do Sr. Leopoldo Lo-
pez Mendoza para o exercício da função pública. Segundo a Corte IDH,
tal declaração não poderia ter resultado de um processo administrativo,
mas somente de um processo criminal, o que não ocorreu no caso em
comento. Nesse sentido, a lição de Giacomolli.- "Em razão da imposição da
pena de inabilitação ao exercício da função pública, Leopoldo não pôde ins-
crever sua candidatura na junta eleitoral distrital. Tal sanção fez com que
tivesse seus direitos políticos diretamente atingidos, o que levou a Corte a
considerar violado o art. 23.2 da CADH, segundo o qual a restrição a direitos
políticos deverá advir de processo penal, com todas as garantías, o que não
66
ocorreu no presente caso"' .
5 . Diante do e n t e n d i m e n t o da Corte Interamericana de Direitos H u -
manos, e sabendo que a Lei brasileira conhecida c o m o "Lei d a Ficha
L i m p a " a d m i t e a restrição a direitos políticos e m virtude de c o n d e n a -
ções ocorridas por órgãos colegiados na esfera administrativa, ques-
tiona-se: A Lei d a Ficha Limpa p r o m u l g a d a no Brasil, viola a C o n v e n -
ção Americana de Direitos Humanos?
A resposta é negativa. Segundo André de Carvalho Ramos, o caso Ló-
pez Mendoza vs. Venezuela não pode ser aplicado à Lei da Ficha Limpa
brasileira,eis que o casojulgado pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos foi gerado em virtude de perseguição política ao Sr. López
165 G I A C O M O L L I , Nereu José. O devido processo penal: Abordagem Conforme a Consti-
tuição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014, p. 104-105.
166 G I A C O M O L L I , Nereu José. O devido processo penai: Abordagem Conforme a Consti-
tuição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014, p. 104.
144 I JURISPRUDENCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
Mendoza; Já a Lei da Ficha Limpa tem como principal objetivo tutelar
0 direito Fundamental à boa governança, não servindo de instrumento
pira nenhum tipo de perseguição. Vejamos o entendimento susten-
(.ido pelo autor supracitado no julgamento do Recurso Eleitoral 946-
Hi.2012.6.26.0401 e do Recurso Eleitoral 430-16.2012.6.26.0125, ambos
1 lerante oTribunal Regional Eleitoral de São Paulo: "Em ambos os casos,
o Procurador Regional Eleitoral do Estado de São Paulo André de Carva-
lho Ramos manifestou-se pelo desprovimento do recurso, afim de que
a Lei da F ¡cha Limpa fosse aplicada. Em sustentação oral, defendeu que
0 Caso López Mendoza vs. Venezuela (Corte Interamericana de Direitos
Humanos, 2on) relativo aos direitos políticos previstos na Convenção
Americana de Direitos Humanos é precedente que não pode ser aplica-
do à Lei de F ¡cha Limpa. No caso venezuelano, Carvalho Ramos ressaltou
que se tratou de perseguição política, de acordo com o entendimento da
Corte de San José (cuja jurisdição o Brasil reconheceu); já a Lei da F ¡cha
limpa protege o direito fundamentai à boa governança, não servindo
para nenhum tipo de perseguição. Assim, sustentou Carvalho Ramos
que 'a Lei da F ¡cha Limpa é compatível com a Convenção Americana de
Direitos Humanos, sendo fruto da necessidade de preservação de uma
61
sociedade democrática"" .
Outrossim, ainda segundo André de Carvalho Ramos, a Corte Interameri-
(.ma de Direitos Humanos não esgotou todas as possibilidades de pon-
deração envolvendo o artigo 23.2 da Convenção Americana de Direitos
1 íumanos. Logo, não seria adequado considerar o entendimento do caso
lópez Mendoza vs. Venezuela para, outros casos em que não se está dian-
le das mesmas premissas (perseguição política, etc).
Desse modo e diante destes argumentos, o TRE-SP decidiu que a Lei
da Ficha Limpa não viola a Convenção Americana de Direitos Huma-
nos. Embora seja um precedente em âmbito estadual, recomenda-se
•.egui-lo nas provas de direitos humanos, tendo em vista que o TRE-SP
.idotou o entendimento do Procurador Regional da República atuante
no caso, nada mais nada menos que um dos principais autores em ma-
teria de Direito Internacional dos Direitos Humanos, o professor André
de Carvalho Ramos.
i h / TRE-SP decide que Lei da Ficha Limpa não viola a C o n v e n ç ã o A m e r i c a n a de Direitos
H u m a n o s . Disponível e m : <www, presp. mpf.mp.br/índex.php?option=com_con-
tent&view=article&id=692:i5o820i2-tre-sp-decide-que-lei-da-fícha-limpanao-
violaa-convencao-americana-de-direitos-humanos-&ícatid=i:notas&<ltemid=284>.
CASOS I U L G A D O S PELA IURISDIÇÀO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U . M A N O S 1145
 Aínda sobre o tema envolvendo a Leí da Ficha Limpa, o Tribunal Superior
Eleitoral entendeu que o artigo i ° , inciso I, alinea 'g'168, não viola a Con-
69
venção Americana de Direitos H u m a n o s ' .
168 "Os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas
rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade
administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver
sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem
nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o
disposto no inciso II do art. yi da Constituição Federal, a todos os ordenadores de
despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição".
169 "ELEIÇÕES 2014. AGRAVO REGIMENTAL N O RECURSO ORDINÁRIO. REGISTRO DE CAN-
DIDATURA. DEPUTADO ESTADUAL. INDEFERIMENTO. ART. 1 , I, G, DA LC n ° 64/1990
(REDAÇÃO DADA PELA LC N° 135/2010). PRELIMINAR DE OFENSA AO ART. 23 DA CON-
VENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ULTRAJE AOS
PRINCÍPIOS D O JUIZ NATURAL E DA NÃO CULPABILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO
a
STF NOS AUTOS DAS A D C s N 29 E N° 30. REJEIÇÃO DE CONTAS DE GESTÃO. PREFEITO.
COMPETÊNCIA DA CORTE DE CONTAS. CONFIGURAÇÃO DE ATO DOLOSO DE IMPROBI-
DADE ADMINISTRATIVA. MAIOR EFICIÊNCIA NA REALIZAÇÃO D O S CASTOS PÚBLICOS.
ADEQUAÇÃO DAS CONDUTAS ÀS DIRETRIZES NORMATIVAS BALIZADOR AS DA ATUA-
Ç Ã O DOS RESPONSÁVEIS PELAGESTÃO DAS DESPESAS PÚBLICAS. INTERPRETAÇÃO INE-
QUÍVOCA DA CLÁUSULA FINAL DA ALÍNEA G. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDA-
DE D O REFERIDO PRECEITO NAS ADCs N ° 29 E N° 30. DECISÕES DOTADAS DE EFICÁCIA
ERGA O M N E S E EFEITO VINCULANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, i. A causa
de inelegibilidade veiculada na alínea g do inciso I do art. i ° da LC n° 64/90, na novel
redação dada pela LC n° 135/2010, recebeu a chancela de sua constitucionalidade no
julgamento das A D C s n ° 29 e n° 30, ambas de minha relatoria. 2. O pronunciamen-
to da Suprema Corte, nas A D C s n° 29 e n° 30, deve ser compulsoriamente observado
por juízes eTribunais, posto ser revestido de eficácia erga omnes e efeitos vinculantes,
não se revelando possível proceder-se a reduções teleológicas no âmbito de incidência
das disposições declaradas constitucionais. 3. As hipóteses de inelegibilidade no orde-
namento jurídico pátrio são fixadas de acordo com os parâmetros constitucionais de
probidade, moralidade e de ética, e veiculadas por meio de reserva de lei formal (lei
complementar), nos termos do a r t 14,5 9 °,da Constituição da República, razão porque,
a prevalecer a tese segundo a qual a restrição ao direito de ser votado se submete às
normas convencionais, haveria a subversão da hierarquia das fontes, de maneira a ou-
torgar o status supraconstitucional à Convenção Americana, o que, como se sabe, não
encontra esteio na jurisprudência remansosa do SupremoTribunal Federal que atribui
o caráter supralegal a tratados internacionais que versem direitos humanos (ver por
todos RE n° 466.343, Rei. Min. Cezar Peluso). 4. Além disso, e sob um enfoque de mode-
lagem interinstitucional, ao encampar a referida tese estar-se-ia tolhendo, pela via da
hermenêutica, a atuação confiada pelo constituinte ao legislador infraconstitucional
de estabelecer qualquer causa restritiva ao ius honorum. Vale dizer: toda e qualquer
hipótese de inelegibilidade veiculada por norma infraconstitucional (no caso, através
de lei complementar) seria atentatória ao art. 23 da Convenção Americana de Direitos
Humanos, a despeito de a Constituição facultar tal prerrogativa ao legislador ordiná-
rio. Ora, chancelar essa consequência, concessa vénia, não encontra lastro constitucio-
146 I JURISPRUDENCIA I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
INCIDÊNCIA D O TEMA E M PROVAS DE C O N C U R S O S
(OPtVPB — DEFENSOR PÚ BLICO, 2014 — FCC, ADAPTADA) No tocante à in-
terpretação e aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos,
I INCORRETO afirmar:
« A leoría da margem da apreciação é baseada na subsidiariedade d a j u -
11..lição internacional e ponderada pelo princípio da proporcionalida-
de, sendo esse instrumento de interpretação adotado frequentemente
P É L A Corte Interamericana de Direitos Humanos.
GABARITO: A assertiva " E " e s t á incorreta. É, portanto, o gabarito da ques-
tão. Embora o conceito sobre a teoria da margem de apreciação esteja
(orreto.a mesma não é aplicada frequentemente pela Corte Interame-
iK ,ina de Direitos Humanos. Embora a tenha aplicado algumas vezes
no passado, a Corte de San José refuta a teoria da margem de aprecia-
ção, conforme visto anteriormente. A teoria da margem de apreciação
e aplicada frequentemente na Corte Europeia de Direitos Humanos.
( D P E / M A — DEFENSOR PÚBLICO, 2011 — ADAPTADA) Considerando a teo-
ila geral dos direitos humanos, assinale a opção correta.
• Consoante a teoria da margem de apreciação, nenhuma norma de direitos
humanos pode ser invocada para limitar o exercício de qualquer direito.
GABARITO: Errado. A teoria da margem de apreciação é invocada para a
não-apreciação de determinados assuntos (e em ultima ratio, direitos)
perante as instâncias internacionais. Contudo, isso não implica a im-
possibilidade de invocar normas de direitos humanos. Estas sempre
podem ser invocadas contra a restrição arbitrária de qualquer direito.
Por fim, ressalta-se que, na própria aplicação da teoria da margem de
apreciação, a Corte Europeia de Direitos Humanos utiliza o princípio da
proporcionalidade, pois até mesmo os direitos humanos estão sujeitos
a técnica da ponderação de interesses.
nal.e não pode ser admitida. (...) 6. A incidência da hipótese de inelegibilidade prevista
na alínea g do inciso I do art. 1° da LC n° 64/90 pressupõe: (í) o exercício de cargos ou
funções públicas; (ü) contas rejeitadas; (iii) irregularidade insanável que configura ato
doloso de improbidade administrativa; (iv) decisão irrecorrível do órgão competente;
c» (v) inexistência de decisão judicial que suspenda ou anule a decisão que rejeitou as
contas. (...) Tribunal Superior Eleitoral, Agravo Regimental em Recurso Ordinário n °
47153, Acórdão de 02/12/2014, Relator(a) Min. LUIZ FUX, Publicação: PSESS - Publicado
em Sessão, Data 02/12/2014)" (grifo nosso).
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 1147

Caso Átala Riffo ninas vs. Chile
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
24 de fevereiro de 2012
RESUMO DO CASO
Karen Átala Riffo casou-se com RicardoJaime López Allendesem 29/03/1993,
com quem teve três filhas (M., V. e R.), que nasceram, respectivamente, em
1994,1998 e 1999. Em março de 2002 o casal se separou, estabelecendo,
por mútuo acordo, que a guarda das três crianças ficaria com Karen, haven-
do, porém, um regime de visita semanal na casa de Ricardo. Em novembro
70
de 2002, a "companheira sentimental"'
M O N , começou a conviver na mesma casa com ela e suas filhas.
Em 2003,0 pai das crianças ajuizou uma demanda pela guarda delas ante
o Juizado de Menores, arguindo que o "desenvolvimento físico e emocio-
nal das crianças estaria em perigo" se continuassem sob a guarda de sua
mãe, cuja vida sexual, decorrente da convivência lésbica, estaria "produ-
zindo consequências danosas ao desenvolvimento
Argumentou ainda, o senhor López, que "a opção sexual exercida pela mãe
alteraria a convivência sã, justa e normal a que teriam direito as crianças".
Síntese do percurso judicial: em maio de 2003 o senhor López obteve a
primeira vitória, conseguindo que o Juizado de Menores de Vílarrica lhe
concedesse a guarda provisória das crianças. No entanto, na sentença, que
foi proferida por outro juiz em outubro de 2003, o pedido foi julgado im-
procedente, j á que "a orientação sexual da demandada não representaria
170 para
ffiSías ír^ E 1
148 I JURISPRUDENCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
| Igrado no art. 24 (igualdade ante a lei), em relação ao art. 1.1 (obrigação de
de Karen, a senhora Emma de Ra-
das menores de idade".
designarare,açâodea f e t 0
um impedimento para desenvolver uma maternidade responsável (...)". O pai
reci meu, mas a Corte de Apelações manteve a sentença, foi quando, então,
file recorreu para a Corte Suprema de Justiça do Chile, que, em outubro de
2004, em julgamento apertado por três votos contra dois, julgou proceden-
te o pedido e concedeu a guarda definitiva das crianças ao senhor López,
estabelecendo que a orientação sexual de Karen poderia expor suas filhas
.1 discriminação e lhes causar confusão psicológica, já que elas deveriam
viver e desenvolver-se "no seio de uma família estruturada normalmente e
apreciada no meio social, segundo o modelo tradicional que lhe é próprio".
1 .iieii Atala,que também era juíza no PoderJudiciárío chileno, a prímeira.aliás,
71
I .1.sumir-se lésbica publicamente' ,denunciou o Estado na Comissão Intera-
ineiicana de Direitos Humanos, a qual, após seis anos de investigação, apre-
sentou formalmente a demanda perante a Corte Interamericana em 2010.
A Corte Interamericana declarou o Chile responsável internacionalmente por
II d violado, principalmente: (a) o direito à igualdade e à não discriminação con-
íespeitoe garantia) da Convenção Americana, em prejuízo de Karen Átala; (b) o
1 In eito à igualdade e à não discriminação consagrado no art. 24 (igualdade ante
.1 lei), em relação com os artigos 19 (direitos da criança) e 1.1 (obrigação de res-
peito e garantia) da Convenção Americana,em prejuízo das crianças; (c) o direi-
to à vida privada consagrado no art. 11.2 (proteção à honra eà dignidade), em re-
1.ii,.10 com o art.i.i (obrigação de respeito e garantia) da Convenção Americana,
em prejuízo de Karen Átala; (d) os artigos 11.2 (proteção à honra e à dignidade) e
1 /.í (proteção a família), em relação ao art. 1.1 (obrigação de respeito e garantia)
da Convenção Americana em prejuízo de Karen e suas filhas; entre outros.
A Corte estabeleceu que a orientação sexual e a identidade de gênero são
categorias protegidas pela CADH através da expressão "outra condição
social" prevista no art. 1.1, a qual proíbe qualquer norma, ato ou prática
discriminatória baseada na orientação sexual pelo Direito Interno, seja
por parte de autoridades estatais ou por particulares.
Decidiu a Corte, também, que o interesse superior da criança não pode ser
utilizado para amparar a discriminação contra a mãe ou pai em razão da
orientação sexual de qualquer deles, não podendo o julgador levar em consi-
deração esta condição social como elemento para decidir sobre processos de
guarda. Asseverou, igualmente, que não são admissíveis decisões baseadas
em estereótipos causados pela orientação sexual, isto é, preconceitos sobre
i /i Informação obtida na w i k i p é d i a : < h t t p : / / e s . W i k i p e d i a . O r g / w i k i / k a r e n _ a t a l a > .
CASOS I U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1149
 os atributos, condutas ou características possuídas pelas pessoas homosst»
xuais ou o impacto que elas presumidamente possam ter nas crianças.
Finalmente, estabeleceu a Corte quena Convenção Americana não se encon*
tra determinado um conceito fechado de família, nem muito menos se de
fine e protege somente um modelo "tradicional" da mesma, pois o conceito
de vida familiar não pode ser reduzido unicamente ao matrimônio, devendo
abarcar outros laços familiares onde as pessoas têm vida em comum.
Com isso, a Corte, que não adentrou no mérito sobre com quem deveria
ficar a guarda das filhas, mas somente considerou incompatível com a
Convenção a motivação discriminatória sexual ou de gênero encampa
da pelo Poder Judiciário chileno para atribuir aquela ao pai {senhor Ló-
pez), ressaltando, assim, não ser uma "quarta instância", estabeleceu as
seguintes medidas de reparação: i) prestar assistência médica e acesso
psicológico ou psiquiátrico e imediata, adequada e eficaz, através de suas
instituições especializadas públicas de saúde às vítimas que o solicitem;
ií) publicar o resumo do julgamento, por uma vez, no Diário Oficial e em
jornal de circulação nacional, divulgando o inteiro teor no site oficial; iii)
realizar ato público de reconhecimento de responsabilidade internado
nal para os fatos do presente caso; iv) continuar a implementar, dentro
de um prazo razoável, programas permanentes e cursos de educação e
formação para os funcionários públicos regionais e nacional e, particular-
mente, para servidores de todas as áreas e escalões do Judiciário; v) pagar
determinadas quantias a titulo de compensação por danos materiais e
morais e reembolso de custos e despesas, conforme o caso.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
i. Primeira decisão da Corte Interamericana sobre a proteção do direi-
t o à diversidade sexual
Este foi o primeiro caso, conforme registra Mazzuoli, "julgado pela Corte
Interamericana relativo à proteção do direito à diversidade sexual"' , No
mesmo sentido, Flávia Piovesan: "Inéditamente, em 24 de fevereiro de 20x2,
a Corte Interamericana reconheceu a responsabilidade internacional do Es-
tado do Chile em face do tratamento discriminatório e interferência na vida
privada e familiar da vítima Karen Átala devido à sua orientação sexual".
Piovesan ainda atribui ao Caso Átala Riffo o referencial de se tratar de oca-
172 M A Z Z U O L I , Valério de Oliveira. Curso de Direitos Humanos.
2014, p.259.
150 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS
t|lo em que a Corte Interamericana dialogou com o sistema global, em ra-
I11 de ler incorporado "a jurisprudência dos Comitês da ONU de Direitos
1 im nanas, de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, contra a Tortura, sobre
<i l inumação da Discriminação contra a Mulher e sobre a Eliminação de to-
l5 /i umas de Discriminação Racial, tecendo, ainda, menção à Declaração
m
da 1 'NI I sobre Orientação Sexual e Identidade de Gênero, de 20o8" .
t Dano ao projeto de vida
1'nvavel verificar, ainda, no Coso Átala Riffo, o que a doutrina chama de
,i .10 projeto de vida", que seria "justamente a liberdade de agir da
01 oa que é tolhida peio agente que termina por impedir o desenvolvi-
mento da personalidade da vítima de acordo com a vontade desta. Projeto
I vida é o rumo ou destino que a pessoa outorga à sua vida, aquilo que
ii pessoa decide — e pode —fazer da sua vida. O dano ao projeto de vida
• 1 e ijuando se interfere no destino da pessoa, frustrando, aviltando ou
b| 1 sleiqando a sua realização pessoal". E prosseguem os autores Schafer e
Mai liado, depois, afirmando que "a reparação do dano ao projeto de vida
e resume à indenização, podendo trazer outras prestações que apro-
\\mem a reparação do ideal restitutio in integrum. Neste sentido podem
til prestações de natureza acadêmica, laboral, e outras a fim de resta-
belecer, na medida do possível, o projeto de vida arruinado. Exemplo disso é
17
& condenação estabelecida no caso Átala Riffoy Ninas vs. Chile" *.
INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS DE CONCURSOS
(DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2013 — FCC, ADAPTADA) Em relação à
t orte Interamericana de Direitos Humanos e sua jurisprudência, é cor-
i r t o afirmar:
• No caso Átala Riffo y ninas, a Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos decidiu pela responsabilidade do Estado violador em face do trata-
mento discriminatório e da interferência indevida na vida privada da
72
vítima em razão de sua orientação sexual.
GABARITO: Conforme vimos acima, o enunciado está correto e deveria,
portanto, ter sido assinalado.
1 /1 P I O V E S A N , Flávia. D i á l o g o no sistema interamericano de direitos h u m a n o s . Revis-
ta Campo Jurídico, n. 01, mar. 2013, p. 172-175.
1/4 S C H À F F E R , Gilberto; M A C H A D O , Carlos Eduardo Martins. A reparação do d a n o a o
Rio de Janeiro: Forense, projeto de vida na Corte Interamericana. Revista de Direitos Fundamentais e Demo-
cracia, Curitiba, v. 13, n. 13, p. 189-194.
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 1151
H U M A N O S

Caso Povo Indígena Kichwa Sarayaku
vs. Equador
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
27 de j u n h o de 2012
RESUMO DO CASO
No dia 26 de julho de 1996, a Companhia Estatal de Petróleo do Equador
(PETROEOUADOR) firmou um contrato com a Companhia Geral de Com-
bustíveis (CGC), empresa argentina, para a exploração de petróleo em
uma área popularmente conhecida na região como "Bloco 23". Essa re-
gião tem uma extensão de aproximadamente 20.000 hectares, 65% dos
quais foram reivindicados pela comunidade indígena Sarayaku.
Dois anos após a celebração do contrato, o Estado equatoriano ratificou a
Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), diploma
que prevê o direito de consulta às populações indígenas em caso de em-
preendimentos ou intervenções que possam afetar suas terras e o modo
em que desempenham sua cultura. Também no ano de 1998, o Equador
promulgou uma nova Constituição, na qual também há a previsão do di-
reito de consulta às comunidades indígenas.
No ano de 2002, a Companhia Geral de Combustíveis (CGC) começou a
realizar suas atividades na área. Foram destruídas várias cavernas, ca-
choeiras e rios subterrâneos que eram utilizados como fonte de água po-
tável pela comunidade indígena Sarayaku. A Companhia argentina tam-
bém implantou 1400 kg de explosivos "Pentolite" por boa parte da terra
onde os Sarayaku habitavam.
O caso chegou até a Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
onde tramitou de 2003 até 2010. Como não houve eficácia na resolução
152 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
do entrave, a Comissão IDH levou o caso à Corte Interamericana de Dl-
icltos Humanos.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Estado do
I quador por violar direitos da comunidade indígena Sarayaku, tais como
1 propriedade comunal e a identidade cultural. O Equador também foi
responsabilizado por não respeitar o direito de consulta à comunidade
Indígena envolvida, j á que em nenhum momento durante a exploração
de petróleo pela CGC os indígenas prestaram sua aquiescência.
Nessa linha, a Corte Interamericana de Direitos Humanos também res-
ponsabilizou o Equador pela violação do direito à vida (consagrado no
o
,irtigo 4 da Convenção Americana de Direitos Humanos) dos membros
da comunidade indígena do Sarayaku, dado que o uso de explosivos na
terfa indígena criou uma situação permanente de riscos e ameaças às
suas vidas e a sua segurança.
Diante dos fatos ocorridos, a Corte de San José estipulou uma indeniza-
çâo de um milhão e trezentos mil dólares em favor da comunidade indí-
I'.i'iia Sarayaku. O tribunal interamericano também ordenou a remoção
dos explosivos implantados na área, bem como o respeito ao direito de
1 onsulta às comunidades indígenas.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
!. Utilização da C o n v e n ç ã o 169 da OIT c o m o vetor h e r m e n ê u t i c o
para que se interpretem as d e m a i s o b r i g a ç õ e s de direitos h u m a n o s ,
m e s m o e m casos e m q u e o Estado n ã o ratificou o referido d i p l o m a
Internacional
A Convenção 169 da OIT é o mais importante tratado internacional de
direitos humanos sobre direitos dos Povos Indígenas eTribais. Ela propor-
cionou uma mudança de paradigma no tratamento da matéria: introdu-
ziu o paradigma do multiculturalísmo para as comunidades tradicionais
e rompeu com o antigo paradigma do integracionismo, segundo o qual a
finalidade era, em última instância, introduzir os membros destas comu-
nidades na sociedade envolvente, dando-lhes uma destinação social' . 75
175 Após a a d e s ã o à C o n v e n ç ã o 169 da OIT pelo Brasil, considera-se q u e boa parte
do Estatuto do índio não foi recepcionada pela C o n s t i t u i ç ã o Federal, por tratar
os m e m b r o s das c o m u n i d a d e s indígenas à luz d o integracionismo, p a r a d i g m a j á
superado pelo atual r e g i m e de proteção internacional dos direitos h u m a n o s .
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1 1 5 3

Nessa linha, além de aproveitar a gramática de direitos humanos quando
da sua aplicação, a Convenção 169 da OIT também é utilizada como trata-
do internacional de auxílio na interpretação da Convenção Americana de
Direitos Humanos,dimensionando as obrigações de determinado Estado,
independentemente de ratificação. Isso porque a Corte Interamericana
de Direitos Humanos pode se valer de qualquer tratado internacional
aplicado no continente americano para buscar melhor concretização dos
direitos humanos consagrados no Pacto de San José da Costa Rica. Logo,
não há qualquer problema em se interpretar a Convenção Americana de
Direitos Humanos à luz da Convenção 169 da OIT, mesmo em casos que
envolvam aqueles Estados que ainda não ratificaram o tratado interna-
cional em questão. Foi o que decidiu a Corte Interamericana de Direitos
Humanos no caso Sarayaku vs. Equador. Nesse sentido, também é a lição
de André de Carvalho Ramos: "Interessante que já há precedente sobre sua
aplicabilidade como guia hermenêutico para que se interprete as demais
obrigações de direitos humanos. Em caso contra o Equador, que não havia
ratificado a Convenção n. i6g, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
entendeu que a Convenção n. 169 serve como baliza interpretativa para
dimensionar as obrigações do Estado perante a Convenção Americana de
76
Direitos Humanos (Caso Sarayaku vs. Equador)"' .
2. Dever de consulta prévia e de boa-fé para com as comunidades indíge-
nas e divergência com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Neste precedente, a Corte Interamericana de Direitos Humanos seguiu
77
a sua jurisprudência' acerca da obrigatoriedade' de consultar os po-
vos indígenas com a finalidade de obter acordo ou consentimento antes
de tomar qualquer decisão ou praticar ato estatal que possa causar um
gravame ou influenciar a vida cultural e social desses povos, de acordo
com seus valores, usos, costumes e formas de organização. Este também
é o entendimento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos' .
176 RAMOS, A n d r é de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 2. e d . S ã o Paulo: Saraiva,
2015, p. 667.
177 N ° m e s m o sentido, ver Coso do Povo Saramaka vs. Suriname. Exceções Preliminares,
Mérito, Reparações e Custas. J u l g a d o e m Sentença de 28 de novembro de 2007.
178 Nesse m e s m o sentido, pela v i n c u l a t i v i d a d e do dever de c o n s u l t a prévia às c o m u -
nidades indígenas, ver DUPRAT, Deborah. A C o n v e n ç ã o 169 d a OIT e o direito à
consulta prévia, livre e informada. Revista Culturas Jurídicas, v. 1, n. 1,2014, p. 68.
179 V e r t a m b é m os comentários do Caso Comunidades Indígenas da Bacia do Rio Xingu
vs. Brasil ("Caso Belo Monte"), nesta obra.
154 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
1 1 d e v e i di i M i i M i l l . i .is 1 m i n Lides i n d í g e n a s envolvidas esta p i e v i s t o
o
n o artigo 6 da Convenção 169 da OIT, convenção internacional já incor-
pi n a d a no ordenamento jurídico interno através do Decreto 5.051/2004
I que possuí status de norma supralegal, devendo, portanto, também ser
80
Obedecida na ordem interna' . É oportuno ressaltar, no entanto, que o
Suprema Tribunal Federal, ao julgar os embargos declaratórios no caso
1,1 posa Serra do Sol, entendeu que: "o direito de prévia consulta às comu-
nidades deve ceder diante de questões estratégicas, como a defesa nacio-
nal, wberania ou a proteção ambiental, que podem prescindir de prévia
1 otaunicação a quem quer que seja, incluídas as comunidades indígenas"
(Peí {388 ED, Rei. Min. Roberto Barroso,Tribunal Pleno,j. 23/10/2013). Logo,
0 STF simplesmente ignorou a jurisprudência já consolidada pela Corte
Inlerarnericana de Direitos de Direitos Humanos.ao entender não servin-
1 ulante e obrigatório o direito de consulta prévia às comunidades indíge-
11 is, posição com a qual não concordamos, por estar em dissonância com
8
11 atual estágio da proteção internacional dos direitos humanos' '.
J, Indagação didática: o dever de consulta às comunidades indígenas
possui o m e s m o significado que o dever de obter consentimento des-
t.is comunidades?
A resposta é negativa. Desde o caso Povo Saramaka vs. Suriname, a Corte
lnleramericana de Direitos Humanos estabeleceu uma distinção entre
C o n s u l t a e consentimento. O dever de obter o consentimento das comu-
nidades indígenas é exigido nas hipóteses de grandes empreendimentos
78 que possam vir a provocara perda do território indígena ou comprometer
significativamente a relação da comunidade indígena com a sua terra, o
que, neste caso, inclui o acesso aos recursos fundamentais que fomen-
tam a existência do grupo e de suas tradições culturais. Nesse sentido, a
( onvenção 169 da OIT prevê em seu artigo 16 a necessidade de obtenção
79 do consentimento em casos de reassentamentoi82 das comunidades in-
dígenas.Já o deverde consulta prévia, informada e de boa fé, é necessário
1H0 A própria C o n s t i t u i ç ã o Federal de 1988 estabelece e m seu artigo 231, § 3°, a neces-
sidade de ouvir as c o m u n i d a d e s i n d í g e n a s a f e t a d a s e m casos de a p r o v e i t a m e n t o
dos recursos hídricos, potenciais energéticos, pesquisa e lavra d a s riquezas m i n e -
rais e m terras indígenas.
181 N o m e s m o sentido d a posição e m que a d o t a m o s , ver RAMOS, A n d r é de Carvalho.
Curso de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 663.
182 O r e a s s e n t a m e n t o d a s c o m u n i d a d e s i n d í g e n a s deve se dar s e m p r e de maneira
temporária e excepcional.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1155
 diante de fatos que não envolvam a perda da terra Indígena ou que pos-
sam comprometer significativamente a relação da comunidade indígena
com a sua terra. O dever de consulta previsto na Convenção 169 da OIT é
ainda, segundo Deborah Duprat, "um importante instrumento de correção
Caso Furlan vs. Argentina
de assimetrias verificadas na sociedade nacional"^.

ÒKGÃO JULGADOR:
INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS DE CONCURSOS
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
(DPE/PA — DEFENSOR PÚBLICO, 2015 — FMP, ADAPTADA) Sobre a jurispru-
dência da Corte Interamericana de Direitos Humanos no que se refere ao SIÍNTENÇA:

reconhecimento de direito aos povos indígenas, é CORRETO afirmar que: u de agosto de 2012
• Consoante o julgamento do caso Sarayaku versus Equador, os Estados
devem consultar os povos indígenas com a finalidade de obter acordo
ou consentimento antes de tomar qualquer decisão ou praticar qual-
quer ato estatal sobre assuntos que influenciam ou podem influenciar
a vida cultural e social desses povos, de acordo com seus valores, usos, RHSUMO D O C A S O
costumes e suas formas de organização.
11.. .lia 2i de dezembro de 1988, Sebastian Furlan, criança de apenas 14
GABARITO: Correto. Foi o entendimento da Corte IDH no caso Sarayaku vs.
[fios de idade, adentrou um prédio próximo a sua residência com o fa-
Equador.
bulo de se divertir. Ocorre que o prédio era na verdade um circuito de
o
liiin.irnento militar abandonado, de propriedade do Exército argentino.
(PGR — 2 8 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2015 — ADAPTADA)
Nao havia qualquer tipo de proteção, cerca ou obstáculo que impedisse o
Assinale a alternativa incorreta:
Ingresso das crianças no local, que era considerado o ponto de encontro
• Conforme o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Hu-
dl is jovens para a prática de esportes e brincadeiras.
manos, o uso da Convenção n. 169 da Organização Internacional do
Trabalho como auxílio de interpretação para dimensionar as obriga- niquele dia, o jovem Sebastian se pendurou em uma viga pertencente
ções de Estado perante a Convenção Americana de Direitos Humanos i instalações militares do Exército argentino e a peça, de cerca de çokg,
independe da ratificação da Convenção n. 169 pelo Estado em questão. . ,1111 sobre sua cabeça, deixando-o inconsciente. Após diversas interven-
H i i " . cirúrgicas e longo tempo de internação,o menino Sebastian saiu do
GABARITO: Correto. Foi o entendimento da Corte Interamericana no Caso
Kospitãl com dificuldades na fala e para exercer o movimento dos mem-
Sarayaku vs. Equador.
l.ii.s superiores e inferiores. O adolescente teve que interromper todas
as práticas esportivas que praticava e passou a ter sérios problemas na
íscola. Junto com as sequelas físicas causadas pelo acidente, Sebastian
I urlán desenvolveu transtornos irreversíveis na área cognitiva. Em agosto
|e 1989, acometido por uma depressão profunda, tentou pela segunda
• > suicídio ao se atirar do segundo andar de um prédio.

111118 de dezembro de 1990, o pai do menino, o Sr. Danilo Furlan, ajuizou

u m a ação contra o Estado argentino no intuito de receber uma indeni-
183 Nesse m e s m o sentido, pela vinculatividade do dever de consulta prévia às c o m u -
nidades i n d í g e n a s . DUPRAT, Deborah. A C o n v e n ç ã o 169 d a OIT e o direito à consul- zação pelos danos e prejuízos derivados da incapacidade resultante do
ta prévia, livre e i n f o r m a d a . Revista Culturas Jurídicas, v. 1, n. 1,2014, p.68. ,u idente de seu filho. A sentença doméstica de primeiro grau estabeleceu

156 J JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA D E DIREITOS H U M A N O S 1157
uma culpa concorrente entre as partes, na qual 70% da culpa foi atribuldl
ao Estado argentino, pela negligência de abandonar o local sem tomar
qualquer precaução para que pessoas não ingressassem nele, e 30% fui
atribuída à própria vítima, que, por sua própria vontade, assumiu os riscou
ao brincar com uma viga de sokg. As partes apelaram e a sentença de a"
grau manteve o entendimento do órgão o quo. O processo durou cerca de
doze anos, se contadas as fases de conhecimento e de execução,
No ano de 2001, o pai de Sebastian denunciou o caso à Comissão Intera
mericana de Direitos Humanos. Dez anos depois, no dia 26 de julho de
2011, o caso chegou até a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em
razão de o Estado argentino não ter dado uma resposta efetiva e célere ao
caso, o que causou um enorme prejuízo para a família Furlan, que depen
dia da indenização postulada em juízo para arcar com o custo de parte do
tratamento do menino Sebastian.
Em 31 de agosto de 2012, a Corte Interamericana de Direitos Humanos pro
feriu sentença na qual condenou o Estado da Argentina pelos seguintes
motivos: a) a violação do direito do menino Sebastian e sua família ao jul
gamento do processo em prazo razoável (artigos 8.1 c/c 19 e 1.1 da CADH)
ante a compreensão da Corte Interamericana de Direitos Humanos de que,
diante do estado de vulnerabilidade em que se encontrava a vítima, esta
necessitava que o processo fosse julgado com a maior celeridade possível;
b) a violação do direito à proteção judicial e ao direito de propriedade priva-
da (artigos 25.1 c/c 25.2 e 21 da CADH); c) a inefetividadedo Estado argentino
em garantir o acesso à justiça e o direito à integridade pessoal de Sebastian
e de seus familiares (artigos 5.1,8.1,21,25.1 e 25.2 da CADH).
Desse modo, o Estado da Argentina foi ordenado a: 1. Publicar, no prazo de
6 meses a partir da data de notificação, a sentença exarada pela Corte In-
teramericana de Direitos Humanos no caso Sebastian Furlan e familiares
vs. Argentina em jornal de grande circulação nacional e no diário oficial
do Estado argentino; 2. Conceder atenção médica e psicológica de forma
gratuita e imediata para o menino Sebastian e seus familiares, através
de instituição pública de saúde; 3. Formar uma equipe interdisciplinar
que determinasse as medidas de proteção e assistência mais apropriadas
para a inclusão social, educacional e profissional da vítima; 4. Indenizar
Sebastian Claus Furlan por danos materiais e morais, num montante de
US$ 90.000,00 (noventa mil dólares); 5. Indenizar a família da vítima por
danos materiais e morais, na quantia de US$ 84.000,00 (oitenta e quatro
mil dólares), sendo US$ 36.000,00 (trinta e seis mil dólares) em favor do
pai da vítima, US$ 18.000,00 (dezoito mil dólares) em favor da mãe da
I58I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
Htlma e US$ 15.000,00 (quinze mil dólares) em favor de cada um dos dois
Hfmnos da vítima e; 6.Tomar as medidas necessárias para garantir que, no
m e n t o em que um indivíduo for diagnosticado com sequelas graves,
M'|a dada aos familiares uma carta de direito que resuma deforma sinté-
i . m essivel os benefícios que contemplam o individuo diagnosticado.
» Primeiro caso envolvendo a atuação da Defensoria Pública Intera-
84
nirricana'
I 0 caso Sebastian Furlan efamiliares vs. Argentina foi o primeiro caso com
a o. 1 1 . 1 0 da Defensoria Pública Interamericana. Para este caso, foram desig-
nados os defensores públicos interamerícanos Maria Fernanda Lopez Puleio,
1 lia Argentina, e Andrés Marino, do Uruguai, tendo em vista que, desde o iní-
1 In do feito na Corte IDH, era o pai do menino Sebastian, o Sr. Danilo Furlan,
Ijlie impulsionava o andamento do processo. Foi o primeiro caso a chegar à
n i e Interamericana de Direitos Humanos sem assistência técnica, o que
185
vrlo a motivar a designação do Defensor Público Interamericano . É impor-
tante ressaltar que a atuação da Defensoria Pública Interamericana tam-
bém pode ocorrer perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
86
I , Fixação do " d a n o ao projeto de v i d a ' " como forma de reparação
A lixação como reparação ao menino Sebastian do "dano ao projeto de vida"
h muito além de indenizar e de compensar os danos sofridos e os lucros
1 < .'.antes. O dano ao projeto de vida vai na verdade tentar resgatar aquilo
que a pessoa seria se não houvesse ocorrido a violação de direitos humanos.
Ainda sobre o dano ao projeto de vida, vejamos a lição de André de Carvalho
1 11 n os: "Já o projeto de vida refere-se a toda realização de um indivíduo consi-
1 lenindo, além dos futuros ingressos econômicos, todas as variáveis subjetivas,
tomo vocação, aptidão, potencialidades e aspirações diversas, que permitem
m/oavelmente determinaras expectativas de alcançar o projeto em si. Assim,
I
184 A possibilidade de n o m e a ç ã o do Defensor Público Interamericano está prevista
no artigo 37 d o R e g u l a m e n t o da Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s . Essa
n o m e a ç ã o pode ocorrer ex ofício pela Corte I D H e t e m c o m o objetivo prestar as-
sistência j u r í d i c a às v í t i m a s s e m representação legal.
185 Há apenas quatro casos e f e t i v a m e n t e j á j u l g a d o s na Corte Interamericana de D i -
reitos H u m a n o s e m q u e houve a a t u a ç ã o da Defensoria Pública Interamericana.
A l é m do caso S e b a s t i a n Furlan e familiares v s . A r g e n t i n a , t a m b é m houve a d e -
s i g n a ç ã o do Defensor Público Interamericano no caso Família Pacheco Tineo v s .
Bolívia, Arguelles vs. A r g e n t i n a , a s s i m c o m o no caso M o h a m e d vs. A r g e n t i n a .
1H6 0 dano ao projeto de vida foi aplicado pela primeira vez no caso Loayza Tamayo vs. Peru.
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Sentença proferida no dia 3 de junho de 1999.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1159
os fatos violatórios de direitos humanos interrompem o previsível desenvOm
vimento do individuo, mudando drasticamente o curso de sua vida, impondo
muitas vezes circunstancias adversas que impedem a concretização de planos
que uma pessoa formula e almeja realizar. A existencia de uma pessoa se vi
alterada por fatores estranhos a sua vontade, que lhe são impostos de modo
arbitrário, muitas vezes violento e invariavelmente injusto, com violação de
seus direitos protegidos e quebrando a confiança que todos possuem no £$•
tado (agora violador de direitos humanos), criado justamente para a busca
do bem-comum de toda a sociedade. Por tudo isso, a Corte Interamericana de
Direitos Humanos considerou perfeitamente admissível a pretensão de uma
vítima deque seja reparada, através de todos os meios possíveis, pela perda de
opções de vida ocorrida devido ao fato internacionalmente ilícito"* .
3. Reconhecimento dos pais e irmãos de Sebastián Furlan c o m o víti-
mas diretas do caso
Por fim, é importante ressaltar o fato de a Corte Interamericana de Direitos
Humanos ter reconhecido não só o menino Sebastián Claus Furlan como
vítima direta do ocorrido, mas também seus familiares mais próximos.
Vejamos as palavras de Antonio José Maffezoli Leite sobre este ponto da
decisão: "Importante também consignar que a Corte também reconheceu
como vítimas (diretas, não indiretas) de violação aos artigos 5.7 (integridade
pessoal) e8.ie2$ (acesso à Justiça e garantias judiciais) os pais de Sebastián
e seus dois irmãos, que também sofreram danos psicológicos e morais ao
não terem assistência para lidar com a deficiência de Sebastián e não terem
conseguido rápida resposta judicial. Vale uma nota especial às consequências
vividas pelo genitor, Danilo, que abandonou seu emprego para cuidarãofilho
e tocou sozinho, por anos, a denúncia ante a Comissão Interamericana"^.
4. Utilização da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência como fundamentação no caso Sebastian Furlan e outros vs.
Argentina para promover o direito à adaptação razoável
Além dos tratados regionais americanos, a Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos pode valer-se de outros tratados internacionais para
187 RAMOS, André de Carvalho. Responsabilidade internacional por Violação de Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 257-258.
188 LEITE, A n t ô n i o José Maffezoli. A a t u a ç ã o d a Defensoria Pública na p r o m o ç ã o e de-
fesa dos direitos h u m a n o s , inclusive perante o sistema interamericano de direitos
h u m a n o s . In: Temas aprofundados da Defensoria Pública, v. 2. Salvador: Juspodivm,
2014, p. 590.
TOO I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
fundamentai sua', dei isoes, desde que lais Matados sejam passíveis de
Iplli ação no continente americano; são exemplos destes as Convenções
da ()NU que são dotadas, de vigência universal. Foi o que fez o tribunal
mil 1 americano ao destacar, com fulcro na Convenção da O N U sobre os
l mi r i t o s das Pessoas com Deficiência, que o conceito de deficiência não
esl.) ligado apenas a limites físicos, mentais ou intelectuais, mas também
as barreiras impostas pela sociedade majoritária que impossibilitam os
18
indivíduos de exercerem seus direitos na sua plenitude ?. Logo, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos concluiu que os Estados (no caso,
B l '.lado argentino) devem adotar medidas para eliminar as barreiras
impostas pela sociedade majoritária, perfectibilizando o direito à acomo-
1
darão razoável e favorecendo uma maior inclusão das pessoas com defi-
1 lenda na sociedade.
I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O S
(liPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2012 — FCC, ADAPTADA) Os Defensores
Publicos Interamericanos:
• Atuam por designação da Corte Interamericana de Direitos Humanos
para que assumam a representação legal de vítimas que não tenham
designado defensor próprio.
GABARITO: Correto. É o disposto no art. 3 7 do regulamento da Corte Inte-
lamericana de Direitos humanos.
( P G R — 28 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2015 - ADAPTADA)
O
Assinale a alternativa correta:
I • Os defensores públicos interamericanos são escolhidos pela Comissão
Interamericana de Direitos Humanos, entre os advogados habilitados
da própria Comissão.
GABARITO: Errado.
iHu A C o n v e n ç ã o da O N U sobre Direitos das Pessoas c o m Deficiência c o n s a g r o u o
modelo de direitos h u m a n o s de deficiência, superando-se o modelo médico. Para
maior a p r o f u n d a m e n t o , ver tópico sobre direito à a d a p t a ç ã o razoável nos c o m e n -
tários do caso Yatama vs. Nicarágua.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 116l

Caso Mohamed vs. Argentina
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA-
23 de n o v e m b r o de 2012
RESUMO DO CASO
No dia 16 de março de 1992, o Sr. Oscar Alberto Mohamed, motorista de õni
bus da empresa Transporte 22 de Septiembre, estava no desempenho de
seu trabalho quando acabou envolvido em um acidente de trânsito entre a
Av. Belgrano e a Rua Piedras, em Buenos Aires — o Sr. Mohamed atropelou
a Sra. Adelina Vidoni de Urli, que, em decorrência das lesões sofridas no aci
dente,acabou não resistindo aos ferimentos e faleceu no hospital.
Diante do acontecimento, a promotoria argentina (F iscai Nacional de Pri
mera Instancia) ofereceu denúncia contra o Sr. Mohamed como autor res-
ponsável pelo homicídio culposo da Sra. Adelina Vidoni de Urli. O órgão
acusador solicitou a pena de prisão por um ano e a perda da habilitação
para dirigir por seis anos.
No dia 30 de agosto de 1994, o magistrado de primeiro grau absolveu o Sr,
Mohamed. Irresignado, o Ministério Público argentino recorreu da decisão.
No dia 22 de fevereiro de 1995, a Câmara Nacional de Apelação Criminal
e Correcional (órgão de segunda instância) reformou a decisão do juízo a
quo e condenou o Sr. Mohamed pelo crime de homicídio culposo, estabele-
cendo uma pena de três anos de prisão e oito anos de proibição para dirigir
qualquer veículo automotor. Insatisfeito com a decisão,o advogado do acu
sado interpôs recurso extraordinário contra o provimento jurisdicional que
havia condenado o Sr. Mohamed. A tese da defesa foi embasada em viola
ções de garantias constitucionais, como o dever de motivação das decisões,
irretroatividade da lei penal e cerceamento de defesa.
1Õ2 I JURISPRUDENCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
No dia 19 de setembro de 1995,3 Suprema corte de Justiça AI gemina ie
|< itnii o recurso interposto pelo advogado do Sr. Mohamed, o que ocasio-
M I m ,1 interposição de uma nova petição diante do mesmo tribunal, sob o
,iii;iitiiento de que a negativa de prestação jurisdicional estaria violando
0 ,11 ligo 8 ° da Convenção Americana de Direitos Humanos. Diante dessa
1 - i n ao, 11 órgão máximo do Poder Judiciário argentino afirmou que as
nas sentenças não eram passíveis de reforma.
1 m iK de março de 1996, diante dos fatos narrados, o Sr, Mohamed, junta-
meiile com seu advogado, submeteu o caso à Comissão Interamericana
de Direitos Humanos. Não houve solução diante da Comissão IDH, que
iiliiiioteu o caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos.
No dia 23 de novembro de 2012 (mais de 20 anos depois da data do fato),
a ( orle Interamericana de Direitos Humanos responsabilizou o Estado ar-
gentino pela violação do direito ao duplo grau de jurisdição do Sr. Moha-
med, direito este previsto no artigo 8.2 da Convenção Americana de Direi-
los I lumanos. A Corte de San José ainda condenou a Argentina por violar
o
ns artigos i.i e 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, os quais
A I '.põem que o Estado deve adotar medidas legislativas necessárias para
garantir ao Sr. Oscar Alberto Mohamed o direito de recorrer e ter perfecti-
bilizado o seu duplo grau de jurisdição.
l'or fim, o Estado argentino foi condenado a indenizar o Sr. Oscar Alber-
10 Mohamed em um montante de U$S 50.000 (cinquenta mil dólares) a
Ululo de indenização por danos morais e materiais, bem como em uma
quantia de U$S 3.000 (três mil dólares) a título de despesas com a trami-
tação do caso perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Segundo caso j u l g a d o pela Corte Interamericana de Direitos H u m a -
190
nos que contou c o m a atuação Defensoria Pública Interamericana
11 ( aso Mohamed vs. Argentina foi o segundo caso efetivamente julgado
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em que houve a atuação
da Defensoria Pública Interamericana. Para este caso, foram designados
mio A possibilidade de n o m e a ç ã o do Defensor Público Interamericano está prevista
no artigo 37 do R e g u l a m e n t o da Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s . Essa
n o m e a ç ã o pode ocorrer ex officio pela Corte I D H e t e m c o m o objetivo prestar a s -
sistência jurídica às v í t i m a s s e m representação legal.
CASOS J U L G A D O S PELA IURISDIÇÀO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1163
 os defensores públicos interamericanos Gustavo Vitale, da Argentina,
e Marcelo Torres, do Paraguai"", tendo em vista que o advogado do Sr.
Mohamed faleceu durante o processamento do feito, ainda na fase pe-
rante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
2. Violação do duplo grau de jurisdição do Sr. Oscar Alberto M o h a m e d
O direito ao duplo grau de jurisdição é uma garantia prevista no art. 8.2 da
Convenção Americana de Direitos Humanos. Diferentemente do enfoque
abordado no caso Barreto Leiva vs. Venezuela — no qual abordamos o du
pio grau de jurisdição com o foco nas autoridades detentoras de foro por
prerrogativa de função — , não há esta situação no caso Mohamed vs. Ar-
gentina, tendo em vista que o Sr. Mohamed não possuía, á época dos fatos,
qualquer cargo eletivo que lhe conferisse uma prerrogativa de foro. Nesse
sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos constatou a violação
do direito ao duplo grau de jurisdição do Sr. Mohamed, entendendo que
para a perfectibilização dessa garantia prevista na Convenção Americana
de Direitos Humanos, é necessária a observância de quatro elementos, de-
vendo o recurso ser: (a) eficiente; (b) amplo (i.e. permitindo a revisão de fa
tos, provas e o direito aplicado à causa); (c) ordinário; e (d) simples.
Observa-se que o sistema processual penal argentino não conferiu ao Sr.
Mohamed um recurso com estas características. Nesse sentido, é a lição
de Antônio José Maffezoli Leite: "No julgamento do caso, a Corte reconhe-
ceu que o direito a um duplo grau de jurisdição significa a possibilidade de
uma pessoa ter acesso a um recurso eficiente e amplo (que permita revisar
fatos, provas e o direito aplicado), ordinário e simples, que permita que ela
recorra a outra instância, superiora e diferente, de uma decisão condenató-
ria proferida pela primeira vez"" .92
Ainda sobre a violação do direito ao duplo grau de jurisdição no caso
Mohamed vs. Argentina, é a lição de Giacomolli: "Esse recurso deve ser
acessível, ou seja, não deve conter requisitos complexos para que seja co-
nhecido, porque tornaria 'ilusório este direito'. Por isso, as formalidades
191 Defensores públicos interamericanos atuam em audiência pública do caso Moha-
med vs. Argentina. Disponível e m : < h t t p : / / w w w . a n a d e p . o r g . b r / w t k / p a g i n a / m a t e -
ria?id=i4688>.
192 LEITE, A n t ô n i o José Maffezoli. A atuação da Defensoria Pública na promoção e de-
fesa dos direitos humanos, inclusive perante o Sistema Interamericana de direitos
humanos. Disponível e m : < h t t p : / / w w w . e d i t o r a j u s p o d i v m . c o m . b r / i / f / s i t e % 2 0 p%-
C3%Aiginas%20567%2oa%20597pdf>.
164 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
<idmi::at> do ia urso devem ser mínimas e nao icptesemuicm onsta
1 aios a (fue recurso cumpra a finalidade de examinar e decidir acerca das
mpugtiações. Independentemente do sistema recursal adotado por cada
e ilos procedimentos para impugnações das decisões, é fundamental
que o recurso possa funcionar como um meio eficaz para corrigir decisões
1 fròheas. Por isso é fundamentai poder o acusado impugnar questões fá-
t/l as, probatórias e jurídicas da decisão condenatória, em face da interde-
fu ndem ia entre as situações de fato e o direito aplicado à atividade juris-
jjf/l h mal. Restou provado que a decisão condenatória de segunda instância,
rnfoferída contra Mohamed, somente poderia ser atacada por um recurso
• tau irdinário e, posteriormente por uma reclamação. (...) A Corte concluiu
N / A o sistema processual penal argentino não viabiliza, normativamente,
u m tecurso ordinário, acessível e eficaz que permita a revisão dos funda-
iihutos decisórios contra condenação quando proferida pela primeira vez
0
m 1 seijundo grau de jurisdição. Por isso, julgou violado o artigo 2 da CADH,
| U | exige que os Estados adaptem o direito interno às exigências nela pre-
I f| tas, além de violado o artigo 8.2 da CADH" . m
$, A Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s não adentrou o méri-
lo da questão, deixando de se pronunciar sobre eventual violação ao
princípio da legalidade e da irretroatividade da lei penal
1111 muito interessante a posição da Corte Interamericana de Direitos Hu-
111.mos neste caso ao entender que não deveria adentrar o mérito da ação
penal proposta pelo Estado argentino contra o Sr. Mohamed. Segundo a
I I ir te de San José, as alegações do ex-motorista deveriam ser julgadas pelo
pmprio Poder Judiciário argentino, através de um recurso que perfectibi-
lize o direito ao duplo grau de jurisdição previsto na Convenção America-
na de Direitos Humanos, conforme visto em item anterior. Nesse sentido,
r ,1 lição de Antônio José Maffezoli Leite: "Quanto à alegação de violação
dos [irincípios da legalidade e da irretroatividade, a Corte entendeu que essa
malhe dizia respeito ao mérito da ação penal e deveria ser reanalisada pelo
pioprio Poder Judiciário argentino, através de um recurso adequado e sufi-
9
1 lente que permita o reexame total de qualquer decisão condenatória"' *.
Mj t GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal. Abordagem conforme a Consti-
tuição Federai e o Pacto de San José da Costa Rica. São Pa ulo: Atlas, 2014, p. 306.
|i)4 LEITE, A n t ô n i o José Maffezoli. A atuação da Defensoria Pública na promoção e de-
fesa dos direitos humanos, inclusive perante o Sistema Interamericano de direitos
humanos. Disponível e m : < h t t p : / / w w w . e d i t o r a j u s p o d i v m . c o m . b r / i / f / s í t e % 2 0 p%-
C3%Aiginas%20567%2oa%20597.pdf>.
Casas J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS H U M A N O S 1165
 I N C I D Ê N C I A D O ^ T E M A E M PROVAS DE CONCURSOS

DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2012 — FCC, ADAPTADA) Os Defensores

Públicos Interamericanos: Caso Artavia Murillo e outros
. Atuam por designação da Corte Interamericana de Direitos Humanos ("Fecundação in vitro") vs. Costa Rica
para que assumam a representação legal de vítimas que não tenham
designado defensor próprio.
ÓRGÃO JULGADOR:
GABARITO: Correto. É o disposto no art. 37 do regulamento da Corte Inte- I orte Interamericana de Direitos H u m a n o s
ramericana de Direitos humanos.

(PGR — 28 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2015 — ADAPTADA)

O SIÍNTENÇA:
Assinale a alternativa correta: j.8 de n o v e m b r o de 2012
• Os defensores públicos interamericanos são escolhidos pela Comissão
Interamericana de Direitos Humanos, entre os advogados habilitados
da própria Comissão.

GABARITO: Errado.
RESUMO DO CASO

D I ,iso se relaciona com alegadas violações de direitos humanos que teriam

1111 )irido como consequência da proibição geral de praticar a fecundação In
viho em razão de uma sentença proferida pela Sala Constitucional da Corte
'.uprema de Justiça da Costa Rica, no ano de 2000, que declarou inconstitu-
1 tonal o Decreto Executivo n° 24029-S, de 03/02/1995, emitido pelo Ministé-
1 I H d a Saúde, que autorizava a fecundação/n vitro para casais e regulava sua
execução. O Poder Judiciário costarriquenho entendeu que o referido Decre-
lo se afigurava inconstitucional tanto no aspecto formal (violação do princí-
pio d a reserva de lei) como no aspecto material (violação de diversos Trata-
d o s Internacionais de Direitos Humanos, principalmente o art. 4.1 da CADH).

I ntre outros aspectos, alegou-se que tal proibição constituía uma ingerên-
(la arbitrária nos direitos à vida privada e familiar e de formar uma família,
além de implicar, também, numa violação do direito à igualdade das víti-
mas, j á que o Estado as impediu de acessar o tratamento que lhes garan-
tiria superar sua situação de desvantagem a respeito da possibilidade de
lerem filhos biológicos. Finalmente, alegou-se também que este impedi-
mento havia provocado um impacto desproporcional nas mulheres.

N a o tendo o Estado cumprido as recomendações feitas pela Comissão

Interamericana, esta levou o caso à Corte e solicitou que fosse declarada
a responsabilidade internacional da Costa Rica por violação dos artigos
11.2,17.2 e 24 da Convenção Americana, em relação com os artigos 1.1 e 2
d o mesmo instrumento normativo.

166 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S

CASOS I U L G A D O S PEIA IURISDIÇÂO C O N T E N C I O S A DA CORTE INTERAMERICANA D E DIREITOS H U M A N O S 1167

 A Corte Interamericana, após diversas considerações" m . I » . - .> l e n i a , ein
atividade decisória que aprofundou consideravelmente o debate em tora
no da questão do "início da vida" e a proteção internacional dos direitos
humanos, decidiu que a decisão de ser mãe ou pai é parte do direito •
vida privada e inclui a decisão de ser mãe ou pai no sentido genético ou
biológico, ressaltando que o direito à gozar dos benefícios do progresso»
científico se encontra expressamente garantido no art. 14.1 b) do Protoco-
196
lo de San Salvador e também no art. XIII da Declaração Americana dos
Direitos e Deveres do Homem' . 97
Num dos momentos mais importantes da decisão, a Corte interpretou o
termo "concepção" previsto no art. 4.1 da C A D H ' , e para isso ressaltou que 98
a prova científica diferencia dois momentos complementares e essenciais
no desenvolvimento embrionário; a fecundação e a implantação. Concluiu
a Corte que somente ao cumprir-se o segundo momento se encerra o ciclo
que permite entender que existe a concepção. Logo, o termo "concepção",
afirmou a Corte, "não pode ser compreendido como um momento ou pro
cesso excludente do corpo da mulher, dado que um embrião não tem nenhu
ma possibilidade de sobrevivência se a implantação não sucede" (§ 187).
Finalmente, a Corte determinou que o Estado deve adotar, com a maior
celeridade possível, as medidas apropriadas para que fique sem efeito a
proibição de praticar a fecundação in vitro e para que as pessoas que de-
sejam fazer uso da dita técnica de reprodução assistida possam fazê-lo
sem depararem-se com os obstáculos que ensejaram a judicialização des-
te caso no Sistema Interamericano de direitos Humanos. Determinou a
Corte, ainda, que o Estado inclua a disponibilidade da fecundação in vitro
dentro de seus programas e tratamentos de infertilidade, observando-se,
assim, o dever de garantia a respeito do princípio da não discriminação.
195 Para q u e m t e m u m interesse "especial" na matéria (fecundação In vitro, bioética etc),
é imprescindível a leitura do texto integral da decisão da Corte, j á que fugiria dos
propósitos deste livro aprofundar e m cada ponto deste importantíssimo precedente.
196 Art. 14- Direitos aos benéficos da c u l t u r a . Os Estados Partes neste Protocolo reco-
n h e c e m o direito de t o d a pessoa a : b) G o z a r dos benefícios d o progresso científico
e tecnológico.
197 A r t i g o XIII. T o d a pessoa t e m o direito de t o m a r parte n a vida cultural da coletivi-
dade, de g o z a r das artes e de desfrutar dos benefícios resultantes do progresso
Intelectual e, e s p e c i a l m e n t e , das descobertas científicas.
198 " T o d a pessoa t e m o direito d e q u e se respeite s u a v i d a . Esse direito deve ser pro-
t e g i d o pela lei e, e m g e r a l , d e s d e o m o m e n t o da concepção. N i n g u é m pode ser
privado da vida arbitrariamente".
168 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
PONTO:; IMPORTANTES SOURE O CASO
1 Maternidade e personalidade
A ( orte Interamericana já decidiu que a maternidade forma parte essen-
1 ni do direito ao livre desenvolvimento da personalidade das mulheres
(1 aso Gelman vs. Uruguai, 2011).
1. Proibição de suspensão do direito à proteção da família
i ' direito à proteção da família, previsto no art. 17 da CADH, se encontra
Inserido no rol dos direitos não passíveis de suspensão, conforme estabe-
I r i r i i .ni. 27.2 da CADH.
j . Direito à autonomia reprodutiva
r\ i 01 te recordou que o direito à autonomia reprodutiva está reconhecido
Uimbém no art. 16 da Convenção para Eliminação de Todas as Formas
DR Discriminação contra a Mulher, segundo o qual as mulheres gozam
1I0 direito "a decidir livre e responsavelmente o número de seus filhos e o
inlrivalo entre os nascimentos e a ter acesso à informação, à educação e
| 0 S meios que lhes permitam exercer estes direitos", interpretando a Corte
(neste Caso) tal dispositivo no sentido de que "este direito é vulnerado
quando se obstaculizam os meios através dos quais uma mulher pode exer-
1 cr o direito a controlar sua fecundidade. Assim, a proteção à vida privada
nu lui o respeito das decisões tanto de converter-se em pai ou mãe, incluin-
do a decisão do casal de converter-se em pais genéticos" (§ 146).
4 . Equívoco do Poder Judiciário costarriquenho ao se valer de Tratados
Internacionais de Direitos Humanos para impedir a fecundação in vitro
A Sala Constitucional da Corte Suprema da Costa Rica se baseou em di-
versos Tratados Internacionais de Direitos Humanos para fundamentar
I tese de que a fertilização In vitro violaria o direito à vida. Valeu-se do
o 0
art. 4 da CADH, do art. 3 da DUDH (Declaração Universal dos Direitos
Humanos),do PIDCP (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos),da
Convenção sobre os Direitos da Criança, entre outros. No entanto, confor-
me ressaltou a Corte, nenhum destes instrumentos normativos sustenta
que o embrião possa ser considerado pessoa nem tampouco é possível
depreender tal conclusão a partir dos trabalhos preparatórios ou de uma
Interpretação sistemática dos direitos consagrados na CADH ou na De-
i laração Americana.
CASOS I U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1169
5 . Outros precedentes sobre o t e m a / interação entre ordens jurídicas doméstica e internacional
Para reforçar o entendimento sobre a ausência de decisões internacionais 1 oiilorme indica Ana Paula Carvalhal, tem-se, aqui, "exemplo de promo-
que subsidiassem a decisão do Judiciário costarriquenho, a Corte citou al- Kode direitos fundamentais decorrente da interação entre ordens jurídi-
guns precedentes que, de alguma forma, deram outra visão sobre a prote iii: doméstica e internacional, inclusive com contraste e superação da de-
ção do direito à vida. Neste sentido, a Corte recordou do Caso Baby Boy vs.
• da Corte Suprema nacional. A afirmação da declaração de direitos no
Estados Unidos, em que a Comissão Interamericana rechaçou a pretensão
piam1 supraestatal, pelo influxo de sua corte de tutela, repercutiu na ordem
dos peticionários de considerar como vioiadora da Declaração Americana
min na da Costa Rica, determinando a conformação do direito doméstico à
uma decisão da Suprema Corte dos EUA que legalizou a prática do aborto
20

antes de verificada a viabilidade fetal. Da mesma forma, mencionou que
o Comitê de Direitos Humanos, órgão da ONU de supervisão do PIDCP.em
suas Observações Gerais n° 6 (direito à vida) e 17 (direitos da criança), não
se pronunciou sobre o direito à vida do não nascido, mas assinalou que
se viola o direito à vida da mãe quando as leis que restringem o acesso
ao aborto obrigam a mulher a recorrer ao aborto inseguro, expondo-se
a risco de morte. A Corte também destacou o Caso L.C. vs. Peru, em que o
Comitê da CEDAW (Comitê da Convenção sobre a Eliminação de Todas
as Formas de Discriminação contra a Mulher — em suas siglas em inglês)
concluiu que negar o direito ao aborto terapêutico, quando há grave peri
go para a saúde física e mental da mãe, constitui discriminação de gênero
e uma violação de seu direito à saúde.
6. Pioneirismo e diálogo entre as Cortes Interamericana e Europeia de
iuri••prudência internacional" '.
I , STF e Lei de Biossegurança
1) 'dl firmou o entendimento, por maioria, de que as pesquisas com célu-
|,i', tronco embrionárias não violam o direito à vida,tampouco a dignida-
de d.i pessoa humana (ADI 3510).
u. Reconhecimento d a existência de u m a discriminação indireta em
virtude da proibição da técnica da Fecundação in Vitro pelo Estado da
Costal Rica e a aplicação da teoria d o i m p a c t o desproporcional c o m o
critério de restauração d o princípio da igualdade pela Corte IDH
n.r.icamente a Corte IDH entendeu que a norma proibitiva das técnicas de
lei undação in vitro violaria a igualdade in concreto, pois ocasionaria um
Impacto desproporcional em um grupo determinado de pessoas (mulheres
I F F L idade fértil para ser mãe, casais sem dinheiro para realizar a fecundação

Direitos Humanos: Ressalta Flávia Piovesan que "no caso Artavia Mu- In vitro nos exterior e etc). A Corte também reconheceu uma discriminação
rilo e outros contra a Costa Rica, a Corte Interamericana enfrentou, de indireta em razão do gênero e da capacidade econômica. Para um maior
forma inédita, a temática da fecundação in vitro sob a ótica dos direi- aprofundamento sobre a teoria do impacto desproporcional, remetemos o
39
tos humanos"" e conclui, depois, a destacada jurista que "no marco da leitor para os comentários acerca do Caso Yatama vs, Nicarágua.
interpretação sistemática centrada no Direito Internacional dos Direitos
Humanos holisticamente compreendido, o diálogo entre as Cortes Euro-
peia e Interamericana tem fomentado a transformação mútua dos siste-
mas regionais, mediante a 'interamericanização'do sistema europeu e a
200
'europeicização' do sistema interamerícano" .

199 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e justiça Internacional. 5. ed. São Paulo: Sarai-
va, 2014, p. 215-216.
200 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional, p. 221. Ótimas expressões
para serem cobradas e m provas.- "Interamericanização" do sistema europeu e " e u -
ropeicização" do sistema interamerícano, que nada mais indicam do que o diálogo « 1 CARVALHAL A n a Paula. Fertilização in vitro expõe conflito entre cortes Disponível
jurisprudencial entre as duas Cortes, com empréstimos, influências, interações e i m - ^ ^ ^ . c o n ^ x o r n . ^ - ^ / observatorio-constituconal-fertili-
pactos recíprocos. Piovesan dá outros exemplos dessa interação na obra citada. zacao-in-vítro-evidencia-conflito-cortes>.

170 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S C A S O S I U L G A D O S PELA I U R . S D . Ç Ã O C O N T E N C I O S A D A C O R T E I N T E R A M E R I C A N A D E D I R E I T O S H U M A N O S | Jf[


Caso Mendonza e outros vs. Argentina
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
14 de m a i o de 2013
RESUMO DO CASO
Entre 0 9 / 0 4 / 2 0 0 2 a 3 0 / 1 2 / 2 0 0 3 as presumidas vítimas, uma por ad-
vogado e as outras cinco pela Defensora Públíca-Geral da Argentina,
Stella Maris Martinez, apresentaram várias petições na Comissão
Interamericana a respeito da imposição da pena de prisão perpétua
para menores de dezoito anos autores de determinados crimes. Ante
a similitude entre as alegações de fato e de direito, a Comissão de-
cidiu acumular as referidas petições num só expediente, separando
apenas o caso da vítima Guilhermo Antonio Alvarez, que seria trami-
tado noutro expediente.
Em 2010, a Comissão emitiu Informe
era responsável pela violação de direitos reconhecidos na Convenção
Americana de Direitos H u m a n o s (CADH) e formulou várias recomen-
dações, entre as quais a de adotar medidas legislativas para que o
sistema de justiça penal aplicável a adolescentes seja compatível
com as obrigações internacionais em matéria de proteção especial
dos jovens. A Argentina, porém, mesmo após três prorrogações do
prazo para que informasse sobre o cumprimento das recomendações,
permaneceu inerte, ensejando, pois, que a Comissão levasse o caso à
Corte Interamericana.
A Corte inicia observando que as controvérsias deste caso não estão rela-
cionadas à apuração da responsabilidade penal das vitimas pelos crimes
172 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D Ê DIREITOS H U M A N O S
lupostamente cometidos, e sim na Imposição de prisão perpétua sobre
aquelas, aspecto sobre o qual o Estado argentino reconheceu sua respon
I I I 11 lid.ide internacional pela violação do princípio da culpabilidade penal,
pois a prisão perpétua somente estaria prevista para imputados adultos.
1 . •. > • 1 111 r 11111. , 1 C u r t e r e s s a l t o u quea CADH nao estabelece uma lista de
iludidas punitivas que os Estados podem impor quando as crianças e os
adolescentes cometem crimes, mas considera importante destacar que,
¡ M í a a determinação d a s consequências jurídicas do delito cometido
P O I jovens, opera de maneira relevante o princípio da proporcionalida-
d e , devendo existir, portanto, "um equilíbrio entre a reação penal e seus
r>,-.supostos, tanto na Individualização da pena como em sua aplicação
judit iai" (§ 151). Logo, completa a Corte, "o princípio da proporcionalida-
de implica que qualquer resposta aos jovens que tenham cometido um
IIK 1I0 penal será a todo momento ajustada a suas circunstâncias como
menores de idade e ao delito, privilegiando sua reintegração à sua família
j I a sociedade" (§ 151).
Alem do princípio da proporcionalidade, a Corte fez constar que, na apli-
1.11.10 de medidas ou penas privativas de liberdade para adolescentes,
,iplieam-se também os seguintes princípios: 1) da ultima ratio e de máxi-
111.1 brevidade, que, nos termos do artigo 37b) da Convenção sobre os Di-
Mitos da Criança, significa que "a detenção, a reclusão ou a prisão de uma
1 riança será efetuada em conformidade com a lei e apenas como último
in urso, e durante o mais breve período de tempo que for apropriado"; 2)
da delimitação temporal, impedindo que a privação da liberdade seja por
tempo indeterminado; e 3) da revisão periódica das medidas de privação
de liberdade, recordando, sobre esse princípio, que o Comitê dos Direitos
da Criança, com base no art. 25 da Convenção sobre os Direitos da Crian-
de Fundo, concluiu que o Estado
ça, que prevê a revisão periódica das medidas que implicam a privação de
liberdade, tem estabelecido que "a possibilidade da colocação em liberda-
de deverá ser realista e objeto de exame periódico" (Observação Geral n° io,
i >s direitos da criança na justiça de menores, 25/04/2007).
A partir destas considerações, a Corte concluiu que a prisão perpétua de
J 2
|ovens ° é incompatível com o art. 7.3 da CADH, pois não são sanções ex-
cepcionais, não implicam a privação da liberdade pelo menor tempo pos-
sível nem por um prazo determinado, além de não permitirem a revisão
periódica da necessidade da privação da liberdade, razão pela qual con-
.'02 E s t a m o s u s a n d o a e x p r e s s ã o "jovens", a q u i , para d e s i g n a r crianças e adolescentes.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1173
 sidera que a Argentina violou o direito das vítimas a não serem submeti
das a detenção ou encarceramento arbitrários. Concluiu a Corte, também,
que a evidente desproporcionalidade das penas impostas às vítimas, 9
o alto impacto psicológico produzido, constituíram tratamentos cruéis t
desumanos, assentando, portanto, que o Estado violou os direitos assegu-
rados nos artigos 5.1 e 5.2 da CADH (direito à integridade pessoal).
Finalmente, dentre diversas outras conclusões, de cunho reparatório, de
ajustamento do ordenamento jurídico interno e t c , a Corte determinou
que o Estado se abstenha de aplicar a pena de prisão perpétua às víti-
mas, assim como a outras pessoas por crimes cometidos quando eram
menores de idade.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1 . Atuação da Defensoria Pública
Merece destaque o fato de que a representação d e cinco vítimas deste
caso foi encampada pela Defensora Públíca-Geral da Argentina, Stella
Ma ris Martinez.
2. Bloco normativo de proteção internacional d o s direitos das crian-
ças e adolescentes
Para julgar o presente caso, a Corte se valeu não apenas da CADH, mas
também de outros instrumentos que compõem, digamos, o "bloco nor-
mativo" da proteção internacional dos direitos das crianças e adolescen-
tes, integrado pela CADH, Convenção sobre os Direitos da Criança, Regras
de Beijíng, Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas não Pri-
vativas de Liberdade (Regras de Tóquio) e as Diretrizes das Nações Unidas
para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad).
I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O S
p »i>[ /SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2013 — FCC) Na sentença do Caso Men-
doza y otros vs. Argentina, de 14 de maio de 2013, a Corte Interamericana
de Direitos Humanos declarou a República da Argentina internacional-
mente responsável, bem como obrigou a referida nação ao cumprimento
das devidas reparações pelas violações dos seguintes direitos previstos
na Convenção Americana de Direitos Humanos;
,t| direitos dos estrangeiros bolivianos em situação irregular, acesso à
justiça, direito à dignidade e proibição da escravidão
bj liberdade de expressão em matéria de imprensa, rádio e televisão; di-
reito ã propriedade privada, devido processo legal e direito à proteção
judicial.
cl direitos da criança, direito à proteção judicial, direito à vida e direito
.1 integridade pessoal contra a tortura e a pena perpétua privativa de
liberdade,
,l| aplicação da lei penal em prazo razoável, devido processo legal, direi-
to à segurança e direito à integridade pessoal da vítima e dos seus
parentes.
cj direito à nacionalidade, direitos políticos e isonomia entre os cida-
dãos natos e naturalizados.
GABARITO: A alternativa correta é a letra C, conforme se extrai do resumo e
1 omentários feitos sobre o presente caso.

3. Pena desproporcional c o m o tratamento cruel e d e s u m a n o

Importante ressaltar que a Corte Interamericana concluiu que a Ar-

gentina violou os artigos 5.1 e 5.2 da CADH, que se referem ao direito à
integridade pessoal, quando aplicou pena excessivamente despropor-
cional (prisão perpétua). Para tanto, se valeu — t a m b é m — do prece-
dente do Tribunal Europeu de Direitos H u m a n o s firmado nos casos
Harkins e Edwards vs. Reino Unido (2012), em que se estabeleceu que a
imposição de uma pena gravemente desproporcional pode constituir
tratamento cruel ou desumano, importando, então, violação do direi-
to à integridade pessoal.

CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 1175

174 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S

Caso Comunidades Afrodescendentes
Deslocadas da Bacia do Rio Cacarica vs.
Colômbia ("Operação Gênesis")
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
20 de n o v e m b r o de 2013
RESUMO DO CASO
O Caso das Comunidades Afrodescendentes Deslocadas da Bacia do Rio
Cacarica, popularmente conhecido como "caso da Operação Gênesis",
se refere às graves violações de direitos humanos ocorridas no período
entre 24 e 27 de fevereiro de 1997, que resultaram na morte de Marino
Lopez Mena e no deslocamento forçado de quase 3.500 pessoas, a gran-
de maioria pertencente às comunidades afrodescendentes que viviam às
margens do rio Cacarica, situado na Colômbia.
Os fatos ocorreram durante a "operação Gênesis", que foi uma opera-
ção militar realizada na zona do rio Cacarica com o objetivo de capturar
membros do movimento de guerrilha Forças Armadas Revolucionárias da
Colômbia (FARC). A operação foi realizada em conjunto porforças parami-
litares e forças armadas colombianas. Durante a operação, além do deslo-
camento forçado de milhares de pessoas, a grande maioria comunidades
afrodescendentes que viviam no território afetado pela operação, tam-
bém foram deslocados cerca de 530 agricultores que possuíam terras na
região. Durante o deslocamento forçado da população afetada, um dos
líderes comunitários, o Sr. Marino López Mena,foi executado.
O caso chegou à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Além de
terem sido deslocadas de maneira arbitrária e forçada, as comunidades
afrodescendentes envolvidas também alegam a violação do seu direito
à propriedade comunal sobre o território que possuíam ancestralmente.
Por fim, argumentou-se a falta de investigação do fato e da punição dos
176 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
1 < •-1 m > 1 r • > 1 vi * 1'. pel.i mói Ir de Marino I opc/ Mena, bem < orno a ineletivida
d e d o Poder Judiciário do Estado colombiano no caso.
1111 2 0 de novembro de 2013, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
inolrriu sentença na qual condenou o Estado colombiano pelos seguintes
m o l ivos: a) a violação dos direitos à integridade pessoal e a não serem des-
m I o s limadamente de suas comunidades (art 5.1 da CADH); b) a viola-
i,ai 1 do direito à vida e à integridade pessoal do Sr. Marino López Mena (art.
5.1 c / c art.4.1 da CADH);c) a violação do direito à circulação e residência das
• "iminjdades afrodescendentes deslocadas, bem do direito à integridade
das crianças afrodescendentes deslocadas em razão da operação militar
M i l .'2.1 da CADH); d) a violação do direito à propriedade coletiva dos mem-
bios das comunidades deslocadas (art. 21 da CADH),-e) a violação dos direi-
los e garantias judiciais das comunidades afrodescendentes envolvidas e;
I) pela atuação insuficiente do Poder Judiciário colombiano, que ocasionou
p r e j u í z o aos familiares de Marino López Mena (art. 25.1 da CADH).
I lesse modo, o Estado colombiano restou obrigado a prestar assistência hu-
manitária e a garantir o regresso das comunidades afrodescendentes deslo
I 11 las, em segurança, para suas povoações de origem (artigos 22 e 5 da CADH),
b e r í i como a pagar indenizações pelo uso efetivo da propriedade afrodescen-
dente.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Utilização do t e r m o " c o m u n i d a d e a f r o d e s c e n d e n t e " pela Corte
Interamericana de Direitos H u m a n o s
Pela primeira vez desde o seu funcionamento, a Corte de San José utilizou o
termo "comunidade afrodescendente" em vez de "comunidade tribal". Em
outros julgados, a Corte IDH fazia referência às comunidades negras como
comunidades tribais, utilizando-se da mesma expressão para todas as outras
comunidades que não pertenciam a etnias indígenas. É uma mudança de
paradigma na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
O s leitores que estudam para a carreira do Ministério Público Federal 203
de-
vem prestar atenção especial a este caso, eis que as comunidades quilombo-
las são um dos pontos mais abordados pelos examinadores, e o tema pode
o
IO3 A peça processual d o g r u p o III do 27 concurso do Ministério Público Federal abor-
dou u m caso envolvendo o t e m a d a s c o m u n i d a d e s q u i l o m b o l a s .
H U M A N O S C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1177
 figurar tanto no Grupo I (na matéria de direito constitui ion.il o u d i r e i t o s liu
manos) quanto no Grupo II (na matéria de direito internacional público). O
tema também está previsto no edital da Defensoria Pública da União.
2. Extensão dos direitos diferenciados dos povos indígenas para as
comunidades afrodescendentes de maneira direta e imediata: imple-
mentação do conceito de propriedade coletiva diretamente para as
comunidades afrodescendentes
Até o julgamento do caso da operação Gênesis, a aplicação de direitos
diferenciados aos povos indígenas era estendida aos mais diversos povos
tribais204 (entre eles, as comunidades afrodescendentes). Para que ocor-
resse essa extensão, a Corte IDH, através de uma interpretação teleológi
ca e sistemática, equiparava as comunidades tribais com as comunidades
indígenas, a fim de justificar a extensão dos direitos diferenciados das co-
munidades indígenas para as outras minorias tribais. Ocorre que, no caso
das Comunidades Afrodescendentes deslocadas da Bacia do Rio Cacarica,
a Corte Interamericana aplicou diretamente os direitos diferenciados dos
povos indígenas para as comunidades afrodescendentes. Isso porque a
própria lei colombiana reconhece direitos diferenciados para as comuni-
dades negras,comoa propriedade coletiva da terra ancestral que ocupam.
Assim, a Corte de San José mudou seu entendimento jurisprudencial e
passou a aplicar diretamente às comunidades tribais os direitos diferen-
ciados dos povos indígenas, direitos esses conferidos na Convenção 169
da OIT. Vejamos o entendimento de Edilson Vitorelli sobre a possibilidade
de aplicar a Convenção 169 da OIT às comunidades quilombolas: "Assim,
os quilombolas constituem, indubitavelmente, comunidades tradicionais.
Por essa razão, a eles se aplicam todas as disposições da Convenção i6g da
Organização Internacional do Trabalho - OIT, internalizada, com status de
lei ordinária, pelo Decreto 5.051/04. Em seu artigo i°, i, 'a', a Convenção con-
firma esse diagnóstico, ao afirmar sua aplicação aos povos tribais em países
independentes, cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam
de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos total ou
parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação es-
pecial. Dentre as principais normas que garantem direitos às comunidades
quilombolas, destacam-se: (a) Direito a verem implementadas pelo Estado
politicas que lhe garantam o acesso, em igualdade de condições, às oportu-
nidades oferecidas à generalidade da população e à plena efetividade dos
204 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Comunidade Moiwana vs.Suriname.
178 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
.1,1, Itos sociais, sempre com respeito a suas peculiaridades culturais (art.
•"). (h) I hi cito a serem consultados, mediante procedimentos apropriados,
. i n i h / das políticas públicas a serem aplicadas à comunidade. O procedi-
mento da consulta deverá ser adequado às circunstâncias e realizado de
• 1 te. de modo que os povos possam eleger suas próprias prioridades e
o
1 amlnhos de desenvolvimentos (art. 6 e y°); (c) A aplicação da legislação
, 1 'mum às comunidades deve respeitar suas peculiaridades culturais, desde
o
que não sejam incompatíveis com direitos fundamentais (art. 8 ); (d) Direi-
to a propriedade e à posse das terras que tradicionalmente ocupam (art. 14),
in, lusive em relação aos recursos naturais (art. 15); (e) Direito a não serem
liasladados compulsoriamente das terras que ocupam, salvo casos absolu-
lumente excepcionais (art. 16) [grifo nosso]; e (f) Direito a serem contem-
plados em programas de reforma agrária (art. ig)" . 205
A o leconhecer a propriedade coletiva pelas comunidades afrodescenden-
l e s , a Corte Interamericana de Direitos Humanos se alinhou à legislação
hi.isileira, que também reconhece a propriedade coletiva pelas comuni-
d.ides quilombolas, conforme o art. 68 do ADCT.
\. Deslocamento forçado
Ao proferir sua decisão, a Corte Interamericana ressaltou que o desloca-
mento forçado viola normas de direito internacional humanitário. Isso
porque, segundo as Convenções de Genebra, que regulam o direito inter-
n.icíonal humanitário, a população civil não pode ser alvo dos conflitos
.ninados existentes na região. Por conseguinte, a propriedade dessa po-
pulação deve ser protegida, o que não ocorreu no caso em análise.
No tocante ao deslocamento forçado, é importante relembrar que o ar-
tigo 16 da Convenção 169 da OIT prevê uma série de dispositivos que,
• 01110 regra, impedem o deslocamento forçado das comunidades tradí-
(ionais. O mesmo artigo também confere o direito à indenização pelos
danos ocorridos em virtude do deslocamento . Alinhou-se à referida 206
( onvenção a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no
i aso "Operação Gênesis".
205 VITORELU, Edilson. Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas. S a l -
vador: J u s p o d i v m , p. 247-248.
206 A r t i g o 16.5 da C o n v e n ç ã o 169 da OIT (internalizada no Brasil pelo Decreto n°
5.051 de 2004): Deverão ser indenizadas plenamente as pessoas transladadas e
reassentadas por qualquer perda ou dano que tenham sofrido como conseqüência
do seu deslocamento.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1179
 4- A p r o f u n d a m e n t o : q u e m pode ser considerado m e m b r o de u m a co-
m u n i d a d e quilombola?
207
Segundo o Decreto 4.887/2003 e a Convenção 169 da OIT, cabe à própria co
imunidade quilombola decidir quem é ou não quilombola. Assim, não compete
à sociedade dominante, exterior à aquela cultura, decidir quem é ou não qui-
lombola, mas apenas ao indivíduo e ao grupo do qual ele afirma ser membro.
Isso porque não há ninguém melhor do que os próprios membros da comuni-
dade tradicional,já inseridos naquela cultura, para reconhecer seus semelhan
tes. É o chamado critério da autoatribuição de identidade, também chamado
de autodefinição ou autorreconhecimento. Vejamos a lição de Daniel Sarmen-
to sobre o tema: "É importante ressaltar que a autodefinição é um dos critérios
adotados pelo Decreto 4.887/03, mas não o único. Trata-se de critério extrema
mente importante, na medida em que parte da correta premissa de que, na defi
nição da identidade étnica, é essencial levar em conta as percepções dos próprios
sujeitos que estão sendo identificados, sob pena de chancelarem leituras etnocên
tricas ou essencialistas dos observadores externos provenientes de outra cultura,
muitas vezes repletas de preconceito. A ideia básica, que pode ser reconduzida ao
principio da dignidade da pessoa humana, é de que na definição da identidade
não há como ignorar a visão que o próprio sujeito de direito tem de si, sob pena
de se perpetrarem sérias arbitrariedades e violências, concretas ou simbólicas"'"*.
A data da abolição da escravatura não interessa ao Direito para definir quem
é ou não membro de comunidade quilombola e tampouco para regular o
direito de propriedade das comunidades quilombolas remanescentes.
5. A p r o f u n d a m e n t o : propriedade quilombola e posse indígena — re-
g i m e s distintos
Embora o ordenamentojurídico interno reconheça a propriedade coletiva para
as comunidades quilombolas, o mesmo não ocorre para as comunidades in-
dígenas. A Constituição Federal de 1988 optou por reconhecer apenas a posse
0
207 Art.2 . Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins
deste Decreto, os grupos étnico raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com tra
jetória histórica própria, dotados de relações territoriais especificas, com presunção
de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.
0
§ 1 Para os fins deste Decreto, a caracterização dos remanescentes das comunidades
dos quilombos será atestada mediante autodefinição da própria comunidade.
o 0
§ 4 A autodefinição de que trata o § 1° do art. 2 deste Decreto será Inscrita no Ca-
dastro Geral junto à Fundação Cultural Palmares, que expedirá certidão respectiva
na forma do regulamento.
208 SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo. História tradicional brasileira,
teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p. 302.
180 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
,/,/•. tnms para as comunidades indígenas, restando a União como proprietária
d l l 111 ias. Vejamos a lição de Edilson Vitorelli sobre o tema: "Embora o funda-
mento da posse indígena e da propriedade quilombola seja o mesmo — a tra-
\ lu 11 malidade da ocupação por uma comunidade culturalmente diferenciada —
tespa tivi »5 regimes jurídicos são bastante distintos. As terras indígenas são
u
Ima: publicas federais (art.20,XI,da Constituição), cujo usufruto permanente se
dntlna ás comunidades (art. 231 §2°, da Constituição). Subordinam-se, assim, ao
.. finte, /. I <> -tis públicos de aso especial, pois afetados a uma finalidade pública,
quee o uso peta comunidade. [...] Em relação aos territórios quilombolas, embo-
ta a Constituição não os tenha regulamentado expressamente, afirmou que as
comunidades lhes adquirem a "propriedade definitiva", do que se pode inferir
õue a propriedade será particular e não pública. Além disso, tratando-se de pro-
úrledade adquirida no interesse público, consistente na preservação da comuni-
dade, e certo que essa propriedade, apesar de particular, deve ser gravada com
, 1, insulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescrítibilidade. Porfim, é
1 eito que a propriedade deve ser titulada coletivamente, por toda a comunidade,
r não em lotes, como na reforma agrária. Isso porque o que se quer é a manuten-
09
ftjo de uma comunidade, cujo significado é coletivo e não individual"' .
d Novidade legislativa
2 0
A lei 13.043/2014 ' conferiu isenção do Imposto Territorial Rural (ITR) aos
Imóveis oficialmente reconhecidos como quilombos, ocupados e explora-
dos pelos membros da comunidade quilombola. É importante observar
pue não há qualquer imunidade tributária neste caso, posto que o bene-
2
fício em comento deriva de legislação infraconstitucional ".
INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O S
o
(PGR — 2 4 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2008—ADAPTADA)
Assinale a alternativa correta:
• A propriedade reconhecida constitucionalmente às comunidades remanes-
centes de quilombos detém caráter individual e, excepcionalmente coletivo.
ti ni VITORELLI, Edilson. Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas. Sal-
vador: Juspodivm, p. 255-256.
)li > Art. 3°-A Os imóveis rurais oficialmente reconhecidos como áreas ocupadas por re-
manescentes de comunidades de quilombos que estejam sob a ocupação direta e
sejam explorados, individual ou coletivamente, pelos membros destas comunidades
são isentos do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural-IT.
|11 Já as terras i n d í g e n a s se beneficiam d a i m u n i d a d e reciproca, t e n d o e m vista que
são bens de uso especial da União.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | l8l
 GABARITO: Errado, A propriedade quilombola é uma propriedade coletiva,

(PGR — 25 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2011 — ADAPTADA)

O

• A aquisição, pelas comunidades de remanescentes de quilombo, do di- Caso Família Pacheco Tineo vs. Bolívia
reito de propriedade das terras por elas ocupadas, pressupõe a posse
mansa e pacífica da área a sertitulada entre data da abolição da escra-
ÓRGÃO JULGADOR:
vidão e o advento da Constituição de 88.

GABARITO: Errado. A data da abolição da escravatura não é importante Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
para a determinação do direito de propriedade das comunidades re-
manescentes de quilombo.
SENTENÇA:

(AGU — PROCURADOR FEDERAL, 2013 — CESPE). Julgue os itens seguin- 15 de novembro de 2013
tes, a respeito da demarcação e titulação de terras ocupadas por rema-
nescentes das comunidades dos quilombos.

São considerados remanescentes das comunidades dos quilombos os

grupos étnico-raciais que, além de assim se autodefinirem no âmbito da
própria comunidade, contem com trajetória histórica própria, relações
territoriais específicas e presunção de ancestralidade negra relacionada
com a resistência à opressão histórica sofrida.
GABARITO: Certo. Foi utilizado o conceito do art. 2° do Decreto 4.887/2003.
RESUMO DO CASO
0 caso em análise versa sobre a expulsão sumária dos membros da fa-
mília peruana Pacheco Tineo de terras bolivianas, onde haviam ingressa-
,l:i de forma irregular, na qualidade de refugiados, em 19 de fevereiro de
2001, em razão de estarem sendo perseguidos pela ditadura do Governo

(PGR — 27 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA — PROVA ORAL)

O 1 ujimori no Peru.
Cite um exemplo de propriedade coletiva.
GABARITO: A propriedade quilombola poderia ser lembrada pelo candidato.
(PGE/PR — PROCURADOR DO ESTADO, 2015 — PUC/PR, ADAPTADA) O di-
reito brasileiro tem gradualmente reconhecido direitos especiais a de-
terminadas coletividades que mantêm uma singularidade cultural. Por
vezes, confere-lhes uma disciplina legal específica relacionada à posse e
ao uso do seu território. Sobre o regime jurídico de proteção dos povos
indígenas, comunidades remanescentes de quilombolas e faxinais, assi-
nale a afirmativa:
• A Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que
trata dos direitos dos povos indígenas e tribais,tem sido aplicada no con-
texto brasileiro para abranger também as comunidades quilombolas.
GABARITO: Correto. É o entendimento dos tribunais nacionais e também da
Corte Interamericana de Direitos Humanos, que admite a aplicação da
Convenção 169 da OIT às comunidades afrodescendentes, conforme os co-
mentários do caso Comunidades Deslocadas do Rio Cacarica vs. Colômbia.
Após adentrar no Estado boliviano, a família Pacheco Tineo se apresentou
na imigração para pedir refúgio. Mesmo realizando o pedido de forma
amigável e com todos os requisitos supostamente preenchidos para a
concessão do status de refugiado aos membros da família peruana, os
mesmos foram expulsos sumariamente do território boliviano através de
atos de violência, sem qualquer direito de notificação à assistência con-
sular, devido processo legal, proteção especial às crianças (best interest of
(hild) e possibilidade de recorrer da decisão que negou o pleito.
Ao regressarem ao território peruano, de onde haviam saído em 1995, em
razão de dura perseguição política sofrida, o casal Rumaldo Juan Pacheco
Osco e Fredesvinda Tineo Godos e seus filhos Frida Edith, Juana Guadalupe
e Juan Ricardo Pacheco Tineo, os três menores de idade, acabaram presos.
Após ser processada e absolvida, a família Pacheco Tineo denunciou o caso
à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. A Comissão constatou ter
ocorrido uma série de violações aos direitos da família Pacheco, como às ga-
rantias judiciais de solicitar e receber asilo, à violação do princípio do non re-

CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS H U M A N O S 1183

182 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
 foulement, ao direito à integridade física e psíquica e moral dos membros da
família e também à proteção especial às crianças. Como não houve solução
amistosa entre as partes, o caso foi encaminhado à Corte Interamericana.
A Corte Interamericana declarou a Bolívia responsável internacionalmenle
por ter violado, principalmente: (a) o direito de buscar e receber asilo de
todos os membros da família Pacheco Tineo, consagrado no art. 22.7 da
Convenção Americana de Direitos Humanos; (b) o direito de não ser ex-
pulso ou entregue a outro país, seja ou não de origem, onde seu direito à
vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação em virtude de sua
raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas
(violação do princípio do non-refoulement),
Convenção Americana de Direitos Humanos; (c) o direito de proteção da
família consagrado no art. 17 da Convenção Americana de Direitos Huma-
nos; (d) o direito à proteção especial das crianças consagrado no artigo 19
da Convenção Americana de Direitos Humanos, em prejuízo de Frida Edith,
Juana Guadalupe e Juan Ricardo Pacheco Tineo, todos menores de idade.
Assim, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou a Bolívia
a: (a) indenizar a família Pacheco Tineo em danos materiais e morais so-
fridos em razão do ocorrido; (b) a implementar programas de capacitação
permanente para os funcionários da Direção Nacional de Imigração, da
Comissão de Refugiados e qualquer outro que tenha contato com imi-
grantes ou pessoas que pedem asilo ou refúgio; (c) a publicar o resumo
oficial da sentença elaborado pela Corte IDH no diário oficial boliviano e
em veículo de comunicação oficial do Estado boliviano; (d) informar no
prazo de um ano, as medidas que foram adotadas para dar cumprimento
à sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Primeira v e z e m q u e a Corte Interamericana analisa caso envolven-
do o princípio do non-refoulement
Pela primeira vez, a Corte Interamericana de Direitos Humanos analisou
um caso envolvendo o princípio do non-refoulement (também conheci-
do como "princípio da nâo-devolução" ou "princípio da proibição do re-
chaço"). O princípio do non-refoulement consiste em uma garantia do
refugiado para que este não seja reenviado para um Estado onde possa
estar sujeito a tratamento desumano e degradante, ou ainda a persegui-
ção politica. Nesse sentido, André de Carvalho Ramos: "O refugiado
poderá ser expulso ou rechaçado para fronteiras
184 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
vultii m liberdade esta/ma ameaçadas em detonem ta de sua taça, telitpuo,
naclt <nalidudc, grupo social a que pertença, opiniões politicas, o que consa-
a<a t' princípio do non-refoulement (proibição do rechaço). O princípio da
1'tothição do rechaço, entretanto, não poderá ser invocado se o refugiado
!• 'i 1< nisidetudo, por motivos sérios, um perigo à segurança do pais, ou se for
11 mtlenado definitivamente por um crime ou delito particularmente grave,
• 1 institua ameaça para a comunidade do país no qual ele se encontre" " . 2 2
Além de previsto em diversas convenções internacionais, o princípio do
0
/ I . 'ti tefoulement está previsto no art. 7 , § 2°, da Lei 9.474/1997, diploma
que legulamenta o instituto do refúgio no Brasil. O tema envolvendo
consagrado no artigo 22.8 da M lugiados está em alta! Recentemente, foi objeto de questionamento
d.i ultima prova discursiva da Defensoria Pública do Estado de São Paulo
o
1 •< 113/2014). Também foi objeto de questionamento do 2 5 Concurso de
o
Procurador da República, realizado no ano de 2011, e do 2 6 Concurso de
Procurador da República, realizado no ano de 2012.
I, Atuação da Defensoria Pública Interamericana
I ste é um dos três casos do Sistema Interamerícano de Direitos Humanos
e m que houve a designação do Defensor Público Interamerícano para atuar
no caso. Nessa linha, e de maneira inédita, pela primeira vez um brasileiro
foi designado para atuar em um caso da Corte Interamericana de Direitos
I lumanos (Roberto Tadeu, Defensor Público do Estado do Mato Grosso).
i. Crianças imigrantes e Opinião Consultiva n° 21 da Corte Interame-
ricana de Direitos H u m a n o s
I lá uma forte probabilidade do caso em tela ser questionado nos próximos
concursos em razão da recente Orientação Consultiva n° 21 da Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos, expedida em 19 de agosto de 2014, que versa
sobre os direitos e garantias de crianças e adolescentes no contexto da imigra-
1 . 1 0 . 0 Brasil foi um dos países que solicitaram a opinião consultiva da Corte.
4. Utilização da acepção "asilo e m sentido a m p l o " pela Corte Intera-
mericana de Direitos H u m a n o s
O Caso Família Pacheco Tineo gira em torno do pedido de refúgio dos inte-
grantes da família em território Boliviano. Entretanto, na sentença a Corte
Interamericana de Direitos Humanos utiliza o termo asilo em sua acepção
ampla, que engloba o asilo territorial, diplomático, militar e o próprio refúgio.
não
de territórios em que sua ¿12 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 170.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1185

5. Possibilidade de submeter ao crivo dos tribunais internacionais a
concessão ou denegação dos institutos do asilo e refúgio
Com a internacionalização dos direitos humanos, o asilo e o refúgio se
tornaram verdadeiros institutos garantidores de direitos humanos. As-
sim, quebra-se o paradigma de que os institutos não podem ser aprecia-
dos na ordem internacional. Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho
Ramos: "Sob a ótica dos direitos humanos internacionais, o asilo é hoje uma
garantia internacional de direitos humanos, que consta da Declaração Uni-
versal de Direitos Humanos (artigo XIV) e da Convenção Americana de Di
reitos Humanos (art. 22.3). Logo, tanto a concessão quanto a denegação do
asilo são passíveis de controle, não sendo mais livre o Estado, Por exemplo,
o Brasil, após a Convenção Americana de Direitos Humanos (1992) e reco-
nhecimento da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos
Humanos (Corte IDH, em 1998), não poderá mais conceder ou denegar asilo
sem temer a vigilância internacional dos direitos humanos e eventual sen-
tença condenatória vinculante da Corte IDH" ^.
Finalmente, importante ressaltar que a entrada de maneira irregular do
refugiado em determinado Estado não dá ensejo para que este descum-
pra o princípio do non-refoulement.
6. Indagação didática: no que consiste o princípio do
4
ment por ricochete" ?
Além da clássica concepção do non-refoulement conhecida e estudada
por toda doutrina, o princípio da proibição do rechaço possui também
uma vertente indireta. O princípio do non-refoulement indireto (ou "por
ricochete")2i_ — ainda pouco abordado pela doutrina brasileira, mas
muito caro à doutrina europeia — consiste na proibição de enviar o re-
fugiado ou o requerente de asilo para um país a partir do qual possa ser
213 RAMOS, André de Carvalho. As/7o e Refúgio: semelhanças, diferenças e perspectivas, p. 24
Artigo disponibilizado no site do autor: <www.academia.edu/andredecarvalhoramos>.
214 É t a m b é m c o n h e c i d o c o m o indirect-refoulement ou a i n d a chain refoulement.
215 O Alto C o m i s s a r i a d o d a s N a ç õ e s U n i d a s para Refugiados ( A C N U R ) c o n c e i t u a o
princípio do non-refoulement indireto como: "indirect removal of a refugee from
one country to a third country which subsequently will send the refugee onward to
the place of feared persecution constitutes refoulement, for which both countries
would bear joint responsibility". Esse conceito pode ser buscado no sitio da EDAL
{European Database of Asylum Law), <http://www.asylumlawdatabase.eu/en/
keywords/indirect-refoulementx
186 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L DE DIREITOS H U M A N O S
MiMvl.ido para um terceiro c s i c i u u u n u c p u » » ... «
l i p m l r perseguição tui anula ris< o dr violação de sua vida ou liberdade. O
desrespeito do princípio do non-refoulement indireto gera a responsabili-
dade de ambos os Estados envolvidos no ciclo de envios do individuo. Se-
cundo o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR),
.1 vei lente indireta do principio da proibição do rechaço estaria contida
implicitamente dentro do artigo 33 da Convenção da ONU relativa ao Es-
2
laliilo dos Refugiados de 1951 .
Alem dos diplomas convencionais j á expostos, o princípio do non-refou-
o
meni também esta previsto no artigo 8 da Convenção da ONU sobre
1 '<•.aparecimento Forçado e no Artigo 33 da Convenção da ONU relativa
li 11 statuto dos Refugiados.
/. Total c u m p r i m e n t o da sentença pelo Estado boliviano
No dia 17 de abril de 2015, ante o cumprimento pelo Estado boliviano de
Iodas as obrigações em que havia sido condenado, a Corte Interamerica-
2
na de Direitos Humanos editou uma resolução dando o caso envolvendo
217
a família Pacheco por encerrado .
INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O S
non-refoule-
(PGR — 25 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2011) Entende-se
O
por princípio de non-refoulement, em acepção mais ampla:
,i| a proibição de deportar refugiado para lugar onde corre risco de vida;
l,| a proibição, para Estados, de retirada de estrangeiro de seu território,
quando este corre risco de perseguição política;
cj a proibição, para Estados, de devolver estrangeiro a lugar onde sua
vida ou liberdade estão ameaçadas;
¿16 Para u m maior aprofundamento sobre o tema, é possível consultar LEBOEUF, Luc. Le
non-refoulementface aux atteintes aux droits économiques, sociaux et culturels. Quelle
protection pour le migrant de survie? Working papers do Centro de Estudos de Direito
Internacional Europeu. Universidade Católica de Louvain. n° 08/2012. Disponível e m :
<https://www.uclouvain.be/cps/ucl/doc/ssh-cdie/documents/2012-8-L_Leboeuf.pdf>.
.'17 A l é m d o p a g a m e n t o d e indenização por d a n o material e imaterial aos m e m b r o s
da f a m í l i a Pacheco Tineo, a Bolívia i m p l e m e n t o u p r o g r a m a s p e r m a n e n t e s de c a -
pacitação dos f u n c i o n á r i o s q u e a t u a m na Direção Nacional de M i g r a ç ã o e na C o -
m i s s ã o Nacional de Refugiados.
CASOS J U L O A D O S PELA IURISDIÇAO C O N T E N C I O S A D A C O R T E I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S I ^ 8 7
 d| a proibição de extradição de refugiado para Estado que possa vir a
torturá-lo.
GABARITO: Letra C.
(PGR — 26 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2012) Espancada
O rflflses de idade. Paul fora informado pela referida ONG que o Município
regularmente por seu marido durante dez anos, a ponto de ser internada
com graves ferimentos em hospital, a senhora Rodi Alvarado Pena, gua-
temalteca, fugiu de seu país para os Estados Unidos da América, onde
pediu asilo, Este lhe foi concedido em primeiro grau e revertido depois.
Somente após quatorze anos de litigância conseguiu ver reconhecido seu
direito de permanecer nos Estados Unidos da América para se proteger
de seu marido. Este notório caso é um exemplo de:
a| aplicação, embora tardia, da Convenção de Belém do Pará;
b| da limitação da Convenção da ONU contra a Tortura, principalmente
no que diz respeito à garantia do non-refoulement (art. 3°);
c| não-aplicabilidade da Convenção das Nações Unidas Relativa ao Es-
tatuto dos Refugiados de 1951;
d| garantia, pela Guatemala, de eficácia horizontal do direito à vida e do
direito à integridade física.
GABARITO: Letra B.
(DPE/PR — DEFENSOR PÚBLICO, 2012 — FCC, ADAPTADA)
• O princípio do non-refoulement, instituto de Direito Internacional Hu-
manitário aceito e reconhecido pela comunidade internacional como
jus cogens, aplica-se ao Direito Internacional dos Refugiados e ao Di-
reito Internacional dos Direitos Humanos.
GABARITO: Errado. O princípio do non-refoulement é instituto do Direito
Internacional dos Refugiados e não do Direito Internacional Humani-
tário.
(DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2013 — PROVA DISCURSIVA) Por motivos
de grave e generalizada violação de direitos humanos, Paul foi obrigado
a fugir do país de nacionalidade com o filho Roger para o Brasil. Durante
a fuga, a certidão de nascimento de Roger fora extraviada. Na chegada
ao Brasil, a autorização de permanência foi solicitada, ocasião em que
o Departamento de Polícia Federal emitiu o protocolo de autorização
provisória até a decisão final das autoridades competentes, que serviria
188 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
1 orno identificação e documento para emissão de CPF e Carteira de Tra-
balho. Com o auxilio de uma ONG, Paul conseguiu um trabalho em uma
empresa conveniada ao programa de oportunidades para estrangeiros,
porém não tinha com quem deixar o filho de somente dois anos e oito
de São Paulo disponibilizava acesso à creche, porém, ao tentar efetuar a
matrícula da criança Roger, o servidor da rede pública denegou em razão
da ausência da certidão de nascimento e do protocolo de identificação
11.io conter dados pessoais suficientes. O servidor ainda informou que,
mesmo que existissem informações suficientes, somente seria efetuado
um prévio cadastro de espera em razão da ausência de vagas em creche.
Irresignado com a excessiva burocratização que impedia o ingresso de
Koger à creche, Paul retornara a ONG e fora orientado a procurar a Defen-
••"i ia Pública do Estado de São Paulo. No atendimento inicial especializa-
do da Defensoria Pública, Paul procura um defensor público para relatar
os fatos já narrados. Como defensor público, aponte os fundamentos jurí-
dicos e os dispositivos pertinentes da ordem interna e internacional para
eventual pretensão de acesso à rede municipal de ensino.
GABARITO ADOTADO PELA BANCA: Indicação dos envolvidos como refugiados, (ar-
tigos I , inciso III e 2° da Lei 9.474/97 e Declaração de Cartagena sobre os
O
a
ivlugiados, Conclusão 3 ). Pontuação Máxima: 1,0.
I undamentação e argumentação jurídica do acesso à educação na ordem
Internacional e ordem interna (artigos 22 e 23 da Convenção sobre o Estatu-
to dos Refugiados; artigo 18.3 da Convenção sobre Direito das Crianças; ar-
tigos7°,XXV,205,2o8 e 211 da CF88; artigo 54, inciso IV do ECA). Ainda que o
a< esso ao ensino infantil não esteja previsto expressamente na Convenção
sobre Refugiados, de nada serviria para garantir o ensino primário sem a
formação anterior do ensino infantil capaz de viabilizar o acesso posterior.
A assistência gratuita de acesso infantil é um direito da criança Roger e, ao
mesmo tempo, do pai trabalhador Paul. Também admitidas as seguintes
(undamentações: artigo 26 da Declaração Universal dos Direitos Humanos;
artigos 3.1, 28 e 29 da Convenção sobre Direitos da Criança; os artigos 13 e
14 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; os
0
artigos 13 e 16 do Protocolo de San Salvador; e o artigo 5 da CF88 (isonomia
e ausência de discriminação entre brasileiros e estrangeiros). Pontuação
máxima: 2,5.
Fundamentação e argumentação jurídica quanto à documentação e
acesso à justiça dos refugiados: artigos 16 e 27 da Convenção sobre o Es-
tatuto dos Refugiados; artigo 43 da Lei 9.474/97; artigos 5 XXXV e LXXIV 0
H U M A N O S
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1189
 aa LKi-ts. uoserva-se que o rol de fundamentos não é taxativo. O Municí-
pio deve disponibilizar o acesso de Roger à creche independentemente
de certidão de nascimento ou de dados pessoais insuficientes. Pontuação
máxima: 1,5.
Caso Liakat Ali Alibus vs. Suriname
( D P E / M G — DEFENSOR PÚBLICO, 2014 — 2 FASE PROVA DISCURSIVA). Dis- A

corra sobre o princípio do non-refoulement, justificando a sua importância

ÓKGAO JULGADOR:
para o sistema de proteção internacional de Direitos Humanos, bem como
indicando um dispositivo legal vigente no ordenamento jurídico brasileiro. í 1 u t e Interamericana de Direitos H u m a n o s
GABARITO: Dentre outros aspectos, como conceito e sua importância para a
proteção internacional dos direitos humanos, a banca examinadora con SENTENÇA:
siderou como origem do princípio da não devolução o artigo 3 ° da Con-
venção da ONU contra a Tortura e o artigo 22, V I I I , da Convenção America-
30 de janeiro de 2014
na de Direitos Humanos.

RESUMO DO CASO

O caso se relaciona com a investigação e processo penal seguidos contra

o senhor Liakat Ali Alibux, sociólogo, nascido em 1948, ex Ministro de Fi-
nanças e ex Ministro de Recursos Naturais de Suriname, tendo em conta
que, quando ocupava o cargo de Ministro de Finanças, realizou a compra
de um imóvel no valor de US$ 900.000,00 (novecentos mil dólares) para
n Ministério de Desenvolvimento Regional, fato que foi objeto de inves-
tigação preliminar, a qual apurou que o senhor Alibux havia praticado o
(rime de falsificação para lograr êxito na aprovação da compra do referi-
do imóvel, o que teria feito para beneficiar a si ou a outra pessoa.

O fato ocorreu entre junho e julho de 2000. Em agosto de 2000 o se-

nhor Alibux deixou o cargo de Ministro de Finanças. Em 2001, concluída a
investigação, o Procurador-Geral (Ministério Público) solicitou que o Pre-
sidente da República providenciasse as gestões necessárias para que o
senhor Alibux fosse acusado pela Assembleia Nacional por crimes come-
lidos quando ocupava o cargo político. O Presidente da República enviou
a referida solicitação ao Presidente da Assembleia Nacional.

O art. 140 da Constituição do país previa que "Aqueles que desempenham

< argos políticos serão objeto de juízo ante a Alta Corte de Justiça, inclusive
posteriormente à desocupação do cargo, por atos delitivos que hajam co-
metido no exercício de seus cargos. Os processos serão iniciados pelo Pro-
airador-Geral depois de os investigados serem acusados pela Assembleia
Nacional na forma estabelecida por lei. Pode se estabelecer mediante lei

190 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S

CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS H U M A N O S 1191

 que memoras aos Altos Conselhos de Estado e outros funcionários serão
objeto de juízo por atos criminosos cometidos no exercido de suas funções".
Posteriormente à solicitação do Procurador-Ceral, o Presidente da Repú-
blica sancionou a Lei sobre Acusação de Funcionários com Cargos Politi
cos (LAFCP), em 2001. No mesmo ano, em novembro, o Presidente retirou
a solicitação que havia enviado para a Assembleia Nacional, deixando, as-
sim, que o Procurador-Geral, agora legitimado pela LAFCP, enviasse nova
comunicação ao Presidente da Assembleia Nacional para o prévio pro-
cessamento político do senhor Alibux, com a consequente autorização
para o início da persecução penal. E assim foi feito, tendo a Assembleia
Nacional acolhido a solicitação do Procurador-Geral em 2002.
Em 2003, a Alta Corte de Justiça, em composição de três juízes, conde-
nou o senhor Alibux a uma pena de um ano de detenção e inabilitação
para exercer o cargo de Ministro pelo período de três anos, reconhe-
cendo, pois, ter ele praticado o crime de falsificação. O senhor Alibux
cumpriu sua pena na prisão a partir de fevereiro de 2004 e foi colocado
em liberdade em agosto de 2004 em razão da aplicação de Decreto Pre-
sidencial de indulto.
Em 2007, a LAFCP foi alterada a fim de que as pessoas acusadas com base
no art. 140 da Constituição fossem julgadas em primeira instância por
três juízes da Alta Corte de Justiça, e em caso de apelação fossem julgadas
por entre cinco a nove juízes do mesmo órgão. Todas as pessoas conde-
nadas anteriormente à dita reforma tiveram direito de apelar dentro de
um prazo de três meses. O senhor Alibux não apelou da sua condenação.
A Comissão Interamericana emitiu informe considerando o Estado como
violador das garantias da legalidade e da retroatividade, do direito a re-
correr, do direito à proteção judicial, do direito de circulação e residência,
em particular do direito a sair livremente do país de origem. O Estado não
cumpriu as recomendações, o que ensejou que a Comissão submetesse
o caso à Corte.
Inicialmente, a Corte rejeitou a preliminar de não esgotamento dos recur-
sos internos. O Estado alegava que o senhor Alibux não teria utilizado o
recurso de apelação criado em 27/08/2007. A Corte, porém, concluiu que
no momento da imposição da condenação não existia dito recurso nem
a necessidade de seu esgotamento foi alegada no momento processual
oportuno, perante a Comissão.
No que diz respeito à tese da vítima e da Comissão, de que teria havi-
do ofensa à proibição da retroatividade da norma penal que prejudica
192 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
o .11 usado, a Corte anotou, primeiro, que os precedentes invocados pela
Comissão não se ajustam ao caso em exame. Sobre o Caso Ricardo Canese
v, 1'iiraguai, a Corte relembrou que o julgamento se referiu à proibição de
.iplicar de maneira retroativa disposições que aumentavam a pena, assim
como condutas criminosas que ao momento dos fatos não estavam pre-
vistas. Da mesma forma, sobre o Caso Del Rio Prada vs. Espanha, julgado
p e l o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, a Corte considerou imperti-
nente a sua invocação, pois tal precedente se referia ao alcance da pena e
d.i sua execução, e não a regras procedimentais. Igualmente, sobre o Caso
David Michael Nichoías vs. Austrália, do Comitê de Direitos Humanos, a
Corte registrou que, diversamente da conclusão da Comissão, trata-se de
precedente em que se considerou que os elementos do delito existiam
previamente aos fatos e por isso eram previsíveis.
Após essas considerações, a Corte, registrando que existe na região uma
tendência à aplicação imediata de normas procedimentais (princípio de
tempus regit actum), considerou que "a aplicação de normas que regulam
o procedimento de maneira imediata não vulnera o artigo 9 convencional,
devido a que se torna como referência o momento no qual tem lugar o ato
processual e não aquele da prática do ilícito penal, diferenciándose das
normas que estabelecem delitos e penas (substantivas), onde o padrão de
aplicação éjustamente o momento da prática do delito" (§ 69). E completa
afirmando que "os atos que conformam o procedimento se esgotam de
acordo com a etapa processual na qual se vá originando e se regem pela
norma vigente que os regula. Em virtude disso, e ao ser o processo uma
sequência jurídica em constante movimento, a aplicação de uma norma
que regula o procedimento posteriormente à prática de um suposto fato
delitivo não contradiz per si o princípio da legalidade" (§ 69).
0
E assim concluiu a Corte entendendo não existir violação do art. 9 da
CADH no caso concreto, ressaltando que o princípio da legalidade, no sen-
tido de que exista uma lei prévia à comissão do delito, não se aplica às
normas que regulam o procedimento, "a menos que possam ter um im-
pacto na tipificação de ações ou omissões que no momento de cometer-se
não fossem delitivos segundo o direito aplicável ou na imposição de uma
pena mais grave que a existente ao momento da perpetração do ilícito pe-
nal" (§ 70}. A Corte considerou que a LAFCP apenas regulava um procedi-
mento e que a normativa incriminadora era acessível e previsível.
Acerca da violação do direito ao recurso, a Corte esclareceu, primeiro, que
"ao não existir um tribunal de maior hierarquia, a superioridade do tribu-
nal que revisa a condenação se entende cumprida quando o pleno, uma
H U M A N O S C A S O S J U L G A D O S PELA IURISDIÇÂO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S 1193
 saia ou câmara, aentro ao mesmo orgao colegiado superior, mas de disim
ta composição a que conheceu a causa originalmente, resolve o recurso in-
terposto com faculdades de revogar ou modificar a sentença condenatória
ditada, se assim o considera pertinente" (§ 105). E concluiu, depois, que, ao
constatar que no presente caso o senhor Alibux foi julgado pelo tribu
nal máximo de Suriname, sem que lhe fosse garantida a possibilidade de
recorrer contra sua condenação, houve violação do art. 8.2(h) da CADH.
Ainda sobre esse tópico, a Corte considerou que a criação de um recurso
no ano de 2007, quando o senhor Alibux já havia cumprido a sua pena,
significou um expediente meramente formal, que não poderia modificar
a situaçãojurídica infringida nem poderia ser capaz de produziro resulta
do para o qual foi concebido, não sendo, portanto, adequado nem efetivo
para o caso concreto.
Finalmente, após considerar que o Estado também violou o direito de
circulação e de residência reconhecido no art. 22, incisos 2 e 3, da CADH,
a Corte condenou Suriname a ressarcir os danos imateriais causados ao
senhor Alibux, deixando de determinar a modificação da legislação in-
terna do país em razão de tal expediente já ter ocorrido em 2007, com a
garantia de um recurso para cidadãos que forem julgados na mais alta
Corte de Justiça do país.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Direito ao recurso nos j u l g a m e n t o s pelo Tribunal m á x i m o do país
Já abordamos anteriormente diversas questões sobre a matéria (direito
ao duplo grau de jurisdição) quando comentamos os principais pontos do
Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, razão pela qual não seremos repetitivos
aqui. Parece-nos importante ressaltar apenas que a Corte Interamerica-
na, por uma vez mais, reiterou o seu entendimento de que o fato de o
acusado ser julgado pelo Tribunal máximo do seu país não dispensa a
obrigação do Estado de garantir o direito ao recurso contra a decisão. Ine-
vitável que nos recordemos — novamente — do julgamento da AP 470, já
questionado na Comissão Interamericana por violação do direito ao duplo
grau de jurisdição. O fato de o STF ter admitido os embargos infringentes
satisfez a garantia da CADH? Aguardemos a posição da Corte. Importante
lembrar, ainda, que em 2014 houve uma alteração no Regimento Interno
do STF (Emenda Regimental n° 49/2014), autorizando o processamento
de ações penais contra réus com prerrogativa de foro pelas Turmas, com
recurso para o Plenário.Tal expediente cumpre o art. 8.2(h) da CADH.
194 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
Í. Jurisprudência internacional sobre o t e m a (direito a o recurso nos
julgamentos pelo Tribunal m á x i m o do país)
1
1 uilorme consta na decisão da Corte, o Comitê de Direitos Humanos, na
observação Geral n° 32, de 23/08/2007, já se manifestou no sentido de
que "Quando o tribunal mais alto de um país atua como primeira e única
• ir.it meia, a ausência de todo direito a revisão por um tribunal superior não
resta compensada pelo fato de haver sido julgado pelo tribunal de maior
hiritirquia do Estado Parte; pelo contrário, tal sistema é incompatível com o
Pai lo, a menos que o Estado Parte interessado haja formulado uma reserva
a esse efeito" (§ 47). A Corte anota, a propósito, que o art. 14.5 do PIDCP se
diferencia do art. 8.2(h) da CADH,já que o último é muito claro ao garan-
tir o direito de recorrer sem fazer menção à frase "conforme ao prescrito
pela lei", como estabelece o PIDCP. De qualquer forma, o Comitê, na mes-
mi.I Observação Geral, já se manifestou no sentido de que "A expressão
11 informe ao prescrito em lei'nesta disposição não tem por objeto deixar a
discrição dos Estados Partes a existência mesma do direito a revisão, posto
i\ue este é um direito reconhecido pelo Pacto e não meramente pela legis-
lação interna. A expressão 'conforme ao prescrito em lei'se refere à deter-
minação das modalidades de acordo com as quais um tribunal superior
levará a cabo a revisão, assim como com a determinação do tribunal que se
0
encarregará disso de conformidade com o Pacto. O parágrafo 5 do artigo
14 não exige dos Estados Partes que estabeleçam várias instâncias de apela-
ção. Sem embargo, a referência à legislação interna nesta disposição há de
interpretar-se no sentido de que se o ordenamento jurídico nacional prevê
outras instâncias de apelação, a pessoa condenada deve ter acesso efetivo
a cada uma delas" (§ 45). Nos comentários do Caso Barreto Leiva, registra-
mos a diferença no tratamento do tema perante o sistema europeu de
direitos humanos,onde ojulgamento do acusado pela instância máxima
do Poder Judiciário dispensa a existência ou garantia do recurso contra
.1 decisão. A analogia com o sistema europeu foi invocada por Suriname
no caso em estudo, tendo a Corte, porém, após ressaltar a importância do
diálogo jurisprudencial, rejeitado o argumento ante ao tratamento diver-
so que a matéria recebe no sistema interamericano.
3. Criação de um Tribunal Constitucional
Interessante anotar que a Comissão Interamericana e a vítima alegaram
que o art. 25 da CADH (direito à proteção judicial) teria sido violado pelo
fato de não existir em Suriname um "Tribunal Constitucional", já que a
Alta Corte de Justiça afirmou não dispor de competência para revisar de-
terminados atos praticados pela Assembleia Nacional (Poder Legislati-
H U M A N O S
C A S O S J U L G A D O S PELA IURISDIÇÀO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S 1195
 vo). A Corte, porém, decidiu que, embora reconheça a importância destes
órgãos (Tribunais Constitucionais) como protetores dos mandamentos
constitucionais e dos direitos fundamentais, "a Convenção Americana
não impõe um modelo específico para realizar um controle de constitucio-
nalidade e convencionaíidade", recordando que "a obrigação de exercer
um controle de convencionaíidade entre as normas internas e a Convenção
Americana compete a todos os órgãos do Estado, inclusive juízes e demais
órgãos vinculados à administração de justiça em todos os níveis" (§ 124).
4. Aplicação da norma processual no t e m p o s e g u n d o o ordenamento
jurídico brasileiro
O Brasil segue a regra do tempus regit actum, dispondo o art. 2 do CPP
que "A lei processual penal aplícarse-á desde logo, sem prejuízo da validade
dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Interessante observar
que a Corte Interamericana, no caso em estudo, citou expressamente um
precedente do STJ para reforçar o entendimento de que na região se se-
gue o princípio da aplicação imediata das normas penais procedimentais,
qual seja, o AgRg no REsp 1288971 (Caso Nardoni), em que se decidiu que
"A recorribilidade se submete à legislação vigente na data em que a decisão
foi publicada, consoante o art. 2° do Código de Processo Penal. Incidência do
0
princípio tempos regit actum. O art. 4 da Lei n° 11.689/2008, que revogou
expressamente o Capítulo IV do Título II do Livro III, do Código de Processo
Penal, afasta o direito ao protesto por novo júri quando o julgamento pelo
Conselho de Sentença ocorrer após a sua entrada em vigor, ainda que o
crime tenha sido cometido antes da extinção do recurso".
196| JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
(aso Brewer Carias vs. Venezuela
ÓKGÂO JULGADOR:
( orte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
0
z b j de maio de 2014
RESUMO D O CASO
I ntre 2ooi e 2002 ocorreu uma mobilização social na Venezuela contra
diversas políticas do então presidente Hugo Chávez, o que veio a ocasio-
nai numa tentativa frustrada de golpe militar comandada por Pedro Car-
mona Estanga, com o qual o senhor Brewer Carias, jurista especializado
i m Direito Constitucional e membro da Assembleia Constituinte de 1999,
fel denunciado pelo Ministério Público em 2005, após três anos de inves-
1 ijj.ições, que lhe acusou de auxiliar na redação do denominado "Decreto
(.irmona", cuja finalidade seria convalidar os atos do movimento golpista,
i onduta que estaria prevista e sancionada no crime de "conspiração para
mudar violentamente a Constituição", conforme o art. 144, 2, do Código
Penal venezuelano vigente no momento. O senhor Brewer Carias negou
qualquer participação no auxílio ou confecção do "Decreto Carmona".
Hrewer Carias foi citado em janeiro de 2005, quando a sua Defesa pas-
sou a questionar diversas irregularidades e nulidades no processo. Em
setembro de 2005, Brewer Carias viaja para fora do país e a sua Defe-
sa informa ao Poder Judiciário que o acusado não retornaria até que "se
apresentassem as condições idôneas para obter um julgamento imparcial
e com respeito de suas garantias judiciais". Em outubro de 2005 a Defesa
de Brewer Carias apresentou em juízo uma "solicitação de nulidade" de
todo o procedimento adotado pelo Ministério Público, a quem atribuiu
parcialidade na condução do caso. No mesmo mês tal pleito foi indeferi-
do, decisão contra a qual a Defesa interpôs apelação.
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE INTERAMERICANA D E DIREITOS H U M A N O S 1197
Para o que interessa à essa ocasião de Resumo do Caso, impoil.i di/ei que,
após diversos requerimentos da Defesa pela produção de prova e adla«
mentos da audiencia, o Poder Judiciário venezuelano decretou a prisão
preventiva de Brewer Carias em junho de 2006, decidindo, ainda, que a
"solicitação de nulidade" apresentada pela Defesa somente poderia ser
apreciada diante da presença do acusado em audiência preliminar.
O caso chegou à Comissão Interamericana, que emitiu diversas recomen-
dações para o Estado, sendo que, tendo sido aquelas descumpridas, a Co-
missão submeteu o caso à Corte Interamericana.
O Estado demandado (Venezuela) arguiu a exceção preliminar de falta d l
esgotamento dos recursos internos, assim o tendo feito no momento pro
cessualmente oportuno, qual seja, no procedimento perante a Comissão,
ratificando-a posteriormente na Corte Interamericana, baseando-se no ar-
gumento de que a falta de esgotamento dos recursos internos se devia ao
fato de que o processo penal contra Brewer Carias não ter sido concluido,
existindo etapas nas quais se poderia discutir as irregularidades alegadas
a partir de recursos específicos previstos no processo penal venezuelano.
Víu-se a Corte, então, diante de um caso com características peculiares, ja
que (i) o processo contra Brewer Carias ainda se encontra em "etapa inter
mediáría"e (i¡) o principal obstáculo para que o processo avance é a ausên-
cia do acusado, razão pela qual a Corte considera que, estando pendente
a audiência preliminar e pelo menos uma decisão de mérito da primeira
instancia, "não é possível passar a pronunciarse sobre a alegada vulneração
das garantias judiciais, devido a que não há certeza sobre como continuaría o
processo e se muitos dos fatos alegados poderiam ser analisados e resolvidos
a nivel interno" (§ 88). A Corte considera, ainda, que "não é possível analisai
o impacto negativo que uma decisão possa ter se ocorre em etapas tempra
nas, quando estas decisões podem ser analisadas e corrigidas por meio dos
recursos ou ações que se estipulem no ordenamento interno" (§ 96).
A respeito da necessidade de o acusado estar presente na audiência para
que o seu requerimento de nulidade seja apreciado, a Corte considerou
que "em muitos sistemas processuais a presença do acusado é um requise
to essencial para o desenvolvimento legal e regular do processo. A própria
Convenção acolha a exigência. A este respeito, o art. 7.5 da Convenção es-
tabelece que a 'liberdade poderá estar condicionada a garantias que as-
segurem seu comparecimento ante o juízo', de maneira que os Estados se
encontram facultados a estabelecer leis internas para garantir o compare-
cimento do acusado" (§ 134).
198 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
I finaliza a Corte, portanto, acolhendo a exceção preliminar, tendo em
• unia que "no presente caso não foram esgotados os recursos idôneos e
eletivos, e que não procediam as exceções ao requisito do prévio esgota-
mento dos ditos recursos internos" (§ 144), deixando, consequentemente,
de continuar com a análise de fundo (mérito).
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
I, Primeira vez e m que a Corte Interamericana não aprecia o mérito
de um caso por acolher u m a exceção preliminar de ausência de esgo-
tamento dos recursos internos
0 julgamento da Corte Interamericana foi concluído por quatro votos a
dois, ficando vencidos os juízes Manuel E. Ventura Robles e Eduardo Fer-
iei Mac-Gregor Poisot, que fizeram e juntaram voto conjunto dissidente,
observando com preocupação o fato deste caso ilustrara primeira vez em
que a Corte não conhece o fundo/mérito do litígio por estimar procedente
uma exceção preliminar por falta de esgotamento dos recursos internos.
Anotam, ainda, os citados juízes, que somente em três ocasiões anteriores,
nos mais de vinte e seis anos de jurisdição contenciosa, a Corte Interameri-
Cana não entrou no fundo/mérito da controvérsia por diversos motivos.- (a)
1 primeira pela caducidade do prazo para apresentação da demanda pela
1 omissão (Caso Cayara vs. Peru, em 1993); (b) a segunda por desistência da
aç.io deduzida pela Comissão (Caso Maqueda vs. Argentina, em 1995); e (c)
a terceira por falta de competência ratione temporis do Tribunal Interame-
rlcano (Caso Alfonso Martin dei Campo Dodd vs. México, em 2004). Desta
forma, somados, temos hoje, então, quatro casos em que a Corte Interame-
licana, por alguma razão, não adentrou no mérito da demanda, sendo que
n Coso Brewer Carias vs. Venezuela consiste no primeiro precedente em que
a Corte acolheu a exceção de não esgotamento dos recursos internos.
Os juízes vencidos no julgamento consideraram que a decisão da Corte
constitui "um perigoso precedente para o sistema interamericano de pro-
teção dos direitos humanos em sua integralidade em detrimento do direito
0
de acesso à justiça e à pessoa humana" (§ 2 ), além de ressaltarem, tam-
bém, o especial interesse que este caso havia despertado na sociedade
civil, tendo a Corte recebido 33 escritos em qualidade de amicus curiae,
provenientes de reconhecidos juristas internacionais, assim como de ins-
tituições, associações não governamentais, jurídicas e profissionais da
América e da Europa, relacionados com diversos temas atinentes ao lití-
gio, a exemplo do Estado de Direito, as garantias judiciais, o devido pro-
H U M A N O S C A S O S JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DlRElTOS H U M A N O S | 199
cesso, a maependencia judicial, a provisoriedade dos juizes e o exercício
da advocacia. E destacam, ainda, que "todos os amici curiae resultaram
coincidentes em assinalar distintas violações aos direitos convencionais do
senhor Brewer Carias" (§ 3 ) . 0
.1 piofissão de advogado. Concluem os juizes: "Não ter analisado o mérito
t/o (uso do processamento penal do Professor Brewer Carías limitou o que
deveria ser a principal função de um tribunal internacional de direitos hu-
manos: a defesa do ser humano frente a prepotência do Estado" (§ 124).

2. Teoria da etapa t e m p r a n a
INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS DE CONCURSOS
O Caso Brewer Carias se destaca, ainda, pela criação da denominada "teo-
ria da etapa temprana", duramente criticada petos juízes vencidos no
julgamento: "Aceitar que nas 'etapas tempranas'do procedimento não se (PGR — 28 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2015 — ADAPTADA)
O

pode determinar alguma violação (porque eventualmente possam ser re- Assinale a alternativa Incorreta:
medidas em etapas posteriores) cria um precedente que implicaria graduar • A defesa de não esgotamento dos recursos internos perante a Comis-
a gravidade das violações atendendo à etapa do procedimento na qual se são Interamericana de Direitos Humanos pode ser reapresentada pelo
encontre" (§ 56). E prosseguem os juízes, depois, para afirmar que "Ao uti- tstado no momento em que o caso individual for apreciado pela Corte
lizar como um dos argumentos centrais na Sentença a artificiosa teoria da Interamericana de Direitos Humanos.
'etapa temprana'do processo, para não entrar na análise das presumidas
GABARITO: Certa. A exceção de não esgotamento dos recursos internos
violações a direitos humanos protegidos peio Pacto de São José, constitui
pode ser reapresentada na Corte Interamericana de Direitos Humanos.
um claro retrocesso histórico desta Corte, podendo produzir o precedente
que se está criando consequências negativas para as presumidas vitimas no
exercício do direito de acesso à justiça" (§ 119).

3. Interpretação equivocada do art. 7.5 da C A D H

Outro importante ponto do voto conjunto e dissidente dos citados juízes é a

crítica à decisão majoritária da Corte em relação ao art. 7.5 da CADH, que, se-
gundo eles, se distanciou do que dispõe o art. 29 (também da CADH), o qual
estabelece que nenhuma disposição da Convenção pode ser interpretada no
sentido de permitira algum dos Estados Partes suprimirou eliminarogozoe
o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção: "Pretender
que o senhor Brewer Carias regressasse a seu país para perder sua liberdade e,
nestas condições, defender-se pessoalmente em juízo, constitui um argumento
incongruente e restritivo do direito de acesso à justiça (...)" (§ 116).

Igualmente importante no conteúdo do voto dos juízes vencidos é a afir-

mação de que a análise de fundo era indispensável — também — para
analisar o fato de que o senhor Brewer Carias, jurista reconhecido inter-
nacionalmente, foi processado criminalmente por atender a uma "con-
218
sulta profissional" , fazendo, pois, apenas o uso de seu direito de exercer

218 Consta dos fatos que Brewer Carías a d m i t e que t e n h a se reunido c o m C a r m o n a ,

n e g a n d o - s e , p o r é m , a auxiliar o u confeccionar o j á citado " D e c r e t o C a r m o n a " , que
viria a subsidiar a tentativa f r u s t r a d a de g o l p e militar na V e n e z u e l a .

200 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S CASOS I U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 201


Caso Norin Catrimán e outros (dirigentes,
membros e ativista do povo indígena
Mapuche) e vs. Chile
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
29 de m a i o de 2014
RESUMO DO C A S O
Segundo Aniceto Norin Catrimán, Pascual Huentequeo Pichún Paillalao,
Victor Manuel Ancalaf L l a u p e j u a n Ciríaco Millacheo Licán, Florêncio Jai-
me Marileo Saravia, José Benício Huenchunao Marihán, Juan Patrício Ma
rileo Saravia e a senhora Patrícia Roxana Troncoso Robles são chilenos,
sendo que sete deles são ou eram na época dos fatos autoridades tradi
cionais do Povo Indígena Mapuche e a outra é ativista pela reinvindicação
dos direitos do mencionado Povo Indígena. Todos foram processados e
condenados criminalmente por fatos ocorridos nos anos de 2001 e 2002,
relativos a incêndio de prédio florestal, ameaça de incêndio e queima de
um caminhão de empresa privada, sem afetar a integridade física nem
a vida de ninguém. A qualificação jurídica atribuída à conduta deles foi
a de "atos terroristas", razão pela qual se lhes aplicou a Lei chilena 18314,
conhecida como "Lei Antiterrorismo".
A época do crime (2001 e 2002) foi marcada por existir no Sul do Chile
uma situação social de numerosos reclamos, manifestações e protestos
sociais por parte dos membros do Povo Indígena Mapuche, que reivindi-
cavam basicamente a recuperação de seus territórios ancestrais e o res-
peito do uso e gozo das ditas terras e seus recursos naturais.
O principal ponto da decisão da Corte Interamericana relaciona-se com
o reconhecimento da violação dos princípios da legalidade e da presun-
ção de inocência na elaboração da Lei 18314 pelo Chile, j á que, relembra a
Corte, "Tratando-se da tipificação de delitos de caráter terrorista, o princi-
202 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
l<i,i du leqalidade impor nina necessária distancio entre ditos delitos e os
tipos penais ordinários, deforma que tanto cada pessoa como o juiz penal
11 uilem com suficientes elementos jurídicos para prever se uma conduta é
;aii( ionáveipor um ou por outro tipo penal" (§ 163). Vejamos o que dispõe
lr.pi isitivo legal atacado:
Lei 18314
o
Art. I . Constituirão delitos terroristas os enumerados no artigo 2 , 0
quando neles concorrer alguma das circunstâncias seguintes:
a
1 Que o delito tenha sido cometido com a finalidade de produzir na
população ou em uma parte dela o temor justificado de ser vítima
de delitos da mesma espécie, seja pela natureza e efeitos dos meios
empregados, seja pela evidência de que obedece a um plano pre-
meditado de atentar contra uma categoria ou grupo determinado
de pessoas.
Se presumirá a finalidade de produzir dito temor na população em
geral, salvo se verificar-se o contrário, pelo fato de cometer-se o de-
lito mediante artifícios explosivos ou incendiários, armas de grande
poder destrutivo, meios tóxicos, corrosivos ou infecciosos ou outros
que puderem ocasionar grandes estragos, ou mediante envio de car-
tas, pacotes ou objetos similares, de efeitos explosivos ou tóxicos. (...)
I oi questionado perante a Corte o trecho em negrito da redação do texto
legal, que estabelece uma presunção de "intenção terrorista" quando, p.
e x . , o agente cometer o delito mediante artifícios explosivos ou incendiá-
rios, o que a Corte considera como uma violação dos princípios da legali-
dade e da presunção de inocência previstos, respectivamente, nos artigos
9 e 8.2 da CADH. Esclareceu e advertiu a Corte Interamericana que "As
medidas eficazes de luta contra o terrorismo devem ser complementares
e não contraditórias com a observância das normas de proteção dos direi-
tos humanos. Ao adotar medidas que busquem proteger as pessoas contra
atos de terrorismo, os Estados têm a obrigação de garantir que o funciona-
mento da justiça penal e o respeito às garantias processuais se apeguem
ao princípio da não discriminação. Os Estados devem assegurar que os fins
e efeitos das medidas que se tomem na persecução penal de condutas ter-
roristas não discriminem permitindo que as pessoas se vejam submetidas a
1 aracterizações ou estereótipos étnicos" (§ 210).
A Corte declarou que o Chile violou o princípio da legalidade e o direito
á presunção de inocência previstos nos artigos 9 e 8.2 da CADH; o prin-
cipio da igualdade e da não discriminação e o direito à igual proteção da
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 203
 expediente, e segundo, que o depoimento de tais testemunhas não possa
lei, consagrados no artigo 24 da CADH; o direito da defesa de interrogai!
determinar exclusivamente ou em grau decisivo uma condenação. Neste
testemunhas consagrado no artigo 8.2, f, da CADH; o direito a recorrer da
1 aso aqui resumido/explicado, a Corte considerou que o Chile violou o direi-
sentença a um juiz ou tribunal superior, consagrado no artigo 8.2, h, da
I " 1 di lesa de dois dos acusados, já que o depoimento de testemunha não
CADH; entre outros.
" I < H I I ( H ada teria sido determinante para a sentença condenatória.

P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O 1, Desnecessidade d e condenação para reformar o ordenamento j u -

rídico interno
1. A d m i s s ã o excepcional da d e n o m i n a d a " t e s t e m u n h a a n ô n i m a " A1 orte Interamericana não precisou condenar o Chile a reformar a sua legis-
Um dos pontos polêmicos encontrados na decisão da Corte é a admissão 1 ição interna,já que o referido país editou,em 2010, a Lei 20467, pela qual eli-
excepcional da denominada "testemunha anônima". Muito embora a Cor minou a presunção legal de intenção terrorista que foi aplicada, neste Caso,
te Interamericana já tenha se pronunciado em oportunidades anteriores para condenar as vítimas integrantes do Povo Indígena Mapuche.
acerca de violações do direito da defesa de interrogar testemunhas em
). Brasil e o crime d e terrorismo
casos que tratavam de medidas que no marco da jurisdição penal militai
impunham uma absoluta restrição para contrainterrogar testemunhas de 1) Brasil ratificou a Convenção Interamericana contra o Terrorismo em
cargo [Caso Paíamara Iribarne vs. Chile), outros em que havia não somente ¿005, a qual foi promulgada através do Decreto n° 5639/2005, cuja leitura
"testemunhas sem rosto" senão também "juízes sem rosto" [Caso Castillo é recomendada.Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n° 499/2013,
Petruzzi e outros vs. Peru; Caso Lori Berenson Mejia vs. Peru; entre outros), que "Define crimes de terrorismo e dá outras providências".
e noutro que se refere a um juízo político celebrado ante o Congresso no
qual aos magistrados processados não se lhes permitiu contrainterrogar
as testemunhas em cujos depoimentos se baseou sua destituição (Caso
do Tribunal Constitucional vs. Peru), neste caso, excepcionalmente, a Corte
decidiu que "O dever estatal de garantir a vida e a integridade, a liberda
de e a segurança pessoais daqueles que declaram no processo penal pode
justificar a adoção de medidas de proteção. Nesta matéria o ordenamento
jurídico chileno compreende tanto medidas processuais (como a reserva de
dados de identificação ou de suas características físicas que individualizem a
pessoa) como extraprocessuais (como a proteção de sua segurança pessoal)"
(§ 243), tendo a Corte admitido "a reserva de identidade das testemunhas
quando tal expediente, além de não poder fundar unicamente ou em grau
decisivo uma condenação, estiver suficientemente compensado por medidas
de contrapeso, tais como as seguintes: (a) a autoridade judicial deve conhecer
a identidade da testemunha e ter a possibilidade de observar seu comporta
mento durante o interrogatório com o objeto de que possa formar sua pró-
pria impressão sobre a confiabilidade da testemunha e de sua declaração; e
(b) deve conceder à defesa uma ampla oportunidade de interrogar direta-
mente a testemunha em alguma das etapas do processo, sobre questões que
não estejam relacionadas com sua identidade ou paradeiro atual" (§ 246).

Em resumo: a Corte admitiu a oitiva de testemunhas sem identificação des-

de que se verifique, no caso concreto, primeiro, medidas de contrapeso deste

CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E D I R E T O S H U M A N O S | 205

204 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S

Caso Arguelles e outros vs. Argentina
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
20 de n o v e m b r o de 2014
RESUMO DO CASO
O caso se relaciona com a alegada violação do direito à liberdade pessoal e
o direito a um julgamento justo em processos iniciados em 1980, perante o
Juízo de Instrução Militar, contra vinte oficiais militares pelo crime de fraude
miliar. Logo no início do processo, os investigados foram detidos, tendo, pos-
teriormente, sido interrogados pelo Juiz de Instrução Militar, o qual ordenou
a prisão preventiva por considerar presentes os seus requisitos autorizadores.
Em 1982 foram designados defensores a dez acusados, sendo que, por expres-
sa disposição do então vigente Código de Justiça Militar, o defensor deveria
ser um "oficial em serviço ativo ou aposentado", que poderia ser eleito pelo
imputado ou nomeado de ofício. O Ministério Público das Forças Armadas
apresentou a denúncia em agosto de 1988, atribuindo aos acusados a prática
dos crimes de associação ilícita, com as agravantes de fraude militar e falsifi-
cação, em conformidade com o Código de Justiça Militar. Em 1989, o Conselho
Supremo das Forças Armadas condenou os acusados ao pagamento de quan-
tia em dinheiro em favor da Força Aérea e à reclusão e inabilitação absoluta
perpétua. Como parte do cumprimento da pena de reclusão, detraiu-se o tem-
po que permaneceram detidos em prisão preventiva. Finalmente, sucederam-
se diversos episódios procedimentais e recursais, incluindo o reconhecimento
da prescrição, com posterior revogação desta decisão etc, encerrando-se com
o insucesso dos acusados (aqui supostas vítimas) em seus pleitos.
A Comissão Interamericana entendeu que o Estado violou a Convenção
Americana, mais especificamente no que diz respeito aos direitos à liber-
206 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
dade pessoal e à presunção de inocência, e também os direitos às garan-
tias judiciais e à proteção judicial. O Estado não cumpriu as recomenda-
<. da Comissão, fato este que ensejou a submissão do caso à Corte.
No que diz respeito à violação do direito à liberdade pessoal, a Corte iniciou
<> .altandoque para que a medida privativa de liberdade não se torne arbi-
11 . U M deve cumprir com os seguintes parâmetros: 1) que sua finalidade seja
patível com a CADH, como o é assegurar que o acusado não impedirá
0 d( -.envolvimento do processo nem iludirá a ação da justiça; 2) que sejam
11 li meãs para cumprir com o fim perseguido; 3) que sejam necessárias, isto
é, absolutamente Indispensáveis para conseguir o fim desejado; 4) que se-
1 n u proporcionais; 5) que seja suficientemente motivada (§ 120). Balizando
11.11.1 metros da prisão cautelar, a Corte também ressaltou que a prisão pre-
v e n t i v a deve estar submetida à revisão periódica, de tal forma que não se
prolongue quando não subsistam as razões que motivaram sua adoção (§
121). E ainda, considerando o argumento do Estado de que a prisão sejustí-
lii ou ante a fuga de um dos acusados, a Corte ressaltou que "a conduta de
uni dos acusados não é razão suficiente para manter a prisão preventiva dos
demais" (§ 127). Diante do contexto evidenciado no caso, a Corte declarou
que o Estado, ao omitir valorar se os fins, necessidade e proporcionalidade
d.is medidas privativas de liberdade se mantinham durante aproximada-
mente três anos, "afetou a liberdade pessoal dos acusados e, portanto, violou
os artigos j . 1 ej.^da Convenção Americana, em concordância com o artigo 11
1I0 mesmo instrumento" (§ 128).
A respeito da prisão preventiva, a Corte ressaltou que a sua duração ex-
cessiva a converte numa medida punitiva e não cautelar, cenário que se
evidenciou neste caso, em que se apurou a manutenção da prisão pre-
ventiva por quase três anos após o início da competência da Corte para
analisar o caso, sem que se resolvesse a situação jurídica dos processados,
destacando, inclusive, que alguns deles estiveram privados de liberdade
por um período superior ao tempo das condenações finalmente impos-
tas. Assim, entendendo que as prisões preventivas consistiram em adian-
tamento de pena, a Corte considerou que o Estado violou os artigos 7.1,
7.5 e 8.2 da CADH, em relação com o art. i ° do mesmo instrumento (§ 137).
No tocante ao questionamento, da Comissão e dos representantes das
vítimas, sobre a incompatibilidade da Justiça Militar argentina com a
CADH, a Corte decidiu que, tratando-se de crimes de natureza militar,
praticados por oficiais militares, com ofensa à proteção de bens jurídicos
de caráter castrense, "a competência atribuída ao Conselho Supremo das
Forças Armadas não foi contrária à Convenção" (§ 156). Acrescentou a Cor-
C A S O S J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 207
 te, ainda, o fato de ter havido a possibilidade de recursos para instâncias
ordinárias superiores, do foro comum, onde se obteve sucesso em alguns
pleitos relacionados ao julgamento pelo foro militar, fato que contribuiu
para a conclusão de que o Estado não violou os artigos 8.1 e 25.1 da CADH,
Quanto à violação do direito de ser assistido por um defensor de sua es-
colha, a Corte iniciou ressaltando que o direito de defesa deve ser obser-
vado desde a identificação de uma pessoa como provável autora ou par-
tícipe de um fato punível até o fim do processo (§ 175). Ressaltou a Corte,
também, que a assistência deve ser exercida por um profissional do Direi-
to para poder satisfazer os requisitos de uma defesa técnica, sendo que
impedir o acusado de contar com seu advogado-defensor significa limitar
severamente o direito de defesa, "o que ocasiona desequilíbrio processual
e deixa o indivíduo sem tuteia frente ao exercício do poder punitivo" (§ 176).
Verificou-se que o art. 96 do Código de Justiça Militar argentino estabele-
cia que "todo processado ante os tribunais militares deve nomear defensor.
Ao que não quiser ou não puder fazê-lo, se lhe designará defensor de ofício
pelo presidente do tribunal respectivo". E o art. 97, por sua vez, dispunha
que "o defensor deverá ser sempre oficial em serviço ativo ou aposentado",
não exigindo, portanto, que a defesa técnica seja exercida por profissio-
nal do Direito. A Corte considerou que o fato de as vítimas não terem tido
a possibilidade de serem defendidas por um profissional do Direito cau-
sou desequilíbrio processual durante o procedimento no foro militar,con-
cluindo que o Estado violou, consequentemente, o direito a ser assistido
por um profissional escolhido, nos termos do art. 8.2 (d e e) da CADH, em
relação com o art. 1.1 da mesma Convenção.
Finalmente, entre outras medidas que desinteressam citar aqui, a Corte
condenou o Estado a ressarcir as vítimas pelos danos causados.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Atuação da Defensoria Pública Interamericana
11 das 20 vítimas foram assistidas por dois defensores públicos intera-
mericanos, que acompanharam o caso desde o procedimento perante a
Comissão Interamericana.
2. Revisão periódica da prisão preventiva
Um aspecto importantíssimo a se destacar na decisão da Corte é a reite-
ração do seu entendimento, já veiculado noutros casos, de que "uma de-
208 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
1, ,„ w , . , . ( / pir.uii pievenliva deve estai submetida a revisão periódica, de tal
forma que não se prolongue quando não subsistam as razões que motivaram
uia adoção. Nesta ordem de ideias, o juiz não tem que esperar até o momen-
to de ditar sentença absolutória para que uma pessoa detida recupere sua
Uberdade, senão que deve valorar periodicamente se as causas, necessidade
§pn 'porcionatidade da medida se mantêm. Em qualquer momento em que
apan -ça que a prisão preventiva não satisfaz estas condições, deverá decretar-
•« a liberdade, sem prejuízo de que o processo respectivo continue" (§ 121). A
1. v i s , 1 0 periódica existe no ordenamento jurídico brasileiro? De forma ex-
pn ..i, infelizmente não. Todavia, conforme ressalta Ciacomolli, "Embora
a lei ordinária não determine a revisão periódica da prisão processual, como
, N< <ne em outros ordenamentos jurídicos, tal obrigatoriedade integra o devi-
il, 1 processo (art. 5° LIV, CF). Não realizado o ato processual dentro do prazo
. ta helecido em lei, cabe ao magistrado decidir acerca das consequências pelo
11/ descumprimento do prazo, mormente sobre a prisão processual. Porém,
em razão do baixo nível de compreensão constitucional, se verifica a necessi-
dade de lei ordinária para cumprir o que já determina a CF". E prossegue o a u-
loi, com a seguinte sugestão: "Diante da inexistência de uma determinação
leqai para que o magistrado revise periodicamente a decisão que decretou a
l 't 1 '.110 processual, há que ser buscado, no próprio ordenamento jurídico, parâ-
metros factíveis de serem executados. Um deles éoda manifestação acerca
da persistência dos motivos a cada conclusão dos autos e nas audiências, além
da possibilidade de o responsável pela unidade administrativa ser compelido
2
a enviar, mensalmente, os autos de réu preso ao julgador" "*. Importante: o
l'l S156/2009 (Novo Código de Processo Penal), embora tenha seus defeitos,
.iv.inça significativamente na matéria de prisões, prevendo expressamente
0 "reexame obrigatório". Vejamos o art. 562 do Projeto:
"Art. 562. Qualquer que seja o seu fundamento legal, a prisão pre-
ventiva que exceder a 90 (noventa) dias será obrigatoriamente ree-
xaminada pelo juiz ou tribunal competente, para avaliar se persis-
tem, ou não, os motivos determinantes da sua aplicação, podendo
substituí-la, se for o caso, por outra medida cautelar.
o
§ I O prazo previsto no caput deste artigo é contado do início da
execução da prisão ou da data do último reexame.
§ 2° Se, por qualquer motivo, o reexame não for realizado no prazo
devido, a prisão será considerada ilegal".
1 9 C I A C O M O L L I , Nereu José. O Devido Processo Penal: abordagem conforme a Consti-
tuição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2 0 1 4 , p. 3 6 8 .
CASOS J U L G A D O S PELA JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 209
3- Permanência da Justiça Militar
Conforme já havíamos ressaltado por ocasião dos comentários do Caso
Palamara Iribarne vs. Chile, a Corte Interamericana não considera a mera
existência da Justiça Militar contrária à CADH, mas tão somente censura
a competência de tal Justiça para julgar civis e também para julgar auto
res de violações de direitos humanos.

4 . Direito a ser defendido por um profissional do Direito

Outro ponto muito importante deste caso é identificado no entendimento
da Corte Interamericana a respeito da extensão da garantia prevista no art.
8.2, letras d) e e),que asseguram, respectivamente, o direito de defender-se
pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha, e tam
bém,o direito (irrenunciável) de ser assistido por um defensor proporciona
do pelo Estado quando o acusado não se defender ele próprio nem nomeai
defensor dentro do prazo estabelecido em lei. Vimos que o Código de Jus-
tiça Militar da Argentina estabelecia que a defesa de militares no processo
criminal deveria ser feita •— necessariamente — por um oficial militar (da
ativa ou aposentado), sem exigir, contudo, formação jurídica dodefensor.A
Corte Interamericana, acertadamente, considerou que tal expediente viola
o direito à defesa técnica e causa desequilíbrio processual.

I N C I D Ê N C I A E M PROVAS DE C O N C U R S O S

o
{PGR — 2 8 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2015 — ADAPTADA)
Assinale a alternativa correta:
• Os defensores públicos interamericanos são escolhidos pela Comissão
Interamericana de Direitos Humanos, entre os advogados habilitados
da própria Comissão.

GABARITO: Errado.

C A P Í T U L O III

O BRASIL N A JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

D A CORTE INTERAMERICANA DE

DIREITOS H U M A N O S

210 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S

Caso Ximenes Lopes vs. Brasil
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
04 de j u l h o de 2006
RESUMO DO CASO
Damião Ximenes Lopes (adiante denominado apenas de Ximenes Lopes)
nasceu em 25/06/1969. Foi um jovem criativo, gostava de música, de artes
e desejava adquirir melhores condições financeiras. No entanto,foi acome-
tido por uma deficiência mental de origem orgânica, proveniente de alte-
rações no funcionamento do cérebro. Em 1995, aos trinta anos, residindo
ainda com sua mãe, foi internado pela primeira vez na Casa de Repouso
Guararapes, em Sobral/CE, aonde, em outubro de 1999, noutra internação,
faleceu em decorrência dos maus tratos sofridos por funcionários da Casa,
não tendo recebido qualquer assistência médica na ocasião.
Posteriormente à morte de Ximenes Lopes, o médico responsável voltou
à Casa de Repouso Guararapes, examinou o corpo da vítima, declarou sua
morte e fez constar que o cadáver não apresentava lesões externas e que
a causa da morte havia sido uma "parada cardiorrespiratória".
A família de Ximenes Lopes, notadamente a sua irmã Irene Ximenes Lo-
pes Miranda, envidou todos os esforços para que o Estado (i) investigasse
e punisse os responsáveis, assim como (ii) reparasse os danos materiais
e morais decorrentes do falecimento da vitima em circunstâncias crimi-
nosas. Não tendo obtido êxito, o caso foi denunciado à Comissão Inte-
ramericana de Direitos Humanos, que aprovou relatório de mérito em
2003, concluindo que o Estado Brasileiro era responsável pela violação
dos direitos à integridade pessoal, ã vida e à proteção judicial de Ximenes
Lopes. A Comissão emitiu diversas recomendações ao Estado, as quais
212 | J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
loram cumpridas apenas parcialmente, motivando, pois, que a Comissão
submetesse o caso à Corte Interamericana no ano de 2004.
Inicialmente, convém ressaltar que o Estado demandado, já no procedimen-
to perante a Comissão, reconheceu parcialmente a sua responsabilidade
internacional pela violação de direitos humanos do senhor Ximenes Lopes,
di- • uidaiuJo apenas da alegação relativa à sua suposta inércia em investigar
as circunstâncias do falecimento da vítima e sancionar os responsáveis pelos
maus tratos a ele infringidos e por sua morte na Casa de Repouso Guararapes.
A Corte inicia sua decisão j á advertindo que "As hipóteses de responsabili-
dade estatal por violação dos direitos consagrados na Convenção podem ser
tanto as ações ou omissões atribuíveis a órgãos ou funcionários do Estado
quanto a omissão do Estado em evitar que terceiros violem os bens jurídicos
que protegem os direitos humanos" (§ 86), de modo que "essa conduta, seja
de pessoa física ou jurídica, deve ser considerada um ato do Estado, desde que
praticada em tal capacidade" (§ 86). Isso significa, segundo a Corte, "que a
i ição de toda entidade, pública ou privada, que esteja autorizada a atuar com
(apacidade estatal, se enquadra na hipótese de responsabilidade por fatos
diretamente imputáveis ao Estado, tal como ocorre quando se prestam servi-
ços em nome do Estado" (87). No presente caso, a Casa de Repouso Guarara-
pes, local em que faleceu Ximenes Lopes, era um hospital privado de saúde
contratado pelo Estado para prestar serviços de atendimento psiquiátrico
sob a direção/supervisão do Sistema Único de Saúde (SUS), sendo o Estado,
portanto, responsável pela conduta dos funcionários do estabelecimento.
A respeito da Casa de Repouso Guararapes, anota a Corte que "existia um
contexto de violência contra as pessoas ali internadas, que estavam sob a
ameaça constante de serem agredidas diretamente pelos funcionários do
hospital ou de que estes não impedissem as agressões entre os pacientes,
uma vez que era frequente que os funcionários não fossem capacitados
para trabalhar com pessoas portadoras de deficiência mental. Os doentes
se encontravam sujeitos à violência também quando seu estado de saúde
se tornava crítico, já que a contenção física e o controle de pacientes que
entravam em crise eram muitas vezes realizados com a ajuda de outros
pacientes. (...) Em resumo, conforme salientou a Comissão de Sindicância
instaurada posteriormente à morte do senhor Damião Ximenes Lopes, a
Casa de Repouso Guararapes 'não oferecidas condições exigíveis e era in-
compatível com o exercício ético-propssionai da medicina'" (§ 120).
Prosseguindo, após constatar que o protocolo de necropsia realizado nãocum-
priu as diretrizes do Manual para a Prevenção e investigação Efetiva de Exe-
cuções Extrajudiciais, Arbitrárias e Sumárias das Nações Unidas, e ainda, que a
H U M A N O S
O BRASIL N A JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 213
investigação da morte de Ximenes Lopes somente teve inicio após trinta e seis
dias da sua ocorrência, e também que, após mais de seis anos, não havia sen-
tença de primeira instância no processo penal contra os envolvidos na morte
da vítima, a Corte Interamericana declarou que o Estado violou: (i) os direitos
à vida e à integridade pessoal de Ximenes Lopes (artigos 4a, 5.1 e 5.2 da CADH);
(2) o direito à integridade pessoal de seus familiares, vitimados por diversos
problemas de saúde decorrentes do estado de tristeza e angústia ocasionado
no contexto dos fatos narrados; e (3) os direitos às garantias judiciais e à prote-
ção judicial consagrados nos artigos 8.1 e 25a da CADH, em razão da ineficiên-
cia em investigar e punir os responsáveis pelos maus tratos e óbito da vítima,
E determinou a Corte, por fim, que o Estado indenizasse os familiares de Xi-
menes Lopes pelos danos materiais e imateriais provocados, além de ter or-
denado diversas outras obrigações ao Estado Brasileiro, a exemplo do dever
de garantir, em prazo razoável, "que o processo interno destinado a investigare
sancionar os responsáveis pelos jatos deste caso surta seus devidos efeitos {...)".
P O N T O S IMPORTANTES SOBRE O C A S O
% Uso da Convenção Interamericana sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência
A Corte Interamericana usou como fundamento de sua decisão, entre
outros diplomas normativos internacionais, a Convenção interamericana
sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas
Portadoras de Deficiência, internalizada no ordenamento jurídico brasilei-
ro pelo Decreto n° 3956/2001, a qual, conforme ressalta André de Carva-
lho Ramos, "é vetor interpretativo dos direitos do Pacto de São José, quan-
do aplicado a casos envolvendo pessoas com deficiência", ficando sanada,
portanto, "uma importante lacuna da Convenção da Cuatemala, que era
justamente a impossibilidade de se processar um Estado signatário (como
o Brasil) que a desrespeitasse perante a Corte Interamericana de Direitos
Humanos". Criou-se, assim, conforme adverte o referido autor, uma "su-
;
pervisão por ricochete", já que "caso o Brasil desrespeite a Convenção da
Cuatemala, pode tal desrespeito ser considerado uma violação de algum
dos direitos genéricos do Pacto de San José (como, por exemplo, o direito à
igualdade) e, com isso, ser desencadeado o mecanismo de controle do pacto
210
(petição à comissão e, após o trâmite adequado, ação perante a corte)" .
220 RAMOS, André de Carvalho. Reflexões sobre as vitórias no caso Damião Ximenes, disponí-
vel em: <http://www.conjur.com.br/2006-set-08/reflexoes_vitorias_damiao_ximenes>.
2 1 4 I J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
|, Primeiro caso envolvendo violações d e direitos h u m a n o s de pessoa
I um deficiência mental
Andre de Carvalho Ramos registra a importância do Caso por ser o primei-
to envolvendo violações de direitos humanos de pessoa com deficiência
mental, o que ensejou com que a Corte estabelecesse deveres do Estado
1
.lê elaboração de política antimanicomíal" .
I Primeira condenação sofrida pelo Brasil n a Corte Interamericana
I I i aso Ximenes Lopes foi a primeira condenação sofrida pelo Brasil na
{ orle Interamericana. Assim, pois, vejamos a lição de Sidney Guerra: "O
Caso Ximenes Lopes ganhou notoriedade não apenas por ter sido o primei-
ro a ensejar uma condenação ao Estado brasileiro, mas também por se tra-
tai de caso que envolveu deficiente mental. Dentre as várias agravantes,
222
destaca-se a situação de vulnerabilidade da vítima" .
INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS D E CONCURSOS
(pc/MG — I N V E S T I G A D O R DE POLÍCIA, 2 0 1 4 — F U M A R C , A D A P T A D A ) SO-
bre a Corte Interamericana de Direitos Humanos, NÃO é correto o que se
afirma e m :
• A Corte Interamericana, até março de 2010, no exercício de sua jurisdição
contenciosa, havia proferido 211 sentenças.O Brasil,em 2006,foi condena-
do, pela primeira vez, pela referida Corte no caso Damião Ximenes Lopes.
GABARITO: A alternativa está correta e não deveria, portanto, ter sido assi-
nalada.
(DPE/SP — D E F E N S O R PÚBLICO, 2013 — FCC, A D A P T A D A ) Quanto ao Siste-
ma Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos, é correto afirmar:
• A demanda perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos
pode ser resolvida por meio de solução amistosa entre a vítima e o Es-
tado infrator, como ocorreu no Caso Damião Ximenes Lopes e no Caso
dos Meninos Emasculados, ambos tendo o Brasil como Infrator.
GABARITO: a alternativa está errada, pois o Caso Ximenes Lopes não foi
resolvido mediante solução amistosa na Comissão Interamericana, e
„>2i RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 335.
222 G U E R R A , Sidney. O Sistema Interamericana de Proteção dos Direitos Humanos e o
Controle de Convencionaíidade. São Paulo: Atlas, 2013, p.i2i.
O BRASIL N A JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 215
 sim na jurisdição contenciosa da Corte, encerrando-se, conforme visto,
em condenação do Brasil. Já no que diz respeito ao Caso dos Meninos
Emasculados, este sim foi resolvido por meio de solução amistosa no
procedimento perante a Comissão.
(PGR — 27 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2013 — PROVA DIS-
O perante a Comissão no estágio inicial de admissibilidade da petição" *.
CURSIVA) O que se entende por eficácia horizontal ("Drittwirkung") da
proteção internacional dos direitos humanos? A proibição da tortura se
dá em eficácia horizontal? {Máximo 20 (vinte) linhas).
GABARITO: O examinador concedeu nota máxima para o candidato que
mencionou, entre outros argumentos, o Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, já
que, como vimos acima, o Estado Brasileiro foi responsabilizado interna-
cionalmente pela violação de direitos humanos praticada por funcioná-
rios de um estabelecimento de natureza privada (embora prestasse o ser-
viço de atendimento psiquiátrico sob a supervisão do SUS).
(AGU — PROCURADOR FEDERAL, 2005 — CESPE)
• No caso Damião Ximenes Lopes, uma eventual exceção preliminar de
não-esgotamento de recursos internos deveria ter sido interposta pelo
Brasil na fase de admissibilidade da denúncia perante a Comissão Inte-
ramericana de Direitos Humanos, sem o que se presumiria a renúncia
tácita, por parte do Estado demandado, a esse meio.
GABARITO: O enunciado está CERTO. Vejamos, a respeito, a lição de André
de Carvalho Ramos: "Atualmente, a Corte IDH consagrou o entendimen-
to que a exceção de admissibilidade por ausência de esgotamento dos
recursos internos tem que ser invocada pelo Estado já no procedimen-
to perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Assim, se
o Estado nada alega durante o procedimento perante a Comissão, su-
bentende-se que houve desistência tácita dessa objeção. Após, não pode
o Estado alegar a falta de esgotamento, pois seria violação do principio
do estoppel, ou seja, da proibição de se comportar de modo contrário a
sua conduta anterior (non concedit venire contra factum proprium)""K
No mesmo sentido, também o ensinamento de Caneado Trindade, que
informa que "Com efeito, em reiteradas vezes a Corte Europeia tem deci-
dido que o governo demandado está impedido (estopped) de estribarse
na regra do esgotamento por não tê-la invocado inicialmente perante a
Comissão", e conclui, adiante, que "A posição consistente da Corte Euro-
223 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p 322.
2l6 | JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
pria sobre o ponto em questão tem sido invariavelmente no sentido de
estabelecer uma clara qualificação ou condicionamento ratione temporis
da invocação da regra dos recursos internos no que tange à estrutura or-
quídea da Convenção Europeia: a Corte só tomará conhecimento de uma
Pjcuiode não esgotamento se o governo demandado a tiver interposto
12
No caso Damião Ximenes Lopes, a forma federativa do Estado brasilei-
ro não é causa de isenção de responsabilidade internacional do estado
do Ceará, o qual deve participar do processo perante a Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos como litisconsorte da União.
GABARITO: O enunciado está ERRADO. A sua primeira parte, até a palavra
"Ceará", está correta, pois, de fato, a forma federativa do Estado bra-
sileiro não pode isentá-lo de responsabilidade internacional por atos
cometidos pelos seus Estados federados. Trata-se da aplicação da de-
nominada "cláusula federal", prevista no art. 28 da CADH: "Quando se
tratar de um Estado-parte constituído como Estado federal, o governo
nacional do aludido Estado-parte cumprirá todas as disposições da pre-
sente Convenção, relacionadas com as matérias sobre as quais exerce
competência legislativa ejudicial (...)". No entanto, a segunda parte está
equivocada, já que não há qualquer exigencia de que o Estado fede-
rado (no caso, do Ceará) participe do processo perante a Corte como
litisconsorte da União.
No caso Damião Ximenes Lopes, os familiares ou seus representantes
devidamente acreditados podem apresentar suas solicitações, argu-
mentos e provas deforma autônoma, durante todo o processo, perante
a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
GABARITO: o enunciado está CORRETO e em conformidade com o art. 25.1
da CADH, que dispõe que "Depois de notificado o escrito de submissão
do caso, conforme o artigo 39 deste Regulamento, as supostas vítimas
ou seus representantes poderão apresentar deforma autônoma o seu
escrito de petições, argumentos e provas e continuarão atuando dessa
forma durante todo o processo".
24 C A N G A D O T R I N D A D E , A n t ô n i o A u g u s t o . Recursos Internos no Direito Internacional.
2. e d . Brasília: Universidade de Brasília, 1997, p. 254.
O BRASIL N A JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 217

Caso Nogueira de Carvalho e outros vs. Brasil
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
28 de n o v e m b r o de 2006
RESUMO DO CASO
Em 11/12/1997 algumas entidades de proteção dos direitos humanos
apresentaram petição perante a Comissão Interamericana contra o Bra-
sil, na qual alegaram que o país seria responsável pela morte de Gilson
Nogueira de Carvalho, um advogado ativista de direitos humanos, assas-
sinado em 20/10/1996, j á que o seu direito à vida não havia sido garanti-
do nem tampouco o Estado havia realizado uma investigação séria sobre
sua morte. Em 2000,0 Estado informou à Comissão que o processo sobre
a morte da vítima j á se encontrava em fase de pronúncia. Após sucessi-
vas prorrogações de resolução da demanda, o Estado brasileiro informou
à Comissão, em 2005, que o único imputado pela morte da vítima ha-
via sido absolvido pelo Tribunal do Júri e que o Ministério Público havia
apelado da referida sentença. No mesmo ano, porém, entendendo que o
Brasil não teria cumprido com as recomendações emitidas, a Comissão
apresentou o caso na Corte Interamericana.
Inicialmente, a Corte, embora tenha concordado com o Estado demanda-
do que o fato da morte da vítima ter ocorrido dois anos antes do reconhe-
cimento da competência contenciosa pelo país a impede de apreciar a]
responsabilidade pela morte, decidiu que é competente para examinar as
ações e omissões relacionadas com violações contínuas ou permanentes,
"que têm início antes da data de reconhecimento da competência da Corte
e persistem ainda depois dessa data". Assim, a Corte rechaçou, portanto,
a exceção preliminar arguida pelo Estado, da mesma forma que rejeitou
2l8 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
ipiulmente a preliminar de não esgotamento dos recursos internos, eis
que o Estado não a arguiu no procedimento perante a Comissão, renun-
. i.uido implicitamente, portanto, a um meio de defesa que a CADH lhe
I n ulta e incorrendo, consequentemente, em admissão tácita da inexis-
ti 111 la desses recursos ou do seu oportuno esgotamento.
No mérito, porém, a Corte considerou que o Estado não falhou na investi-
gação da morte da vítima, tendo havido, no seu entender, a adoção de di-
v r i s . i s medidas policiais e judiciais efetuadas a partir de 10/12/1998, ou seja,
desde a data de reconhecimento da competência contenciosa do Tribunal
pelo Estado, único período considerado presente ocasião decisória. Por essa
razão, a Corte não reconheceu a violação dos direitos à proteção e às ga-
1,inllas judiciais consagrados nos artigos 8 e 25 da Convenção Americana,
determinando,então, por unanimidade, o arquivamento do expediente.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Caráter subsidiário da jurisdição da Corte
I embrou a Corte Interamericana que "compete aos tribunais do Estado o
exame dos fatos e das provas apresentadas nas causas particulares. Não
compete a este Tribunal substituir a jurisdição interna estabelecendo as
modalidades específicas de investigação e julgamento num caso concreto
para obter um resultado melhor ou mais eficaz, mas constatar se nos pas-
sos efetivamente dados no âmbito interno foram ou não violadas obriga-
ções internacionais do Estado decorrentes dos artigos 8 e 25 da Convenção
Americana" (§ 80).Com isso,a Corte reafirma, portanto,conforme ressalta
22
Sílvio Beltramelli Neto, "o caráter subsidiário da sua atuação" ^. Da mes-
ma forma, André de Carvalho Ramos ensina que não se exige que o resul-
tado (identificação e punição) seja alcançado, não se tratando, então, de
uma obrigação de resultado, "mas sim obrigação de usar todos os meios
216
para se chegar à verdade dos fatos" .
2. Qualidade do trabalho d e s e m p e n h a d o pela A G U
Conforme vimos anteriormente, o caso encerrou-se com a "absolvição"
do Estado brasileiro, motivo pelo qual André de Carvalho Ramos desta-
225 NETO, Sílvio Beltramelli. Direitos. Humanos —Coleção Concursos Públicos. Salvador:
J u s p o d i v m , 2014, p. 385.
226 RAMOS, André de Carvalho. In: PETERKE, Sven (coord.). Manual Prático de Direitos
Humanos Internacionais. Brasília: E S M P U , 2010, p. 243,
H U M A N O S
O BRASIL N A JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 219
ca "a importância do mecanismo coletivo de proteção de direitos huma-
nos também para os Estados. O Brasil defendeu-se de modo adequado e
7
a demanda internacional foi considerada improcedente"" . A contestação
apresentada pela AGU está disponível em <http://www.cortetdh.or.cr/
docs/casos/nogueira/esep.pdf>.
3. Primeiro caso na história da Corte sobre violações contra defenso-
res de direitos h u m a n o s
nos, não foram investigados com a seriedade necessária", entendimento
. •,!<• que não foi acolhido pela Corte Interamericana.
•>, C u m p r i m e n t o de u m a das recomendações da Comissão
i i stado brasileiro cumpriu algumas das recomendações emitidas pela
i omissão Interamericana, destacando-se a criação da Política Nacional
de Proteção aos Defensores dos Direitos Humanos (PNPDDH) peio De-
. reto 11 6044/2007,disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivi l o 3 / _
o

O Caso Nogueira de Carvalho e outro vs. Brasil é considerado o primeiro a o .'oo7-20io/2007/Decreto/D6044.htm>.

caso da história da Corte Interamericana sobre violações contra defen-
8
sores de direitos h u m a n o s " . Ensina Flávia Piovesan que defensores
de direitos humanos "são todos os indivíduos, grupos e órgãos da so-
ciedade que promovem e protegem os direitos humanos e as liberdades
fundamentais universalmente reconhecidos, conforme dispõe a Decla-
ração dos Direitos e Responsabilidades dos Indivíduos, Grupos e Órgãos
da Sociedade para Promover e Proteger os Direitos Humanos e Liber-
dades Individuais Universalmente Reconhecidos, adotada pela ONU em
s
g de dezembro de igg8"" . O tema "defensores de direitos humanos"
ganhou destaque, recentemente, com o anúncio do prêmio Nobel da
Paz de 2014 para a paquistanesa Malaia e o indiano Kailash, pela luta
de ambos contra a repressão de crianças e jovens e pelo direito de to-
230
das as crianças à educação .

4 . Parecer do "perito" Luiz Flávio G o m e s

Manifestando-se como perito técnico no caso, o jurista Luiz Flávio Gomes
concluiu que "O Estado foi negligente na investigação sobre a morte de
Gilson Nogueira de Carvalho, já que não houve uma apuração séria e efeti-
va dos fatos. Entre as deficiências, constata-se que vários policiais civis que
poderiam estar vinculados ao assassinato de Gilson Nogueira de Carvalho,
em virtude da intensa atividade do advogado na defesa dos direitos huma-

227 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 336.
228 Cf. <http://reporterbrasil.org.br/2006/02/primeiro-caso-de-defensor-de-direitos
-humanos-tera-decisao-em-seis-meses/>. Cf. <http://wwwi.folha.uol.com.br/mun-
do/20i4/io/i530284-paqulstanesa-malala-yousafzay-e-indiano-kailash-satyar-
thidivld.-premio-nobel-da-paz.shtml>
229 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed.
São Paulo: Saraiva, 2010, p. 400.
230 Cf. <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2014/10/1530284-paquistanesa-malala
-yousafzay-e-indiano-kailash-satyarthidivld.-premio-nobel-da-paz.shtml>.

O BRASIL N A IURISDIÇÀO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 221

220 I JURISPRUDENCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S

Caso Escher e outros vs. Brasil
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
06 de j u l h o de 2009
Resumo d o Caso
Entre os meses de abril a junho de 1999, a pedido da Polícia Militar do Es-
tado do Paraná, o Poder Judiciário paranaense autorizou a interceptação
e o monitoramento das linhas telefônicas de Arlei José Escher (adiante
denominado apenas de Escher) e outros, todos membros integrantes das
organizações Cooperativa Agrícola de Conciliação Avante Ltda. (COANA) e
Associação Comunitária de Trabalhadores Rurais (ADECON), entidades que
mantinham relação com o Movimento
compartilhavam o objetivo comum de promovera reforma agrária, O cená-
rio de fundo deste caso é revelador de um contexto social relacionado com
a reforma agrária no Estado do Paraná, o que motivou a implementação de
uma série de medidas e políticas públicas para fazer-lhe frente.
O fundamento apresentado pela PM/PR para requerera interceptação te-
lefônica foi justamente a existência de indícios de que os membros das
referidas organizações mantivessem algum vínculo com o MST para a
prática de atividades delituosas. O requerimento foi deferido pela juíza
da Vara de Loanda/ PR através de mera anotação na folha da petição, na
qual escreveu: "Recebido e analisado. Defiro. Oficie-se". O Ministério Públi-
co não foi notificado da decisão. Posteriormente, a PM requereu a prorro-
gação da interceptação e a inclusão de outras linhas telefônicas, o que foi,
de novo, prontamente deferido, encerrando-se a monitoração
com a informação prestada pela PM à juíza de que j á havia obtido o que
desejava. Fragmentos das conversas interceptadas foram veiculados no
222 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
lornal Nacional (Globo), assim como reproduzidos em coletiva de impren-
sa convocada pelo secretário de segurança do Estado do Paraná, ocasião
r u i que foram, ainda, distribuídas cópias de mídias para jornalistas, com
0 audio daqueles fragmentos de conversas gravadas,
Mais de um ano após o encerramento da monitoração, a juíza remeteu os
a u t o s do processo para o Ministério Público, instituição que se manifestou
pela ilegalidade do procedimento, requerendo, então, o reconhecimento e
a declaração da nulidade.o que não foi acolhido pelo Poder Judicia rio.
As vítimas esgotaram os recursos internos, sem obter êxito na pretensão
de invalidar o procedimento e conseguir a j u s t a reparação pelos danos
sofridos. A denúncia foi apresentada na Comissão Interamericana pelas
organizações Rede Nacional de Advogados Populares e Justiça Global em
nome dos membros da COANA e da ADECON. A Comissão emitiu deter-
minadas recomendações para o Brasil, as quais, mesmo com a prorroga-
1 l o do prazo por três vezes, não foram cumpridas, ensejando, pois, que
o pleito fosse foi levado à Corte interamericana, tratando-se, então, se-
cundo afirmou a Comissão, "de uma oportunidade valiosa para o aper-
feiçoamento da jurisprudência interamericana sobre a tutela do direito à
privacidade e do direito à liberdade de associação, assim como os limites do
exercício do poder público".
Dispõe o art. n.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH)
que "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua
vida privada, em sua família, em seu domicilio ou em sua correspondência,
dos Sem Terra (MST), com o qual nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação". Referido artigo também
protege as conversações telefônicas? Decidiu a Corte que sim, tratando-
se de uma forma de comunicação incluída no âmbito de proteção da vida
privada, seja seu conteúdo relacionado a assuntos privados ao interlocutor,
seja com o negócio ou a atividade profissional que desenvolva, indepen-
dendo, portanto, do conteúdo destas, abrangendo, inclusive, "tanto as ape-
lações técnicas dirigidas a registrar esse conteúdo, mediante sua gravação
e escuta, como qualquer outro elemento do processo comunicativo, como,
por exemplo, o destino das chamadas que saem ou a origem daquelas que
ingressam; a identidade dos interlocutores; a frequência, hora e duração das
í hamadas; ou aspectos que podem ser constatados sem necessidade de re-
ijistrar o conteúdo da chamada através da gravação das conversas" (§ 114).
A Corte, a partir de uma interpretação conjugada com o ordenamento
jurídico interno a respeito do tema (Constituição Federal e Lei 9296/96),
somente
reconheceu diversas ilegalidades no procedimento das interceptações,
lais como: (i) requeridas e autorizadas sem a respectiva motivação de
O BRASIL N A JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 223
H U M A N O S

Caso Escher e outros vs. Brasil
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericaria de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
06 de j u l h o de 2009
RESUMO DO CASO
Entre os meses de abril a junho de 1999, a pedido da Polícia Militar do Es-
tado do Paraná, o Poder Judiciário paranaense autorizou a interceptação
e o monitoramento das linhas telefônicas de Arlei José Escher (adiante
denominado apenas de Escher) e outros, todos membros integrantes das
organizações Cooperativa Agrícola de Conciliação Avante Ltda. (COANA) e
Associação Comunitária de Trabalhadores Rurais (ADECON), entidades que
mantinham relação com o Movimento
compartilhavam o objetivo comum de promovera reforma agrária,O cená-
rio de fundo deste caso é revelador de um contexto social relacionado com
a reforma agrária no Estado do Paraná, o que motivou a implementação de
uma série de medidas e políticas públicas para fazer-lhe frente.
O fundamento apresentado pela PM/PR para requerera interceptação te-
lefônica foi justamente a existência de indícios de que os membros das
referidas organizações mantivessem algum vínculo com o MST para a
prática de atividades delituosas. O requerimento foi deferido pela juíza
da Vara de Loanda/ PR através de mera anotação na folha da petição, na
qual escreveu: "Recebido e analisado. Defiro. Oficie-se". O Ministério Públi-
co não foi notificado da decisão. Posteriormente, a PM requereu a prorro-
gação da interceptação e a inclusão de outras linhas telefônicas, o que foi,
de novo, prontamente deferido, encerrando-se a monitoração
com a informação prestada pela PM à juíza de que já havia obtido o que
desejava. Fragmentos das conversas interceptadas foram veiculados no]
222 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
1.1111.1I N.K ion.il (iiloho), . i v . i i n u m i u 1 rproduzulos em coletiva de impien
10 1 onvocada pelo secretário de segurança do Estado do Paraná, ocasião
em que foram, ainda, distribuídas cópias de mídias para jornalistas, com
nidi.' daqueles liagmenlos de < ouveisas giavadas.
Mils de um ano após o encerramento da monitoração, a juíza remeteu os
autos do processo para o Ministério Público, instituição que se manifestou
Li 1I1 -galidade do procedimento, requerendo, então, o reconhecimento e
I dei laraçãoda nulidade, o que não foi acolhido pelo Poder Judiciário.
As vitimas esgotaram os recursos internos, sem obter êxito na pretensão
de invalidar o procedimento e conseguir a justa reparação pelos danos
sofridos. A denúncia foi apresentada na Comissão Interamericana pelas
1 iig.inizações Rede Nacional de Advogados Populares e Justiça Global em
ne dos membros da COANA e da ADECON. A Comissão emitiu deter-
minadas recomendações para o Brasil, as quais, mesmo com a prorroga-
Mi do prazo por três vezes, não foram cumpridas, ensejando, pois, que
0 pleito fosse foi levado à Corte Interamericana, tratando-se, então, se-
cundo afirmou a Comissão, "de uma oportunidade valiosa para o aper-
feiçoamento da jurisprudência interamericana sobre a tutela do direito à
piivacidade e do direito à liberdade de associação, assim como os limites do
exercício do poder público".
1 lispõe o art. 11.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH)
i |iie "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua
vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência,
dos Sem Terra (MST), com o qual nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação". Referido artigo também
protege as conversações telefônicas? Decidiu a Corte que sim, tratando-
se de uma forma de comunicação incluída no âmbito de proteção da vida
Iuivada, seja seu conteúdo relacionado a assuntos privados ao interlocutor,
seja com o negócio ou a atividade profissional que desenvolva, indepen-
dendo, portanto, do conteúdo destas, abrangendo, inclusive, "tanto as ope-
fOÇi lis técnicas dirigidas a registrar esse conteúdo, mediante sua gravação
e escuta, como qualquer outro elemento do processo comunicativo, como,
por exemplo, o destino das chamadas que saem ou a origem daquelas que
liHjressam; a identidade dos interlocutores; a frequência, hora e duração das
1 liamadas; ou aspectos que podem ser constatados sem necessidade de re-
qistrar o conteúdo da chamada através da gravação das conversas" (§ 114).
A Corte, a partir de uma interpretação conjugada com o ordenamento
jurídico interno a respeito do tema (Constituição Federal e Lei 9296/96),
somente
letonheceu diversas ilegalidades no procedimento das interceptações,
i n s como: (i) requeridas e autorizadas sem a respectiva motivação de
O BRASIL N A IURISDIÇÀO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 223
H U M A N O S
subsidiar investigação criminal; (ii) ausência de indícios razoáveis de au
toria ou de participação dos membros da COANA e da ADECON nas infra
ções penais supostamente investigadas; (iii) ausência de declinação doi
meios que seriam empregados para realizar a interceptação, assim como
a falta de clareza quanto aos fatos objeto da investigação; (iv) ausência
de demonstração que o meio empregado era o único viável para obter
tal prova; (v) ilegitimidade da Polícia Militar para solicitar a interceptação
telefônica, expediente que somente poderia ter sido adotado pela Policia
Civil, pelo Secretário de Segurança Pública (em substituição à primeira)
ou, de ofício, pelo Poder Judiciário.
A Corte assentou, ainda, que as conversas relacionadas com as organiza-
ções que integravam as vítimas eram de caráter privado e nenhum dos
interlocutores consentiu que fossem conhecidas por terceiros, de modo
que "a divulgação de conversas telefônicas que se encontravam sob se
gredo de justiça, por agentes do Estado, implicou uma Ingerência na vida
privada, honra e reputação das vítimas" {§ 158). Sobre esta temática, a Cor-
te aproveitou para estabelecer que manter o sigilo quanto às conversas
telefônicas interceptadas durante uma investigação penal é um dever
estatal: a) necessário para proteger a vida privada das pessoas sujeitas
a uma medida de tal natureza; b) pertinente para os efeitos da própria
investigação; ec) fundamental para a adequada administração da justiça.
E finalizou Corte Interamericana concluindo que o Brasil violou o direito
à vida privada e o direito à honra e à reputação reconhecidos no artigo
ii da Convenção Americana, pela interceptação, gravação e divulgação
das conversas telefônicas de Escher e outros, declarando, também, que
o Estado violou o direito à liberdade de associação, reconhecido no art,
16 da Convenção, eis que a ingerência nas comunicações da COANA e da
ADECON, além de não cumprir com os requisitos legais, "não atendeu ao
fim supostamente legítimo ao qual se propunha, ou seja, a investigação
criminal dos delitos alegados, e trouxe consigo o monitoramento de ações
dos integrantes de tais associações" (§ 178), causando temor, conflitos t
afetações ã imagem e ã credibilidade das entidades.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. I l e g i t i m i d a d e da Polícia Militar para representar pela intercepta-
ção telefônica
Diversas questões envolvendo o tema "interceptação telefônica"foram vistas
neste Caso, a exemplo da (i)legitímidade da Polícia Militar para requerer tal
224 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
medida, tomo está a discussão em torno deste ponto no Brasil? Resumida-
m e n t e , temos que o art. 3 ° d a Lei 9296/96 atribui a legitimidade para reque-
rer a interceptação telefônica somente ao Ministério Público e à autoridade
policial, que seria, para todos os fins, o delegado de polícia (civil/federal). Logo,
.1 Policia Militar carece realmente de legitimidade. Há alguma exceção? Ricar-
d o Andreuccl anota que sim: "a polícia militar somente pode requerer nos ca-
11
sos de investigações militares" '. Outro questionamento pode surgir: a Policia
Militar pode "conduzir" o procedimento da interceptação telefônica? Embora
11 art. 6° da Lei 9296/96 disponha que é a autoridade policial que conduzirá
o', procedimentos da interceptação, o STF já decidiu que — excepcionalmen-
a
te — SIM (cf. o HC 96986, Rei. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, DJe 14/09/2012,
e m que havia suspeita de envolvimento de autoridades policiais da delegacia
Lu al com a atividade criminosa investigada). No mesmo sentido, tem enten-
dido o STJ que "não é possível afirmar que a politica civil seja a única autorizada
a proceder às interceptações telefônicas, até mesmo porque o legislador não
teria como antever, diante das realidades encontradas nas unidades da federa-
i,(ii\ quais órgãos ou unidades administrativas teriam a estrutura necessária, ou
mesmo as melhores condições para executar a medida" (HC 237956, Rei. Min.
a
lotge Mussi, 5 Turma, DJe 12/06/2014; assim, também: HC 88575, Rei. Min.
a
Line Silva,6 Turma, DJe 10/03/2008).
1. Inviolabilidade das comunicações telefônicas protegida pela C A D H
Sobre a importância da decisão, Diogo Malan afirma que "ao condenar o
t stado Brasileiro a Corte de São José da Costa Rica reafirmou a importân-
cia e a normatividade do direito fundamentai ao sigilo de comunicações
i tic fónicas. A CIDH incluiu expressamente no ámbito de proteção do di-
reito fundamental a não sofrer ingerências arbitrárias ou abusivas na vida
privada por parte do Estado ou de particulares (artigo n da CADH) a in-
1 2
violabilidade das comunicações telefônicas" '* . Da mesma forma, André de
i arvalho Ramos também registra a importância do precedente: "A Corte
traçou importantes parâmetros para o tratamento do direito à privacidade
f à honra, em um contexto de disputa agrária entre fazendeiros e membros
de movimentos populares de reforma agrária, que, de modo ilegal, foram
131 A N D R E U C C I , Ricardo Antônio. Legislação Penai Especial. 9. ed. S ã o Paulo: Saraiva,
2013, p.427. N o m e s m o sentido, consta na decisão da Corte a m a n i f e s t a ç ã o de Luiz
Flávio G o m e s , ouvido c o m o "perito".
132 M A L A N , Diogo. C a s o Escher e outros v s . Brasil e sua importância para o processo
penal brasileiro. Boletim Informativo IBRASPP, ano 02, n. 03,2012/02, p. 11. Disponível
(também) e m : <http://www.Malanleaoadvs.Com.Br/artigos/caso_escher.Pdf>.
O BRASIL N A JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 225
submetidos à interceptação telefônica peio Judiciário do Paraná, sem ciên-
cia do MP e sem investigação criminal formal" .
3. Curiosidade
Os representantes das vítimas solicitaram à Corte que ordenasse ao Estado
revogara Lei n° 15662/07, que concedeu ajuíza Khaterotítulo de Cidadã Ho-
norária do Estado do Paraná. Embora o pedido tenha sido indeferido, a Corte
reiterou que "é competente para ordenar a um Estado que deixe sem efeito
uma lei interna quando seus termos sejam atentatórios aos direitos previstos
na Convenção, e por isso, contrários ao artigo 2 do mesmo tratado (...)" (§ 254),
4. Regra dos prazos no Regulamento da Corte Interamericana
O art. 36.1 do Regulamento da Corte Interamericana dispõe que "Notificada
a demanda à suposta vitima, seus familiares ou seus representantes devida
mente acreditados, estes disporão de um prazo improrrogável de 2 (dois) meses
para apresentar autonomamente à Corte suas petições, argumentos e provas",
O prazo se expirou no domingo. A Corte, apesar de ter considerado intem-
pestivo o protocolo, admitiu a petição por mera liberalidade: "Em relação ao
escrito de petições e argumentos, a Corte observa que este foi apresentado efe-
tivamente um dia depois do término do prazo, no primeiro dia útil depois do
referido vencimento. Inobstante, o Regulamento não distingue entre dias úteis
e não úteis, pelo contrário, quando os prazos são outorgados em dias, devem
ser contados dias corridos. De igual maneira, o prazo outorgado em meses deve
ser contabilizado como 'mês calendário'. Por isso, apesar de o último dia do pra-
zo ser um domingo, os representantes deveriam remeter o escrito nessa data, e
não no dia útil subsequente. Sem prejuízo do anterior, o Tribunal não considera
que a admissão do escrito dos representantes, nessas circunstâncias particula-
res, afete a segurança jurídica ou o equilíbrio processual das partes, tendo em
vista que foi recebido com um atraso mínimo" (§ 60). I m portante: O juiz ad hoc
Roberto de Figueiredo Caldas divergiu em voto separado.
I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M PROVAS DE CONCURSOS
(DPE/RO — DEFENSOR PÚBLICO, 2012 — CESPE) Considerando a sentença
da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Escher e outros, de
6 de julho de 2009, assinale a opção correta.
233 CARVALHO, André Ramos de. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 336.
5 Cf. p. S2-86: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_por.pdf>.
226 I JURISPRUDÊNCIA I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS H U M A N O S
,I| No-, t e i m o ' , de p i e i o d e i i t e 1L1 C o r t e , a comunicação telefônica e
m
abrangida pela garantia de proteção à privacidade prevista na Con-
venção Americana sobre Direitos do Homem, ainda que esta não pre-
v ê ] , 1 expressamente o sigilo desse tipo de comunicação.
l.| ' . i r i i i i i l o a t 01 te. abstratamente considerada, a lei de interceptação
das comunicações telefônicas brasileira não é compatível com as dis-
posições da Convenção Americana sobre Direitos Humanos voltadas
a proteção da privacidade.
1 1 A Corte considerou, nessa sentença, que a quebra de sigilo das comu-
nicações telefônicas de integrantes de entidades associativas, funda-
da em lei cuja inadequação abstrata seja constatada, não implica ne-
cessariamente a violação ao direito à livre associação garantido pela
( onvenção Americana sobre Direitos Humanos.
tl| A Corte decidiu que o Brasil deveria adequar sua lei de interceptação
das comunicações telefônicas às disposições da Convenção America-
na sobre Direitos Humanos relativas à proteção da privacidade.
f| De acordo com a referida Corte, a apresentação, pelo Estado-parte,
da exceção preliminar embasada no descumprimento do requisito de
esgotamento dos recursos internos pode ocorrer depois da adoção
do relatório de admissibilidade pela Comissão Interamericana, mas
nunca depois do encaminhamento da denúncia à Corte.
GABARITO:a alternativa correta é a letra (A), conforme explicação anteriormente.
(MPT — PROCURADOR DO TRABALHO, 2009 — ADAPTADA)
a| No Caso Escher e Outros vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos concluiu ter havido violação da Convenção Americana de
Direitos Humanos por parte do Estado Brasileiro, devido à transgres-
são da proteção à honra, à vida privada e à reputação, pela intercep-
tação, gravação e divulgação das conversas telefônicas dos autores.
b| No Caso Escher e Outros vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direi-
tos Humanos rejeitou a arguição de violação, pelo Estado Brasileiro,
do direito à associação, previsto na Convenção Americana de Direi-
tos Humanos.
COMENTÁRIO: a alternativa (A) está correta, ao passo que a alternativa (B)
está incorreta, pois a Corte acolheu, sim, a arguição de violação, pelo Esta-
do Brasileiro, do direito à associação.
O BRASIL N A JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 227

Caso Garibaldi vs. Brasil
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
23 de setembro de 2009
RESUMO DO CASO
Na madrugada do dia 27 de novembro de 1998, vinte pistoleiros encapuza-
dos invadiram um acampamento do Movimento dos Trabalhadores Rurais
Sem Terra (MST) e, após afirmarem ser policiais, iniciaram uma espécie de
despejo manu militari para que cerca de cinquenta famílias, todas perten-
centes ao MST, fossem despejadas do local em que estavam acampadas,
uma fazenda no Município de Querência do Norte, no norte do Paraná.
Em meio à confusão instalada no acampamento, um trabalhador rural, in-
tegrante do MST, foi baleado.Tratava-se do Sr. Sétimo Garibaldi,que acabou
falecendo no local em decorrência da inexistência de atendimento médico.
Após a morte do Sr. Garibaldi, o grupo de vinte homens encapuzados fugiu
do local sem consumar a ação de despejo extrajudicial que objetivava.
Após tomar conhecimento dos fatos, as autoridades locais se dirigiram
ao acampamento do MST e foram avisadas de que os vinte homens enca-
puzados estariam, na verdade, agindo sob o comando do proprietário da
fazenda em que o acampamento do MST estava instalado.
Perto dali o capataz do proprietário da fazenda, Sr. Ailton Lobato, foi preso
em flagrante, trazendo consigo cinco cartuchos e um revólver. Seis dias
após a invasão da fazenda e a morte do Sr. Garibaldi, integrantes do MST
depuseram diante da autoridade policial e afirmaram que o Sr. Morival
Favoreto (proprietário da fazenda onde ocorreram os fatos) acompanha-
ra os vinte homens encapuzados no momento da invasão. Desde o dia
228 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
do ocorrido, o Sr. Morival Favoreto estivera desaparecido e não prestara
qualquer esclarecimento à Polícia. A prisão temporária de Morival foi re-
., 1!. nda pela autoridade policial. Ademais, o Ministério Público do Estado
, 1 , , i' mm.] 1 Mm m u q u e o proprietário da fazenda foi coautor na morte do
%(, Sétimo Garibaldi, requerendo sua prisão preventiva, que foi denegada
pila magistrada titular do caso.
<)uase cinco anos após os fatos, diante da conivência das autoridades es-
tatais envolvidas com o caso e, portanto, da inefetividade do Estado bra-
lllelro em oferecer uma resposta para a morte do Sr. Sétimo Garibaldi, o
1 ,e.o chegou até a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, dado
1 inquérito policial fora arquivado, sem qualquer fundamentação,
pela magistrada brasileira.
inante do descumprimento pelo Estado brasileiro das recomendações
emitidas pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, esta últi-
m a submeteu o caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Pieliminarmente, o Brasil alegou quatro exceções: (a) incompetência ra-
ta me temporis; (b) extemporaneidade da petição e argumentação dos
representantes; (c) impossibilidade de análise do mérito por violação ao
artigo 28 da Convenção Americana de Direitos Humanos e (d) a falta do
l vota mento de recursos internos. Figuraram como amicus curiae na de-
manda o Núcleo de Direitos Humanos de Prática Jurídica da Fundação
t .etúlio Vargas, o Núcleo de Direitos Humanos da PUC do Rio de Janeiro e
a Coordenação de Movimentos Sociais do Paraná.
A Corte 1DH afastou todas as preliminares alegadas pelo Estado brasileiro,
com exceção da incompetência ratione temporis, que foi parcialmente acolhi-
da pela Corte de San José. Neste caso, em função de a morte do Sr. Garibaldi
ter ocorrido antes do reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte In-
teramericana de Direitos Humanos pelo Brasil, o tribunal interamericano en-
tendeu, com fulcro no princípio da kompetenzkompetenz, que poderia julgar
apenas as violações das garantias judiciais aos direitos dos familiares do Sr.
Ciaribaldi, eis que, para julgar sobre estes fatos.a jurisdição da Corte IDHjáera
dotada de competência, (a morte do Sr. Garibaldi ocorreu apenas vinte dias
antes de o Brasil reconhecer a competência da Corte IDH,o que impossibilitou
a responsabilização do Brasil pelo homicídio em si). Desse modo, a compe-
tência para condenar o Estado brasileiro a investigar e punir a morte do Sr.
Garibaldi decorre do direito dos familiares da vítima de obter uma resposta
justa e efetiva sobre o acontecimento. No mérito, a Corte Interamericana de
Direitos Humanos entendeu que restou violado o direito dos familiares do Sr.
Sétimo Garibaldi de verem a morte de seu familiar ser investigada e julga-
H U M A N O S O BRASIL N A IURISDIÇÀO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A D E DIREITOS H U M A N O S | 229
da. Do mesmo modo, os responsáveis pelo homicídio sequer estavam sendo
objeto de investigação, o que caracterizou a inefetividade do atual inquérito
policial brasileiro, além do desrespeito à razoável duração do processo, o que
viola os artigos 8.1 e 25.1 c/c 1.1, todos da CADH. A Corte também condenou o
Brasil a revogar a Lei estadual n° 15.662/2007, que conferiu à juíza Elisabeth
Krater (magistrada que, no entendimento da Corte, arquivou desarrazoada-
mente o Caso Garibaldi) o título de cidadã honorária do Estado do Paraná.
Além disso, a Corte IDH condenou o Estado brasileiro por ter propiciado
uma situação de violação de direitos humanos; recomendou melhorias
no sistema de investigação e o cumprimento dos prazos para a conclusão
dos inquéritos policiais, estes últimos estipulados no artigo 10 do Código
de Processo Penal brasileiro. Por fim, além da publicação da sentença no
Diário Oficial como forma de reparação, a Corte Interamericana de Direi-
tos Humanos fixou uma quantia a título reparatório para a viúva do Sr.
Sétimo Garibaldi e para cada um dos três filhos da vítima, além de uma
quantia para reparar os gastos com as despesas e custas do processo.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Constatação da inefetividade do sistema de investigação atual em
vigência no Brasil
No caso Garibaldi vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
considerou inefetivo o procedimento do inquérito policial; ordenou que
o Brasil siga à risca os prazos estipulados no artigo 10 do Código de Pro-
cesso Penal para a conclusão do inquérito. Há tempos que a doutrina e os
operadores do Direito fazem críticas ao procedimento do inquérito poli-
cial, pugnando por mudanças. A maioria dessas críticas gira em torno do
seu modelo arcaico de funcionamento, que torna inefetivo o procedimen
to investigativo. Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos ao
falar do Caso Garibaldi vs. Brasil: "Essafaceta punitiva da Corte IDH exige
modificações no obsoleto sistema do inquérito policial brasileiro, que eluci-
da pouco menos de 8% dos crimes contra a vida".
2. Os fatos do caso Garibaldi vs. Brasil ocorreram na m e s m a região e
no m e s m o contexto dos acontecimentos envolvendo o caso Escher e
outros vs. Brasil
Fato triste, porém, curioso, é que os fatos envolvendo o caso Ga riba
di vs. Brasil ocorreram na mesma região do Estado do Paraná em que
230 I J U R I S P R U D Ê N C I A I N T E R N A C I O N A L D E DIREITOS
ocorreram os fatos que compõem o caso Escher e outros vs. Brasil, já
1 1 miado anteriormente. A respeito dessa infeliz coincidência, a lição
di- André de Carvalho Ramos: "Na mesma região e no mesmo contexto
de disputa agrária do Caso Escher, a Corte IDH exigiu o respeito ao de-
vido processo legal penal e ao direito das vítimas à justiça, punindo-se o
assassino do Sr. Garibaldi" . 134
i. Elementos para determinara razoabilidade do prazo para o desenrolar
das investigações no Sistema Interamericano de Direitos Humanos
No caso Garibaldi vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos afir-
235
mou mais uma vez o seu entendimento de que existem quatro elementos
para se aferir se a razoabilidade do prazo (como consectário da duração ra-
zoável do processo) foi ou não violada: a) complexidade do assunto; b) ativi-
dade processual do interessado; c) conduta das autoridades judiciais; e d) o
efeito gerado na situação jurídica da pessoa envolvida no processo.
Ao submeter o caso Garibaldi ao crivo destes quatro requisitos, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos constatou que foi violado o direito
à duração razoável do processo e que, portanto, os familiares do Sr. Gari-
baldi foram privados de qualquer resposta estatal efetiva. Nesse sentido,
é a lição de Nereu José Giacomolli: "A demora de mais de cinco anos na
fase de investigação ultrapassou o prazo considerado razoável, consistindo
1
em denegação de justiça, em prejuízo dos familiares da vítima" *'.
Vale ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça j á trancou determinada
investigação policial em virtude da violação do prazo razoável. Vejamos o
precedente do STJ:
"HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. ADVOCACIA ADMINISTRA-
TIVA. INQUÉRITO POLICIAL EXCESSO DE PRAZO. PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO INSTAURADO HÁ 5 ANOS E AINDA NÃO CONCLUÍ-
DO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. CONSTRANGIMENTO EVIDEN-
CIADO. 1. O Inquérito Policial em comento foi instaurado há cinco
anos para apurar a suposta prática dos crimes de corrupção passiva
234 ld., p. 337,
235 O m e s m o e n t e n d i m e n t o j á foi adotado pela Corte Interamericana de Direitos H u -
m a n o s nos casos Geme Lacayo vs. Nicarágua, Tibi vs. Equador, Acosta Calderon vs.
Equador, Valle Jaramillo e outros vs. Colômbia e Kawas Fernandez vs. Honduras.
236 GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo legal. Abordagem conforme a Consti-
tuição Federal e o Pacto de San José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014. p. 54.
H U M A N O S
O BRASIL N A JURISDIÇÃO C O N T E N C I O S A D A CORTE I N T E R A M E R I C A N A DE DIREITOS H U M A N O S | 231
 e advocacia administrativa pelo impetrante/paciente, e, neste in-
terregno, ainda não findaram as atividades administrativas, encon-
trando-se os autos na respectiva Delegacia para diligências. 2. Por
outro vértice, outras duas ações penais movidas contra o acusado
peio cometimento de delitos idênticos, contemporâneas ao procedi-
mento em testilha, há muito foram encerradas, tendo as respectivas
condenações transitado em julgado após serem confirmadas pela
Corte estadual. 3. Nesse contexto, ainda que o simples indiciamento
não constitua coação ilegal sanável pela via do habeas corpus quan-
do o incriminado permanece em liberdade, entende-se configurado
constrangimento na hipótese, decorrente da infindável duração do
Inquérito instaurado contra o paciente, que se vê investigado há
cinco anos sem que tenha sido ofertada denúncia pelos fatos apu-
rados. 4. Ordem concedida para trancar o Inquérito Policial n. 113/05,
da comarca de Buritama/SP. (HC 144.593/SP, Min. Rei. JORGE MUSSI,
a
5 Turma, julgado em 19/08/2010, DJe 27/09/2010)" (grifo nosso).
3. Elementos para determinar casuisticamente se ocorreu a violação
do direito ao prazo razoável no sistema europeu de direitos humanos
Assim como no sistema interamericano de direitos humanos, o sistema eu-
ropeu também realizou uma construção jurisprudencial de elementos para
aferir se ocorreu em determinado caso uma violação do direito ao prazo
razoável. O primeiro caso a tratar do tema na Europa foi o Caso Neumeis-
ter, no qual o processo demorou mais de sete anos em virtude de diversas
cartas rogatórias. No caso supracitado, a Comissão Europeia de Direitos
Humanos fixou sete critérios para a determinação do prazo razoável: a) a
efetiva duração da detenção; b) a duração da prisão preventiva em relação
à natureza da infração, ao grau da pena cominada que se possa prever para
o suspeito e ao sistema legal de abatimento da prisão no cumprimento da
pena, caso o suspeito venha a ser efetivamente condenado; c) a conduta
do acusado (analisarse a conduta contribuiu para retardara instrução pro-
cessual ou os debates ou ainda se o acusado pediu sua liberdade provisória
mediante o oferecimento de fiança ou de comparecimento em juízo); d) a
dificuldade de instrução do caso, como complexidade dos fatos, número de
acusados, número de testemunhas e etc; e) a forma como se desenvolveu
a instrução processual; f) a atuação do membro do Poder Judiciário e; g)
os efeitos materiais, morais e de outra natureza que a detenção produz no
detido quando ultrapassarem as normas e consequências da mesma.
Posteriormente, a Corte Europeia de Direitos Humanos abandonou a re-
gra dos sete critérios e passou a adotar somente três critérios para aferir
232 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
se houve ou não a violação do direito ao prazo razoável, são eles: a) com-
plexidade do caso; b) o comportamento das partes; ec) o comportamento
d.i .iiiloridade judicial. Esse último entendimento foi adotado nos casos
/ lornsby vs. Grécia, Martins e Garcia Alves vs. Portugal, Ruiz Mateos vs. Es-
l>,inha, entre outros. Assim, pode-se dizer que há uma convergência entre
os critérios estabelecidos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos
e pela Corte Europeia de Direitos Humanos para aferir casuisticamente se
houve violação do direito ao prazo razoável, ainda que a Corte Interameri-
« In.) de Direitos Humanos estabeleça um critério a mais do que entende
necessário a Corte Europeia.
4. Elementos para aferira razoabilidade temporal na jurisprudência do STF
Ainda sobre os critérios para aferir a razoabilidade temporal, o STF, em sede
de habeas corpus, também pontuou os elementos que entende necessá-
rio para aferir se foi ou não extrapolada a duração razoável do processo,
1 o r n o : a) a pluralidade de réus; b) a expedição de cartas precatórias; c) o
.ijuizamento de inúmeras medidas liberatórias e,- d) a existência de outros
a
processos criminais em andamento (v. HC 113189, Rei. Min. Cármen Lúcia, 2
Turma,j. 02/04/2013). Note-se que os elementos estipulados pelo Supremo
Tribunal Federal no julgado supracitado não são necessariamente Iguais
aos critérios estipulados pelos Tribunais Internacionais de Direitos Huma-
nos. Ainda assim, não há qualquer divergência ou incompatibilidade entre
os entendimentos da jurisprudência internacional e os da jurisprudência
doméstica, pois, quanto maior a proteção dos direitos do acusado, maior
a perfectibilização do princípio do pro homine. Assim, tanto os elementos
estipulados pelas cortes internacionais quanto os elementos estipulados
pelo STF devem ser considerados válidos para aferir se o direito à razoável
duração do processo foi ou não violado em determinado caso.
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 233

Caso Gomes Land e outros vs. Brasil
("Caso Guerrilha do Araguaia")
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
24 de n o v e m b r o de 2010
RESUMO DO CASO
O caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, popularmente conhecido como
"caso Guerrilha do Araguaia", trata da responsabilidade do Estado bra-
sileiro pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de
aproximadamente setenta pessoas, entre elas integrantes do PCB (Parti-
do Comunista Brasileiro) e camponeses da região do Araguaia, situada no
Estado do Tocantins, entre 1972 e 1975.
A maioria das vitimas desaparecidas integrava (ou pelo menos havia uma
suspeita de que o fizessem) o movimento de resistência intitulado "Guer-
rilha do Araguaia", conhecido por realizar atos de resistência e oposição
aos militares. Naquela época, o governo do Estado brasileiro implemen-
tou ações com o objetivo de exterminar todos os integrantes do movi-
mento "Guerrilha do Araguaia", no que obteve êxito.
Ocorre que, no dia 28 de agosto de 1979, o Brasil aprovou a Lei Federal n°
6.683, popularmente conhecida como "Lei da Anistia". Esse diploma nor-
mativo perdoou todos aqueles que haviam cometidos crimes políticos ou
conexos com eles no período da ditadura militar, o que acabou gerando
a irresponsabilidade de todos os agentes do Estado brasileiro que par-
ticiparam dos massacres ocorridos no período da ditadura, inclusive em
relação aos fatos ocorridos na região do Araguaia.
A controvérsia chegou até a Comissão Americana de Direitos Humanos
no dia 07 de agosto de 1995, através de petição apresentada pelo Centro
234 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
de Justiça e de Direito Internacional (CEIJL) e também pela organização
nüo-governamental Human Rlghts Watch, em nome dos familiares dos
. I' aparecidos na região do Araguaia.
No dia 21 de novembro de 2008, a Comissão Interamericana de Direitos
l lumanos aprovou um relatório de mérito sobre o feito, com o propósi-
lo de que o Brasil adotasse suas recomendações. O prazo foi prorrogado
d u a s vezes sem que o Estado se manifestasse sobre o caso, o que levou a
< omissão Interamericana de Direitos Humanos a submeter o caso à Cor-
le Interamericana de Direitos Humanos. AComissão pugnou pela respon-
sabilização do Estado brasileiro pela violação dos seguintes dispositivos
da Convenção Americana de Direitos Humanos: artigo 3 (direito ao re- 0
0
(onhecimento da personalidade jurídica), artigo 4 (direito à vida), artigo
0
S" (direito à integridade pessoal), artigo 7 (direito à liberdade pessoal),
o
artigo 8 (garantiasjudiciais), artigo 13 (liberdade de pensamento e de ex-
pressão) e artigo 25 (proteção judicial). A Comissão Interamericana de Di-
reitos Humanos ainda fez referência à promulgação da Lei da Anistia no
l .tado brasileiro, que ocasionou a não-realização da investigação penal
e do cumprimento do dever de perseguir e julgar os responsáveis pelos
massacres no caso Gomes Lund vs. Brasil.
O Estado Brasileiro alegou quatro exceções preliminares, postulando que a
Corte: a) não poderia atuar como uma "quarta instância" diante do Judiciá-
rio Brasileiro; b) declarasse a sua incompetência, em razão dos fatos ocorri-
dos no caso "Guerrilha do Araguaia" terem ocorrido antes da aceitação da
jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Brasil (cláu-
sula ratione temporis); c) a falta de interesse processual dos representantes
das vítimas no caso; d) a falta do esgotamento dos recursos administrati-
vos. Entretanto, nenhuma destas exceções foi acolhida pela Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos, que passou a julgar o mérito da causa.
No mérito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu por una-
nimidade que:
"3. As disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investi-
gação e sanção de graves violações de direitos humanos são incom-
patíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e
não podem seguir representando um obstáculo para a investigação
dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos
responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto
a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos
consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil.
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA D E DIREITOS HUMANOS | 235
 4- o tstado é responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto,
pela violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurí-
dica, à vida, à Integridade pessoal e à Uberdade pessoal, estabelecidos
nos artigos 3,4,5 e 7 da Convenção Americana sobre Direitos Huma-
nos, em relação com o artigo 7.7 desse instrumento, em prejuízo das
pessoas indicadas no parágrafo 725 da presente Sentença, em confor
midade com o exposto nos parágrafos 101 a 725 da mesma,
5. O Estado descumpriu a obrigação de adequar seu direito interno
à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, contida em seu
artigo 2, em relação aos artigos 8a, 25 e 7.7 do mesmo instrumento,
como consequência da interpretação e aplicação que foi dada à Lei de
Anistia a respeito de graves violações de direitos humanos, Da mesma
maneira, o Estado é responsável pela violação dos direitos às garan-
tias judiciais e à proteção judicial previstos nos artigos 8.1 e 25a da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação aos ar-
tigos í.7 e 2 desse instrumento, peia falta de investigação dos fatos
do presente caso, bem como pela falta de julgamento e sanção dos
responsáveis, em prejuízo dos familiares das pessoas desaparecidas e
da pessoa executada, indicados nos parágrafos 180 e 181 da presente
Sentença, nos termos dos parágrafos 137 a 182 da mesma.
6.0 Estado é responsável pela violação do direito à liberdade de pen-
samento e de expressão consagrado no artigo 13 da Convenção Ame-
ricana sobre Direitos Humanos, em relação com os artigos 7.7, 8.7 e 25
desse instrumento, pela afetação do direito a buscar e a receber infor-
mação, bem como do direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido.
Da mesma maneira, o Estado é responsável pela violação dos direitos
às garantias judiciais estabelecidos no artigo 8.1 da Convenção Ame-
ricana, em relação com os artigos 1.1 e 13a do mesmo instrumento,
por exceder o prazo razoável da Ação Ordinária, todo o anterior em
prejuízo dos familiares indicados nos parágrafos 212,213 e 225 da pre-
sente Sentença, em conformidade com o exposto nos parágrafos 196
a 225 desta mesma decisão.
7. O Estado é responsável pela violação do direito à integridade pes-
soal, consagrado no artigo 5.7 da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, em relação com o artigo 7.7 desse mesmo instrumento, em
prejuízo dos familiares indicados nos parágrafos 243 e 244 da presen-
te Sentença, em conformidade com o exposto nos parágrafos 235 a
244 desta mesma decisão".
Nesse sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que
a sua sentença constitui per se uma forma de reparação, além de outras
236 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
1,11N lidas que devem ser tomadas pelo Brasil como lorma de reparação no
( a s o Gomes Lund e outros vs. Brasil. São elas:
7. O Estado deverá conduzir eficazmente a investigação penal dos fa-
tos do presente caso, esclarecer, responsabilizar penalmente e aplicar
sanções e consequências dispostas em lei;
2. Determinar os autores materiais e intelectuais do desaparecimento
forçado das vítimas e da execução extrajudicial;
3,0 Estado não poderá aplicar a lei de anistia em beneficio dos auto-
res, ou qualquer excludente similar de responsabilidade para eximir-
se da obrigação;
4. As autoridades que realizarão as investigações disponham de todos
os recursos necessários para realizá-las da melhor forma possível, as
pessoas que participem da investigação recebam a devida segurança,
não sejam realizados atos que prejudiquem o processo investigativo;
5. Que os supostos responsáveis militares sejam julgados em jurisdi-
ção ordinária e não em jurisdição militar;
6 . 0 resultado dos processos deverá ser publicamente divulgado, para
que a sociedade brasileira conheça os fatos, objeto do presente caso;
7. O Estado deve esforçar-se para que, com brevidade, sejam encontra-
dos os restos mortais das vítimas da Guerrilha do Araguaia. O Estado
também deve ser encarregado de custear possíveis despesas funerárias;
8. Conceder o prazo de seis meses, contados a partir da notificação da
sentença para requerer atendimento psicológico e psiquiátrico, que
deverá ser prestado por entidades públicas, na localidade mais próxi-
ma à vítima, e os medicamentos necessários;
9. A sentença deverá ser publicada no Diário Oficial e também em
um jornal de grande circulação nacional. A sentença ainda deve ser
publicada em formato de livro eletrônico na internet;
70. Deve ser realizado um ato público para o reconhecimento de res-
ponsabilidade internacional, no prazo de um ano após a publicação
da sentença, na presença de altas autoridades nacionais, com cober-
tura do evento peia imprensa;
77. O Estado brasileiro deverá implementar, em prazo razoável, um
programa ou curso permanente e obrigatório sobre direitos humanos
em todos os níveis dasforças armadas-,
72. Realizar a tipificação do delito de desaparecimento forçado-,
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 237
 fj. O Estado brasileiro deverá adotar medidas legislativas que refor-
cem o acesso à informação da população;
74, Realizar a criação de uma Comissão da Verdade para que se inves-
tigue e se faça conhecer toda a verdade sobre os fatos ocorridos no
período da ditadura militar;
75. O pagamento da quantia de US$ 3.000,00 (três mil dólares) para
cada familiar da vítima pelo dano material;
16.0 pagamento da quantia de US$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil
dólares) para cada familiar direto e de U5$ 15.000,00 (quinze mil dó-
lares) para cada familiar indireto;
17.O pagamento de US$5.000,00 (cinco mil dólares) aos familiares e
US$ 35.000,00 (trinta e cinco mil dólares) a favor do grupo "Tortura
Nunca Mais" da Comissão de Familiares de Mortos e Desaparecidos
Políticos de São Paulo e do Centro pela Justiça e o Direito Internacio-
nal, respectivamente a título de custas e gastos"23j.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1 . 0 caso "Guerrilha do A r a g u a i a " envolve o t e m a da justiça de transi-
ção e suas quatro dimensões
O caso Gomes Lund e outros vs. Brasil é mais um caso julgado pela Corte In-
238
teramericana de Direitos Humanos envolvendo Leis de Anistia, Justiça de
transição e suas quatro dimensões. Em uma breve síntese, entende-se por
justiça de transição (ou "transitionaljustice") um conjunto de mecanismos
judiciais ou extrajudiciais utilizados por uma sociedade como um ritual de
passagem à ordem democrática após graves violações de direitos huma-
nos por regimes autoritários e ditatoriais, de forma que se assegure a res-
ponsabilidade dos violadores de direitos humanos.o resguardo da justiça e
a busca da reconciliação. Assim,ajustiça de transição compreende diversas
práticas administrativas e judiciais que visam deslegitimar o regime antld.
237 U m a breve síntese da sentença do c a s o Comes Lunde outros vs. Brasil, disponível
e m : <http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/artículos/seriec_2ig_por.pdf>.
238 O primeiro c a s o j u l g a d o na Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s e n v o l v e n -
do Justiça de T r a n s i ç ã o e Leis de A n i s t i a foi o caso Barrios Altos vs. Peru. Outros
j u l g a d o s envolvendo o t e m a t a m b é m j á f o r a m apreciados e j u l g a d o s pela Corte
I D H , são eles: Almonacid Arellano e outros vs. Chile, La Cantuta vs. Peru, Gelman vs.
Uruguai, entre outros.
238 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DISEITOS HUMANOS
«>( i.itico anterior, como por exemplo, prover indenizações aos familiares
das vítimas, responsabilizar o Estado pelos abusos cometidos etc. Histori-
t .imente, o conceito de "justiça de transição" e suas quatro dimensões é de
Bütofía do Conselho de Segurança da ONU. Vejamos o conceito Onusiano
pmferido por Jorge Chediek, representante residente do Programa das Na-
1 ões Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e coordenador residente do
Sistema ONU Brasil: "Para a família da ONU, justiça de transição é o conjun-
to de mecanismos usados para tratar o legado histórico da violência dos re-
gimes autoritários. Em seus elementos centrais estão a verdade e a memória,
através do conhecimento dos fatos e do resgate da história. Se o Desenvol-
vimento Humano só existe de fato quando abrange também o reconheci-
mento dos direitos das pessoas, podemos dizer que temos a obrigação morai
de apoiar a criação de mecanismos e processos que promovam a justiça e a
reconciliação. No Brasil, tanto a Comissão de Anistia quanto a Comissão da
Verdade configuram-se como ferramentas vitais para o processo histórico de
wsgate e reparação, capazes de garantir procedimentos mais transparentes e
eficazes. É papel da ONU, como agente de mudança e de transformação, sen-
sibilizar e predicar àqueles que não compartilham destes ideais a importân-
cia da construção e do respeito aos Direitos Humanos, pedra fundamental
sobre a qual está edificada a Carta das Nações Unidas. Ê através desse prisma
que os ideais de um mundo mais justo e pacifico devem ser concretizados,
lustiça, paz e democracia não são objetivos que se excluem. Ao contrário, são
239
imperativos que se reforçam" .
Outrossim, o Conselho de Segurança da ONU também definiu quatro
práticas para lidar com o regime de exceção. A doutrina costuma chamar
essas facetas de "dimensões". São elas: a) direito à memória e à verdade;
b) direito à reparação das vítimas (e seus familiares); c) o adequado trata-
mento jurídico aos crimes cometidos no passado; d) a reforma das insti-
tuições para a democracia. Sobre o conceito de justiça de transição e suas
dimensões, é a lição de André de Carvalho Ramos: "A justiça de transição
engloba o conjunto de dispositivos que regula a restauração do Estado de
Direito após regimes ditatoriais ou conflitos armados internos, engloban-
do quatro dimensões (ou facetas): (i) direito à verdade e à memória; (ii) o
direito à reparação das vítimas; (iii) o dever de responsabilização dos perpe-
tradores das violações de direitos humanos e, finalmente (iv) a formatação
239 C H E D I E K , Jorge. Justiça de Transição. Manual para a América Latina. O N U . Brasil
e Nova Iorque, p.16. Disponível e m : < h t t p : / / www.dhnet.org.br/verdade/resisten-
cia/a_pdf/manualJustica_transicao_ameríca_latina.pdf>.
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 239
 democrática das instituições protagonistas da ditadura (por exemplo, as
2 0
Forças Armadas)" * .
Vejamos cada urna das facetas da justiça de transição:
7.7. Direito à verdade e à memória
O direito à verdade e à memória nada mais é do que uma busca de toda
informação ou esclarecimento de interesse público para que a população
saiba o que realmente aconteceu ou não durante o período do regime
antld.ocrático. Essa faceta da justiça de transição pode ser concretiza-
da através de medidas administrativas, resguardando a história do país
afetado pelo regime antld.ocrático, e também através de ações judiciais
que visem obter a devida reparação pelos danos sofridos no regime an-
tld.ocrático, bem como responsabilizar os responsáveis pelas violações de
direitos humanos. Nessa linha, André de Carvalho Ramos esclarece que o
direito à verdade eà memória édotadode uma dupla finalidade. Vejamos
o esclarecimento do autor: "O direito à verdade consiste na exigência de
toda informação de interesse público, bem como exigir o esclarecimento de
situações inverídicas relacionadas a violações de direitos humanos. Tem du-
pla finalidade: o conhecimento e também o reconhecimento das situações,
combatendo a mentira e a negação de eventos, o que concretiza o direito à
memória. (...) O direito à verdade é concretizado tanto na sua faceta históri-
ca, mediante Comissões da Verdade (ver abaixo a Lei n. 12.528/2012), quanto
na sua faceta judiciai (fruto das ações judiciais — eiveis e criminais — de
punição dos agentes responsáveis)" *'. 2
7.2. Direito à reparação das vítimas
Essa dimensão da justiça de transição pode ser realizada tanto pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos quanto pelo próprio Judiciário bra-
sileiro. O direito à reparação das vítimas pode ocorrer de inúmeras ma-
neiras, tais como: a publicação da sentença da Corte Interamericana de
Direitos Humanos no Diário Oficial da União como pedido de desculpas;
a descoberta do que efetivamente ocorreu no período do regime antld.
ocrátíco; a localização dos corpos das vítimas do delito de desapareci-
mento forçado no período ditatorial; a concessão de indenizações para
os familiares das vítimas etc. No caso Comes Lund e outros vs. Brasil, a
Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Estado brasileiro
240 15 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 623
241 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 623.
240 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
1 indenizar diversos familiares das vitimas desaparecidas na região do
Ai.iguala. Além disso, e como concretização do direito à reparação das
(•• m - u s Ian lili, i r e s ) , o Indiciário brasileiro v e r t i e n t e n d e n d o q u e . 1
h i de Anistia não pode ser estendida à esfera civil, o que possibilita que
I S 1 'essoas suspeitas de cometer atos ilícitos no período entre 1661 e 1979
iv.arn ser demandadas na justiça para que reparem seus danos.
1 j. A reforma das instituições para a democracia
1 i i s d e o advento da Constituição Federal de 1988, o Brasil vem evoluindo
para o cumprimento dessa dimensão da justiça de transição. A Constitui-
<.,in Federal de 1988 estabeleceu no Brasil o que muitos entendem como
D regime mais democrático de toda a história brasileira. Nesta linha, as
próprias Forças Armadas passaram por um processo de reformulação e
democratização desde o fim do período ditatorial. Atualmente, a liberda-
de de expressão, a liberdade de ir e vir, o direito de reunião e o direito de
associação, estão consagrados como direitos fundamentais e não podem
sofrer limitação arbitrária por parte do Estado. Entretanto, se reconhece
que o Brasil ainda pode melhorar seu regime democrático, principalmen-
242
le no que tange a concretização de direitos sociais .
2. Divergência entre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e
da Corte Interamericana de Direitos Humanos
No dia 21 de outubro de 2008, o Conselho Federal da OAB ajuizou uma
ADPF almejando conferir interpretação conforme a Constituição para
que a Lei da Anistia brasileira fosse interpretada no sentido de excluir
os agentes da ditadura militar dos seus efeitos. Em síntese, o Conselho
federal da OAB invocou preceitos fundamentais constitucionais como
o princípio da igualdade, o direito à verdade, o princípio republicano e
,1 dignidade da pessoa humana. Ocorre que, no dia 28 de abril de 2010, o
Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a demanda proposta pelo
t.FOAB. Segundo o STF, a Lei da Anistia deve ser aplicada aos atos crimi-
nosos cometidos pelos agentes da ditadura. Já no dia 24 de novembro de
¿010, quase sete meses após a decisão proferida pelo Supremo na ADPF
153, a Corte Interamericana de Direitos Humanos julgou o caso Gomes
Lund e outros vs. Brasil, reconhecendo a invalidade da Lei de Anistia brasi-
¿42 S e g u n d o o conceito m o d e r n o , a d e m o c r a c i a não consistiria s o m e n t e no governo
das maiorias, m a s t a m b é m em u m r e g i m e e m que todos os indivíduos p o s s a m
exercer seus direitos básicos s e m q u a l q u e r privação ou arbitrariedade.
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIRECTOS HUMANOS | 241
leira e condenando o Estado brasileiro a investigar e punir os agentes da
ditadura militar pelas graves violações de direitos humanos ocasionadas
na região do Araguaia durante o período ditatorial. Segundo a Corte In-
teramericana de Direitos Humanos, são incompatíveis com a Convenção
Americana de Direitos Humanos todas as anistias de graves violações de
243
direitos humanos e não somente as "autoanistias" . Desse modo, restou
instalada uma divergência entre a jurisprudência da Corte Interamerica-
na de Direitos Humanos e do SupremoTribunal Federal.
2.7. Critérios para solucionar essa divergência: Diálogo das Cortes e Teo-
ria do Duplo Controle
Diante da celeuma instalada em razão da divergência entre o Supremo
Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a doutri-
244
na propõe dois critérios para que se tente uma harmonização entre os
entendimentos colocados em questão.
O primeiro critério, considerado de natureza preventiva, é o do "diálogo
das cortes". Embora não haja um verdadeiro "conflito" entre uma decisão
do SupremoTribunal Federal e uma decisão da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, é necessário que os tribunais domésticos e interna-
cionais andem lado a lado para que a proteção internacional dos direitos
humanos se perfectibilize da melhor maneira possível. Com a adoção do
"diálogo das cortes", haveria uma maior interação entre os tribunais na-
cionais e internacionais e, consequentemente, menos ações de responsa-
bilização por violações de direitos humanos, dado que os entendimentos
dos tribunais nacionais estariam, muito provavelmente, alinhados com a
jurisprudência das cortes internacionais. Sobre o diálogo das cortes, é a
lição de André de Carvalho Ramos:"(...) como seria possível a execução da
parte central da condenação brasileira no caso Gomes Lund, que é justa-
mente a obrigação de investigar, perseguir em juízo e punir criminalmente
os agentes da ditadura militar que violaram barbaramente os direitos hu-
manos naquele período? Antes de responder, parto da seguinte premissa:
não há conflito insolúvel entre às decisões do STF e da Corte de San José,
uma vez que ambos os tribunais têm a grave incumbência de proteger os
direitos humanos. Eventuais conflitos são apenas conflitos aparentes,fruto
do pluralismo normativo que assola o mundo de hoje, aptos a serem solu-
cionados pela via hermenêutica. Para resolver esses conflitos aparentes, há
243 A s leis d e " a u t o a n i s t i a s " t a m b é m são c h a m a d a s de "anistia a m n é s i c a " .
244 Esses critérios d e solução f o r a m criados por A n d r é de Carvalho Ramos.
242 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
/. th entendimentos. O primeiro deles é preventivo e consiste no apelo ao
I ualogo das Cortes"e àfertilização cruzada entre os tribunais. Com isso, an-
feveji >. no futuro, o uso pelo STF das posições dos diversos órgãos internacio-
ni te. de direitos humanos aos quais o Brasil já se submeteu. Claro que não
nossivel obrigai os juízos nacionais ao 'dialogo das Cortes] pois isso des-
naturaria a independência funcional e o Estado Democrático de Direito" ^. 2
No atual estágio da proteção internacional dos direitos humanos, o crité-
lo diálogo das cortes é, na maioria das vezes, insuficiente. No Brasil,
II 1 uoprio STF tem postura lamentável ao ignorar, na grande maioria dos
• 1 ' . i i s , os precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos, fa-
•rntlo-lhes menção apenas quando determinado entendimento da Corte
II >H corrobora o entendimento que o STF pretende que prevaleça.
i > segundo critério é o da "teoria do duplo controle (ou do duplo crivo" de
direitos humanos. Caracterizada a insuficiência do "diálogo das cortes", a
doutrina criou a teoria do duplo controle (ou duplo crivo) de direitos hu-
111.mos para tentar solucionara divergência entre a jurisprudência nacio-
nal e a internacional. Segundo essa teoria, os direitos humanos possuem
no Brasil uma dupla garantia: controle abstrato de constitucionalidade,
exercido pelo SupremoTribunal Federal,e o controle de convencionalída-
246
rje autêntico ,exercido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Assim, com base na teoria do duplo controle de direitos humanos, seria
possível dirimir uma eventual controvérsia aparente entre uma decisão
do Supremo Tribunal Federal e uma decisão da Corte Interamericana de
I Jireitos Humanos; seria necessário para tanto que o entendimento espo-
sado por ambas as Cortes respeite ao mesmo tempo o crivo da constitu-
34
1 ionalidade e o crivo da convencionalidade '. Vejamos a lição do criador
da teoria do duplo controle, o professor e Procurador Regional da Repúbll-
1 a André de Carvalho Ramos: "De um lado, o STF, que é o guardião da Cons-
tituição e exerce o controle de constitucionalidade. Por exemplo, na ADPF
iç ,• (controle abstrato de constitucionalidade), a maioria dos votos decidiu
que o formato amplo de anistia foi recepcionado pela nova ordem consti-
.•45 R A M O S , A n d r é de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 393-394.
Í46 S e g u n d o a doutrina, há duas modalidades de controle de convencionalidade: o con-
trole provisório e o controle autêntico. Essa discussão será abordada oportunamente.
A Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s utilizou a e x p r e s s ã o "control de con-
v e n c i o n a l i d a d " , pela primeira v e z (25 de n o v e m b r o d e 2003), no j u l g a m e n t o de
" M y r n a Mack C h a n g vs. G u a t e m a l a " .
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 243
tucional. Por outro lado, a Corte de San íuse e guardiã da Convertido Ameri
cana de Direitos Humanos e dos tratados de direitos humanos que possam
ser conexos. Exerce, então, o controle de convencionalidade. Para a Corte
IDH, a Lei da Anistia não é passível de ser invocada pelos agentes da dita-
dura. Com base nessa separação, é possível dirimir o conflito aparente entre
uma decisão do STF e da Corte de San José. Assim, ao mesmo tempo em que
se respeita o crivo de constitucionalidade do STF, deve ser incorporado o
crivo de convencionalidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Todo ato interno (não importa a natureza ou origem) deve obediência aos
dois crivos. Caso não supere um deles (por violar direitos humanos), deve o
Estado envidar todos esforços para cessar a conduta ilícita e reparar os da-
nos causados. No caso da ADPF 753 houve o controle de constitucionalidade.
No caso Comes Lund, houve o controle de convencionalidade. A anistia aos
agentes da ditadura, para subsistir, deveria ter sobrevivido intacta aos dois
controles, mas só passou (com votos contrários, diga-se) por um, o controle
de constitucionalidade. Foi destroçada no controle de convencionalidade.
Cabe, agora, aos órgãos internos (Ministério Público, Poderes Executivos,
Legislativo e Judiciário) cumprirem a sentença internacional. A partir da
teoria do duplo controle, agora deveremos exigir que todo ato interno se
conforme não só ao teor da jurisprudência do STF, mas também ao teor
da jurisprudência interamericana, cujo conteúdo deve ser estudado já nas
Faculdades de Direito" * . 2 9
Ainda sobre a teoria do duplo controle, é importante ressaltar que o Minis-
tério Público Federal adota essa teoria, conforme o parecer do PGR na ADPF
320, que será julgada pelo SupremoTribunal Federal em um futuro próximo.
2.2. A propositura de uma nova ADPF pelo PSOL e a não-violaçõo do ne
bis In ld.
Irresignado com a postura do Estado brasileiro diante da inércia e d
não-cumprimento da decisão proferida pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos no caso Comes Lund e outros vs. Brasil, o Partido So-
cialismo e Liberdade (PSOL) ingressou no dia 15 de maio de 2014 com
uma ADPF no Supremo Tribunal Federal para que a corte máxima do
Judiciário brasileiro reconheça a validade e o efeito vinculante da de-
cisão proferida pela Corte IDH no caso da Guerrilha do Araguaia. Em-
bora possa parecer um tanto confuso, não há que se falar em qualquer
conflito entre a ADPF 153 (já julgada pelo Supremo Tribunal Federal) e a
248 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva: 2014, p. 408.
244 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
Al )p|- 320, proposta pelo PSOL em 2014, visto que são ações com preten-
tôes diversas. O objetivo da ADPF 153, proposta pelo Conselho Federal
d.i OAB, era que o STF adotasse uma interpretação da Lei de Anistia, nos
• pnformes da Constituição, de forma a excluir do alcance de sua prote-
ção os agentes da ditadura. Como já abordamos anteriormente, o STF
d<< idiu peia improcedência da primeira ADPF. Já na ADPF 320,0 objetivo
ila demanda é obter do Supremo Tribunal Federal o reconhecimento da
validade e do caráter vinculante da decisão proferida no caso Gomes
lund e outros vs. Brasil. Assim, não há que se falar em qualquer conflito
ou violação ao princípio do ne bis in ld. neste caso.
Não deixamos de lamentar o fato de ser necessária a propositura de uma
nova ADPF para que o Estado brasileiro cumpra os ditames da sentença
do caso Gomes Lund. Isso porque o Brasil aderiu à jurisdição da Corte Inte-
1 americana de Direitos Humanos, e as decisões da Corte de San José são
vinculantes. Assim, por uma proteção internacional dos direitos humanos
( ada vez mais ampla, espera-se que, com uma nova composição do Su-
premoTribunal Federal, o julgamento da ADPF 320 tenha destino diverso
da ADPF 153.0 Ministério Público Federal já exarou parecer favorável pelo
1 onhecimento e procedência parcial da ADPF 320.
3. Dever de investigar e punir como norma de jus cogens
As "garantias de não-repetição" consistem em uma das formas de repa-
ração por violação de direitos humanos utilizadas pela Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos para que se assegure que os Estados julga-
dos por sua jurisdição não tornem a violar direitos humanos previstos na
Convenção Americana de Direitos Humanos. Dentro dessas garantias de
não-repetição, insere-se o dever de investigar e punir, conforme o qual o
I stado condenado pela jurisdição da Corte IDH é sentenciado a investigar
e. punir os autores das violações de direitos humanos. Desse modo, evita-
se tanto a reincidência da conduta violadora de direitos humanos quanto
.1 própria impunidade dos responsáveis. O dever de investigar e punir foi
149
utilizado pela primeira vez no caso Velasquez Rodriguez vs. Honduras ,
.'49 Foi e m razão do dever de investigar e de punir aplicado pela Corte I D H no caso
Velasquez Rodriguez vs. H o n d u r a s que nasceu a " D o u t r i n a V e l a s q u e z Rodriguez".
Essa d o u t r i n a d e t e r m i n a que o Estado deve reprimir p e n a l m e n t e as violações de
direitos h u m a n o s . Desse m o d o . s e o Estado c o n d e n a d o se quedar inerte nesta t a -
refa, será responsabilizado t a n t o pelas violações dos direitos h u m a n o s ocorridas
e m seu território, q u a n t o pela i m p u n i d a d e dos autores dessas violações.
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 245
primeiro caso julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humano",
desde o início de seus trabalhos no ano de 1988, Vejamos a lição de An-
dré de Carvalho Ramos sobre o ponto em análise: "Diante da gravidade
das condutas de violações de direitos humanos, pode ser fixado o dever do
Estado em investigar e punir os responsáveis pelas violações, de modo a
evitara impunidade e prevenir a ocorrência de novas violações. Tal objetivo
de prevenção da ocorrência de novas violações insere o chamado "dever de
investigar, processar e punir" como forma de garantia de não repetição"* .
O dever de Investigar e punir foi utilizado pela Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos na sentença proferida contra o Estado brasileiro no caso
Gomes Lund e outros vs. Brasil. O tribunal interamericano ordenou que o Bra-
sil investigasse os fatos e punisse os responsáveis pelas violações de direitos
humanos na região do Araguaia. Nessa linha, a Corte IDH reiterou o caráter
de norma de jus cogens do dever de investigare punir, ressaltando o caráter
cogente e imperativo dessa norma para a comunidade internacional como
um todo. Com o intuito de elucidar qualquer dúvida sobre o conceito de nor-
ma de jus cogens, vejamos a explicação de André de Carvalho Ramos sobre
o que são essas normas imperativas: "No Direito Internacional, a norma im-
perativa em sentido estrito (também denominada norma cogente ou norma
de jus cogens) é aquela que contém valores considerados essenciais para a
comunidade internacional como um todo, e que, por isso, possui superiorida-
de normativa no choque com outras normas de Direito Internacional. Assim,
pertencer ao jus cogens não significa ser considerado norma obrigatória, pois
todas as normas internacionais o são-, significa que, além de obrigatória, a
norma cogente não pode ser alterada peia vontade de um Estado" *. 2
4, A Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s proferiu um m a n d a -
do internacional implícito de criminalização contra o Brasil: a tipifica-
ção do delito de desaparecimento forçado
Ao condenar o Estado brasileiro no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, a
Corte Interamericana de Direitos Humanos ordenou que o Brasil proce-
desse à tipificação do crime de desaparecimento forçado. Quando uma
lei, tratado ou até mesmo uma sentença internacional profere uma or-
dem de criminalização de determinada conduta, estamos diante do que
250 RAMOS, And ré de Ca rval ho. Responsabilidade Internacional por Violação de Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 291-292.
251 RAMOS, André de Carvalho. Teoria Cerai dos Direitos Humanos na Ordem interna-
cional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 152-153
246 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
a doutrina convencionou chamar de mandado de criminalização. Esses
mandados de criminalização podem ser nacionais (quando previstos na
I Cfftftituição Federal) ou internacionais (quando previstos em um tratado
Internacional ou ainda em uma decisão de um tribunal internacional).
Atendo-nos ao âmbito internacional, caso a ordem para a tipificação de
uma determinada conduta esteja prevista em um tratado internacional,
ilar-se-á o nome de mandado internacional expresso de criminalização.
0
N e s s e sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: "Quanto à primeira
obrigação (criminalizar condutas), os tratados de direitos humanos esti-
pulam diversos mandados internacionais expressos de criminalização, que
consistem em cláusulas previstas em tratados ordenando a tipificação pe-
nal nacional de determinada conduta, a imposição de determinada pena,
a vedação de determinados benefícios (por exemplo, a proibição da prescri-
2 2
> ao penal) ou até mesmo o tratamento prisional específico" '' .
Por outro lado,caso o comando para a tipificação de uma determinada con-
duta advenha de uma sentença de determinado tribunal internacional, atri-
bui-se o nome de mandado internacional implícito de criminalização. Nesse
sentido, invoca-se novamente a doutrina de André de Carvalho Ramos: "A
justificativa para a existência de mandados implícitos de criminalização está
na chamada dupla dimensão dos direitos humanos, já vista, e também, no
próprio principio da proibição de insuficiência (faceta positiva da proporcio-
nalidade). Os mandados implícitos de criminalização pressupõem a atividade
de interpretação de textos normativos. No direito Internacional dos Direitos
Humanos, tais mandados foram extraídos de textos convencionais, em es-
pecial graças à atividade hermenêutica de duas Cortes regionais de direitos
humanos: a Corte interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europeia de
Direitos Humanos. Estas interpretaram, respectivamente, a Convenção Ame-
ricana de Direitos Humanos e a Convenção Europeia de Direitos Humanos no
sentido de reconhecer a necessidade de punição penal aos autores de viola-
ções de direitos humanos. (...) Assim sendo, o Direito Internacional dos Direi-
tos Humanos estipulou verdadeiros mandados implícitos de criminalização
por meio do reconhecimento do dever de investigare punir criminalmente os
autores de violações de direitos humanos. De fato, para que se puna criminal-
2 3
mente é necessário que o Estado antes tenha tipificado a conduta em tela" '* .
252 RAMOS, André de Carvalho. Teoria Cerai dos Direitos Humanos na Ordem Interna-
cional. 4. e d . S ã o Paulo: Saraiva, 2014, p,245,
253 RAMOS, André de Carvalho. Teoria Cera! dos Direitos Humanos na Ordem Interna-
cional. 4, ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 249-250.
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 247
Questiona-se: seria possível a Corte Interamericana de Direitos Humanos
condenar o Brasil pelo delito de desaparecimento forçado ainda que o Es-
tado brasileiro não tenha esta conduta criminalizada em sua legislação
interna? Sim! Segundo o entendimento da Corte Interamericana de Direi-
tos Humanos no caso Caballero Delgado e Santana vs. Colômbia (1993), I
ausência de tipificação do delito de desaparecimento não deve impedir a
condenação do Estado em âmbito internacional. O fato de o Estado ainda
não ter criminalizado a conduta de desaparecimento forçado deve servir
como mola propulsora para uma condenação em âmbito internacional e,
por conseguinte, uma futura tipificação do delito em análise . Portanto,
ao condenar o Brasil pelo desaparecimento forçado de uma série de indiví-
duos na região do Araguaia, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
nada mais fez do que manter o seu entendimento já consolidado.
Por fim, e a título de curiosidade, ressalta-se que tramita na Câmara dos De-
putados um PL de autoria do senador Vital do Rego para tipificar a conduta
de desaparecimento forçado e acrescentá-lo ao rol de crimes hediondos.Tra-
ta-se do PL 6.240/2013, que possui a seguinte ementa: "Acrescenta art. 149-A
ao Decreto-lei n°2.848, de 7de dezembro de 1940 (Código Penal), para tipificar
o crime de desaparecimento forçado de pessoa, e acrescenta inciso VIU ao art.
i° da Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990, para considerar esse crime hediondo".
4.1. Primeira aparição do desaparecimento forçado na jurisdição da Cor-
te interamericana de Direitos Humanos e a questão do ônus da prova
É possível dizer que as discussões envolvendo o delito de desaparecimen-
to forçado "nasceram" junto com a atividade judicante da Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos. Isso porque os três primeiros casos julga-
dos pela Corte de San José versaram sobre o tema: Velasquez Rodriguez vs.
Honduras, Pairen Carbi e Solis vs. Honduras e Godínez Cruz vs. Honduras. A
doutrina costuma fazer referência a estes três casos como "os três casos
hondurenhos". Nestes casos, a Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos firmou sua jurisprudência tradicional no sentido de que, nos casos
envolvendo o delito de desaparecimento forçado, o ônus de provar que o
indivíduo não está desaparecido é do Estado.
Ainda nessa linha de raciocínio e segundo seu próprio entendimento
acerca do ônus da prova no delito de desaparecimento forçado, a Corte
254 A Corte I n t e r a m e r i c a n a de Direitos H u m a n o s t a m b é m a d o t o u este e n t e n d i m e n
to nos casos Heliodoro Portugal vs. Panamá (sentença proferida e m 12.08.2008)
G o í b u r ú e outros vs. Paraguai (sentença proferida e m 22.09.2006}.
248 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
iniimimerlcana de Direitos Humanos decidiu no caso Anzualdo Castro vs.
Peai que, diante de circunstâncias razoáveis para suspeitar que algum in-
dividuo tenha sido vítima do crime de desaparecimento forçado, o Estado
1 leve abrir uma investigação ex officio.
Alualmente, o delito de desaparecimento forçado é um dos temas mais
hequentes nos julgamentos da Corte IDH. Citamos como exemplos de
i a s o s envolvendo o delito de desaparecimento forçado: Heliodoro Portu-
qid vs. Panamá, Bámaca Velasquez vs. Guatemala, Blanco Romero e outros
254 vs. Venezuela, Caballero Delgado e Santana vs. Colômbia, Gomez Palomino
vs. Peru, Anzualdo Castro vs. Peru, La Masacre de Maplripán vs. Colômbia,
Gonzalez Medina e Familiares vs. República Dominicana e Osório Rivera e
l amiliares vs. Peru.
4.2. Elementos estruturantes do delito de desaparecimento forçado se-
gundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos
Nos casos Gomez Palomino vs. Peru (2005), Osório Rivera e Familiares vs.
Peru (2013J, Gonzalez Medina e Familiares vs. República Dominicana (2012)
e Gelman vs. Uruguai (2011), a Corte Interamericana de Direitos Humanos
definiu os três elementos estruturantes para que se reste configurado o
delito de desaparecimento forçado. São eles: a) a privação da liberdade;
b) a intervenção direta de agentes estatais ou a aquiescência destes; e c)
a negativa de reconhecer a detenção e de revelar o fim ou o paradeiro da
pessoa interessada.
4.3. Desaparecimento forçado, extradição e dupla tipicidade
Para viabilizar o pleito da extradição,o requisito da dupla tipicidade é me-
dida que se impõe. Entende-se por princípio da dupla tipicidade (também
chamado de "princípio da dupla incriminação" ou da "identidade da in-
íração") a necessidade de que determinada conduta seja tipificada tan-
to no estado requerido quanto no estado requerente da extradição. Para
que seja satisfeito o requisito da dupla tipicidade, não é necessário que a
conduta criminosa tenha o mesmo nomen júris em ambos os países.
Ao realizar a análise de pedidos de extradição envolvendo o delito de
desaparecimento forçado, o Supremo Tribunal Federal entendeu que
estaria satisfeito o princípio da dupla tipicidade, mesmo não havendo
a tipificação do delito de desaparecimento na ordem interna brasileira.
Para chegar a este raciocínio, o STF entendeu que o delito de sequestro
previsto no art. 146 do Código Penal brasileiro seria equivalente ao deli-
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 249
 to de desaparecimento forçado para fins de aferir se está preenchida ou
não a dupla tipicidade . 255
Para encerrar, é importante ressaltar que o desaparecimento forçado não
pode ser considerado crime político para fins de extradição, conforme ar-
tigo 13 da Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas
256
contra o Desaparecimento Forçado . Sobre o ponto, importante registrar
que, embora o Brasil tenha ratificado a Convenção Internacional para a
Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado, o mes-
mo não pode se falar da Convenção Interamericana sobre o Desapareci-
mento Forçado, que, embora tenha sido aprovada pelo Congresso Nacio-
nal, ainda não foi ratificada pelo Estado brasileiro.
Ainda sobre a Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pes-
0 determinou sua própria competência parajulgarofeito.Segundoa Corte
soas contra o Desaparecimento Forçado, o artigo 5 do referido compro-
misso internacional prevê que: "a prática generalizada de desaparecimen-
to/orçado constitui crime contra a humanidade, tal como define o direito
internacional aplicável, o qual está sujeito às condições nele previstas" . A
matéria foi tratada da mesma maneira pelo Estatuto de Roma (TPI).
5 . 0 Brasil foi processado por violações de direitos humanos cometi-
das antes de sua adesão à jurisdição da Corte Interamericana de Di-
reitos H u m a n o s
Uma das exceções preliminares arguidas pelo Estado brasileiro no caso
Gomes Lund vs. Brasil foi justamente a incompetência da Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos para julgar o feito. Isso foi alegado porque
o Brasil reconheceu a competência contenciosa da Corte Interamericana
de Direitos Humanos no dia 10 de dezembro de 1998, mais de duas dé-
cadas após os fatos ocorridos na região do Araguaia. Assim, segundo o
Estado brasileiro, o processamento do caso na Corte Interamericana de
Direitos Humanos violaria sua cláusula ratione temporis ^. Ocorre que, 2
255 STF, Extradições 974,1278 e 1150.
256 O Brasil a s s i n o u a C o n v e n ç ã o Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas
contra o D e s a p a r e c i m e n t o Forçado no dia 6 de fevereiro 2 0 0 7 . 0 Decreto Legislati-
vo do C o n g r e s s o N a c i o n a l foi a p r o v a d o e m i ° de s e t e m b r o de 2010 e a C o n v e n ç ã o
e m análise foi ratificada e m 29 de n o v e m b r o de 2010.
257 Os crimes contra h u m a n i d a d e são n o r m a s de jus cogens. Este t a m b é m foi o e n t e n -
d i m e n t o da Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s no caso Arellano Almona-
cid vs. Chile.
258 S e g u n d o essa c l á u s u l a , a Corte de S a n José só pode j u l g a r d e t e r m i n a d o Estado por
fatos ocorridos após a a c e i t a ç ã o da sua jurisdição.
250 | JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
no paradigmático caso Nlcholas Blake vs. Guatemala, a própria jurispru
dencla da Corte Interamericana de Direitos Humanos já havia admitido
lua própria competência para julgar um Estado por fatos anteriores ao
M I o i i l i ( ' ( i mento de sua jurisdição. No caso Blake, a Corte IDH reconheceu
que o assassinato do jornalista americano Nicholas Blake não havia sido
investigado de maneira adequada, o que inviabilizou a responsabilização
i h is violadores de direitos humanos. Segundo a Corte Interamericana, es-
sas obrigações de investigar e responsabilizar os autores de tais violações
possuiriam o caráter permanente, sendo, portanto, posteriores ao reco-
259
n i i i i imento da jurisdição pelo Estado da Guatemala .
11 ii com base nesse entendimento que a Corte Interamericana de Direitos
I lumanos rejeitou a exceção preliminar proposta pelo Estado brasileiro e
II il I, os corpos das vítimas do caso Gomes Lund e outros vs. Brasil conti-
nuam desaparecidos e os responsáveis pelos desaparecimentos forçados
251 nao foram responsabilizados. Assim, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos entendeu que o próprio delito de desaparecimento forçado
••eria de caráter permanente, pois, a cada instante passado sem que se
encontrem os corpos desaparecidos e se responsabilizem os autores dos
delitos, o direito à vida e à integridade física estariam sendo violados.
Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: "No caso brasileiro,
cm face do ocorrido na chamada 'Guerrilha do Araguaia' e nos casos de
tortura, homicídios e desaparecimentos forçados, a situação é semelhante.
Os fatos e a lei da anistia são da década de 1970, bem antes do reconheci-
mento brasileiro da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos, mas os corpos continuam desaparecidos e os responsáveis
por eventuais violações de direitos humanos continuam impunes, uma vez
que a anistia impediu as possíveis ações penais. Assim, a lógica do Caso Bla-
ke pode ser perfeitamente aplicada ao Brasil, tornando ineficaz a cláusula
temporal inserida no nosso ato internacional de reconhecimento da jurisdi-
ção da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Saliente-se, por fim, que
o Caso Blake, que nos traz essa interpretação sobre os limites à jurisdição
temporal da Corte, foi sentenciado em 24 de janeiro de 1998, quase um ano
depois do reconhecimento pelo Brasil da jurisdição da Corte Interamerica-
259 A l é m do caso Blake vs. Guatemala, o e n t e n d i m e n t o e n v o l v e n d o o dever de " i n v e s -
t i g a r e punir" e seu caráter p e r m a n e n t e foi adotado pela Corte I n t e r a m e r i c a n a de
Direitos H u m a n o s no caso Comunidade Mowana vs. Suriname (Sentença proferida
e m 08 de fevereiro de 2006).
O BRASIL NA IURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 251
 na de Direitos Humanos (1998). Ou seja, o Brasil tinha ciência e sabia desse
precedente antes de reconhecer a jurisdição da Corte. Com isso, a Corte es-
tabeleceu que possui jurisdição para analisar os atos de caráter continuo
ou permanente. No caso Gomes Lund, a Corte recordou o caráter continuo
ou permanente do desaparecimento forçado de pessoas e considerou que a
própria existência do desaparecimento forçado permite concluir que houw
desrespeito — continuo — aos deveres de prevenir violação do direito à
2bo
vida e integridade fisica" .
6. Jurisprudência nacional correlata sobre o t e m a
A jurisprudência brasileira vem enfrentando os mais diversos casos en-
volvendo fatos ocorridos no período da ditadura militar. Logo, além das
duas ADPFs já enfrentadas, é importante que mencionemos os julgados
mais importantes em âmbito nacional.
6.1. Possibilidade de penhora da remuneração econômica recebida a
título de anistia política
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a remuneração
recebida a título de anistia política não configura verba salarial. Logo, pelo
entendimento do STJ, tal remuneração pode ser penhorada, conforme o
julgado a seguir:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO
ART. 557 DO CPC. ANISTIA POLÍTICA. REMUNERAÇÃO ECONÔMICA.
CARÁTER INDENIZATÓRIO. PENHORA. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos
da jurisprudência pacífica do STJ, fica superada eventual ofensa ao
art. 557 do Código de Processo Civil pelo julgamento colegiado do
agravo regimental interposto contra decisão singular do Relator. 2.
Discute-se nos autos a possibilidade de penhora da remuneração
econômica recebida em decorrência da concessão de anistia polí-
0
tica, na forma do art. 5 da Lei n° 10.559/2002 (prestação mensal,
permanente e continuada). 3. A reparação econômica prevista na
Lei 10.559/02 possui caráter indenizatório (art. i ° , inciso II). Logo,
a sua natureza não salarial possibilita a penhora para garantia do
crédito tributário, nos termos do art. 184 do CTN c/c art. 649 do CPC.
Recurso especial impróvido. (REsp 1362089/RJ, Rei. Min. Humberto
a
Martins, 2 Turma,j. em 20/06/2013, DJe 28/06/2013) (grifo nosso).
260 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. e d . São
Paulo.- Saraiva, 2013. p. 386-387.
252 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
(• .' Imprescritlbllidade da pretensão indenizatória em virtude de da-
nos decorrentes da perseguição política na época da ditadura militar
'.r) ;u ndo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os danos decorren-
li", de perseguição política na época da ditadura militar são imprescritíveis.
nu, é pacifico o entendimento de que não se aplica o prazo prescricíonal
quinquenal do Decreto n° 20.910/1932. Vejamos um julgado nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS
DECORRENTES DE PERSEGUIÇÃO POLÍTICA NA ÉPOCA DA DITADURA
MILITAR. IMPRESCRITIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE CON-
TRARIEDADE A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO
STF. 1.0 acórdão impugnado decidiu em conformidade com a orien-
tação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que não se aplica a prescrição quinquenal do Decreto n. 20.910/1932
às ações de reparação de danos sofridos em razão de perseguição,
tortura e prisão, por motivos políticos, durante o Regime Militar,
pois nesse caso é imprescritível a pretensão. 2. No mesmo sentido,
os seguintes precedentes: AgRg no REsp 1.417.171/SP, Segunda Turma,
Rei. Min. Humberto Martins, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 330.242/
RS, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe 5/12/2013; AgRg
no REsp 1.301.122/RJ, Primeira Turma, Rei. Min. Ari Pargendler, DJe
25/9/2013; AgRg no REsp 1.128.042/ PR, Primeira Turma, Rei. Min. Sér-
gio Kukina, DJe 23/8/2013.3.0 Superior Tribunal de Justiça não é com-
petente para analisar, em sede de recurso especial, eventual violação
de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpar-se da competên-
cia do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental não provido.
a
(AgRg no REsp 1424680/SP, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, 2
Turma, j. em 03/04/2014, DJe 09/04/2014) (grifo nosso).
7. Instituição da Comissão Nacional da Verdade
Uma das determinações da Corte Interamericana de Direitos Humanos
no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil foi a instituição da famosa Comis-
. . 1 0 Nacional da Verdade. Esta comissão foi criada pela Lei n° 12.528/2011
e não possui caráter jurisdicional. Logo no artigo i° do referido diploma
legal atribui-se à comissão a finalidade de "examinar graves violações de
o
direitos humanos praticadas no período fixado no art. 8 do Ato das Dispo-
sições Constitucionais Transitórias (período de 18 de setembro de 1946 até a
data da promulgação da Constituição [de 1988]/, afim de efetivar o direito
a memória e à verdade histórica e promover a reconciliação nacional".
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 253
Ainda nessa linha, a Lei 12.528/2011 estabeleceu uma série de objetivos Supremo Tribunal Federal sobre o caso. Assim, para o Estado brasileiro,
serem perseguidos pela Comissão Nacional da Verdade: 1 u ,1C orle Interamericana de Direitos Humanos decidisse prosseguir
"Art. 3° São objetivos da Comissão Nacional da Verdade: ... • |ul¡' .míenlo do 1 aso Comes I und e outros vs. Brasil, ela acabaria se
(

(ornando urna instancia revisora de julgamentos locais, caracterizando-

I - esclarecer os fatos e as circunstâncias dos casos de graves violações le i orno uma "quarta instância", o que seria proibido. A exceção alega-
de direitos humanos mencionados no caput do art. 1°;
da pelo Estado brasileiro não foi acolhida pela Corte Interamericana de
II - promover o esclarecimento circunstanciado dos casos de torturai, 1 MU dos Humanos, sob o argumento de que não há qualquer hierarquia
mortes, desaparecimentos forçados, ocultação de cadáveres e sua au intra o SupremoTribunal Federai e a Corte Interamericana de Direitos
torta, ainda que ocorridos no exterior; Humanos. O que deve haver é uma relação de diálogo, complementa-
1 idade e reciprocidade, mas jamais de hierarquia. Outrossim, a própria
III - identificar e tornar públicos as estruturas, os locais, as instituições
i 111 te IDH não possui o intuito de revisaras decisões das cortes internas,
e as circunstâncias relacionados à prática de violações de direitos hu-
manos mencionadas no caput do art. i°e suas eventuais ramificações mas apenas de realizar o controle de convencionalidade da Lei de Anis-
nos diversos aparelhos estatais e na sociedade; tia brasileira em face da Convenção Americana de Direitos Humanos,
pouco importando a decisão do SupremoTribunal Federal na ADPF 153,
IV - encaminhar aos órgãos públicos competentes toda e qualquer que é enxergada pela Corte IDH como mero fato. Desse modo, a Corte
informação obtida que possa auxiliar na localização e identificação
Interamericana de Direitos Humanos não pode ser rotulada como uma
de corpos e restos mortais de desaparecidos políticos, nos termos do
"quarta instância" perante a hierarquia do Judiciário, seja ele brasileiro
art. 1° da Lei n°g. 140, de 4 de dezembro de 1995;
ou de outro Estado-membro da Convenção Americana de Direitos Hu-
V - colaborar com todas as instâncias do poder público para apura manos. Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: "Como o
cão de violação de direitos humanos; processo perante San José ainda estava em curso, tanto que a ADPF 153
/o; julgada improcedente por maioria de votos, o Brasil imediatamente
VI - recomendar a adoção de medidas e políticas públicas para preve-
nir violação de direitos humanos, assegurar sua não repetição e pro- peticionou perante a Corte IDH arguindo mais uma exceção preliminar:
movera efetiva reconciliação nacional; e a existência de uma decisão da mais Alia Corte Brasileira levaria a Corte
IDH a um papel proibido de ser uma 'quarta instancia'judicial, reforman-
Vil - promover, com base nos informes obtidos, a reconstrução da his-
do o julgamento local. Para o Estado, caso o julgamento internacional
tória dos casos de graves violações de direitos humanos, bem como co-
prosseguisse, a Corte IDH se transformaria em uma instância de revisão
laborar para que seja prestada assistência às vítimas de tais violações".
das decisões judiciais do STF, uma verdadeira 'quarta instância'. Só que
Por fim, é importante fazer menção ao relatório final da Comissão Na- a jurisdição interamericana de direitos humanos aprecia a conduta do
cional da Verdade, entregue no dia io de dezembro de 2014 à presidente I stado brasileiro em face da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Dilma Rousseff, após dois anos e meio de depoimentos e pesquisas com o Não há, então, nenhuma pretensão de rescindir julgados nacionais, mas
intuito de desmistificar os fatos ocorridos no período da ditadura militar. sim em obrigar o Estado a respeitar os direitos humanos. Por isso, o que a
Segundo esse relatório, houve graves e sistemáticas violações aos direitos Corte fez foi um 'controle de convencionalidade', analisando a Lei da Anis-
humanos no período do regime antld.ocrático no Brasil; elas não se resu- tia em face da Convenção Americana de Direitos Humanos, pouco impor-
miram de forma alguma a casos isolados. tando a análise feita pelo STF sobre a compatibilidade da Lei da Anistia
26
em face da Constituição Federal brasileira" '.
8, Não-admissibilidade d a Corte Interamericana de Direitos H u m a -
nos c o m o u m a "quarta instância"
Logo em sede de exceção preliminar, o Brasil informou à Corte Interame- 261 RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de Direitos Humanos. São Paulo:
ricana de Direitos Humanos da existência de uma decisão proferida pelo Saraiva, 2013, p. 385.

254 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 255
g. Indagação didática: com fulcro na imprescritibilidade dos crimes
contra a humanidade e para perfectibilizar o direito à verdade e à
reparação dos familiares das vítimas, é possível a persecução penal
dos agentes d a ditadura no Poder Judiciário Brasileiro?
0 tema é polêmico e dá ensejo a diversas discussões. Recentemente, o
Ministério Público Federal propôs uma série de ações penais contra agen-
tes militares que supostamente teriam sido autores de crimes contra
a humanidade na época dos anos de chumbo. Nas ações penais, o MPI
alegou a prática de delitos de caráter permanente pelos acusados, assim
como a não abrangência destes crimes pela Lei de Anistia brasileira. Cita-
se como exemplo os casos envolvendo o atentado no Riocentro , a açào
penal proposta contra o coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra e a exoi
dial acusatória ajuizada contra o coronel Sebastião Curió . A ação penal 264
no caso envolvendo os acusados de participar do atentado no Riocentro
foi aceita em primeira instância, mas trancada, via habeas corpus, em se-
a
gundo grau. Segundo o TRF da 2 Região, "A jurisprudência brasileira não
pode importar normas do Tribunal de Nuremberg sobre a existência de cri-
mes contra a humanidade, inexistente na legislação brasileira" .0 relator 165
do habeas corpus que trancou a ação penal no caso Riocentro, Des. Fed,
Ivan Athié, ainda concluiu que "não podemos admitir que normas alieni
genas sejam usadas como se integrassem o ordenamento jurídico brasilei-
ro, em nome de um sentimento de justiçamento perigosamente em voga
no nosso país atualmente". Argumentos semelhantes guiaram a decisão
do mesmo Tribunal Federal em relação ao caso Sebastião Curió . Por fim,
a Ação Penal movida contra o Coronel Ustra foi suspensa pelo STF267. 0
PGR recorreu desta decisão, alegando que os crimes cometidos por Ustra
262 Seis pessoas f o r a m a c u s a d a s de participar do a t e n t a d o no Riocentro, no Rio d
Janeiro, d u r a n t e u m s h o w e m c o m e m o r a ç ã o ao Dia do Trabalho, e m 1981.
263 0 coronel do Exército Carlos Brilhante Ustra foi a c u s a d o pelo suposto sequestro
cárcere privado de Edgar de A q u i n o D u a r t e , f u z i l e i r o e x p u l s o das Forças A r m a d a s
e q u e desapareceu e m 1974 após ser preso por outros militares.
264 O coronel do Exército S e b a s t i ã o Curió foi a c u s a d o do sequestro de m i l i t a n t e s dB,
esquerda n a c h a m a d a Guerrilha do A r a g u a i a , na m e s m a região onde ocorreram
os fatos do caso Gomes Lund e outros vs. Brasil.
265 Tribunal Regional Federal d a i ' R e g i ã o , Habeas Corpus n° 0005684-20.2014.4.02.0000.
266 T r i b u n a l Regional Federal d a I a
Região, E M B A R G O S DE D E C L A R A Ç Ã O E M HABEAS
CORPUS n° 0038460-71,2012.4.01.0000/MT.
267 S u p r e m o Tribunal Federal, R e c l a m a ç ã o 19.760. Relatora M i n . Rosa Weber. O mes-
m o e n t e n d i m e n t o foi s e g u i d o pelo Ministro Teori Z a v a s c k i no caso Rubens Pai
(Reclamação 18.686).
256 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
n3o estariam abarcados pela proteção conferida pela Lei de Anistia, ante
o caráter permanente dos delitos imputados ao acusado. Já adiantamos
desde já que não é possível concordar com os argumentos exarados pelo
Irlbunal Regional Federal da I Região, que refutam a importação de nor-
A
mas internacionais para a aplicação no ordenamento jurídico interno.
Mas, antes de expor o nosso posicionamento, é importante demonstrar-
mos as diversas correntes doutrinárias sobre o tema:
t" Corrente: a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade é
norma de jus cogens e possui caráter consuetudinário (e também con-
vencional)
262
263 A existência da Convenção Internacional sobre a Imprescritibilidade dos
( times de Guerra e Crimes contra a Humanidade, de 1968, apenas decla-
rou a imprescritibilidade dos crimes de guerra e de crimes contra a huma-
nidade, ante a existência prévia de um costume internacional no sentido
da imprescritibilidade desses delitos, conforme a Resolução 2338 da Orga-
nizações das Nações Unidas,de 18 de dezembro de 1967. Assim,conforme
dito paradoxalmente pelo próprio relator do habeas corpus que trancou
uma das ações penais envolvendo o tema, desde a época do Tribunal de
Nuremberg (i.e., mesmo antes da Convenção de 1968) já se admitia a im-
prescritibilidade destes delitos. É bem verdade que o Brasil não é parte
da Convenção Internacional sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de
Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade; entretanto, tal fato não causa
266
maiores empecilhos para que o Estado brasileiro reconheça a imprescri-
libilidade destes delitos, ante o caráter consuetudinário da norma que
263
regula a questão . Ainda nesse sentido, há mais um argumento a ser so-
pesado; o caráter dejus cogens da imprescritibilidade dos crimes de guer-
1,1 e contra a humanidade, já reconhecido pela ONU e também pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos26g. Por fim, convém relembrar a
,'68 E m n e n h u m m o m e n t o d u r a n t e a f o r m a ç ã o do c o s t u m e internacional o Estado
brasileiro foi objetor persistente. Sobre a teoria do objetor persistente, é a lição
de Paulo Henrique Gonçalves Portella: "Em todo caso, existe a possibilidade de que
um sujeito de Direito internacional não reconheça expressamente um costume exis-
tente ou em gestação, traduzida na figura do persistent objector, expressão cuja
melhor tradução até agora encontrada na doutrina brasileira é 'objetor persistente'
{...)" (PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 7.
ed. Salvador: J u s p o d i v m , 2015, p.66).
269 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile. Exceções Preliminares, Fundo,
Reparações e Custas. Sentença de 26 de setembro de 2006. Serie C, n°. 154.
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 257
 previsão da imprescritibilidade para os delitos em análise no Estatuto de
70
Roma, convenção que regula o Tribunal Penal Internacional' .
a
2 Corrente: impossibilidade do reconhecimento da imprescritibilidade
dos crimes contra a humanidade e dos crimes de guerra (atualmente
adotada pelas cortes nacionais)
Não é possível reconhecer a imprescritibilidade dos delitos contra a hu
manidade e de guerra; logo, não é possível promover a persecução penal
contra os agentes da ditadura pelos fatos atentatorios aos direitos huma
nos que foram cometidos no período da ditadura militar brasileira, pois
os mesmos estariam prescritos. Outros argumentos, principalmente o
sentimento de insegurança jurídica em uma possível admissão da impoi
tacão de normas internacionais para o ordenamento jurídico brasileiro,
também são frequentemente invocados pelas cortes domésticas.
Não podemos concordar com o posicionamento adotado pelos tribu-
nais brasileiros. Isso porque o próprio Supremo Tribunal Federal fre-
quentemente aplica o costume internacional diretamente em nosso
país, como se law ofthe land fosse, sem qualquer processo de integra-
ção. Nesse sentido, é possível encontrar um amplo acervo de julgados
do STF sobre o tema envolvendo imunidades de jurisdição dos Estados
17
estrangeiros- ', no qual o principal argumento para a Corte Constitucio-
nal brasileira reconhecer a impossibilidade {em regra) de se processar
um Estado estrangeiro nas cortes domésticas é justamente o costume
2 2
internacional ? . A respeito deste tema, é a lição de André de Carvalho
Ramos: "Denomino essa aplicação direta de normas internacionais extra-
convencionais de 'fenômeno da impregnação', peio qual tais normas são
aplicadas diretamente no ordenamento brasileiro, sem qualquer media-
ção do Congresso Nacional (ausência de Decreto Legislativo), e sem qual-
213
quer promulgação por Decreto Executivo" .
270 Artigo 29 do Estatuto de Roma: "Os crimes da competência da Corte não prescreverão".
271 Para a p r o f u n d a r neste t e m a , ver nossos c o m e n t á r i o s sobre C a s o A l e m a n h a v s . l t á -
l i a . j u l g a d o pela Corte Internacional d e J u s t i ç a .
272 S u p r e m o T r i b u n a l Federal, A ç ã o Civil O r i g i n á r i a n. 298-DF. Relator, M i n . Décio Mi-
randa, j u l g a d o e m 1982, A ç ã o Cível 9.696. Relator, M i n i s t r o S y d n e y S a n c h e s , entre
outros. N o Superior T r i b u n a l d e J u s t i ç a , ver, A g R g no RO 108 / RJ, Relator, M i n i s t r o
A n t ô n i o Carlos Ferreira. J u l g a d o e m 17 de d e z e m b r o de 2013, entre outros.
273 RAMOS, André de Carvalho. Teoria Cerai dos Direitos Humanos na Ordem Interna-
cional. 4. ed. S ã o Paulo: Saraiva, 2015, p. 287.
258 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
nu,diante da prática do SupremoTribunal Federal em aplicar o cos-
i i i m e internacional como se lei brasileira fosse, e também em prol de
uma proteção mais efetiva aos direitos humanos, nos filiamos à primei-
1,1 uirrente, capitaneada na doutrina brasileira por André de Carvalho
r imos, que admite a aplicação do costume internacional da impres-
ni ibilidade dos crimes de guerra e contra a humanidade diretamente
no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, entendemos ser possível a
persecução penal contra os agentes estatais violadores de direitos hu-
174
manos no período da ditadura militar .
INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS DE CONCURSOS
(ADVOGADO DA UNIÃO, 2012 — CESPE) No que concerne aos direitos hu-
manos no âmbito do direito internacional, julgue os itens que se seguem.
. Na sentença do caso Gomes Lund versus Brasil, a Corte Interamericana
de Direitos Humanos estabeleceu que o dever de investigar e punir os
responsáveis pela prática de desaparecimentos forçados possui cará-
ter de jus cogens.
GABARITO: Correto. O ponto foi abordado anteriormente.
(PGR — PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2008) De acordo com a jurispru-
dência da corte interamericana de direitos humanos sobre as violações
dos direitos humanos, praticadas pelos regimes de exceção na américa
latina, é incorreto afirmar que:
a| A justiça transicional pode justificar a validade interna e externa de
leis sobre anistias, se tiverem sido incorporadas ou expressamente
mantidas pela Constituição.
b| A punição dos responsáveis pelas violações é decorrência do conceito
de Estado de Direito e do devido processo legal.
c | O conhecimento dos registros de desaparecidos constitui um direito
dúplice, individual e coletivo, podendo, no primeiro caso, ser exercido
pelos familiares das vitimas.
274 É t a m b é m a posição d e M A R X , Ivan Cláudio. Justiça de Transição — Necessidade e
Factibilidade da Punição aos Crimes da Ditadura. Rio de Janeiro: L ú m e n Júris, 2014.
Foi t a m b é m o e n t e n d i m e n t o adotado pela Corte S u p r e m a de Justiça d a Nação Ar-
g e n t i n a , c o n f o r m e o caso Arancibia C l a v e l . C a u s a n ° 259, j u l g a d o e m 24/08/2004
e pela Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s , c o n f o r m e c o m e n t á r i o s d o caso
Comes Lund e outros vs. Brasil.
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 259
 dj As violações dos direitos humanos geram a responsabilidade Inter-
nacional do Estado à sua devida e justa reparação,
GABARITO: A assertiva "A" é o gabarito, eis que o enunciado se encontra
equivocado. Ajustiça transnacional não justifica a validade sobre leis de
anistia. A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos
não admite a impunidade dos violadores de direitos humanos no pe-
ríodo da ditadura militar. O entendimento foi adotado no caso Comes
Lund vs. Brasil e em outros julgados, como nos casos Barrios Altos vs,
Peru, Almonacid Arellano e outros vs. Chile, La Cantuta vs. Peru e Gelman
vs. Uruguai. As outras assertivas da questão em comento estão corretas.
( P G R — 28 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2015 — ADAPTADA)
O
Assinale a alternativa correta:
• A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos admi-
te, nos processos de redemocratízação ocorridos na América Latina nas
últimas décadas, a anistia total nos casos de graves violações de direi-
tos humanos realizadas pelos agentes da ditadura militar, desde que
tal anistia seja fruto de um acordo entre o regime militar e a oposição.
GABARITO:Errado. A Corte Interamericana de Direitos Humanos não ad-
mite a validade de leis de anistia em casos de violações de direitos hu-
manos. Foi o entendimento exarado pela Corte de San José no caso
Gomes Lund e outros vs. Brasil.
(DPE/SE — DEFENSOR PÚBLICO, 2012 — CESPE, ADAPTADA) De acordo
com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos:
• Não compete a essa corte conhecer de violações contínuas ou perma-
nentes conexas a atentados contra o direito à vida ocorridos antes do
reconhecimento de sua jurisdição pelo Brasil.
GABARITO: Errado. O enunciado trata do entendimento aplicado pela Cor-
te IDH no paradigmático caso Blake vs. Guatemala. Foi também o en-
tendimento adotado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos
no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil,
(SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR — ANALISTA JUDICIÁRIO, 2011 — CESPE)
Em dezembro de 2010, a Corte Interamericana dos Direitos Humanos jul-
gou improcedente o pedido de condenação do Estado brasileiro pelo de-
saparecimento de algumas pessoas no combate à guerrilha do Araguaia.
Errado. A Corte Interamericana julgou procedente o pedido de
GABARITO:
condenação do Estado brasileiro no caso "Guerrilha do Araguaia".
260 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
(TJ/SP _ OFICIAL ESCREVENTE, 2011 — VUNESP) A Corte Interamericana de
Direitos Humanos, órgão da Organização dos Estados Americanos (OEA),
condenou a repressão e os crimes cometidos pelo regime militar brasileiro
(...). A sentença divulgada nesta terça-feira (14.12.2010) determina que o
Istado brasileiro é responsável pelo desaparecimento forçado de 62 pes-
soas, entre os anos de 1972 e 1974. Esta é a primeira condenação internacio-
nal do Brasil em um caso envolvendo a ditadura militar (1964-1985) (www.
cartacapital.com.br, 15.12.2010). A condenação citada refere-se ao episódio;
,i| do levante do Forte Copacabana.
b| da guerrilha do Araguaia.
cj da Intentona Comunista.
d| das greves do ABC.
e| do Congresso da UNE.
GABARITO: Assertiva "B".
(DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2010 — FCC) Recentemente o Supremo
Tribunal Federal julgou improcedente a Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental n° 153, em que se requeria declaração daquela Corte
no sentido de reconhecer que a anistia concedida pela Lei n° 6.683, de 28 de
agosto de 1979, aos crimes políticos ou conexos, não se estende aos crimes
comuns praticados pelos "agentes da repressão contra opositores políticos,
durante o regime militar (1964/1985)". A respeito das chamadas "leis de
autoanistia",a Corte Interamericana de Direitos Humanos já se posicionou
diversas vezes. A partir da jurisprudência deste tribunal é correto afirmar:
a| O fato de um Estado parte ser signatário das Convenções de Genebra
sobre Direito Internacional Humanitário não serve de fundamenta-
ção para sua condenação pela Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos, pois há plena separação entre aquele sistema de normas e as
que compõem o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
b| Os agentes estatais que tenham praticado atos de tortura em perío-
do não democrático, objeto de lei de anistia, não podem mais ser pro-
cessados ante a irretroatividade de lei penal mais severa.
cj O Estado parte na Convenção Americana de Direitos Humanos tem o
dever de punir os responsáveis por crimes de lesa humanidade, não
podendo aventar a prescrição criminal para deixar de fazê-lo, mesmo
que os fatos tenham ocorrido há mais de vinte anos.
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 261
d| Por se tratar de um tribunal de natureza civil, a l o r i r intri.miciU.
de Direitos Humanos não pode determinar que um Estado parte leve
a juízo criminal agentes públicos que supostamente cometeram cri-
mes de lesa humanidade.
ej O fato de a prática do desaparecimento forçado de opositores poli
ticos ser anterior à ratificação da Convenção Americana de Direitos
Humanos pelo país impede a apreciação do caso perante a Corte In
teramericana de Direitos Humanos.
A assertiva "A" está errada. O fato de um Estado parte ser signatário das
Convenções de Genebra sobre Direito Internacional Humanitário pode
servir como fundamentação para sua condenação pela Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos. É oportuno relembrar que a Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos pode examinar qualquer tratado aplicável no
continente americano e não apenas tratados que possuem a vigência de
seus efeitos atrelada ao continente americano.
A assertiva "B" está errada. A Corte Interamericana de Direitos Humanos
decidiu justamente ao contrário no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil.
A assertiva " C e s t a correta. Foi o que a Corte Interamericana de Direitos
Humanos decidiu no caso Gomes Lunde outros vs. Brasil. Os crimes de lesa
-humanidade são crimes de jus cogens e portanto, imprescritíveis diante
da ordem internacional.
A assertiva "D" está errada. A Corte IDH não é propriamente um tribunal
de natureza cível, eis que também julga fatos envolvendo matéria crimi-
nal. O próprio caso Gomes Lund vs. Brasil demonstra o equívoco do enun-
ciado, pois os agentes públicos que supostamente cometeram crimes de
lesa-humanidade podem ser julgados pela Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos.
A assertiva "E" está errada, O enunciado trata do entendimento aplicado
peia Corte IDH no paradigmático caso Blake vs. Guatemala. Foi também o
entendimento adotado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos
no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil.
GABARITO: Letra C.
(MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR — PROMOTOR, 2013 — FASE DISCURSIVA)
i.b. (30 PONTOS) Em 29.04.2010, o plenário do Supremo Tribunal Fede-
ral encerrou o julgamento da ADPF n° 153 e reconheceu a plena validade
262 j JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
d l Lei n° 6.683/79 (Lei da Anistia) no contexto da Constituição de 1988.
A decisão polêmica teve repercussão internacional e o Tribunal foi alvo
de criticas. Recentemente, o Ministério Público Federal ofereceu ação
penal contra agentes militares pelo sequestro do jornalista Mário Al-
vi", e pelos supostos crimes praticados durante os eventos conhecidos
tomo "guerrilha do Araguaia". Elabore texto dissertatívo abordando os
wguintes pontos.
Jtj Decisão do STF na ADPF n° 153:
a.i j feitos da decisão e sua vinculatividade para os órgãos do Poder Judi-
ciário, Administração Pública, Poder Legislativo e o próprio STF;
.1.2 I Efeitos políticos, penais e civis da decisão do STF;
».3 I Compatibilidade dos trabalhos da Comissão Nacional da Verdade,
instituída pela Lei n° 12.528, de 18.11.2011, e das iniciativas do Minis-
tério Público Federal descritas acima com a decisão do STF.
b| Pode o Brasil ser responsabilizado com base na Convenção America-
na sobre Direitos Humanos por eventuais crimes praticados entre os
anos de 1961e 1979?
b.i I Hierarquia dos tratados internacionais no ordenamento jurídico
brasileiro;
b.2 I Jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos para in-
vestigar os supostos crimes.
Espelho DO GABARITO ADOTADO PELA BANCA:
* Fundamento jurídico e legal da eficácia erga omnes e do efeito vincu-
lante no caso da ação de descumprimento de preceito fundamental.
0
Lei n° 9.882/99 (art. 10, § 3 ). Abrangência da vinculatividade. Situação
institucional do Poder Legislativo e do próprio STF. Regime jurídico dos
efeitos da decisão para o Poder Judiciário e Administração Pública. Pre-
cedentes do STF. (6 pontos)
• Repercussão internacional da decisão do STF em comparação com o
sistema Internacional e/ ou interamericano de direitos humanos (Caso
"Gomes Lund" com sentença de 24.11.2010). Menção às consequências
no campo dos direitos políticos. Efeito penal e extinção de punibilida-
de (fundamento: art. 107, II, CP e/ou art. 123, II, CPM). Conhecimento da
polêmica em relação à possibilidade de persecução penal. Efeitos civis
e indenização. Responsabilidade civil do Estado. Responsabilidade do
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 263
 particular. Fundamentos {art. 63 (1) da Convenção Americana de Dire
tos Humanos; art. 3, VII, da Lei n° 12.528/2011, dentre outros). [ nfoque
constitucional. (6 pontos)
• A Comissão da Verdade não tem caráter jurisdicional ou persecutório
o
(art. 4, § 4 , da Lei n° 12.528/2011). Análise de sua compatibilidade entre
sua criação e a decisão do STF. Atuação do Ministério Público Federal
e análise de sua compatibilidade com as exceções do regime jurídico
da anistia de 1979 (art. i°, § 2°, Lei n° 6.683/79). Sequestro e prescrição,
Atuação do Ministério Público Federal e polêmica em torno do respeito
à decisão do STF. (6 pontos)
• Regime jurídico dos tratados no Brasil. Hipóteses de tratados que versem
sobre direitos humanos antes e depois da Emenda Constitucional n°
o 0
45/2004 (art. 5 , § 2° da Constituição e art. 5 , § 3°,da Constituição). Prece
dentes do STF (RE 80004; RE n° 349.703; RE n° 466.343). Supralegalidade
dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos (6 pontos)
• Menção à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos com
base na Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San
José da Costa Rica). Arts. 6i a 65. Eventuais limites impostos pelo Go-
verno Brasileiro e aceitação da jurisdição da Corte. Decreto n° 678/92.
Questões de direito intertemporal. Enfoque constitucional. (6 pontos)
(27 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2014 — PROVA ORAL) A Corte
O
Interamericana de Direitos Humanos admite a "teoria da quarta instância"?
A teoria da "quarta instância" não é admitida pela Corte
BREVE RESPOSTA:
Interamericana de Direitos Humanos. O ponto em questionamento foi
analisado anteriormente.
{27 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2014 — PROVA ORAL) A Cor-
O nos dias de hoje, recomenda-se o fortalecimento das Defensorlas Públicas,
te Interamericana de Direitos Humanos possui competência para julgar
determinado Estado por fatos anteriores a admissão por este Estado da
sua jurisdição?
O candidato deveria afirmar que, em regra, a Corte Intera-
BREVE RESPOSTA:
mericana não julga Estados por fatos ocorridos antes que estes realizam
a adesão de sua jurisdição. Entretanto, também deveria ser ressaltado
o entendimento paradigmático do caso Blake vs. Guatemala e também
aderido pela Corte IDH no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil.
(DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2013 — PROVA DISCURSIVA) Discorra
sobre o diálogo entre a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o
264 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
Supremo Tribunal Federal no controle de convencionalidade do Sistema
Inieramericano de Direitos Humanos, analise criticamente e cite três ca-
*os jurisprudenciais pertinentes ao assunto.
GABARITO ADOTADO PELA BANCA: "(...) NOS casos divergentes, o STF, em suas de-
. r.ors, desrespeita precedentes da Corte IDH, como a ADPF 153 e o Caso
(lomes Lund".
( P G R — 28 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2015 — ADAPTADA)
O
Assinale a alternativa correta:
() ( ostume internacional e as resoluções vinculantes do Conselho de Se-
gurança da Organização das Nações Unidas são incorporadas interna-
mente no direito brasileiro por intermédio de decreto presidencial.
GABARITO:Errado. O costume internacional é aplicado diretamente no orde-
i lamento jurídico brasileiro sem qualquer processo formal de incorporação.
(DPE/RJ — DEFENSOR PÚBLICO, 2015 — PROVA DISCURSIVA I FASE) Em A
dezembro de 2014, a Comissão Nacional da Verdade publicou relatório
final, após exaustivas investigações, sobre as violações de direitos hu-
manos perpetradas pelo Estado entre os anos de 1946 e 1988. Entre as
recomendações da CNV:
"// Recomendações
(11) Fortalecimento das Defensorlas Públicas
jy. No contexto das graves violações de direitos humanos investigadas pela
CNV, sobressaiu a percepção de que a dificuldade de acesso dos presos à Jus-
tiça facilitou grandemente a possibilidade de que fossem vítimas de abusos,
por ação ou omissão da administração pública. Como esse quadro subsiste
t riadas constitucionalmente para o atendimento da população de baixa
renda e revestidas das condições institucionais para propiciar maior proteção
das pessoas detidas. O contato pessoal do Defensor Público com o preso nos
distritos policiais e no sistema prisional é a melhor garantia para o exercício
pleno do direito de defesa e para a prevenção de abusos e violações de direi-
tos fundamentais, especialmente tortura e maus-tratos". (Relatório Final da
Comissão Nacional da Verdade, Parte V, Recomendações, pág 969). Nesse
contexto, defina Justiça Transicional, apontando seus elementos centrais e
as possíveis hipóteses de atuação do Defensor Público (6 pontos).
Em virtude da não disponibilização de um "espelho" de prova
GABARITO:
pela banca examinadora da Defensoria Pública do Estado do Rio de Ja-
0 BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 265
 neiro, os autores desta obra sugerem o seguinte gabarito. Um mm eil
de Justiça de Transição que poderia ser lembrado pelo candidato seria I
Justiça de Transição como um conjunto de mecanismos judiciais ou ex-
trajudiciais utilizados por uma sociedade como um ritual de passagem
à ordem democrática após graves violações de direitos humanos por
regimes autoritários e ditatoriais, de forma que se assegure a responsa
bilidade dos violadores de direitos humanos, o resguardo da justiça e 8
busca da reconciliação. Já os elementos centrais, também chamados de
"dimensões" por boa parte da doutrina, foram definidos pelo Conselho de
Segurança da ONU na seguinte ordem: a) direito à memória e à verdade;
b) direito à reparação das vítimas (e seus familiares); c) o adequado trata
mento jurídico aos crimes cometidos no passado; d) a reforma das institui
ções para a democracia. No contexto da Justiça de Transição e da recons
trução das instituições democráticas, o Defensor Público pode se deparai
com diversas situações práticas. A mais comum é o ajuizamento de ações
indenizatórias em favor das vítimas torturadas no período ditatorial pelos
275
agentes estatais . No mesmo contexto, o Defensor Público pode postulai
aos órgãos internacionais de direitos humanos para responsabilizar o Es-
tado brasileiro por acontecimentos atentatórios aos direitos humanos que
se tenham dado na época da ditadura militar brasileira. Por fim, é possível
276
atribuir aos Defensores Públicos Federais a tarefa de defenderem juízo os
militares denunciados por crimes cometidos à época da ditadura, caso os
denunciados não possuam advogado particular, pois o direito à defesa deve
ser conferido também aos possíveis violadores de direitos humanos.
275 Vale relembrar que esta pretensão é imprescritível, conforme j á comentado nesta obra.
276 As ações penais visando responsabilizar os agentes da ditadura militar por violações
de direitos h u m a n o s são processadas e j u l g a d a s na Justiça Federal. A s s i m , e m caso
de necessidade de designação de um Defensor Público para um caso envolvendo a
matéria, a defesa recairá sobre um m e m b r o da Defensoria Pública da União.
2Ó6| JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde
vs. Brasil
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SFNTENÇA:
Ainda pendente de j u l g a m e n t o pela Corte IDH
RESUMO D O CASO
I ntre o final do ano de 1988 e o início de 1989, a Polícia Federal recebeu
denuncias de trabalho escravo em inúmeras fazendas na região do mu-
nicípio de Sapucaia, no estado do Pará, entre as quais estava a Fazenda
Brasil Verde. Após as denúncias, as autoridades estatais realizaram fre-
quentes visitas e inspeções à Fazenda Brasil Verde com o intuito de veri-
ficar as condições lá existentes para o desempenho da atividade laboral.
0 proprietário da Fazenda Brasil Verde formava parte do Grupo Irmãos
1 iiiagliato, que possuía inúmeras fazendas na região e aproximadamente
1 eirto e trinta mil cabeças de gado. Após inúmeras visitas, as autoridades
estatais, entre elas a Polícia Federal, verificaram a existência de trabalho
escravo no seio da Fazenda, além de irregularidades nos direitos traba-
lhistas dos empregados e falhas estruturais na área da fazenda. Como se
não bastassem tais violações, dois trabalhadores adolescentes desapare-
ceram da Fazenda Brasil Verde e jamais foram encontrados.
I oi constatado que a maioria dos trabalhadores rurais percorria um longo
trajeto para chegar até a Fazenda Brasil Verde e recebia quantias irrisórias
l o m o pagamento. O grupo de trabalhadores era formado majoritaria-
mente por homens entre 15 e 40 anos de idade, afrodescendentes e par-
dos, oriundos dos estados mais pobres do país e, portanto, em situações
que lhes proporcionavam exíguas possibilidades de trabalho.
O processo penal instaurado em 1997 em razão da condição análoga à de
escravo reconhecida pela Polícia Federal na Fazenda Brasil Verde foi extinto
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 267

em 2007 em virtude da prescrição. A ação civil pública instaurada em 2000
perante a Justiça do Trabalho resultou em acordo de conciliação entre o
proprietário da Fazenda Brasil Verde e o Ministério Público do Trabalho. Erj
tretanto, as graves violações de direitos humanos não foram cessadas.
No dia 12 de novembro de 1998, a Comissão Pastoral da Terra (CPT) e o
Centro pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL/Brasil) apresentaram
o caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. O Estado brasi-
leiro não cumpriu as recomendações expedidas pela Comissão IDH , que
submeteu o caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos no dia 06
de maio de 2015.
19
cmhsdo ou aquiescência"' . Estes elementos foram fixados em alusão à
1 1 invenção 29 da OIT que regulamenta o tema do trabalho forçado, sempre
t luz da Convenção Americana de Direitos Humanos. No caso Fazenda Bra-
ull Verde, a Corte IDH terá a oportunidade de se pronunciar sobre se houve
•11 nao omissão ou aquiescência das autoridades estatais.
Ainda no que diz respeito a temática do trabalho escravo, o Brasil jamais
foi processado na Corte Interamericana de Direitos Humanos, embora já
277 linha reconhecido a sua responsabilidade por graves violações de direi-
tos humanos em âmbito trabalhista diante da Comissão Interamericana
280
de Direitos Humanos .

Em virtude de o caso ter sido submetido ao tribunal interamericano em Poi hm, a Corte Interamericana de Direitos Humanos será instada a se
maio de 2015, não houve até o fechamento desta edição o juízo de admis pionunciar sobre a chamada neoescravidão, ou seja, as novas formas de
28

sibilidade e tampouco o julgamento do caso Trabalhadores da Fazenda 151 i.ividão ' surgidas em meio ao avanço da tecnologia e da convivência
282

Brasil Verde vs. Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. do ser humano em uma sociedade de riscos .

P O N T O S IMPORTANTES PARA O CASO

1 . 0 caso Fazenda Brasil Verde permitirá à Corte I D H consolidar juris-

prudência sobre o trabalho forçado e as formas contemporâneas de
378
escravidão
O julgamento do caso Fazenda Brasil Verde pela Corte IDH será de suma
importância, pois a Corte de San José será instada a consolídarsuajurispru
dência sobre trabalho forçado e as formas contemporâneas de escravidão.
Entretanto, é mister ressaltar que, no caso Las Massacres de Ituango vs. Co-
lômbia, a Corte Interamericana de Direitos Humanos já definiu os elemen-
tos necessários para a identificação de um trabalho forçado, a saber: "a) a
ameaça de sanção; b) o oferecimento não espontâneo para o trabalho; ec)a
atribuição a agentes do Estado, seja por participação direta ou seja por sua
jjg Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s . Caso de Las Masacres de Ituango vs. Co-
lômbia. Sentença de i ° de j u l h o de 2006. Série C, n° 148, parágrafo 166 (tradução livre).
.'80 N e s s e sentido, ver c a s o José Pereira vs. Brasil, e s t u d a d o nessa obra.
277 O Ministério Público Federal, através d a sua Procuradoria Federal d o s Direitos do
281 Ao decidir pela prescindibilidade d a restrição à liberdade d e l o c o m o ç ã o para q u e
Cidadão, c h e g o u a reunir-se c o m a Secretaria de Direitos H u m a n o s d a Presidência
reste caracterizado o c r i m e de redução à condição a n á l o g a d e escravo (Art. 149
da República para discutir a melhor maneira de i m p l e m e n t a r as recomendações
do C ó d i g o Penal), a j u r i s p r u d ê n c i a dos tribunais superiores parece c o m e ç a r a se
expedidas pela C o m i s s ã o Interamericana d e Direitos H u m a n o s . No final, as reco-
adaptar às formas contemporâneas de escravidão. Para maiores esclarecimen-
m e n d a ç õ e s não f o r a m c u m p r i d a s d e maneira satisfatória.
a
tos, ver: STJ, 3 Seção. C C 127.937-GO, Rei. M i n . Nefi Cordeiro, j u l g a d o e m 28/5/2014
278 Lembramos que recentemente o Brasil deu mais u m passo para combater as for-
(Info 543) e STF, Plenário. Inq 3412, Rei. p / Acórdão M i n . Rosa Weber, j u l g a d o e m
mas contemporâneas de trabalho escravo. Isso ocorreu com a promulgação da
Emenda Constitucional n ° 81 de 2014, que acrescentou ao artigo 243 da Consti- 29/03/2012.
tuição Federal u m a nova hipótese de expropriação de terras, qual seja, a perda da 282 Sobre a t e m á t i c a d a sociedade de riscos, ver B E C K , Ulrich. Sociedade de Risco: rumo
propriedade onde se constatar a situação de trabalho escravo. a uma outra modernidade. S ã o Paulo: Editora 34,2010.

O BRASIL NA IURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 269

268I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

Caso Cosme Rosa Genoveva e outros vs. Brasil
("Caso Favela Nova Brasília")
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
SENTENÇA:
Ainda pendente de j u l g a m e n t o pela Corte IDH
RESUMO DO CASO
Nos dias 18 de outubro de 1994 e 8 de maio de 1995, agentes da Policia
Civil do Rio deJaneiro,ao participarem de operações na Favela Nova BrasJ
lia, situada dentro do Complexo do Alemão, foram responsáveis por vinte
e seis execuções extrajudiciais. Algumas das vítimas eram adolescentes,
que teriam sido submetidos a práticas sexuais e atos de tortura antes
de serem executados. As mortes ocorridas na favela Nova Brasília foram
apuradas pelas autoridades policiais com o levantamento de "autos de
resistência à prisão".
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos concluiu que os fatos
ocorreram em um contexto de uso excessivo da força pelos policiais da
Polícia Civil do Rio de Janeiro. O órgão da OEA também concluiu que as
violações de direitos humanos ocorridas dentro do Complexo do Alemão
foram patrocinadas por instituições estatais.
Em âmbito interno, a morte das vinte e seis pessoas e os atos de tortu-
ra e violência sexual permanecem impunes. Ademais, tanto os atos de
tortura e violência sexual da operação ocorrida no dia 18 de outubro de
1994 quanto as mortes ocorridas na operação do dia 8 de maio de 1995
prescreveram no ordenamento jurídico doméstico.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos recomendou ao Esta-
do brasileiro uma investigação exaustiva e conduzida por autoridades
imparciais para que fosse possível responsabilizar os autores dos fatos
270 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
I H 01 ridos na favela Nova Brasília. Do mesmo modo, a CIDH recomendou
iM ü i . c i l .1 r x i i n i j o i i m - i l i . i l . i d.i pi.illi .1 de m g i s l r . i i ,ts 11101 los cometidas
p e l o s agentes policiais como "resistência à prisão". Além de recomendar
ao Estado brasileiro que institua um sistema de controle interno e exter-
no e de prestação de contas para tornar mais efetivo o dever de inves-
tigar, também foi recomendado que o Brasil treine suas forças policiais
para que estas saibam lidar com os setores mais vulneráveis da socieda-
de, buscando assim superar o estigma de que todas as pessoas de baixa
tenda são criminosas em potencial.
No dia 19 de maio de 2015, a Comissão IDH concluiu que o Brasil não cum-
priu suas recomendações e submeteu o caso à Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
I rn função de o caso ter sido submetido ao tribunal interamericano em
111,110 de 2015, não houve até o fechamento desta edição o juízo de admis-
sibilidade, tampouco o julgamento do caso Cosme Genoveva e outros vs.
Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O CASO
1. Prescrição dos fatos e m âmbito interno e superação da coisa j u l g a -
da doméstica
Certamente, um dos argumentos que será alegado pelo Estado brasileiro
em sua defesa no caso Favela Nova Brasília será a prescrição de muitos
dos fatos denunciados pela Comissão Interamericana de Direitos Huma-
nos à Corte de San José. Ocorre que na Corte Interamericana de Direitos
Humanos já há um precedente no qual ocorreu a superação da prescrição
e da coisa julgada interna para que os agentes estatais fossem respon-
sabilizados. Trata-se do caso Bulacio vs. Argentina, que tratou de uma das
maiores detenções em massa realizadas peia polícia do Estado argentino.
Os fatos ocorreram durante um show de rock and roli e resultaram em
maus tratos e na tortura e subsequente morte do adolescente Walter Da-
vid Bulacio. O processo contra o agente policial responsável pela morte
de Bulacio foi alcançado pela prescrição e o Governo argentino alegava
a ocorrência de coisa julgada doméstica para não punir o agente estatal.
Ainda assim, a Argentina foi processada e posteriormente condenada na
Corte Interamericana de Direitos Humanos pela situação de impunidade
envolvendo a morte do jovem Bulacio. O tribunal interamericano orde-
nou que fossem desconsiderados óbices ã punição do agente estatal por
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 271
 parte da ordem interna, e o policial responsável pela morte adolescente
foi condenado a três anos de prisão em 2013. Para elucidar melhor o tema
da prescrição e o caso Bulacio, é a lição de André de Carvalho Ramos: "O
processo contra um agente policiai já durava mais de 10 anos e a sanção
dos responsáveis pelas violações tinha sido obstaculizada depois da pres-
crição da ação penai, existindo, então, coisa julgada nacional a favor do
acusado. A Argentina reconheceu sua responsabilidade internacional por
violação dos direitos à vida, à integridade pessoal, à liberdade pessoal, às
garantias judiciais e à proteção judicial e aos direitos da criança. Em relação
às medidas de reparação, a Corte reforçou que a grave violação de impuni
dade deveria ser revertida e que o Estado deveria concluir a investigação c
sancionar os responsáveis independentemente de qualquer óbice de direito
interno, ou seja, exigiu a superação da coisa julgada nacional em favor do
direito dos familiares à justiça. Depois do intenso debate interno de como
cumprir a decisão da Corte IDH, houve reabertura do caso e, em 2013, um
acusado de detenção arbitrária foi finalmente condenado a três anos de
2S
prisão" \ O caso Walter Bulacio vs. Argentina será devidamente aprofun-
dado na segunda edição deste livro. Entretanto, ressalta-se desde já a si-
militude entre o caso Favela Nova Brasília e o caso envolvendo a morte
do jovem argentino, pois ambos tratam da morte de pessoas por agentes
estatais, envolvem a presença de adolescentes entre as vítimas e, por fim,
lidam com a questão da prescrição dos processos penais em âmbito do-
méstico. A tendência da Corte Interamericana de Direitos Humanos é de
que seja adotado o entendimento firmado no Caso Bulacio.
2. Posição da Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s sobre a prá-
tica denominada "autos de resistência à prisão"
A prática de "autos de resistência à prisão", corriqueira nos anos de chum-
bo da ditadura brasileira e infelizmente ainda utilizada pela polícia bra-
sileira, consiste no ato de utilizar expressões genéricas e desprovidas de
qualquer fundamentação idônea como "autos de resistência" ou "resis-
tência seguida de morte" pelos agentes da polícia em seus boletins de
ocorrência e até em inquéritos policiais, para justificar determinados de-
litos cometidos pelos próprios agentes policiais no desempenho de suas
funções, o que acaba ocasionando, muitas vezes, uma irreal aparência de
legalidade à situação, encerrando as investigações e eximindo os autores
283 RAMOS, A n d r é de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 2. ed. S ã o Paulo: Saraiva
2015, p.332.
272 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
I, 1 , - . . | M > i i - . - i l . 1 1 n I . n I . • | H - | - , ' , r i i ' . . m - ,
( l ' Atualmente,iHM.e.odeiesislem u
A prisão, o Código de Processo Penal autoriza o uso de quaisquer meios
necessários para que o policial se defenda ou vença a resistência e deter-
mina que seja feito um auto, assinado por duas testemunhas. Ocorre que,
•, inlorme já determinou a Comissão Interamericana de Direitos Huma-
nos , tal prática vai de encontro ao arcabouço normativo da proteção
Internacional dos direitos humanos, porque, muitas vezes, impossibilita
3 responsabilidade por crimes perpetrados por agentes estatais. Outros-
-.iin, a prática dos "autos de resistência à prisão" mascara dados estatís-
286
ticos sobre a criminalidade brasileira , além de deixar os familiares das
vítimas sem qualquer resposta estatal sobre o que realmente ocorreu em
determinado fato e quem foram os responsáveis pela eventual prática
criminosa. Nesse sentido, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidên-
(la da República, juntamente com o Conselho de Defesa dos Direitos da
287
is ,soa Humana ,editou a Resolução n° 8/2012, na qual dispõe sobre "a
284 É i m p o r t a n t e ressaltar que não se está a f i r m a n d o aqui que todo e q u a l q u e r uso
da expressão " a u t o de resistência" objetiva dar a p a r ê n c i a de legalidade a u m a
situação ilegal. É evidente que, dentre as i n ú m e r a s pessoas que m o r r e m nos c o n -
frontos c o m a polícia, a l g u m a s resistem à prisão de maneira desarrazoada e des-
proporcional, a t e n t a n d o contra a vida dos a g e n t e s estatais. Porém, m e s m o nestes
casos, as expressões "resistência s e g u i d a de m o r t e " ou " a u t o de resistência à pri-
s ã o " são insuficientes e não d e v e m por si só dar fim a q u a l q u e r a p u r a ç ã o sobre
o a c o n t e c i m e n t o . É necessário que, e m t o d o e q u a l q u e r contexto, os boletins de
ocorrência e os procedimentos investigatórios s e j a m a m p l a m e n t e f u n d a m e n t a -
dos, descrevendo c o m detalhes a situação e o c o n t e x t o em que os fatos ocorreram,
seja para obedecer aos preceitos da atual ordem constitucional brasileira, seja
para obedecer aos preceitos do arcabouço n o r m a t i v o de proteção internacional
dos direitos h u m a n o s . É t a m b é m , u m a f o r m a de prestar contas à sociedade.
.»85 Site da C o m i s s ã o Interamericana de Direitos H u m a n o s , 12 de j u n h o de 2015: CtDH
apresenta caso sobre o Brasil à Corte IDH. < h t t p : / / w w w . o a s . o r g / p t / c i d h / p r e n s a /
notas/2015/069.asp>.
286 O uso de "autos de resistência"estimula a famosa cifra amarela da criminalidade: são
aqueles crimes praticados por arbitrariedades policiais que sequer c h e g a m ao conhe-
cimento do órgão fiscalizador da polícia. C o m isso, além de muitas vezes não retratar
o real contexto em que o conflito ocorreu, resta t a m b é m comprometida a veracidade
das informações enviadas aos órgãos internacionais dedireitos humanos, pois os " a u -
tos de resistência" acabam influenciando as estatísticas relativas a homicídios, porém
sem influenciar o número de pessoas mortas por arma de fogo. Esta realidade foi des-
tacada pelo Relator Especial sobre Execuções Sumárias, Arbitrárias e Ilegais da O N U ,
Dr. Philip Alston, por ocasião da sua visita ao Brasil em novembro de 2007.
287 Recentemente, a Lei 12.986/2014 t r a n s f o r m o u o C o n s e l h o de Defesa dos Direitos
da Pessoa H u m a n a e m Conselho Nacional dos Direitos H u m a n o s ( C N D H ) , revo-
gando-se assim a Lei 4,319/1964.
O BRASIL NA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 273
abolição de designações genéricas, como 'autos de resistência', 'resistência
seguida de morte', em registros policiais, boletins de ocorrência, inquéritos
policiais e notícias de crime"288. Além de estabelecer uma série de medi-
das a respeito do tratamento do tema, a Resolução n° 8/2012 destaca a
inexistência na legislação brasileira de uma excludente de ilicitude de
nominada "resistência seguida de morte", frequentemente documenta
da como "auto de resistência ã prisão", devendo o registro ser realizado
como homicídio decorrente de intervenção policial e, no curso da investi
gação, deve-se verificar se houve ou não eventual excludente de ilicitude.
Além disso, está pronto para ser votado na Câmara dos Deputados o PL
4.471/2012 que cria regras rigorosas para a apuração de mortes e lesões
corporais decorrentes da ação de agentes do Estado, tais como policiais. A
Corte Interamericana de Direitos Humanos será instada a se manifestar
sobre o tema em um futuro próximo.

3. Primeiro caso brasileiro na Corte Interamericana de Direitos Huma-

nos envolvendo o tema da impunidade em casos de violência policial
O caso Favela Nova Brasília também requer uma atenção especial dos
leitores em virtude da temática envolvida no feito. É do conhecimento
de todos que a violência praticada por agentes da polícia é uma prática
grave e atentatória aos direitos humanos, constituindo-se em uma das
maiores mazelas do sistema penal brasileiro. Dessa forma, ao julgar o
caso Cosme Rosa Genoveva e outros vs. Brasil, o tribunal interamericano
possui a chance de contribuir para a mudança desta triste realidade ins-
talada no cotidiano daqueles que são submetidos a persecução penal em
289
terras brasileiras .

CAPÍTULO IV

288 A Resolução n° 8 de 20 de d e z e m b r o de 2012 foi publicada no D O U de 21/12/2012

(n° 246, Seção i, p.g).
O BRASIL E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS
289 A i m p l e m e n t a ç ã o da audiência d e c u s t ó d i a , prevista na C o n v e n ç ã o A m e r i c a n a de
Direitos H u m a n o s , é outro instituto que visa c o m b a t e r possíveis arbitrariedades
DA CORTE INTERAMERICANA DE
praticadas por a g e n t e s estatais. Para maiores i n f o r m a ç õ e s acerca do t e m a , ver
Caso Tibi vs. Equador.
DIREITOS HUMANOS

274 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS


Caso Penitenciária Urso Branco
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
JULGAMENTO:
Medidas Provisórias determinadas e m 2002 e
fiscalizada até 25 de agosto de 2011
RESUMO DO CASO
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos submeteu à Corte In-
teramericana de Direitos Humanos, em 06/06/2002, uma solicitação de
medidas provisórias em favor dos internos da Casa de Detenção José Ma-
rio Alves, conhecida como "Penitenciária Urso Branco", localizada na cida-
de de Porto Velho, Estado de Rondônia, no Brasil. O objetivo era o de evitar
que continuasse a morrer internos naquela unidade prisional.
Após diversas outras Resoluções (em 2002, 2004,2005, 2008 e 2009) res-
saltando o dever de o Estado melhor executar o cumprimento das medidas
provisórias para prevenir mais mortes na Penitenciária Urso Branco, a Corte
Interamericana adotou sua última Resolução sobre o caso em 25/08/2011,
ocasião em que, considerando (I) que desde dezembro de 2007 não se re-
gistravam mortes violentas ou motins na Penitenciária Urso Branco, (II) que
o Estado estava investigando adequadamente as denúncias de violência
ou maus tratos apresentadas pelos representantes das vítimas e, principal-
mente, (III) que o Estado de Rondônia firmou com os representantes das ví-
timas um "Pacto para Melhoria do Sistema Prisional do Estado de Rondônia
e Levantamento das Medidas Provisórias Outorgadas pela Corte Interame-
590
ricana de Direitos Humanos" , revogou as medidas provisórias em razão
290 Embora o Pacto t e n h a sido proposto pelo Estado de R o n d ô n i a , a União t a m b é m
c o n s t o u c o m o parte aderente, a s s u m i n d o diversas obrigações no â m b i t o do Mi-
nistério da Justiça e do D e p a r t a m e n t o Penitenciário N a c i o n a l (DEPEN).
276 [ JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
dl 11.10 mais permanecer o cenário de gravidade, urgência e necessidade de
; 11 «venir danos Irreparáveis à Integridade e à vida dos internos da Peniten-
11 MM Urso Branco.oque não desobriga o Estado brasileiro, porém,de suas
1 il 11 ígações convencionais de vigilância e proteção.
PRINCIPAIS P O N T O S SOBRE O CASO
1, Eficácia dos direitos humanos nas relações entre particulares
N,i Resolução adotada pela Corte Interamericana em 07/07/2004, o juiz
1 .inçado Trindade ressaltou em seu voto concordante que a obrigação de
proteção por parte do Estado não se limita às relações verticais deste com
1
a , pessoas sob sua jurisdição, estendendo-se também, em determinadas
1 ni unstâncías, às relações horizontais entre particulares, principalmente
quando verificada a situação de custódia, já que agressores e vítimas en-
i ontravarn-se presos, aos cuidados do Estado.
i. Primeiro Pacto para revogação de medidas provisórias
( onforme registra André de Carvalho Ramos, "A assinatura do 'Pactopara
Melhoria do Sistema Prisional do Estado de Rondônia e Levantamento das
Medidas Provisórias Outorgadas pela Corte interamericana de Direitos Hu-
manos'foi algo inédito no Brasil, sendo criado um instrumento de cobrança
de implementação das obrigações internacionais assumidas pelo Brasil in-
19
ternacionalmente" ". No entanto, a assinatura do referido Pacto não eli-
minou os problemas do sistema penitenciário do Estado de Rondônia, o
que ensejou com que o Procurador-Geral da República ajuizasse no STF
um pedido de Intervenção Federal (IF 5129) em razão do descumprimento
292
a direitos humanos em presídio .
I N C I D Ê N C I A E M PROVAS DE CONCURSOS
(PGR — 2 5 ° CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2 0 l t — PROVA
ORAL) Fale sobre o caso Urso Branco.
O candidato deveria apresentar uma síntese do que foi res-
BREVE RESPOSTA:
saltado anteriormente, salientando, ainda, principalmente por ter se tra-
291 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2015, p. 451.
292 Ver PGR pede intervenção federai em Rondônia por descumprimento a direitos hu-
manos em presidio: < http://www.stf.jus.br/porta l/cms/verNoticiaDetalhe.asp?id-
Conteudo-97379>.
O BRASIL E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 277
tado de um concurso do MPF, o ajuizamento de pedido de Intervenção
Federal pelo PGR.
(PGR — 25 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2011 — PROVA
O ii-udii o lexto acima como referência inicial, julgue os itens seguintsm
ORAL) Cite algum caso em que o Brasil descumpriu uma medida provisó-
ria da Corte Interamericana de Direitos Humanos. (Ex: Caso Urso Branco).
BREVE RESPOSTA: O Caso Penitenciária Urso Branco, conforme vimos, é um
exemplo, que motivou o ajuizamento do pedido de Intervenção Federal.
(AGU — ADVOGADO DA UNIÃO, 2004 — CESPE ) Ante a grave situação
em que se encontravam os internos e outras pessoas na Casa de Detenção
José Mário Alves, conhecida como Penitenciária de Urso Branco, localizada
na cidade de Porto Velho, no Estado de Rondônia, Brasil, a Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos adotou, por solicitação da Comissão Intera-
mericana de Direitos Humanos, diversas medidas provisórias datadas de
18/6/2002,29/8/2002 e 24/4/2004, às quais se agregam as cartas enviadas
ao Estado brasileiro pela própria Corte em 6/3/2003,1*75/2003 e 7/1/2004.
A primeira resolução da Corte Interamericana em matéria de medidas
provisórias acima mencionada considerou, entre outras situações graves,
de atenção urgente, a frequência com que se haviam perpetrado homi
cídios na referida penitenciária e a forma como ocorreram. As mortes se
apresentaram em circunstâncias de grande violência e notória perda de
controle da prisão por parte das autoridades correspondentes. Por esse
motivo, a Corte Interamericana considerou pertinente adotar medidas
provisórias destinadas, sobretudo, à preservação da vida e da integridade
física dos reclusos da Penitenciária de Urso Branco.
Não obstante as reiteradas instâncias da Corte Interamericana, não se
logrou a correção das condições prevalentes nessa instituição. Os mais
recentes informes noticiam que continuam os atos de violência com re-
sultados fatais: persistem o cometimento de homicídios e outros fatos
de suma gravidade. Aparentemente, essas condições têm prevalecido ao
longo de dois anos, período em que foram editadas as resoluções da Cor-
te em matéria de medidas provisórias, além das medidas cautelares soli-
citadas previamente pela Comissão Interamericana.
Considerando esses fatos, a Corte convocou uma audiência, realizada na
a r a
sede do Tribunal, em São José, Costa Rica, em 28/6/2004, P escutar os
informes sobre essa situação dados pelos representantes dos internos da
Penitenciária de Urso Branco, que atuam como peticionários,assim como
a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e o Estado.
278 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
I m //7/2004, a Corte Interamericana ditou nova resolução que reiterava
Al demais resoluções adotadas ao longo dos últimos dois anos.
II r u a de medidas provisórias em matéria de proteção internacional dos
direitos humanóse a respeito do regime jurídico das obrigações interna-
(lonais de proteção dos direitos da pessoa humana.
A obrigação geral de garantia do gozo e exercício livre e pleno dos direi-
los previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos é uma obri-
gaçào de natureza erga omnes. Assim, no caso da Penitenciária de Urso
Branco, objeto do texto considerado, o Estado não pode eximir-se de sua
irsponsabilidade internacional pela violação dos direitos à vida e à infe-
cí Idade pessoal devido ao fato de que os atos de violência que geraram
ditas violações foram perpetrados por algumas das pessoas detidas em
detrimento de outros detentos.
GABARITO:Certo. O candidato deveria se recordar que, conforme ressaltou
0 juiz Cançado Trindade em seu voto, lição que se repete em inúmeros
outros casos da jurisprudência da Corte Interamericana, os direitos hu-
manos ou fundamentais também se aplicam na relação horizontal entre
particulares, o que enseja com que o Estado, nas relações de custódia ou
de vigilância, como é o caso da prisão, seja responsabilizado pela omis-
são quando não garante o cumprimento da pena em condições ajustadas
com o que dispõe a legislação de regência, nacional e internacional.
(TRF 5 REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2004 — CESPE) A Corte Interamericana
A
de Direitos Humanos, em função das atribuições que lhe conferem o ar-
tigo 63.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o artigo 25
de seu Regulamento, RESOLVE:
1. Requerer ao Estado que:
. adote todas as medidas que sejam necessárias para proteger eficaz-
mente a vida e a integridade pessoal de todas as pessoas recluidas
na penitenciária, assim como as de todas as pessoas que ingressem
na mesma, entre elas os visitantes;
. adeque as condições da mencionada penitenciária às normas inter-
nacionais de proteção dos direitos humanos aplicáveis à matéria;
. remeta à Corte uma lista atualizada de todas as pessoas que se en-
contram recluidas na penitenciária, de maneira que se identifiquem
as que sejam colocadas em liberdade e as que ingressam no referido
O BRASIL E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 279
 centro penal, e indique o número e nome dos reclusos que se encon-
tram cumprindo condenação e dos detentos sem sentença conde»
natória e que, ademais, informe se os reclusos condenados e os não
condenados se encontram localizados em diferentes seções;
. investigue os acontecimentos que motivam a adoção das medidas
provisórias com o fim de identificar os responsáveis e impor lhes as
sanções correspondentes, incluindo a investigação dos acontecimen
tos graves ocorridos na Penitenciária Urso Branco depois de a Corte
ter emitido as Resoluções de i8 de junho e 29 de agosto de 2002;
• submeta ã Corte um relatório, no máximo em 3 de maio de 2004, sobre:
. o cumprimento e a implementação das medidas indicadas nos an-
teriores incisos deste ponto resolutivo;
• os acontecimentos e problemas expostos no escrito da Comissão
de 20 de abril de 2004 e seus anexos, em particular sobre a grave
situação de amotinamento que atualmente prevalece na mencio-
nada penitenciaria, as medidas adotadas para solucionar tal situa
cão, e se algumas das supostas "170 pessoas em situação de reféns
em mencionada penitenciária" não são reclusos; e iii as medidas
adotadas para solucionar a atual situação de amotinamento dos
reclusos,
2. Reiterar ao Estado e à Comissão Interamericana de Direitos Humanos
a solicitação de tomar as providências necessárias para coordenar e
supervisionar o cumprimento das medidas provisórias ordenadas pela
Corte, em conformidade com o disposto no ponto resolutivo terceiro
da Resolução de 29 de agosto de 2002. Ademais, o Estado e a Comissão
Interamericana de Direitos Humanos deverão informar sobre o resul-
tado da implementação de tais providências.
3. Solicitar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos e aos peticio-
nários das medidas que apresentem suas observações ao relatório esta-
tal solicitado no prazo de 10 dias contados a partir de seu recebimento.
4. Convocar a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, os peticio-
nários das medidas e o Estado a uma audiência pública que se realizará
na sede da Corte em 28 de junho de 2004, a partir das 15 h 30 min, para
conhecer seus argumentos sobre o cumprimento das medidas provi-
sórias ordenadas no presente caso.
Considerando o texto acima transcrito, referente aos pontos resolutivos
(PRs) ditados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que acolheu
280 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
11 pedido de nova-, medula-, p m v i s n n a s ,1 respeilo da Republica Federativa
do Brasil, no caso da penitenciária Urso Branco, julgue os itens a seguir.
• manto ao PR t, o Estado brasileiro estaria correto se solicitasse a sus-
I" 11 ..todo cumprimento dessas medidas provisórias, sob o argumento de
<|M< .devido à sua forma federativa,tais providências seriam competência
ile um de seus estados-membros, razão pela qual não estaria internacio-
nalmente obrigado a lhes dar cumprimento.
(.AHAKiTo: Errado. A forma federativa de Estado não inibe nem inviabiliza a
responsabilização do pais pelas violações a direitos humanos ocorridas em
1 11 lorritório, seja no âmbito dos Estados ou dos municípios. Neste sentido,
lltabelece o art. 28a da CADH que "Quando se tratar de um Estado-parte
11 instituido como Estado federal, o governo nacional do aludido Estado-par-
te t iimprirá todas as disposições da presente Convenção, relacionadas com as
matérias sobre as quais exerce competência legislativa e judicial".
* As medidas provisórias ditadas pela Corte Interamericana, no caso em
tela, beneficiam os reclusos da penitenciária Urso Branco e os não-re-
clusos que se encontrem na situação de reféns, independentemente
do vínculo de nacionalidade brasileira, uma vez que o vínculo exigido é
o da relação entre os reclamantes e o perigo de dano irreparável ou de
grave violação aos direitos à vida e à integridade física que denunciam.
GABARITO: Certo.
(POLÍCIA CIVIL/TO, 2014 — AROEIRA, ADAPTADA) No decorrer de sua
história, as decisões da Corte Interamericana são de suma importância
para efetivação dos direitos humanos no Brasil. Nesse sentido, acerca
da responsabilidade internacional dos Estados pela observância dos di-
reitos humanos e da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, o caso Urso Branco configura-se como um evento de abuso
cometido por policiais, com o apoio de proprietários rurais contra tra-
balhadores sem-terra.
Errado. O Caso Urso Branco configura-se como um evento de
G A B A R I T O :
r.ilha do Estado em propiciar um ambiente prisional livre de violências,
agressões e demais violações a direitos humanos.
O BRASIL E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 281

Caso crianças e adolescentes privados
de liberdade no "Complexo do Tatuapé"
da FEBEM
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
DECISÃO:
Medidas provisórias determinadas e m 2005 e
fiscalizadas até 25/11/2008
RESUMO DO CASO
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos submeteu à Corte Intera
mericana de Direitos Humanos, em 08/10/2005, uma solicitação de medi-
das provisórias com o propósito de que o Estado brasileiro fosse compelido
a protegera vida e a integridade pessoal das crianças e adolescentes que es-
tavam internadas no "Complexo do Tatuapé" da FEBEM (Fundação Estadual
do Bem-Estardo Menor de São Paulo) e das pessoas que poderiam ingressar
futuramente na qualidade de internos no mencionado centro de internação.
da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, medidas provisórias
<*m favor dos adolescentes internos no Complexo Tatuapé da Fundação
I ••t.idual do Bem-Estar do Menor do Estado de São Paulo (FEBEM/SP) e
convocou o Estado brasileiro para audiência pública sobre as menciona-
das medidas no dia 29 do corrente. A partir dos textos acima, julgue o
liem a seguir.
. No caso do complexo Tatuapé da FEBEM/SP, as supostas vítimas, seus
Familiares ou seus representantes devidamente acreditados podem
apresentar uma solicitação de medidas provisórias diretamente à Cor-
te Interamericana de Direitos Humanos.
GABARITO:Certo. Dispõe o art. 27.2 do Regulamento da Corte Interameri-
1 ana que "Tratando-se de assuntos ainda não submetidos à sua consi-
deração, a Corte poderá atuar por solicitação da Comissão". E o art. 27.3,
por sua vez, estabelece que "Nos casos contenciosos que se encontrem
em conhecimento da Corte, as vitimas ou as supostas vitimas, ou seus
representantes, poderão apresentar diretamente àquela uma petição de
medidas provisórias, as quais deverão ter relação com o objeto do caso".
Como o Caso Complexo do Tatuapé já havia sido submetido à Corte,
ainda que em sede de cognição de emergência (solicitação de medidas
provisórias), as vítimas ou seus representantes poderiam continuar no
processo, pleiteando outras medidas provisórias ou reiterando pedidos
anteriores feitos pela Comissão.

Após diversas outras Resoluções (em 2005,2006 e 2007) ressaltando o dever de

o Estado melhor executar o cumprimento das medidas provisórias para preve-
nirepisódios de violência no Complexo doTatuapé, a Corte Interamericana ado-
tou sua última Resolução sobre o caso em 25/11/2008, ocasião em que, consi-
derando os avanços alcançados pelo Estado na proteção dos direitos humanos
dos jovens privados de liberdade em São Paulo, e principalmente, ainda, tendo
em conta que a referida unidade prisional foi completamente desativada e as
e
suas instalações destruídas em 16/10/2007, também, que o Estado construiu
novas unidades de internação em conformidade com o novo padrão estrutural,
revogou as medidas provisórias, determinando, então, o arquivamento do caso.

I N C I D Ê N C I A E M P R O V A S DE C O N C U R S O S

(AGU — PROCURADOR FEDERAL, 2006 — CESPE) No dia 17 de novembro,

a Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou, por solicitação

282 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS O BRASIL E AS MEDIDAS PROVISORIAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 283

Caso das pessoas privadas de liberdade na
Penitenciária "Dr. Sebastião Martins Silveira",
São Paulo
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
DECISÃO:
Medidas provisórias determindas e m 28/07/2006 e
fiscalizadas até 25/11/2008
RESUMO DO CASO
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos submeteu à apreciação d
Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 25/07/2006, uma solicitaçã
de medidas provisórias com o propósito de que o Brasil fosse compelido a
proteger a vida e a integridade de todas as pessoas privadas de liberdade na
Penitenciária "Dr. Sebastião Martins Silveira", localizada em Araraquara, es
tado de São Paulo, assim como das pessoas que pudessem ingressar futura-
mente na qualidade de reclusos ou detentos naquela Penitenciária. A Corte>
deferiu as medidas provisórias na Resolução adotada em 28/07/2006.
Após outras Resoluções ressaltando o dever de o Estado melhor executar o
cumprimento das medidas provisórias, a Corte, em Resolução adotada em
25/11/2008, observando que o Estado realizou uma série de medidas para resol-
ver a situação da Penitenciária de Araraquara, tendo, inclusive, procedido com
a transferência de 1200 beneficiários para outros estabelecimentos prisionais
e também reconstruído integralmente aquela Penitenciária, que passou a fun
cionar dentro de sua capacidade, entendeu por revogaras medidas provisórias.
PRINCIPAIS P O N T O S SOBRE O C A S O
í. O caráter tutelar, mais q u e cautelar, das medidas provisórias d
proteção da Corte
Importante lição do — então — j u i z da Corte Interamericana Cançado
Trindade, reproduzida em inúmeros votos seus e também já incorporada
284 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
FI* jurisprudência da Corte, se refere ao "caráter tutelar, M A I S que caute-
lar, das medidas provisórias de proteção". Vejamos a sua lição: "No uni-
¡VTRÍO conceituai do Direito Internacional dos Direitos Humanos, — como
|#N/í0 assinalado em sucessivos Votos nesta Corte e em distintos estudos,
,1 ni, 1 lulas provisorias dr piolet ao tem passado a salvaguardar, mais
./1 • guru eficácia da função jurisdicional, os próprios direitos fundamentais
dn pessoa humana, revestindo-se, assim, de um caráter verdadeiramente
tulriar, mais do que cautelar. Para isto tem contribuído decisivamente a
iyrisprudêncla da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre a mate-
AN, mais do que a de qualquer outro tribunal internacional até o presente.
•.,ia i onstrução jurisprudencial a respeito, dotada de uma base convencio-
NAL, r verdadeiramente exemplar, sem paralelos — quanto a seu amplo al-
. atn e — na jurisprudência internacional contemporânea, tendo, nos últi-
mos anos e até o presente, explorado devidamente um grande potencial
de pioteção — por meio da prevenção — que se depreende dos termos do
9rtlgo 63(2) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Mas não
| tbstante os avanços logrados até pela Corte até o presente, ainda resta um
0
I, >nqo caminho a percorrer" (§ 3 ). Ou seja, as medidas provisórias, que or-
dinariamente, conforme lição elementar de Direito Processual, se desti-
nam a proteger a eficácia da função jurisdicional ou o não perecimento
dn direito, transbordam essa função, chegando a — também — tutelar
bl direitos fundamentais da pessoa humana. Daí porque se pode pedir
.1111,1 medida provisória na Corte Interamericana independentemente de
algum caso estar sendo processado diante de sua jurisdição.
1. Problemas derivados da coexistência de m e d i d a s cautelares da
Comissão I n t e r a m e r i c a n a e de m e d i d a s provisórias da Corte Intera-
mericana
( aneado Trindade, fazendo referência a votos por ele proferidos noutros
Julgamentos pela Corte, notadamente em Mery Naranjo e outros e tam-
bém em Gloria Girait dei Garcia Prieto e outros, afirma que: "primeiro, não
11' aplica o requisito do prévio esgotamento de recursos internos em soli-
t ilações de medidas provisórias de proteção à Corte; dito requisito é uma
condição de admissibilidade de petições à Comissão, quanto ao fundo e
eventuais reparações do caso concreto. As medidas provisórias de proteção,
por sua vez, têm um rito sumário, em conformidade com a própria nature-
za desse instituto jurídico de caráter preventivo-tutelar, e por não prejulgar
em nada o fundo do caso. Segundo, não existe requisito algum de prévio
esejotamento de medidas cautelares da Comissão antes de recorrer-se à
( orte para solicitar medidas provisórias de proteção. As medidas cautelares
O BRASIL E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 285
da Comissão têm base tão somente regulamentar, e não convencional, I
não podem retardar —- às vezes indefinidamente — a aplicação de medi»
das provisórias de proteção pela Corte, dotadas estas de base convencional,
A insistência da Comissão em sua prática sobre medidas cautelares prévlm
pode, em alguns casos, ter consequências negativas para as vitimas polen
ciais, e criar um obstáculo a mais para elas. Em determinados casos, pode
configurar uma denegação de justiça no plano internacional".
Caneado Trindade defende, ainda, no que — infelizmente — ainda é vot
minoritária, que "uma negativa adicional por parte da Comissão de solk I
tar medidas provisórias à Corte, igualmente sem fundamentação, legitima
as vítimas potenciais, como sujeitos de Direito Internacional dos Direitos
Humanos, para poder recorrer à Corte, em busca da concessão destas me
didas provisórias; de outro modo, se poderia configurar uma denegação de
justiça no plano internacional".
Finalmente, Caneado Trindade, ainda advertindo e ressaltando o caráter
convencional da medida provisória expedida pela Corte, em contraponto
ao caráter regulamentar da medida cautelar expedida pela Comissão, o
que confere muito mais potencialidade e eficácia para a primeira, relati
que "No presente caso da Penitenciária de Araraquara, a Comissão corte
tamente solicitou Medidas Provisórias de Proteção à Corte, tão logo se evl
denciou a gravidade da situação (cf. supra), sem tentar adotar suas medidas
cautelares anteriormente. Evitou, assim, sensatamente, repetir o equívoco
que cometeu no anterior caso das Crianças e Adolescentes Privados de Li-
berdade no 'Complexo do Tatuapé'da FEBEM versus Brasil, — equívoco este
que apontei em meu Voto Concordante na Resolução de 77.77.2005 desta
Corte, — de tentar infrutiferamente a adoção prévia, durante anos, de suas
medidas cautelares, mesmo ante a sucessiva ocorrência de vítimas fatais (a
que não se repetiu no presente caso). Apraz-me constatar que a Comissão
o
deu ouvidos a minhas advertências" (§ 32 ),
286 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
Caso Unidade de Internação Socioeducativa
T
no Espírito Santo
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Interamericana de Direitos H u m a n o s
DECISÃO:
Medidas provisórias determinadas e m 25/02/2011 e
fiscalizadas até 26/09/2014
RESUMO DO CASO
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos submeteu à aprecia-
rão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 30/12/2010, uma
'.olicitação de medidas provisórias com o propósito de compelir o Brasil
.1 proteger a vida e a integridade pessoal das crianças e adolescentes pri-
vados de liberdade e de outras pessoas que se encontrem na Unidade de
Internação Socioeducativa localizada no município de Cariacica, Estado
do Espírito Santo. A Corte deferiu as medidas provisórias na Resolução
adotada em 25/02/2011.
Após diversas outras Resoluções (em 2011,2012,2013 e 2014) ressaltando
0 dever de o Estado melhor executar o cumprimento das medidas provi-
sorias, a Corte Interamericana adotou sua última Resolução sobre o caso
cm 26/09/2014, ocasião em que, embora tenha considerado os esforços
empreendidos pelo Estado na total reestruturação da Unidade de Inter-
nação Socioeducativa, concluiu que não houve a erradicação completa da
situação de risco dos beneficiários das medidas provisórias em virtude
da continuação de relatos sobre situações de agressão entre internos, de
funcionários contra internos e do uso abusivo de algemas, ameaças, cas-
illos imoderados, entre outros.
Diante deste cenário, entendeu a Corte por determinar "Que o Estado
continue adotando deforma imediata todas as medidas que sejam neces-
sárias para erradicar as situações de risco e proteger a vida e a integridade
pessoal, psíquica e moral das crianças e adolescentes privados de liberdade
O BRASIL E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 287
na Unidade de Internação Socioeducativa, bem como de qualquer pessçÊ
que se encontre neste estabelecimento. Em particular, a Corte reitera que d
Estado deve garantir que o regime disciplinarse enquadre às normas inter Caso Complexo Penitenciário de Curado
nacionais na matéria". Finalmente, estabeleceu a Corte que tais medida* cm Pernambuco
provisórias teriam vigência até 01/07/2015.

ÓKÜÀO JULGADOR:
PRINCIPAIS P O N T O S SOBRE O C A S O
( 'orte Interamericana de Direitos H u m a n o s
1. Proteção dos direitos h u m a n o s de crianças e adolescentes privado
de liberdade no Brasil
UIRISÀO:
Conforme ressalta André de Carvalho Ramos, assim como no caso "II
BEM", o presente caso é de salutar importância "para a construção depre
Medidas provisórias determinadas e m 22/05/2014 e
cedentes no que diz respeito à proteção dos direitos humanos de crianças ainda e m c u m p r i m e n t o
e adolescentes privados de liberdade no Brasil", destacando que decidiu .1
Corte que "a proteção de direitos deve ser ainda maior quando se refere a
29
crianças e adolescentes" *. ¡SUMO D O C A S O

• • missão Interamericana de Direitos Humanos submeteu à apreciação

da ( orte Interamericana de Direitos Humanos, em 31/03/2014, uma soli-
II 11 ao de medidas provisórias com o propósito de que o Brasil adotasse
as medidas necessárias para proteger a vida e a integridade pessoal das
pessoas privadas de liberdade no centro Penitenciário "Professor Aníbal
Ir uno" bem como de qualquer pessoa que se encontrasse nesse estabe-
lei imento, localizado na cidade de Recife, Estado de Pernambuco, aonde
II mgistraram casos de diversos fatos de violência, tais como rebeliões,
ip.iessões entre internos e por parte de funcionários contra internos,
ameaças de morte, assassinatos, supostos atos de tortura e tratamentos
I ruéis, doenças contagiosas sem atendimento de saúde adequado etc.
Após considerar todos os aspectos fáticos sobre o caso, a Corte determi-
nou, na Resolução de 22/05/2014, que o Estado adote medidas de curto
prazo a fim de: "a) elaborar e implementar um plano de emergência em re-
lação à atenção médica, em particular, aos reclusos portadores de doenças
I I >ntagiosas, e tomar medidas para evitar a propagação destas doenças; b)
elaborar e implementar um plano de urgência para reduzir a situação de
superlotação e superpopulação no Complexo de Curado; c) eliminar a pre-
sença de armas de qualquer tipo dentro do Complexo de Curado; d) assegu-
tur as condições de segurança e de respeito à vida e à integridade pessoal
de todos os internos, funcionários e visitantes do Complexo de Curado; e
e) eliminar a prática de revistas humilhantes que afetem a intimidade e a
o
diqnidade dos visitantes" (§ 20 ).
293 RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de Direitos Humanos, p, 454.

288 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS O BRASIL E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS | 289

Caso Reino Unido vs. Albânia
("Caso do Estreito de Corfu")
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Internacional de Justiça
SENTENÇA:
09 de abril de 1949
RESUMO DO CASO
No dia 22 de outubro de 1946, dois cruzadores e dois destroyers™ britânicos
adentraram no Canal de Corfu (também conhecido como Estreito de Cor-
fu), nas águas territoriais da Albânia. Ambos os destroyers colidiram com
minas dentro causando a morte de quarenta e quatro tripulantes das duas
embarcações, bem como sérios danos materiais aos destroyers. Nos dias 12
e 13 de novembro do mesmo ano, o Reino Unido executou uma operação de
limpeza e desativação de minas nas águas do Estreito de Corfu.
Aduzindo que haveria responsabilidade internacional do Estado da Al-
bânia — pois este estava envolvido com a colocação de minas em suas
águas territoriais —, a matéria foi submetida ao Conselho de Seguran-
ça da ONU. A Albânia, que ainda não era membro da Organização das
Nações Unidas, aceitou participar das discussões sobre o caso diante do
Conselho de Segurança. No dia 09 de abril de 1947, o Conselho de Segu-
3 6
rança da ONU editou uma resolução ' que recomendou aos Estados en-
volvidos que levassem o caso à Corte Internacional de Justiça.
O caso do Estreito de Corfu foi levado à Corte Internacional de Justiça no
dia 22 de maio de 1947, através de uma petição elaborada pelo Reino Uni-
do da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte.
315 O s destroyers são considerados " n a v i o s de g u e r r a " pelo Direito Internacional.
316 As resoluções do C o n s e l h o de S e g u r a n ç a d a O N U p o s s u e m caráter v i n c u l a n t e .
340 J JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
Primeiramente, a Corte Internacional de Justiça rejeitou a preliminar de inépcia
da inicial arguida pelo Governo da Albânia. Ao analisar o mérito do caso, a CU se
1 leparon prini ¡pálmente com dois questionamentos: a) É o rstado da Albania
responsável pelas explosões ocorridas no Canal de Corfu? Deve a Albania pagar
uma compensação ao Reino Unido?; b) O Reino Unido violou os tratados e con-
venções internacionais pelos atos de sua marinha em águas albanesas?
Em relaçãoà primeira questão,oTribunal de Haia declarou a responsabilidade
do Estado da Albânia por 11 votos a 5. Com respeito à segunda questão, a Corte
Internacional de Justiça dividiu suas decisões em dois tópicos. Com relação a
navegação exercida pelos navios britânicos no dia 22 de outubro de 1946, o
Tribunal de Haia reconheceu o direito de passagem inocente, pois, à época
dos fatos, muitos países utilizavam-se dos estreitos para deslocar seus navios
de guerra; era uma prática rotineira da sociedade internacional. Portanto, por
14 votos a 2, a Corte Internacional de Justiça decidiu não ter ocorrido violação
das leis internacionais pelo Reino Unido no dia 22 de outubro de 1946. Entre-
tanto, de maneira unânime, a Corte Internacional de Justiça reconheceu quea
operação realizada nos dias 12 e 13 de novembro de 1946.com fins de desativar
as minas no Canal do Corfu, violou a soberania do Estado da Albânia, já que
o Reino Unido realizou esta última operação sem qualquer consentimento
do governo albanês e tampouco notificou as organizações internacionais da
operação de desativação de minas; portanto, a operação de desativação de
minas não poderia ser justificada pelo direito de passagem inocente.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
i. Primeiro caso j u l g a d o pela Corte Internacional de Justiça
O primeiro órgão de jurisdição internacional permanente a ser instituí-
do foi a Corte Permanente de Justiça Internacional, criada no ano de
1921 pela Liga das Nações. A Corte Permanente de Justiça exerceu suas
atribuições de 1922 até 1940, quando sua sede em Haia foi tomada pelas
forças da Alemanha nazista. No período de seu funcionamento, a Corte
Permanente de Justiça julgou 38 processos contenciosos, incluindo os
famosos casos Alemanha vs. Polônia ("caso da Fábrica de Chorzow") e
317
França vs. Brasil ("caso dos empréstimos franco-brasileiros" ). Embora
317 O caso dos empréstimos franco-brasileiros na Corte Permanente de Justiça foi o único
caso em que o Brasil foi processado perante a jurisdição internacional global contenciosa
em toda a sua história. Neste caso, a França sagrou-se vencedora. No âmbito da Corte
Internacional de Justiça, o Brasil ainda não figurou como parte em litígio algum.
CASOS IULGADOS PELA IURISDIÇÀO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 341
 tenha parado de funcionar em 1940, a CPJ foi extinta formalmente ape-
nas em 1946. Neste mesmo ano, foi criada a Corte Internacional de Jus-
tiça, já no seio da Organização das Nações Unidas (ONU), que sucedeu
a antiga Liga das Nações. Nesse contexto, o caso do Estreito de Corfu é
paradigmático por ter iniciado os trabalhos da jurisdição contenciosa
da Corte Internacional de Justiça, fato que é sempre lembrado pelos e s
tudiosos do direito internacional.
2, Reconhecimento do direito de p a s s a g e m inocente como norma
consuetudinária de direito internacional
O direito de passagem inocente consiste em uma travessia contínua, sem
qualquer tipo de ancoragem e turbação ao mar territorial do Estado Cos-
teiro. Este direito de passagem inocente foi reconhecido pela primeira vez
no caso do Estreito de Corfu, situado entre a Ilha de Corfu — pertencente
à Grécia — e os territórios continentais da Albânia e da Grécia. À épo-
ca do julgamento do caso Reino Unido vs. Albânia, não havia qualquer
previsão convencional acerca do direito de passagem inocente. Assim,
a Corte Internacional de Justiça reconheceu o direito de passagem ino-
cente como um costume internacional, podendo ser aplicado inclusive
no caso de navios militares, conforme ocorreu no caso do Estreito de
Corfu. Atualmente, o tema já possui previsão convencional, conforme
art. 17 e seguintes da Convenção de Montego Bay sobre Direito do Mar*' .
É importante ressaltar que, excepcionalmente, o Brasil pode exercer ju-
risdição penal sobre os fatos que ocorrerem na passagem inocente de
navio estrangeiro por águas brasileiras. Isto é possível caso haja um pe-
dido do capitão do navio estrangeiro ou caso a embarcação estrangeira
pratique alguma conduta durante sua passagem que ofenda os interes-
3 9
ses do Estado brasileiro ' .
— popularmente conhecida como Convenção de Chicago. Assim, pelo bro-
318 A l é m da C o n v e n ç ã o de M o n t e g o Bay sobre Direito do Mar, j á incorporada pelo
o r d e n a m e n t o j u r í d i c o brasileiro, o t e m a t a m b é m é regulado pela Lei 8.617/1993,
que dispõe sobre o mar territorial, a z o n a c o n t í g u a , a z o n a e c o n ô m i c a exclusiva e
a p l a t a f o r m a continental brasileiros, e dá outras providências.
319 A e s s e r e s p e i t o , é a lição d e P a u l o H e n r i q u e G o n ç a l v e s P o r t e l a : "A
será inocente quando não for prejudicial à paz, à boa ordem ou á segurança
do Estado costeiro, entendendo-se como prejudiciais atos como ações militares,
espionagem, poluição, pesca ou o embarque ou desembarque de qualquer pro-
duto, moeda ou pessoa com violação das leis e regulamentos aduaneiros, fis-
cais, de imigração ou sanitários do Estado Costeiro" ( P O R T E L A , Paulo H e n r i q u e
G o n ç a l v e s . Manual de Direito Internacional Público e Privado. 7. ed. S a l v a d o r :
J u s p o d í v m , 2015, p. 582).
2
34 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
3. Aceitação tácita d a jurisdição d a Corte Internacional de Justiça
pela Albânia
I lodiernamente, são quatro as formas de aceitação da jurisdição con-
lencíosa da Corte Internacional de Justiça. Todavia, nem sempre foi as-
sim. Quando o Estatuto Internacional da Corte Internacional de Justiça
foi criado, eram três as formas de se aceitar a jurisdição contenciosa do
330
Tribunal de Haia: a) Aceitação da Cláusula Raul Fernandes ; b) Previ-
são em tratado internacional específico aceitando a jurisdição conten-
ciosa da CU; e c) Submissão "ad hoc" de um caso à Corte Internacional
de Justiça. Ocorre que, ao julgar o caso Reino Unido vs. Albânia, a Corte
Internacional de Justiça passou a admitir uma quarta forma de aderir a
32
sua jurisdição: a aceitação tácita '. Isso ocorreu após oTribunal de Haia
notificar a Albânia — ré no caso do Estreito de Corfu —, que, ao invés
de alegar ser um Estado que não reconhece a jurisdição da Corte Inter-
nacional de Justiça, veio a realizar a sua defesa de mérito, o que indicou
que o Estado aceitava implicitamente a jurisdição da Corte Internacio-
nal de Justiça.
4. I n d a g a ç ã o d i d á t i c a : há u m direito de p a s s a g e m i n o c e n t e para
aeronaves?
8
Para o Direito Internacional, não é correto falar em direito de passagem
inocente para aeronaves. Isso se dá em razão de haver previsão conven-
cional expressa de instituto similar para as aeronaves, o chamado direi-
to de sobrevoo. O direito de passagem inocente, como já visto, possui
origem consuetudinária, embora atualmente já esteja previsto na Con-
venção das Nações Unidas sobre Direito do Mar, assim como na legisla-
ção interna brasileira. Já o direito de sobrevoo possui origem convencio-
nal, pois está regulado pela Convenção da Aviação Civil Internacional,
cardo da especialidade, não há que se falar em passagem inocente para
320 Esta c l á u s u l a é facultativa para os Estados e consiste no reconhecimento da j u r i s -
passagem
d i ç ã o obrigatória da Corte Internacional de J u s t i ç a . A cláusula leva este n o m e e m
razão do d i p l o m a t a brasileiro Raul Fernandes, n o m e a d o pelo C o n s e l h o da Socie-
dade das Nações, para o r g a n i z a r o projeto de E s t a t u t o s da Corte P e r m a n e n t e de
Justiça Internacional, reunido e m H a i a , de j u n h o a j u l h o de 1920. O Brasil, ainda
receoso em s u b m e t e r t o d a e qualquer controvérsia à jurisdição da C o r t e Interna-
cional de J u s t i ç a , não aceitou a C l á u s u l a Raul Fernandes.
321 Hipótese t a m b é m conhecida c o m o " p r o r r o g a ç ã o " .
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 343
aeronaves, dada a existencia de instituto próprio para a aplicação no
3
espaço aéreo ".
INCIDÊNCIA DO TEMA EM PROVAS DE CONCURSOS
(TRF 5 REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2015 — CESPE, ADAPTADA) É corrente o
A
entendimento de que o Estado constitui uma junção de elementos: uma
base territorial, uma dimensão humana e um governo efetivamente es-
tabelecido. Considerando o primeiro desses elementos, costuma-se ¡den
tificar o elemento territorial ou espacial do Estado. Com relação a essa
temática, assinale a opção correta:
• O direito de passagem inocente no espaço aéreo ocorre da mesma for
ma que em relação ao mar territorial.
GABARITO: Errado. Não há que se falar em direito de passagem inocente no
espaço aéreo. Em relação ao espaço aéreo, aplica-se o direito de sobrevoo.
(CÂMARA DOS DEPUTADOS — ANALISTA LEGISLATIVO, 2002 — CESPE)
Julgue os itens a seguir relativos aos meios jurisdicionais de solução pa-
cífica de controvérsias:
• O primeiro órgão de jurisdição internacional permanente a ser instituí-
do foi a Corte Permanente de Justiça Internacional, substituída poste-
riormente pela Corte Internacional de Justiça, com sede em Haia.
GABARITO: Correto.
(TRF I REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2011 — CESPE, ADAPTADA) No que se refere
A
ao domínio público marítimo internacional, assinale a opção correta:
• Os Estados exercem soberania sobre suas águas interiores, ainda que
estejam obrigados a assegurar o direito de passagem inocente em fa-
vor dos navios mercantes, mas não dos navios de guerra.
GABARITO: Errado. Admite-se o direito de passagem inocente aos navios
de guerra. É justamente o entendimento da Corte Internacional de Jus-
tiça no caso Reino Unido vs. Albânia.
322 Reconhecemos a posição minoritária de Luiz Flávio C o m e s que advoga pela " e x -
t e n s ã o " do direito de p a s s a g e m inocente às aeronaves. Entretanto, à luz do direito
internacional, tal posição não pode ser considerada correta, eis que há instituto
próprio previsto na Convenção da Aviação Civil Internacional a ser aplicável e m se
tratando de d e s l o c a m e n t o no espaço aéreo. As bancas e x a m i n a d o r a s de concursos
públicos t a m b é m não a d o t a m a posição de reconhecer o direito de p a s s a g e m ino-
cente às aeronaves.
344 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
(OAB-RJ — EXAME DE ORDEM, 2007) Assinale a opção correta:
a| A Convenção da Aviação Civil Internacional (Chicago, 1944) admite o
direito de sobrevoo de qualquer tipo de aeronave estrangeira no es-
paço aéreo dos Estados, como norma consuetudinária de direito in-
ternacional.
b| Tanto o direito de passagem inocente no mar territorial quanto o direi-
to de sobrevoo no espaço aéreo constituem normas convencionais, so-
mente obrigando os Estados que ratificarem as respectivas convenções.
c| Ao contrário do direito de passagem inocente no mar territorial, que
é costumeiro, o direito de sobrevoo é convencional e está limitado
às aeronaves civis, não sendo admitido em relação às aeronaves de
propriedade de governos.
d| O direito de passagem inocente e o direito de sobrevoo constituem
restrições costumeiras à soberania do Estado sobre o seu território e
estão garantidos a quaisquer navios e aeronaves.
GABARITO:A letra "a" está errada, pois o direito de sobrevoo não é norma
consuetudinária e sim, norma convencional. A letra "b"está errada, pois a
origem do direito de passagem inocente é norma consuetudinária. A letra
"d" está errada, pois o direito de sobrevoo não constitui uma restrição
costumeira. É regulado pela Convenção da Aviação Civil Internacional. O
gabarito correto é a letra "c".
Como o enunciado da questão não questiona
CRÍTICA AO GABARITO DA QUESTÃO:
especificamente a origem dos institutos, a assertiva "b" também poderia
ter sido considerada correta pela banca examinadora, já que, atualmente,
o direito de passagem inocente também possui previsão convencional.
(CONSULTOR LEGISLATIVO SF, 2002 — CESPE) Considerando a defesa da
soberania nacional, julgue os seguintes itens.
• O direito de passagem inocente nas águas do marterritorial brasileiro
é irrestrito.
GABARITO: Errado. O direito de passagem inocente comporta algumas res-
trições, como a exigência de não ofender os interesses do Estado costeiro.
(PGR — 27 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2014 — PROVA
O
ORAL) O direito de passagem inocente é aplicável aos navios militares?
O direito de passagem inocente é plenamente aplicável aos
BREVE RESPOSTA:
navios militares. Esta possibilidade foi reconhecida no primeiro caso jul-
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 345
gado pela Corte Internacional de Justiça.Trata-se do caso Reino Unido vs.
Albânia, popularmente conhecido como "Caso do Estreito de Corfu".
a
(TRFi REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2015 — ADAPTADA) Ao realizar um cru- Caso República Democrática do Congo
zeiro turístico, uma embarcação do pavilhão do Estado A parou em área vs, Bélgica ("Caso Yerodia")
situada na zona econômica exclusiva do Estado B e lá permaneceu. Após
dez dias, autoridades do Estado B apreenderam a embarcação sob a ale-
ÓRGÃO JULGADOR:
gação de que esta deveria ter informado que permaneceria parada na-
quela área, sendo a ausência de informação motivo para suspeitar de seu Corte Internacional de Justiça
engajamento em atividade ilícita. Nessa situação hipotética, a atitude do 1
Estado B violou: SENTENÇA:
• O direito de passagem inocente da embarcação.
11 de fevereiro de 2002
GABARITO: Errado. Não há qualquer situação envolvendo o direito de pas

sagem inocente na questão. O direito de passagem inocente é exercido

de maneira continua e o caso narrado pelo enunciado informa que a
embarcação do Estado A permaneceu dez dias parada na zona econô-
RESUMO DO CASO
mica exclusiva do Estado B, o que torna a assertiva errada.

No dia 11 de abril de 2000, um magistrado de primeiro grau do Tribunal de

Bruxelas expediu uma ordem internacional de captura in absentiocontra
Abdulaye Yerodia Ndombasi, então Ministro das Relações Exteriores da
República Democrática do Congo. Segundo o magistrado belga Vander-
meersch, a ordem internacional de captura foi exarada por ter sido o Sr.
Yerodia responsável por graves violações das Convenções de Genebra de
1949 e seus Protocolos Adicionais de crimes contra a humanidade.

Os delitos de que o Sr. Yerodia estava sendo acusado eram puníveis pelo
Estado belga com base em uma lei local referente à "punição de gra-
ves violações das Convenções Internacionais de Genebra e seus Protoco-
los Adicionais". Posteriormente, o Estado belga também passou a punir
graves violações de regras e princípios concernentes ao Direito Interna-
cional Humanitário.

Basicamente, o juiz belga emitiu, com base em sua legislação interna,

uma ordem internacional de captura em desfavor do Ministro das Rela-
ções Exteriores do Congo, que sequer estava em território belga. Diante
do ocorrido, no dia 17 de outubro de 2000, aproximadamente 6 meses
após a emissão da ordem internacional de captura pelo magistrado bel-
ga, a República Democrática do Congo levou o caso para a Corte Interna-
cional de Justiça, objetivando que fosse anulada a ordem de prisão inter-
nacional expedida contra o Sr. Yerodia.

346 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA I 347
Basicamente, os argumentos levantados pelo Estado congolês eram: .1)
a nulidade da ordem internacional de captura expedida pelo I '.Lulo hei
ga, visto que a Bélgica atribuiu uma jurisdição universal a si própria, com
base unicamente em uma lei interna, violando o princípio de que um Es-
tado não pode exercer sua autoridade em território de outro Estado, bem
como a igualdade soberana entre os membros das Nações Unidas; e b)
o Estado belga ignorou a imunidade de jurisdição do Sr. Yerodia, que, na
época do ocorrido, ocupava o cargo de Ministro das Relações Exteriores
da República Democrática do Congo.
Assim, segundo o Estado congolês, a Bélgica também estaria violando
uma imunidade diplomática.
OEstado belga, por sua vez, alegou que a Corte Internacional deJustiça não
possuía competência para julgar o caso. Com base no princípio da kompe
tenz-kompetenz, a Corte Internacional de Justiça se declarou competente
para julgar o caso, dado que, na data da reclamação feita pelo Estado do
Congo, as partes estavam vinculadas por uma declaração obrigatória de
submissão à jurisdição da Corte, No momento do julgamento pela Corte
Internacional de Justiça, Yerodia não ocupava mais o cargo de Ministro das
Relações Exteriores da República Democrática do Congo, o que não consti-
tuiu óbice para o processamento do feito na CU, pois, quando estabelecido
o litígio, o Sr. Yerodia ainda ostentava a condição de Ministro de Estado.
Após examinar as Convenções de Viena sobre Direitos dos Tratados e a
Convenção de Nova York sobre Missões Especiais, a Corte Internacional de
Justiça não encontrou nenhuma norma que fizesse referência a possível
imunidade a ser gozada por um Ministradas Relações Exteriores. Assim,a
Corte Internacional deJustiça recorreu ao Direito Internacional Costumeiro
e constatou que haveria um costume internacional em vigor, conferindo
imunidade ao Ministro das Relações Exteriores, não como benefício pes-
soal, mas sim para assegurar que o ocupante do cargo pudesse desempe-
nhar suas funções com a maior integralidade e plenitude possível.
Assim, para a Corte internacional de Justiça, o Estado belga violou uma
norma de Direito Internacional Costumeiro em relação a República De
mocrática do Congo. Da mesma forma, a Corte Internacional de Justiça
concluiu pela incompetência do magistrado belga para processar e jul
gar o Sr. Yerodia com base em uma lei interna, tendo em vista que o Sr,
Yerodia sequer estava em território belga no momento em que a ordem
internacional de captura foi emitida. Assim, para a Corte Internacional
de Justiça, não há no atual cenário do Direito Internacional uma norma
costumeira que reconheça uma jurisdição universal in absentia.
348 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Preliminarmente: o que é a jurisdicional universal e quais são as
suas modalidades?
A regra internacional da jurisdição universal admite que o Estado possa
regular e sancionar condutas realizadas fora do seu território, colaboran-
do com a ordem internacional no combate à impunidade e assegurando
os valores essenciais da comunidade internacional. Sobre o conceito de
jurisdição universal, é a lição de José Cretella Neto: "O principio da juris-
dição universal reflete a noção de que certos crimes são de tal modo abo-
mináveis e aberrantes, que todos os Estados têm — em tese, ao menos —
111
interesse em assegurar que os criminosos sejam levados a julgamento" .
Vejamos as suas modalidades.
t.i. Jurisdição penal "comum"ou "grociana"
É aquela jurisdição na qual o Direito Internacional admite que um Estado
possa regular e sancionar uma conduta realizada fora do seu território. É
nada mais, nada menos que a extraterritorialidade da lei penal, prevista no
0
art.7 , inciso II do Código Penal Brasileiro. Leva o nome dejurisdição grocia-
na em homenagem a Hugo Grácio (ou Grotius), principal expoente e defen-
sor deste modelo de jurisdição. Sobre o conceito dejurisdição grociana, é a
lição de André de Carvalho Ramos: "O primeiro tipo é a jurisdição universal
comum (ou grociana), pela qual o Direito internacional permite que um Es-
tado possa regular e sancionar uma conduta realizada fora de seu território,
pois, de outro modo, esta restaria impune, prejudicando os esforços de outro
Estado. Essa hipótese de aplicação extraterritorial da jurisdição normativa é
2
longeva no Direito Internacional, em especial no que tange a leis penais"* *.
Ainda segundo André de Carvalho Ramos: "Na mesma linha, o Supremo
Tribuna! Federa! possui diversos precedentes que pugnam pela aplicação
da lei brasileira a condutas ilícitas ocorridas no exterior — cujos autores
não estão sujeitos à extradição •— para cumprir o ideal grociano de 'aut de-
dere aut judicare', revelando, aos olhos do STF, o compromisso ético jurídico
115
que o Brasil deve assumir na repressão da criminalidade comum" .
323 NETO, José Cretella. Curso de Direito Internacional Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2014. p.246.
324 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 286.
325 ld.,p.287
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 349
 Logo, segundo o posicionamento da doutrina, bem como do próprio Su-
premo Tribunal Federal, é possível concluir que o Brasil adota o critério da
jurisdição universal comum, seja através do seu Código Penal, da ratifica-
ção de Tratados Internacionais, ou ainda de sua jurisprudência.
1.2. Jurisdição universal "especial"ou "qualificada"
A jurisdição universal especial visa impedir que os indivíduos, com fulcro na
sua legislação local, violem valores essenciais para a comunidade internacio-
nal (v.g. crimes dejuscogens). Assim, não há que se confundira jurisdição uni-
versal especial com a jurisdição universal comum.já que aquela visa coibir que
os indivíduos violem normas internacionais essenciais, enquanto esta última
tem como seu principal objetivo regular e sancionar uma conduta realizada
fora de seu território, impedindo a impunidade e a criação de paraísos seguros
da criminalidade. Sobre a diferença entre a jurisdição universal comum e a
jurisdição universal especial, é a lição de André de Carvalho Ramos: "Lenta-
mente, a regra da jurisdição universal irradiou-se e contaminou novos campos
do Direito Internacional, regendo em especial o combate aos crimes contra a
humanidade, crimes de guerra, e genocídio (crimes de jus cogens). A diferença
entre a jurisdição universal qualificada da jurisdição comum (ou grociana) é
evidente. Na jurisdição universal comum, os Estados buscam cooperar para im-
pedir a impunidade e a criação de paraísos seguros da criminalidade comum
(safe heavens). Na nova etapa da jurisdição universal (qualificada), trata-se de
impedir que o indivíduo, em geral agentes públicos e agindo de acordo com a lei
local, possam violar normas internacionais essenciais. Esses novos crimes inter-
nacionais se distanciam em muito da persecução penal internacional grociana.
De fato, esses crimes graves são, muitas vezes, cometidos por agentes públicos
6
com o apoio das forças de um Estado e agindo de acordo com a lei local"* .
Diante da consolidação dos crimes de jus cogens na ordem internacional,
a doutrina e os tribunais internacionais passaram a dividir a jurisdição
universal especial em duas modalidades: a jurisdição universal qualifica-
da condicional ou imperfeita e a jurisdição universal qualificada absoluta,
perfeita ou "in absentia".
1.2.1. Jurisdição universal qualificada "condicional"ou "imperfeita"
Essa modalidade de jurisdição universal exige a presença do acusado no ter-
ritório do Estado que pretende dar início à persecução. O Brasil ratificou diver-
326 RAMOS, André DE Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. São Paulo:
Saraiva, 2013, P. 288.
350 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
•,, R, 1 | i ) ' , ML. 1 1 1 , 1 1 11 HL.US QUE PRLLLHLRM .1 |L('TSI'L IH,.1(1 PRLL.LL ('III 1,1 A I O (1,1
|urlsdlção universal qualificada imperfeita. Sobre a jurisdição universal quali-
ficada "condicional", é a lição de André de Carvalho Ramos: "Najurisdição uni-
versal condicional (ou imperfeita) a lei nacional exige que o acusado esteja em
custódia do Estado para o início da persecução (judex deprehensionis). Assim,
a presença física do acusado no território do Estado ê um vínculo indispensável
para o exercício desse tipo de jurisdição qualificada, revelando a intenção da lei
nacional impedir que juízes e promotores sejam "xerifes mundiais" e iniciem
procedimentos contra qualquer pessoa que, em qualquer lugar no mundo, te-
nha cometido crimes contra os valores essenciais da comunidade"* . 7
É importante deixar claro que o Estado brasileiro adota a jurisdição uni-
versal qualificada "condicional"ou "imperfeita".
1.2.2. Jurisdição universal qualificada "absoluta", "perfeita"ou 'In absentia"
Esta modalidade dejurisdição permite a aplicação extraterritorial da lei
penal local de maneira incondicional; também possibilita que o sujeito
autor da conduta violadora de normas essenciais para a comunidade in-
ternacional sequer esteja no território do país que pretende prendê-lo.
Pela jurisdição universal qualificada absoluta, o Estado poderia emitir
uma ordem de prisão para qualquer indivíduo,de qualquer lugar do mun-
do,setornando um verdadeiro "xerife mundial"da ordem internacional. A
respeito deste tópico, é a lição de André de Carvalho Ramos: "Já o segundo
tipo é denominado jurisdição universal qualificada absoluta (ou perfeita),
que permite a aplicação extraterritorial da lei nacional penal, mesmo que
o perpetrador da conduta bárbara nem sequer esteja em seu território (por
isso também é denominada jurisdição universal in absentia). Assim, uma lei
nacional de jurisdição universal absoluta possibilita o início da persecução
criminal com o consequente pedido de prisão do indivíduo, mesmo que este
jamais tido algum contato com o Estado do processo"**.
Foi o fundamento utilizado pela Bélgica para a emissão da ordem internacio-
nal contra o Sr. Yerodia. Os países que emitem ordens internacionais basea-
das na jurisdição universal in absentia alegam que, embora não haja tratados
internacionais regulando a matéria, haveria um costume internacional per-
327 RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de Direitos Humanos. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013, P. 288.
328 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 288.
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 351
 mitinao a jurisdição universal qualificada absoluta. Nao toi o que entendeu
a Corte Internacional deJustiça no caso Yerodia, conforme veremos a seguir.
O Estado brasileiro não adota a jurisdição universal qualificada "absolu-
ta", "perfeita" ou "in absentia".
2. Não há u m costume internacional que permita a aplicação da juris-
dição universal penal in absentia
Conforme já explicado no tópico anterior, a jurisdição universal penal in absen-
tia é aquela permite a aplicação extraterritorial da lei interna aos autores de
crimes de jus cogens, ainda que estes jamais tenham estado no território do Es-
tado emissor da ordem internacional de captura. Como não há tratado interna-
cional que regule a matéria, a Bélgica, ao expedir uma ordem internacional de
captura contra o Sr. Yerodia, fundamentou a jurisdição universal in absentia em
um possível costume internacional existente na ordem internacional. Porém,
ao julgar o caso Congo vs. Bélgica, a Corte Internacional de Justiça não reconhe-
ceu a existência de um costume internacional que possa legitimar a jurisdição
universal in absentia; por conseguinte, anulou a ordem internacional de captura
emitida pelo Estado belga contra o Sr. Yerodia, tendo em vista que este sequer
se encontrava em território belga. Ainda sobre a inexistência de um costume in-
ternacional que legitime a jurisdição universal qualificada absoluta, é a lição de
André de Carvalho Ramos: "Defato, o costume internacional cristalizado no pós-
Nuremberg admite a tipificação especial — com regime jurídico próprio, como,
por exemplo, o dever dejulgar ou extraditar, a imprescritibilidade dos crimes e au-
sência de qualquer imunidade desses violadores — mas não legitima a jurisdição
universal in absentia. É necessário separar, então, o regime material especial dos
crimes de jus cogens (crimes contra a humanidade e assemelhados) do regime
processual que trata da hipótese de aplicação extraterritorial da lei local. Pelo con-
trário, os Estados, como a Espanha e a Bélgica, que adotaram leis locais de juris-
dição universal in absentia foram duramente criticados e, inclusive, a Bélgica foi
processada pelo Congo perante a Corte Internacional deJustiça no chamado Caso
do Mandado de Prisão de v de abril de 2000. Nesse caso, a Corte Internacional de
Justiça decidiu, por maioria (com voto inclusive do então Juiz Francisco Rezek), que
não havia um costume internacional que amparasse a lei belga dejurisdição uni-
versal in absentia. Demonstrando a aceitação da posição da Corte, tanto a Bélgica
quanto a Espanha alteraram suas leis internas para reduzir o alcance da jurisdi-
9
ção universal para a espécie de jurisdição universal condicional ou imperfeita"* .
329 R A M O S , A n d r é de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. S ã o Paulo;
Saraiva, 2013, p. 289.
352 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
Assim, em virtude do nao reconhecimento de um costume internacional legiti-
mador da jurisdição universal absoluta qualihcada.a Bélgica alterou sua legisla-
ção local, adotando a mesma posição do Estado brasileiro sobre o tema, ou seja,
valendo-se da jurisdição universal qualificada "condicional"ou "imperfeita".
3. A imunidade de Ministro das Relações Exteriores é absoluta e equi-
vale à imunidade diplomática
Ao analisar a reclamação da República Democrática do Congo no Caso
Yerodia, a Corte Internacional de Justiça reconheceu que, em razão de um
costume internacional vigente na ordem internacional, o cargo de Ministro
das Relações Exteriores possui imunidade absoluta, que equivale à imuni-
dade diplomática. Vale relembrar que as imunidades diplomáticas confe-
rem uma proteção penal plena, de tal maneira que os indivíduos por ela
protegidos não podem ser processados.julgados nem condenados no Esta-
do acreditado. Portanto, equivocou-se o magistrado belga ao emitir ordem
internacional de captura contra o Sr. Yerodia, já que este estaria sob a pro-
teção da imunidade diplomática. Nesse sentido, é a lição de Paulo Henrique
Gonçalves Portela: "Para a jurisprudência da Corte Internacional deJustiça
(CU), equiparam-se às imunidades diplomáticas as imunidades dos ministros
das relações exteriores dos Estados, como restou estatuído no exame do Caso
Yerodia, em que a República Democrática do Congo questionava ordem de
110
prisão de seu Ministro das Relações Exteriores, proferida pela Bélgica" .
Vale relembrar que a imunidade dejurisdição não se confunde com a res-
ponsabilidade individual (como, por exemplo, em julgamentos diante do
TPI ou do Tribunal Especial para Serra Leoa, ambos tribunais internacio-
33
nais que julgam indivíduos) '. A imunidade dejurisdição apenas impede
a persecução penal por outro país.
4. Curiosidade: o que é "intraterritorialidade da lei"?
A intraterritorialidade da lei consiste no fenômeno da incidência da lei estran-
geira para um fato típico ocorrido dentro do Estado brasileiro. Há crimes que
330 PORTELA, Paulo H e n r i q u e G o n ç a l v e s . Direito internacional Público e Privado, s.ed.
Salvador: J u s p o d i v m , 2013, p. 249.
331 Nestes casos, a i m u n i d a d e de Chefe de Estado não deve prevalecer. Trata-se d o que
a d o u t r i n a convenciou c h a m a r de q u a r t a velocidade d o Direito Penal, o u seja, a i m -
possibilidade de Chefes de Estado a l e g a r e m i m u n i d a d e diante d e T r i b u n a i s Penais
Internacionais de Direitos H u m a n o s que j u l g a m indivíduos. A quarta velocidade do
Direito Penal t e m c o m o seu principal expoente o a r g e n t i n o Daniel Pastor.
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 353
ocorrem dentro do território brasileiro aos quais não é possível aplicar a lei do-
méstica, como nos casos em que o delito se passa dentro de uma embarcação
ou aeronave pública estrangeira a serviço do Estado estrangeiro, ou ainda nos
crimes cometidos no Brasil, porém acobertados por imunidade diplomática ou
consular. Nesses casos, aplica-se o Direito estrangeiro ou internacional, por au-
toridade estrangeira e no país estrangeiro. A intraterritorialidade da lei penal é
o fenômeno oposto à extraterritorialidade da lei penal, que ocorre quando um
crime é cometido no estrangeiro, mas a ele se aplica a lei brasileira. Nesse sentl-
do,é a lição de Rogério Sanches Cunha: "Porconta desta mitigação à territoriali-
dade, permite-se a aplicação de lei estrangeira a fato praticado em território bra-
sileiro, fenômeno conhecido como intraterritorialidade, presente, por exemplo,
na imunidade diplomática. Esse fenômeno (intraterritorialidade), contudo, não
se confunde com a extraterritorialidade, adotada pelo Código Penal no seu art.
7°, em que a lei penal brasileira alcança condutas praticadas no estrangeiro" *.
5.0 que é a difusão vermelha "red notice"!
A difusão vermelha, também chamada de "red notice", consiste em verda-
deira notícia da existência de um alerta expedido pelas autoridades judi-
ciais de um Estado-membro da INTERPOL, visando à extradição da pessoa
procurada. Vejamos a lição de Vladimir Aras sobre o conceito de red notice:
"As difusões vermelhas (red notices) são registros utilizados peia Organização
de Polícia Internacional (Interpol) para divulgar entre os Estados-membros a
existência de mandados de prisão em aberto, expedidos por autoridades com-
petentes nacionais ou por tribunais penais internacionais, no curso de proce-
dimentos criminais. Quando uma difusão vermelha é expedida, as organiza-
ções policiais que representam a Interpol em cada um dos seus 188 Estados
Partes podem dar execução aos mandados de captura internacional"* .
Há na ordem internacional outras espécies de difusão. Vejamos algumas
delas, a título de curiosidade: a) Difusão azul ("blue notice"): objetiva coletar
informações sobre a identidade de um indivíduo ou atividade em relação
a determinado crime; b) Difusão Amarela ("yellow notice"): objetiva ajudar
a localizar pessoas desaparecidas; c) Difusão branca ("white notice"): obje
tiva localizar bens culturais; d) Difusão preta ("black notice"): objetiva bus-
car informações sobre corpos não-identificados; e) Difusão verde ("green
332 C U N H A , Rogério Sanches. Manual de Direito Penal— Parte Cerai. Salvador: Juspo-
d i v m , 2013, p. 14.
333 ARAS, Vladimir. A difusão vermelha no Brasil. Disponível e m : < h t t p s : / / b l o g d o v l a d i -
mir.wordpress.com/20io/02/2i/a-difusao-verrnelha/>.
354 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
notice"); objetiva buscar informações de natureza criminal sobre pessoas
que cometeram delitos e estão propensas a reincidir, mas em outro país; f)
Difusão roxa ("purple notice"): objetiva buscar informações sobre o modus
uperandi, objetos e métodos utilizados por criminosos; e g) Difusão laranja
("orange notice"): objetiva avisar a população em geral sobre um determi-
nado evento, objeto, pessoa ou situação de iminente perigo.
6. Jurisprudência nacional correlata sobre o t e m a
6.1. Impossibilidade de validação automática da difusão vermelha
("red notice")
Apesar de ter enfrentado poucas vezes o tema, o Supremo Tribunal Fe-
deral, ao se deparar com a ordem internacional de captura da INTERPOL
1 (também chamada de red notice), entendeu que esta não recebe valida-
ção automática pelo Estado brasileiro. Assim, além da ordem internacio-
nalmente emitida, a prisão cautelar do foragido internacional deve ser
requerida e decretada pelo STF (v. HC 80923, Rei. Min. Néri da Silveira,Tri-
bunal Pleno, j. 15/08/2001; PPE 623 0 0 , Rei. Min. Cármen Lúcia, Tribunal
Pleno, j. 01/07/2010). O STF deixou claro que há a necessidade do preen-
chimento de outros requisitos, não bastando a mera ordem de prisão in-
ternacional para que o foragido possa ser preso no Estado brasileiro. Nes-
se sentido, explica Renato Brasileiro de Lima: "Se no estrangeiro, a difusão
vermelha é suficiente, de per si, para que seja efetivada a prisão da pessoa
procurada, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal entende que é indispen-
sável prévia ordem escrita da autoridade judiciária competente brasileira.
Logo, estando a pessoa no território nacional, ainda que seu nome conste
3 na Interpol como procurada em razão da difusão vermelha, deve haver pré-
vio pedido de extradição tramitando no Supremo, ocasião que o Ministro
relator poderá determinar a prisão preventiva para fins de extradição, nos
termos do art. 102,1, "g", da Constituição Federal. Nesse contexto, o Plená-
rio do Supremo já teve a oportunidade de asseverar que, ausente o pedido
de extradição em tramitação perante o STF, caracteriza constrangimento
ilegal à liberdade de locomoção o cumprimento de mandado de prisão ex-
pedido por justiça estrangeira contra pessoa residente no Brasil, para cuja
execução foi solicitada a cooperação da Interpol, já que tal mandado, por si
114
só, não pode lograr qualquer eficácia no território nacional" .
334 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. 2.ed. Salvador: J u s p o d i v m , 2014.
p.837.
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 355
6.2. O Supremo Tribunal Federal não possui competência para
habeas corpus contra chefe da INTERPOL
Recentemente, o STF decidiu pela sua incompetência para julgar habeas
corpus contra ato do Delegado-Chefe da INTERPOL no Brasil, Segundo o
Supremo, a hipótese em comento não estaria elencada pela Constitui-
ção Federal de 1988 como um dos casos de competência da Corte (v. HC
119056, Re!. Min. Cármen Lúcía,TrÍbunal Pleno, j. 03/10/2013).
6.3. A Interpol tem legitimidade para formular perante o Ministério da
Justiça pedido de prisão cautelar para fins de extradição
No final do ano de 2014, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legi-
timidade da INTERPOL para formular pedido de prisão cautelar para fins
de extradição, ressaltando que tal conclusão decorre da alteração pro-
movida no Estatuto do Estrangeiro (Lei 6815/80) pela Lei 12878/2013, que
0
conferiu nova redação ao art. 82, § 2 , estabelecendo que "O pedido de
prisão cautelar poderá ser apresentado ao Ministério da Justiça por meio
da Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol), devidamente
instruído com a documentação comprobatória da existência de ordem de
prisão proferida por Estado estrangeiro" (v. PPE 732 00, Rei. Min. Celso de
a
Mello, 2 Turma, DJe 02/02/2015).
INCIDÊNCIA DO TEMA EM PROVAS DE CONCURSOS
(PGR — 25 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2011) Segundo a
O
Corte Internacional de Justiça, (caso Yerodia República Democrática do
Congo vs. Reino da Bélgica), a imunidade de Ministro de Estado das Re-
lações Exteriores:
a| é relativa e só vale para viagens a serviço;
b| é relativa e não prevalece para o crime de genocídio;
c| é absoluta e se equipara à imunidade diplomática;
d| é absoluta, mas não se equipara à imunidade diplomática.
GABARITO: Letra C. O ponto foi devidamente abordado anteriormente.
{PGR — 27 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2014 — PROVA
O
ORAL) Fale sobre o caso Yerodia.
BREVE RESPOSTA: Bastaria
o candidato realizar uma breve síntese do que fo
apresentado anteriormente.
356I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
julgar (PGR — 26 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2012) Na com-
O
preensão contemporânea da doutrina e da jurisprudência em direito in-
ternacional, no exercício dejurisdição universal, estados podem promo-
ver a persecução penal:
a| contra qualquer pessoa sob seu império, não protegida por Imunidade
reconhecida por norma internacional, quando acusada da prática de
crimes graves, para os quais o direito internacional impõe a obrigação
"aut dedere, aut judicare";
b| contra qualquer pessoa sob seu império, independentemente de imu-
nidade que se lhe atribua, quando se trata de crimes de jus cogens;
c| contra qualquer pessoa, sob seu império ou não, independentemen-
te de imunidade que se lhe atribua, quando se trata de crimes de jus
cogens-,
d| contra qualquer pessoa sob seu império ou não, desde que não pro-
tegida por imunidade reconhecida por norma internacional, quando
acusada da prática de crimes graves, para os quais o direito internacio-
nal impõe a obrigação "aut dedere, aut judicare".
GABARITO: A assertiva "A" está correta. Conforme já explicado no tópico "O
que é a jurisdição penal universal e quais são as suas modalidades", o enun-
ciado remete à ideia de que o atual estágio da jurisdição penal universal
não permite a intromissão em território estrangeiro (vedação da juris-
dição universal in absentia). Assim, está correta a alternativa assinalada,
que retrata justamente o entendimento da Corte Internacional deJustiça
no Caso Yerodia (Congo vs. Bélgica). A assertiva "B" está errada. Confor-
me o entendimento no Caso Yerodia, o Direito Internacional reconhece
a imunidade absoluta para Chefe de Estado e também para Ministro das
Relações Exteriores, como no caso Congo vs. Bélgica. A assertiva "C" está
errada. Há dois erros no enunciado. A afirmação de que a jurisdição uni-
versal pode ser exercida independentemente de imunidade não pode ser
considerada correta, eis que vai em desencontro com o entendimento da
Corte Internacional de Justiça no Caso Yerodia. Da mesma maneira, a ju-
risdição universal não pode ser exercida contra pessoa que não está sob o
império do Estado, tendo em vista que não há, no atual estágio do direito
internacional, o reconhecimento de um costume internacional que per-
mita a jurisdição universal in absentia (este ponto também foi decidido
no Caso Yerodia). A assertiva "D" está errada. A justificativa é a mesma
explanada nos comentários da assertiva C. Não é possível exercer a ju-
risdição penal contra pessoas que não estejam sob o império do Estado.
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 357
A jurisdição universal, além de permitir o julgamento pelo Estado, tam-
bém impõe um dever ao Estado que detém a custódia do acusado: o de-
335
ver de extraditar ou julgar .
Caso Alemanha vs. Itália (Grécia como
(MINISTÉRIO PÚBLICO DE GOIÁS — PROMOTOR, 2013 — ADAPTADA) Em terceiro inteverniente) "Caso Ferrini"
recente reforma processual, o legislador ordinário, imbuído de espírito
garantista do legislador constituinte, assentou a regra segundo a qual
ÓRGÃO JULGADOR:
"ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem es-
crita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decor-
rência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
Corte Internacional de Justiça
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva" (art. 283, CPP). Em outros termos, foi sedimentada a ideia de SENTENÇA:
que o ato prisional deve ser encarado como exceção, não como regra. 03 de fevereiro de 2012
Dessarte, no que se refere ao tema prisão e liberdade — talvez o mais
sensível da seara processual penal —, é correto afirmar que:
• de acordo com o entendimento do Pretório Excelso, a difusão vermelha
(red notice) não é suficiente para que se efetive a prisão do foragido
RESUMO DO CASO
internacional no Brasil, sendo imprescindível o prévio pedido de extra-
dição e decretação de prisão cautelar pelo STF. Em 23 de dezembro de 2008, a Alemanha deu início a uma demanda pe-
rante a Corte Internacional de Justiça contra a Itália por violação da sua
GABARITO:Correto, conforme abordado no tópico "jurisprudência inter-
imunidade como Estado soberano na ordem internacional. Ao postular
nacional correlata".
na Corte Internacional de Justiça, o Estado alemão alegou que a Itália ha-
a
via se recusado a reconhecer a imunidade de Estado do país alemão pe-
(TRFi REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2015 — ADAPTADA) Raul, nacional do Es-
rante suas cortes domésticas.Tal controvérsia atingiu seu ápice no "Caso
tado X, solicitou asilo diplomático na embaixada do Estado Y, localizada
Ferrini", diante da Corte de Cassação italiana, onde se estabeleceu a com-
no território do Estado Z, alegando que tem sofrido perseguição politica
petência dos tribunais italianos para processar e julgar feitos envolvendo
por ação conjunta dos Estados X e Z. O asilo diplomático foi concedido
indivíduos que,durante a Segunda Guerra Mundial, haviam sido deporta-
pelo Estado Y, que reconhece como norma de direito internacional cos-
dos para a Alemanha para exercer a pena de trabalhos forçados. Bens da
tumeiro o asilo diplomático, ao passo que o Estado Z alega que nunca
Alemanha estavam inclusive sendo bloqueados pelos tribunais italianos.
reconheceu tal norma como valida e obrigatória para si. Nessa situação
hipotética: Além das iniciativas tomadas pelos italianos.alguns cidadãos gregos ten-
• 0 Estado Y tem o dever de aplicar a Raul o princípio do aut dedere aut taram obter a execução em território italiano de decisões concedidas por
judicare. tribunais gregos em virtude de um massacre realizado pelo exército ale-
mão em território grego durante a Segunda Guerra Mundial. Em síntese,
GABARITO: Errado. O princípio do aut dedere aut judicare não confere ao
as cortes italianas e gregas estavam reconhecendo a responsabilidade
Estado uma possibilidade de violar institutos do direito ao acolhimento
da Alemanha por violação sistemática de direitos humanos de gregos e
(asilo, refúgio, non-refoulement e etc). Tampouco impõe a sua aplicação
italianos durante a guerra. Assim, a Corte Internacional de Justiça foi cha-
em detrimento dos institutos acima referidos.
mada para resolver a controvérsia entre Alemanha e Itália.
Para a Corte Internacional de Justiça, a Itália ignorou o regramento clás-
335 Para maior a p r o f u n d a m e n t o sobre a c l á u s u l a aut dedere aut judicare, ver o caso sico do Direito Internacional ao não respeitar a imunidade do Estado ale-
Dusko Tadic vs. Prosecutor, que será a b o r d a d o m a i s a frente. mão. Segundo a CU, não é possível que um país no exercício de atos de

358 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 359
império seja julgado por outro, tendo em vista que não ha subordinação
entre Estados na sociedade internacional. Na sociedade internacional,
não há uma hierarquia entre Estados; não há como se falar em qualquer
supremacia de um Estado sobre outro.
Assim, segundo a Corte, nem mesmo a sistemática violação de direitos
humanos perpetrada pelos agentes alemães na Segunda Guerra Mundial
e tampouco a dificuldade para que essas pessoas ou seus familiares bus-
quem uma eventual reparação na Justiça alemã justificariam a suspen
são da imunidade dos Estados frente às jurisdições nacionais.
Desse modo, a Corte Internacional de Justiça ordenou que a Itália tornas-
se sem efeito as decisões judiciais contra a Alemanha, desconsiderando
inclusive eventuais constrições contra os bens do Estado alemão.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O CASO
i. Nem m e s m o a grave violação de direitos humanos relativiza a imu-
nidade de jurisdição Estatal
A comunidade internacional lamentou muito a decisão proferida pi
Corte Internacional de Justiça no caso Alemanha vs. Itália. Isso porque,
no atual estágio da proteção internacional dos direitos humanos, espe
rava-se que a Corte de Haia pautasse sua decisão pelos princípios que
resguardam os interesses da pessoa humana, como o princípio da máxi-
ma efetividade dos direitos humanos. Infelizmente, a Corte Internacional
de Justiça preferiu adotar a tese mais cômoda e conservadora, fazendo
prevalecera imunidade de jurisdição estatal por atos de império, na qual
ainda vigora o clássico brocardo pariri parem non habet judicium * .
2.Teoria moderna sobre o alcance da imunidade de jurisdição estatal:
distinção entre atos de gestão e atos de império
A temática relativa ao tema das imunidades de jurisdição estatal envol
ve a discussão entre as duas visões apresentadas pela doutrina e pelos
próprios precedentes internacionais: a visão clássica e a visão moderna.
336 Atenção.- A tendência do candidato em provas de concursos é sempre marcar a
assertiva que melhor resguarda a proteção dos direitos humanos. Em se tratando
do caso Alemanha vs. Itália, tal raciocínio não deve ser utilizado. A famosa "casca
a
de bana na" foi colocada na última prova doTRFda 5 região e muitos candidatos
acabaram errando a questão.
360 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
De acordo com a visão clássica, um Estado não poderia ser julgado pe-
las autoridades de outro contra a sua vontade, pelo simples fundamento
de que os "iguais não podem julgar iguais", ressalvados os casos em que
o próprio Estado demandado renuncia a sua imunidade. Atualmente, a
teoria clássica se encontra defasada, prevalecendo tanto na jurisdição
doméstica brasileira quanto nas cortes internacionais a teoria moderna
das imunidades de jurisdição dos Estados. Vejamos algumas palavras de
Paulo Henrique Gonçalves Portela sobre o tema: "A imunidade absoluta
é consentânea com o espírito da época em que surgiu, em que o Estado
nacional se consolidava, fenômeno que ocorreu sob a égide do absolutismo
e, portanto, de ideias como o 'direito absoluto do Estado de se organizar, de
não depender senão de seus próprios órgãos', a 'negação de subordinação
ou limitação do Estado por qualquer outro poder, passando este a encerrar
um poder supremo e independente' e a necessidade de oposição a pode-
res externos. Atualmente, a visão clássica encontra-se superada, não mais
guiando os Estados diante da possibilidade de exame de um processo ju-
diciai em que o réu é outro Estado soberano. Entretanto, o inteiro teor da
noção tradicional da matéria foi acolhido pela noção moderna a respeito
da imunidade de jurisdição e anda é pregada quando o Estado pratica os
7
chamados 'atos de império (...)"'" .
Por outro lado, a teoria moderna das imunidades de jurisdição dos Es-
tados é aquela que distingue os atos estatais em atos de gestão e atos
de Império. Os atos de gestão seriam aqueles em que o Estado pratica
sem qualquer potestade pública, sendo virtualmente equiparado a um
particular. Nesses casos, não há qualquer Imunidade de jurisdição estatal.
São os casos em que o ato praticado pelo Estado envolve uma relação de
1 6
natureza trabalhista, comercial ou civil. Já os atos de império são aqueles
em que se vale de suas prerrogativas para praticar o ato. Nas situações
em que o Estado se vale de suas prerrogativas inerentes para a prática o
ato, prevalece o clássico brocardo par in parem non habet judiciam (não
há jurisdição entre os iguais). Logo, de acordo com a visão mais moderna
sobre o tema e atualmente adotada, para saber se um Estado estrangeiro
pode ou não ser processado por outro Estado, deve-se analisar a natureza
e o contexto do ato praticado.
Por fim, deve-se atentar para o fato de que a teoria moderna das imuni-
dades de jurisdição estatal aplica-se apenas para o processo de conheci-
337 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 5. ed.
Salvador: Juspodivm, 2014, p. 201.
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 361
 8
mento, não se referindo à imunidade de execução» e tampouco às or-
9
ganizações internacionais» , eis que nestes casos ainda vigora a teoria
340
absoluta da imunidade de jurisdição .
3. A Corte Internacional de Justiça admitiu um terceiro Estado como
interveniente
Além de Alemanha e Itália, a Corte Internacional de Justiça admitiu um
terceiro interveniente no feito, a Grécia. Trata-se de um precedente in-
comum se analisarmos a jurisprudência tradicional da CU, conhecida
por limitar os casos sobre sua responsabilidade apenas às partes envol-
34
vidas no contencioso '.
4. Voto dissidente do Juiz brasileiro A u g u s t o Cançado Trindade
Para Antônio Augusto Cançado Trindade, juiz da Corte Internacional de
Justiça e maior autoridade brasileira em matéria de direitos humanos, a
imunidade de jurisdição estatal não poderia prevalecer sobre massivas
violações de direitos humanos. Embora a opinião do professor Cançado
Trindade tenha sido minoritária no caso Alemanha vs. Itália, ela é de ex-
trema importância para o estudo da proteção internacional dos direitos
humanos, tendo em vista o caráter humanista, pedagógico e até mesmo
revolucionário de seus votos quando a matéria envolve direitos humanos.
5. Convergência entre o entendimento da Corte Internacional de Jus-
tiça e o entendimento da Justiça Brasileira
Curiosamente, um caso análogo foi proposto perante a jurisdição bra-
sileira. Um francês naturalizado brasileiro ajuizou ação de indenização
por danos morais e materiais contra o Estado alemão. Sustentou que, à
338 Salvo e m casos de renúncia da i m u n i d a d e de e x e c u ç ã o pelo próprio ente estatal.
STF, A C O - A g R 633/SP.
339 A O r g a n i z a ç ã o das Nações U n i d a s - O N U e sua agência P r o g r a m a das Nações Uni-
das para o D e s e n v o l v i m e n t o - P N U D p o s s u e m i m u n i d a d e de j u r i s d i ç ã o e de exe-
cução relativamente a c a u s a s trabalhistas, c o n f o r m e e n t e n d i m e n t o do S u p r e m o
T r i b u n a l Federal nos RE's 597368 e 578543.
340 M e s m o s nestes casos, é necessária a d e t e r m i n a ç ã o da citação do Estado estran
geiro para que se decida se deseja ou não renunciar à i m u n i d a d e de jurisdição. Se
renunciar e x p r e s s a m e n t e a i m u n i d a d e , a e x e c u ç ã o prossegue n o r m a l m e n t e . Se
i n v o c a r a i m u n i d a d e ou q u e d a r silente, a e x e c u ç ã o é e x t i n t a sem resolução de mé-
a
rito. STJ, 2 T u r m a , RO 138-RJ, Rei. Min, H e r m a n B e n j a m i n , j u l g a d o e m 25/02/2014.
341 Vale relembrar que a Corte Internacional de Justiça exerce s u a j u r i s d i ç ã o apenas
diante de Estados. Não há o p r o c e s s a m e n t o de pessoas físicas pela CU.
3<J2 I lllkT.PRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
época da Segunda Guerra Mundial, com a ocupação aa rrançti pui uo
pas nazistas, foi vitima de diversas perseguições e humilhações pelos
militantes alemães. O STJ decidiu pela imunidade de jurisdição do Es-
tado alemão, pois as práticas nazistas perpetradas à época se caracteri-
zam como atos de império:
"DIREITO PROCESSUALCIVILE INTERNACIONAL AÇÃO INDENIZATÓ-
RIA AJUIZADA CONTRA ESTADO ESTRANGEIRO. AUTORIDADE JUDI-
CIÁRIA BRASILEIRA. COMPETÊNCIA. LIMITES. RESPOSTA DO ESTADO
ESTRANGEIRO. PROCEDIMENTO.
1. A imunidadedejurisdição não representa uma regra que automa-
ticamente deva ser aplicada aos processos judiciais movidos contra
um Estado estrangeiro.Trata-se de um direito que pode, ou não, ser
exercido por esse Estado, que deve ser comunicado para, queren-
do, alegar sua intenção de não se submeter à jurisdição brasileira,
suscitando a existência, na espécie, de atos de império a justificar a
invocação do referido princípio. Precedentes.
2. Tendo o Estado estrangeiro, no exercício de sua soberania, decla-
rado que os fatos descritos na petição inicial decorreram de atos de
império, bem como apresentado recusa em se submeter à jurisdi-
ção nacional, fica inviabilizado o processamento, perante autorida-
de judiciária brasileira, de ação indenizatória que objetiva ressarci-
mento pelos danos materiais e morais decorrentes de perseguições
e humilhações supostamente sofridas durante a ocupação da Fran-
ça por tropas nazistas.
3. A comunicação ao Estado estrangeiro para que manifeste a sua
intenção de se submeter ou não à jurisdição brasileira não possui a
natureza jurídica da citação prevista no art. 213 do CPC. Primeiro se
oportuníza, via comunicação encaminhada por intermédio do Mi-
nistério das Relações Exteriores, ao Estado estrangeiro que aceite
ou não a jurisdição nacional. Só aí, então, se ele concordar, é que se
promove a citação para os efeitos da lei processual.
4. A nota verbal, por meio da qual o Estado estrangeiro informa não
aceitar a jurisdição nacional, direcionada ao Ministério das Relações
Exteriores e trazida por esse aos autos, deve ser aceita como mani-
festação legítima daquele Estado no processo.
Recurso ordinário a que se nega provimento. (RO 99/SP, Rei. Min. Nancy
a
Andrigui, 3 Turma, julgado em 04/12/2012, DJe 07/12/2012)" (grifamos).
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 363
I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O S (TRF 3"' REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2011 — CESPE, ADAPTADA) Acerca da
imunidade de jurisdição estatal, assinale a opção correta:
(TRF 5 REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2013 — CESPE, ADAPTADA) Acerca da
A • A imunidade de jurisdição é absoluta no Brasil para casos que envol-
imunidade de jurisdição estatal, assinale a opção correta: vam reclamações trabalhistas.
• A Corte Internacional de Justiça entende que esse tipo de imunidade Errado. Nos casos envolvendo matéria trabalhista, o Estado
GABARITO:
não é aplicável em casos de violações a direitos humanos, como, por atua como se particular fosse (teoria dos atos de gestão).
exemplo, aqueles que envolvam trabalhos forçados.
(TRF 5 REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2015 — CESPE, ADAPTADA) Assinale a
A

GABARITO:Errado. O correto é justamente o contrário. A Corte Internacio-

alternativa correta com referência a imunidade jurisdicional:
nal de Justiça entende que esse tipo de imunidade é aplicável mesmo
• Conforme entendimento do STJ, tratando-se de ato de guerra, haverá
em caso de violações a direitos humanos. Foi a conclusão da Corte de
imunidade absoluta de jurisdição, por sertal ato considerado como ato
Haia no caso Alemanha vs. Itália.
de império.
(TRF 5 REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2013 — CESPE) Acerca da imunidade de
A
GABARITO:Correta. Foi também o entendimento da Corte Internacional
jurisdição estatal, assinale a opção correta: de Justiça no caso Alemanha vs. Itália.
• No Brasil, a imunidade de jurisdição, assim como a imunidade de exe-
cução, é absoluta para todas as matérias.
Errado. Não há imunidade de jurisdição estatal nos casos en-
GABARITO:
volvendo atos de gestão.

(AGU — PROCURADOR DO BANCO CENTRAL, 2009 — CESPE) O aforismo

par in parem non habet judiciam dá fundamento à norma de direito in-
ternacional que dispõe acerca de:
a| imunidade de jurisdição estatal.
b| desenvolvimento sustentável.
c| liberdade dos mares.
d| efetividade.
e| cláusula da nação mais favorecida.
GABARITO: Letra A.

(AGU — PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL, 2003 — ESAF, ADAPTA-

DA) Sobre o tema da imunidade de jurisdição, indique a opção correta:
• A regra que dispõe não haver jurisdição entre os pares (par in parem
non habet judicium) não mais se aplica ao relacionamento entre Esta-
dos tendo em vista o princípio da jurisdição universal.
GABARITO: Errado. A regra ainda persiste nos casos envolvendo atos de
império.

3 6 4 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 3 b 5

Caso Bélgica vs. Senegal ("Caso Habré")
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Internacional de Justiça
SENTENÇA:
20 de j u l h o de 2012
RESUMO DO CASO
O Sr. Hissène Habré foi presidente da República do Chade -' de 1982 até 34
1990. Seu mandato ficou marcado pela sistemática violação de direitos
humanos no país, eis que o Governo liderado por Habré praticava a tor-
tura de maneira corriqueira e usual; não bastasse isso, ceifava a vida de
qualquer pessoa que se manifestasse contra seu governo. Milhares de
pessoas foram mortas e torturadas na República do Chade.
Em 1990, diante de todas as atrocidades cometidas pelo seu governo,
Hissène Habré foi deposto do cargo e fugiu para a cidade de Dakar, no
Senegal, onde recebeu asilo. Após alguns anos, a República do Chade pe-
diu a repatriação do ex-presidente para que ele pudesse responder por
todas as violações de direitos humanos cometidas durante o seu governo.
Nesse interregno, a Bélgica também pediu a extradição de Habré, já que
algumas vítimas do Regime comandado por Habré, que contavam com
dupla cidadania, vieram a postular diante do Judiciário da Bélgica.
O Senegal negou o pedido de repatriação do ex-presidente Habré para a
República do Chade, alegando que a República do Chade não julgaria o Sr.
Habré de maneira imparcial. No ano de 2005,0 Estado do Senegal também
denegou o pedido de extradição do ex-presidente Habré para a Bélgica.
342 A República d o C h a d e é um país s e m acesso ao mar, localizado na região centro-
norte da Africa.
366 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
Assim, antes de realizar um terceiro pedido de extradição do Sr. Habré,
,1 Bélgica levou o Í . a s o a l e .1 Í 0 1 l e lutei 11..K l u n a l d e Justiça. O I stado bel
o
ga baseou suas alegações nos artigos 6 , parágrafo 2, e 7 ° , parágrafo 1°,
da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e outras Penas ou
Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes (Convenção contra a
Tortura), que prevêem a possibilidade de jurisdição universal, diante da
cláusula de aut dedere aut judicare (extradite ou julgue) para aqueles que
perpetrarem atos de tortura.
Além disso, o Estado belga embasou suas alegações em normas interna-
cionais consuetudinárias.
No dia 20 de julho de 2012, a Corte Internacional de Justiça decidiu — com
o 0
fulcro nos artigos 6 , parágrafo 2°, e artigo 7 , parágrafo i°, da Convenção
das Nações Unidas contra a Tortura — que o Estado do Senegal deveria
julgar imediatamente o ex-presidente do Chade, Sr. Hissène Habré, e em
caso de recusa do Estado senegalês a fazê-lo, extraditar o ex-presidente
do Chade para o Estado belga.
o
Do mesmo modo, com fulcro no artigo 6 , parágrafos 1 e 2, da Convenção
da ONU contra a Tortura, a Corte de Haia responsabilizou o Estado de Se-
negal por não ter aberto de maneira imediata, assim que tomou ciência
dos fatos, uma investigação preliminar contra o Sr. Habré.
Assim, para a Corte Internacional de Justiça, a obrigação de investigar
não é uma faculdade, mas uma obrigação do país onde se encontra o
acusado de crimes de tortura. Ainda segundo a Corte de Haia, a única
hipótese em que o Senegal poderia deixar de investigar e julgar o Sr. Ha-
bré seria se o país tivesse extraditado o ex-presidente do Chade para um
Estado competente e que tivesse solicitado a extradição, como ocorreu
no caso da Bélgica.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
í. Jurisdição universal prevista para o crime de tortura na Convenção
das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruéis, Desumanos o u Degradantes
Diferentemente do caso Bélgica vs. Congo (Caso Yerodia)— em que o funda-
mento analisado pela Corte Internacional de Justiça para conferir validade
ou não à jurisdição universal era o ordenamento jurídico interno de uma
das partes —, no caso Bélgica vs. Senegal (Caso Habré), o fundamento que
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 367
confere validade para a jurisdição universal diante da prática de tortura são
os próprios preceitos da Convenção da ONU contra a Tortura, que estabele-
cem os casos em que um país se torna competente para exercer a jurisdição:
quando o crime foi cometido em seu território, quando o acusado ou a ví-
tima nasceu lá ou ainda quando o acusado foi encontrado circulando pelo
343
país . Vale relembrar ainda que a Corte Internacional de Justiça não exami-
nou se a Bélgica possui ou não competência para julgar Hissène Habré, mas
apenas a viabilidade da jurisdição universal para o crime de tortura.
2. As obrigações de investigar e julgar ou extraditar {aut dedere aut
judicare) previstas na Convenção das Nações Unidas Contra a Tortura
e Outros tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes
são obrigações erga omnes
É importante destacar também a postura da Corte Internacional de Jus-
tiça no Caso Habré, pois, ao se deparar com a obrigação de investigar e
o de um pedido de extradição, existe, para o Estado onde se encontra localizado o
julgar ou extraditar, previstas respectivamente nos artigos 6 e 7 ° da Con-
venção da ONU contra a Tortura,ela decidiu que estas seriam verdadeiras
obrigações erga omnes, passíveis de serem exigidas por qualquer Estado,
eis que estas obrigações resguardam valores essenciais da comunidade
internacional. Logo, critérios para aferira legitimidade ativa para postular
o dever de investigar e julgar ou extraditar, como, por exemplo, a naciona-
lidade da vítima, são irrelevantes.
343 Artigo 5 ° — r. Cada Estado-parte tomará as medidas necessárias para estabelecer
sua jurisdição sobre os crimes previstos no artigo 4°, nos seguintes casos:
q u a n d o os c r i m e s t e n h a m sido c o m e t i d o s e m q u a l q u e r território sob sua jurisdi-
ção ou a bordo de navio o u a e r o n a v e registrada no E s t a d o e m q u e s t ã o ;
q u a n d o o s u p o s t o a u t o r for nacional do Estado e m q u e s t ã o :
q u a n d o a v i t i m a for nacional d o Estado e m questão e este o considerar apropriado;
Artigo 6" — Todo Estado-parte em cujo território se encontre uma pessoa suspeita
de ter cometido qualquer dos crimes mencionados no artigo 4", se considerar, após
o exame das informações de que dispõe, que as circunstâncias o justificam, proce-
derá à detenção de tal pessoa ou tomará outras medidas legais para assegurar sua
presença. A detenção e outras medidas legais serão tomadas de acordo com a lei do
Estado, mas vigorarão apenas peto tempo necessário ao inicio do processo penal ou
de extradição.
O Estado e m q u e s t ã o procederá i m e d i a t a m e n t e a u m a i n v e s t i g a ç ã o preliminar
dos fatos.
Qualquer pessoa detida de acordo c o m o parágrafo i ° terá asseguradas facilidades
para comunicar-se imediatamente c o m o representante mais próximo do Estado de
que é nacional ou, se for apátrida, com o representante d e sua residência habitual.
368I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
Além de estar prevista em diversas convenções internacionais ^ cláusula do 344
aut dedere aut judicare também encontra resguardo na doutrina internacio-
nalista. Para os estudiosos do direito internacional, a cláusula do aut dedere,
aut judicare*'' obriga os Estados a tomarem providências para levaros autores
iA6
de crimes de jus cogens a julgamento. Ainda sobre o assunto e para elucidar
eventuais dúvidas, uma pequena lição de Luiz FernandoVoss Chagas Lessa so-
bre a cláusula aut dedere, aut judicare: "A cláusula aut dedere aut judicare (ex-
tradite ou julgue) aparece como um princípio de Direito Internacional vinculan-
te, aplicável não somente aos casos de extradição, mas sim à própria persecução
dos autores de ilícitos internacionais penais. Esse principio tem aplicabilidade
naqueles casos em que um Estado recusa conceder a extradição requerida por
outro Estado, como, por exemplo, costuma ocorrer no caso de nacionais do pais
requerido. Nessas hipóteses, embora o Estado requerido não esteja obrigado a
entregar o acusado do fato criminoso ao requerente, aquela tem a obrigação de
processar e julgar o criminoso. Indo além, é possível sustentar que, na ausência
autor do fato delituoso, o dever de processá-lo. Esse dever pode resultar tanto da
aplicação da cláusula do aut dedere aut judicare quanto do costume interna-
341
cional, das normas imperativas de Dl ou mesmo de princípios gerais do direito" .
Nesse sentido, é também a posição de André de Carvalho Ramos sobre
o tema: "O princípio do aut dedere aut judicare ("extraditar ou julgar")
remonta a Crotius e tem como objetivo assegurar punição aos infratores
destas normas internacionais de conduta onde quer que eles se encontrem.
348
Não estariam seguros, na expressão inglesa, anywhere in the wor/d" .
344 A c l á u s u l a do aut dedere aut judicare pode ser e n c o n t r a d a no art. 36.2 " a " da C o n -
v e n ç ã o única sobre Entorpecentes d e 1961, n o art. 22.2 " a " d a C o n v e n ç ã o sobre
S u b s t â n c i a s Psicotrópicas (1971), no a r t i g o 16 d a C o n v e n ç ã o das N a ç õ e s U n i d a s so-
bre C r i m e O r g a n i z a d o T r a n s n a c i o n a l (2000), no a r t i g o 11 d o T r a t a d o d e Extradição
do Mercosul (1998), entre outros d o c u m e n t o s .
345 A c l á u s u l a do aut dedere, aut judicare possui o r i g e m no brocardo a u f dedere, aut
punire, f o r m u l a d o por H u g o Grócio no c o n t e x t o do p a r a d i g m a d a c o e x i s t ê n c i a .
C o m o a t u a l m e n t e o Direito i n t e r n a c i o n a l é g u i a d o por u m viés cooperativo, o bro-
c a r d o foi a d a p t a d o para aut dedere, aut judicare.
346 São os crimes de c o m p e t ê n c i a do T r i b u n a l Penal Internacional: c r i m e s de guerra,
c r i m e s contra a h u m a n i d a d e , g e n o c í d i o e o c r i m e de agressão.
347 LESSA, Luiz Fernando Voss Chagas. Persecução penal e cooperação internacional
direta pelo Ministério Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 62-63.
348 R A M O S , A n d r é de Carvalho. O caso Pinochet: p a s s a d o , presente e f u t u r o d a perse-
cução criminal internacional. Revista do instituto Brasileiro de Ciências Criminais,
j a n . / m a r . 1999, p a i o .
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 3 6 9
Por fim, é de suma importância ressaltar que o Brasil adota o ideal grecia-
no de aut dedere aut judicare. Vejamos a lição de André de Carvalho Ra-
mos sobre o ponto em questão; "Complementando esses tratados interna-
cionais, há a previsão do art. j° do Código Penal que dispõe F icam sujeitos
à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (...) il — os crimes a) que,
por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir'. Na mesma linha,
o Supremo Tribunal Federal possui precedentes que pugnam pela aplicação
da lei brasileira a condutas ilícitas ocorridas no exterior — cujos autores
não estão sujeitos à extradição — para cumprir o ideal g rocia no de 'aut de-
dere aut judicare', revelando, aos olhos do STF, 'o compromisso êtico-jurídico
que o Brasil deve assumir na repressão a atos de criminalidade comum'" .
Para finalizar, e tratando especificamente do ponto em comento, segue
um trecho da lição de André de Carvalho Ramos: "Por sua vez, a Conven-
ção da ONU, em seu art. $°, §2° estabelece o princípio do aut dedere, aut
judicare, pelo qual o Estado contratante tem o dever de extraditar ou julgar
o torturador que esteja sob sua jurisdição, não importando a nacionalidade
150
do autor, vítima ou local que a tortura tenha ocorrido" .
3. A Corte Internacional de Justiça afirmou no caso Bélgica vs. Senegal que a
proibição da prática de tortura é uma norma consuetudinária de jus cogens
No caso em comento, a Corte Internacional de Justiça reconheceu que a
proibição da prática de tortura é uma norma de jus cogens costumeira.
As normas de jus cogens são aquelas normas imperativas e que possuem
valores essenciais para toda a comunidade internacional. Assim, segundo
a Corte de Haia, há um costume internacional em vigor no qual é possível
afirmar que a proibição da prática de tortura é norma de jus cogens '.
4. As obrigações de aut dedere aut judicare previstas na Convenção da
O N U contra a Tortura e dotadas de natureza de obrigações erga omnes
(conforme decisão da própria CU no Caso Habré) estão submetidas ao
artigo 28 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados
Ê interessante ressaltar o posicionamento da Corte Internacional de Jus-
tiça ao decidir que, mesmo diante da qualidade de obrigação erga omnes
349 RAMOS, André de C a r v a l h a Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. S i o
Paulo: Saraiva, 2013. p.287.
350 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 505.
351 Esse e n t e n d i m e n t o j á havia sido cristalizado pelo T r i b u n a l Penal para a e x - l u g o s -
lávia no caso Furundzija vs. Prosecutor, j u l g a d o em 10 de d e z e m b r o de 1998.
3 7 ° I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
d,i\ normas de Investigai e exltadilat uu julgar, estas somente prevale-
cem para os fatos que se passaram após a entrada em vigor da Conven-
ção da ONU contra a Tortura para o Senegal; respeita-se assim o artigo 28
da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados" .0 fato da proibição 3
da prática de tortura ter sido considerada uma norma de jus cogens tam-
bém não alterou a questão intertemporal em comento.
5. Após a decisão da Corte Internacional de Justiça no Caso Bélgica
353
vs, Senegal, criou-se u m Tribunal Internacional H í b r i d o para j u l g a r
Hissène Habré
149
Diante da decisão da Corte Internacional no caso Habré, a União Africana
e o Senegal criaram um novo Tribunal Internacional de quarta geração
para julgar o ex-presidente do Chade, o que demonstra o empenho do Es-
tado senegalês em cumprir a decisão da Corte de Haia. Vejamos a lição de
André de Carvalho Ramos sobre o tema: "Recentemente foi criado o Tribu-
nal Especial para julgar o ex-líder do Chad Hissène Habré, estabelecido gra-
ças a acordo firmado entre a União Africana e o Senegal (onde se encontra
Habré). As acusações referem-se a fatos ocorridos de 1982 até 1990, período
em que Habré tomou o poder no Chad por um golpe e iniciou o massacre de
oponentes. O acordo acontece após a manifestação da Corte Internacional
de Justiça sobre o caso Bélgica vs. Senegal, que impõe a este país o dever de
154
julgar o ex-ditador do Chad" .
6. Para aprofundar: o c o m b a t e à tortura e a proteção internacional de
direitos h u m a n o s
35
6 . 7 . 0 delito de tortura pela Lei n. 9455/97
A proibição da prática de tortura é um mandado de criminalização
proferido pela Constituição Federal de 1988 e que foi satisfeito pelo
legislador brasileiro apenas no ano de 1997, com a edição da Lei n.
9455. Segundo o diploma legal brasileiro, a prática de tortura pode
ser definida como "constranger alguém com emprego de violência ou
352 trretroatividade de Tratados — A não ser que uma intenção diferente se evidencie
do tratado, ou seja estabelecida de outra forma, suas disposições não obrigam uma
parte em relação a um ato ou fato anterior ou a uma situação que deixou de existir
antes da entrada em vigor do tratado, em relação a essa parte.
353 Para a p r o f u n d a r o t e m a "tribunais internacionais híbridos" r e c o m e n d a - s e a leitu-
ra do C a s o Charles Taylor, que será e s t u d a d o m a i s a frente.
354 RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de Direitos Humanos. 3. ed. S ã o
Paulo: Saraiva, 2013, p. 320.
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 371
grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: Em razão de
TORTURA SEGUNDO A TORTURA SEGUNDO A
discriminação racial ou religiosa (tortura religiosa ou discriminatória);
CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONVENÇÃO INTERAMERICANA
Para provocar ação ou omissão de natureza criminosa (tortura crime);
Com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de CONCEITO: "qualquer ato pelo qual dores ou CONCEITO: "todo ato pelo qual são infli-
sofrimentos agudos.fisicos ou mentais, são gidos intencionalmente a uma pessoa
terceira pessoa (tortura clássica).
infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou men-
afim de obter, dela ou de uma terceira pes- tais com fins de investigação criminal,
A lei ainda prevê outras duas modalidades específicas de tortura: (a) en-
soa, informações ou confissões; de castiga como meio de intimidação, como cas-
volvendo a submissão de pessoa presa a sofrimento físico ou mental; (b) -la por ato que ela ou uma terceira pessoa tigo pessoal, como medida preventiva,
envolvendo pessoa sob guarda, poder ou autoridade, como forma de apli- tenha cometido ou seja suspeita de ter co- como pena ou com qualquer outro fim".
metido; de intimidar ou coagir esta pessoa
car castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. O B S : a existência de e s t a d o de guer-
ou outras; ou por qualquer motivo basea-
ra, a m e a ç a de guerra, estado de sítio
do em discriminação de qualquer nature-
Desse modo, é possível constatar que, para a legislação brasileira a tortura ou e m e r g ê n c i a , distúrbios o u lutas
za; quando tais dores ou sofrimentos são
internas, a s u s p e n s ã o de garantias
é um crime: (a) comum; (b) prescritível; e (c) equiparado a crime hediondo. infligidos por um funcionário público ou
constitucionais, a instabilidade políti-
outra pessoa no exercício de funções pú-
ca interna e outras e m e r g ê n c i a s pú-
6.2. Extraterritorialidade incondicionada do crime de tortura blicas, ou por sua instigação, ou com 0 seu
blicas ou desastres não poderão ser
consentimento ou aquiescência".
A Lei n. 9455/97 prevê em seu artigo 2 0
uma das raras hipóteses de extra- invocados n e m admitidos c o m o j u s t i -

territorialidade incondicionada da jurisdição brasileira. Segundo o artigo O B S : Não se admite a invocação de circuns- ficativa para 0 crime de tortura. T a m -
o
t â n c i a s excepcionais, tais c o m o a m e a ç a pouco poderá 0 caráter perigoso d e
2 da Lei de Tortura, aplica-se a lei brasileira mesmo que o crime não te-
ou e s t a d o de guerra, instabilidade políti- u m detento ou prisioneiro justificar 0
nha sido cometido no território nacional, desde que a vítima seja brasilei- ca interna ou qualquer outra e m e r g ê n c i a recurso à tortura. De igual f o r m a , or-
ra ou, ainda, se o agente estiver em local sob jurisdição brasileira. Sobre pública, como j u s t i f i c a ç ã o para tortura. dens de superiores hierárquicos não
T a m b é m não se admite a e x c u l p a n t e d a podem ser invocadas para justificar 0
essa hipótese de extraterritorialidade incondicionada, é a lição de André
"ordem hierárquica" c o m o justificação crime. Não há, pois, possibilidade d e
de Carvalho Ramos: "Assim, há dois casos de extraterritorialidade: 1) pelo para 0 crime. Não há, pois, possibilidade derrogar a proibição contra a tortura.
princípio da personalidade passiva, quando a vítima da tortura for brasilei- de derrogar a proibição contra a tortura.
O B S : O s atos oriundos de sanções le-
ra; e 2) pelo princípio da universalidade da jurisdição, quando o agente se O B S 2: O s atos oriundos de sanções legíti- g í t i m a s q u e c a u s e m sofrimento o u
mas q u e c a u s e m sofrimento ou dores não dores, d e s d e que não i n c l u a m a reali-
encontra em território brasileiro"™.
são considerados tortura. zação de atos ou a aplicação de méto-
dos que c a u s e m penas ou sofrimento
6.3. Conceito de tortura: Convenção da ONU contra a Tortura versus físicos ou m e n t a i s para fins de inves-
Convenção Interamericana contra a Tortura t i g a ç ã o , c o m o meio de intimidação,
como c a s t i g o pessoal, c o m o medida
Somente após a II Guerra Mundial, e em razão das experimentações bio- preventiva ou que provoquem a a n u -
lógicas realizadas em seres humanos durante a beligerância, nasceu um lação da personalidade da v í t i m a o u
a d i m i n u i ç ã o de s u a c a p a c i d a d e física
movimento de repúdio ã tortura que originou a aprovação de inúmeros
ou m e n t a l , não caracterizam tortura.
tratados internacionais contra a tortura, como a Convenção contra a Tor-
tura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos e Degradantes (1984) e a ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo. A tortura culposa ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo. A tortura c u l -
Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura {1985), ambas não é punível. posa não é punível.

ratificadas pelo Brasil. Todavia, não há nestas duas convenções um con-

FINALIDADE: Obter confissão, informação ou
ceito uníssono do que caracterizaria a prática de tortura. Vejamos o tema ainda como forma de punição ou discrimi- FINAUDADE: Não há finalidade específica.
com o aprofundamento necessário. nação.

MODALIDADE OMISSIVA: Não está prevista n a MODALIDADE OMISSIVA: Está prevista na

C o n v e n ç ã o das Nações Unidas. C o n v e n ç ã o Interamericana.
355 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014. p.506.

372 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 373

TORTURA S E G U N D O A TORTURA S E G U N D O A
C O N V E N Ç Ã O DAS N A Ç Õ E S UNIDAS C O N V E N Ç Ã O INTERAMERICANA
SUJEITO A T I V O : É O a g e n t e público ou particu- SUIEITO A T I V O : 1. O s e m p r e g a d o s ou
lar agindo e m caráter oficiai, ou ainda por f u n c i o n á r i o s públicos que, no exercí-
instigação, c o n s e n t i m e n t o ou aquiescên- cio de sua f u n ç ã o , o r d e n e m a prática
cia do a g e n t e público. do ato de tortura ou a i n d a I n s t i g u e m
ATENÇÃO: Para a Convenção da O N U C o n - ou i n d u z a m a ele, c o m e t a m - n o dire-
tra a Tortura, a presença do f u n c i o n á r i o t a m e n t e ou, p o d e n d o Impedi-lo, não
o façam.
público c o m o sujeito ativo da tortura é
obrigatória. 2. As pessoas que, por instigação dos
funcionários ou empregados públicos
e m apreço, ordenem sua prática, Insti-
g u e m ou induzam a ela, c o m e t a m - n o
diretamente ou nele sejam cúmplices.
ATENÇÃO: Para a Convenção Interame-
ricana contra a Tortura, o particular
pode ser sujeito ativo de tortura sem
que esteja em concurso c o m
a g e n t e público.
RESULTADO D A PRATICA DE T O R T U R A : O ato pode
ou não resultar e m pena ou sofri-
m e n t o físico ou m e n t a l .
O ato deve
RESULTADO D A PRÁTICA DE TORTURA:
ATENÇÃO; T a m b é m configura tortura o
causar dor ou sofrimento agudo, físico ou
mental. ato que anule a personalidade da víti-
ma ou d i m i n u a a sua capacidade física
ou mental, m e s m o que dele não de-
corra qualquer dor física ou psíquica.
Convergências entre a Convenção da O N U contra a Tortura e a Con-
venção Interamericana contra a Tortura:
Tanto a Convenção da ONU quanto a Convenção Interamericana conside-
ram tortura como "sofrimentos físicos e mentais". Ambas as convenções
consideram configurada a prática de tortura quando ela for realizada
para fins de investigação penal, castigo pessoal ou intimidação.
Divergências entre a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura
e a Convenção Interamericana Contra a Tortura:
Apenas a Convenção Interamericana prevê a tortura por ato omíssivo.
Apenas a Convenção Interamericana criou a figura equiparada, que con-
siste em condutas equiparadas à primeira, que, ainda que não inflijam
dor ou sofrimento, acabem diminuindo a capacidade física ou mental
374 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
da vitima. Apenas a Convenção Interamericana admite que determina-
da medida preventiva ou pena pode resultar em configuração de tortura.
Apenas a Convenção da ONU exige a presença de agente público ou sua
aquiescência para a caracterização da prática de tortura. Apenas a Con-
venção da ONU exige que o sofrimento ocorra deforma aguda.
Assim, diante de todos os elementos expostos, é possível concluir que a
Lei n° 9.455/97 está mais próxima da Convenção Interamericana. Nesse
sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: "Comparando o disposto
nos diplomas internacionais ratificados pelo Brasil e a Lei 9.455/97, nota-se
que a lei brasileira é mais próxima do diploma interamericano, pois é mais
geral que a Convenção da ONU, que considera essencial ser a tortura come-
6
tida por agente público ou com sua aquiescência"* .
6.4.0 PNDH i e a tipificação do delito de tortura pela Lei 9.455/97
Os planos nacionais de direitos humanos possuem origem na Declaração
um
e Programa da Ação da Conferência Mundial de Viena em 1993. No Brasil,
a competência para instituir esses planos é comum a todos os entes da
federação brasileira, o que possibilita a existência de programas de direi-
tos humanos nacionais, estaduais e até municipais. O objetivo da institui-
ção destes planos é dar maior exposição aos problemas relacionados aos
direitos humanos de cada pais e, ao mesmo tempo, estipular metas para
que a garantia insatisfatória dos direitos humanos possa ser superada.
Estes programas não possuem força vinculante e devem ser colocados
em prática com a comunhão de esforços do governo e da sociedade civil.
Ocorreque,ainda queotema não seja muito mencionado pela doutrina,a
tipificação do delito de tortura foi considerada um grande avanço obtido
pelo primeiro programa nacional de direitos humanos brasileiro, datado
de 1996. Além da tipificação do delito de tortura peta Lei 9.455/97. é tam-
bém possível atribuir ao PNDH-i a iniciativa que resultou na PEC que in-
cluiu o incidente do deslocamento de competência em caso de violações
de direitos humanos na justiça federal. Nessa linha, é a lição de André de
Carvalho Ramos: "Em 2002, foi aprovado pelo Decreto 4.229, de 13 de maio
de 2002, o II Programa Nacional de Direitos Humanos, na mesma linha do
PNDH-i mas agora com ênfase nos direitos sociais. Nos "considerandos"
do novo programa, foram identificados avanços obtidos nos seis anos de
vida do PNDH-i, entre eles a adoção de íeis sobre-. 1} reconhecimento das
mortes de pessoas desaparecidas em razão de participação política (Lei n°
356 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 507.
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 375
 9.140/95), pela á.ual o Estado brasileiro reconheceu a responsabilidade por
essas mortes e concedeu indenização aos familiares das vitimas; 2) a trans-
ferência da justiça militar para a justiça comum dos crimes dolosos contra
a vida praticados por policiais militares (Lei n. 9.266/96); 3) a tipificação do
crime de tortura (Lei n. 9455/97); 4) e a proposta de emenda constitucional
sobre a reforma do Poder Judiciário, na qual se incluiu a chamada "federa
157
lização" dos crimes de direitos humanos" . Atualmente, o Brasil está no
terceiro Programa Nacional de Direitos Humanos {PNDH-3).
6.5. Princípio do non-refoulement e sua previsão na Convenção
ONU contra a Tortura
O princípio do non-refoulement consiste em uma garantia do refugiado
de que este não seja reenviado para um Estado onde possa estar sujei-
to a tratamento desumano e degradante, ou ainda a perseguição polí-
tica. Nesse sentido, André de Carvalho Ramos: "O refugiado não poderá
ser expulso ou rechaçado para fronteiras de territórios em que sua vida ou
liberdade estejam ameaçadas em decorrência de sua raça, religião, nacio-
nalidade, grupo social a que pertença, opiniões políticas, o que consagra o
princípio do non-refoulement (proibição do rechaço). O princípio da proi-
bição do rechaço, entretanto, não poderá ser invocado se o refugiado for
considerado, por motivos sérios, um perigo à segurança do país, ou se for
condenado definitivamente por um crime ou delito particularmente grave,
constitua ameaça para a comunidade do país no qual ele se encontre" *.
Além do art. 7°, § 2°, da Lei 9.474/1997 (diploma que regulamenta o insti-
tuto do refúgio no Brasil), o princípio do non-refoulement tem sua origem
atrelada à Convenção das Nações Unidas Contra a Tortura e outros Trata-
mentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (art. 3 ) e também 0
ao artigo 22, VIII, do Pacto de San José da Costa Rica.
A primeira vez que a Corte Interamericana de Direitos Humanos se depa-
rou com o princípio do non-refoulement foi no Caso Família Pacheco Tineo
vs. Bolívia,já estudado anteriormente.
6.6. Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura (Lei 12.847/2013)
Com a promulgação da Lei n° 12.847, de 02 de agosto de 2013, o Brasil,
além de instituir o Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura,
357 Id.,p.4i8.
358 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014^.170.
376 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
cumpriu a obrigação — assumida no Protocolo Facultativo da Conven-
ção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos
ou Degradantes da ONU — de criar o Mecanismo Preventivo Nacional
de Prevenção e Combate à Tortura.
6.7. Indagação didática: você sabe o que é a teoria do cenário da bom-
ba relógio (ticking bomb scenario)?
A teoria do cenário da bomba relógio é uma vertente do Direito Penal
máximo que levanta a problemática sobre a possibilidade ou não de se
da
torturar um determinado indivíduo em razão de um "estado de neces-
sidade coletivo". O ticking bomb scenario encontra maior aceitação nos
Estados Unidos da América: o governo americano já é conhecido por im-
plementar medidas "contra-terroristas" que, na grande maioria das ve-
zes, acabam por desrespeitar e violar todo e qualquer direito humano. O
exemplo clássico apresentado pela doutrina é uma situação em que há
uma bomba implantada em algum local de uma cidade e o Estado, em-
bora já tenha capturado o responsável ou os responsáveis pelo iminente
atentado, não possui conhecimento do local onde se encontra o artefa-
359
to explosivo . Nestes casos, questiona-se a possibilidade de se torturar
o individuo responsável pelo atentado terrorista para que ele revele o
paradeiro do artefato explosivo. Para os defensores desta possibilidade,
a prática da tortura nesta situação estaria abarcada por um "estado de
15 necessidade coletivo", dando ensejo à exclusão da ilicitude da conduta.
Já aqueles que repudiam a teoria do ticking bomb scenario alegam a vio-
lação de normas internacionais de direitos humanos e, no caso do Brasil,
a própria proibição constitucional à prática de tortura.
Conforme ressaltado anteriormente, nem a Convenção das Nações
Unidas, nem a Convenção Interamericana contra a Tortura admitem
a invocação de circunstâncias excepcionais, tais como ameaça ou
estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra
emergência pública, como justificação para a tortura. Assim,diante do
atual estágio da proteção internacional dos direitos humanos, a tic-
king bomb scenario theory caracterizaria um ato ilícito e contrário aos
direitos humanos resguardados, seja pela ordem internacional, seja
pela ordem interna.
359 O f i l m e " A m e a ç a T e r r o r i s t a " (2010) retrata e x a t a m e n t e o cenário da teoria do ce-
nário da b o m b a relógio e o d i l e m a entre os que c o n c o r d a m c o m sua aplicação e os
q u e s ã o contrários a s u a aplicação.
CASOS IULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 377
Ressalta-se que o tema é polêmico e envolve uma ponderação de Interes-
ses. No Brasil, a discussão é tratada de maneira brilhante por Luis Greco,
360
em estudo cuja leitura recomendamos .
7. Jurisprudência internacional correlata
Caso Loayza Tamayo vs. Peru, j u l g a d o pela Corte Interamericana de
Direitos H u m a n o s em 27.11.1998
Neste precedente, já estudado anteriormente, a Corte Interamericana
de Direitos Humanos estabeleceu que a violação do direito à integri-
dade física e psicológica possui vários níveis e gradações, englobando
tratamentos que vão desde a tortura até outras formas de humilhação
ou tratamento cruel, desumano ou degradante, com vários níveis de
efeitos físicos e psicológicos causados, que devem ser provados casuis-
ticamente.
Caso Martiza Urrutia vs. Guatemala, j u l g a d o pela Corte Interamerica-
na de Direitos H u m a n o s em 27.11.2003
Neste precedente, a Corte Interamericana de Direitos Humanos reconhe-
ceu que a mera ameaça e o perigo real de submeter determinado indiví-
duo a lesões pode produzir, em determinadas situações, uma angústia
moral que pode ser considerada "tortura psicológica".
Caso Grego (Greek Case) J u l g a d o pela Comissão Europeia de Direitos
H u m a n o s e m 1978
Este precedente legitimou a Comissão Europeia de Direitos Humanos
como primeiro órgão internacional a se deparar com o desafio de delimi-
tar o conceito de tortura e diferenciá-lo do conceito de maus tratos, trata-
mentos cruéis, desumanos e degradantes. Ao analisar este caso, a Comis-
são Europeia de Direitos Humanos entendeu que tortura é uma espécie
agravada de tratamento desumano, infligido a alguém com um intuito
específico (obter confissão, informação, etc). Já o tratamento desumano
seria aquele que causa intenso sofrimento e dor em uma situação injusti-
ficável. Por fim, a Comissão EDH entendeu que o tratamento degradante
seria aquele que humilha a pessoa perante os demais ou que a leva a agir
360 V. As regras por trás das da exceção — reflexão sobre a tortura nos chamados "casos
de bomba-relógio". Disponível e m : < h t t p : / / r e v i s t a . u n i c u r i t i b a . e d u . b r / i n d e x . p h p /
RevJur/article/view/95/7i>.
378 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
contra a sua vontade ou consciência. Além da Comissão EDH, o Conselho
Europeu também analisou este caso.
Caso Irlanda vs. Reino Unido ("caso Irlandês" [Irish Case]), j u l g a d o pela
Corte Europeia de Direitos H u m a n o s em 1978
Neste precedente, a Irlanda reclamou perante a Corte de Estrasburgo em
relação ao tratamento dado aos nacionais irlandeses que estavam sob
custódia do Reino Unido. Vários destes prisioneiros foram submetidos
pelo Reino Unido às chamadas cinco técnicas de interrogatório, que in-
cluíam a privação de sono por tempo indeterminado, a privação de ali-
mentos por tempo indeterminado, a obrigação de ficar em pé por tempo
indeterminado, a exposição a barulhos e ruídos excessivos, e a necessi-
dade de se usar um capuz cobrindo toda a cabeça. Configurou-se o que
a doutrina costuma chamar de tortura invisível. Ocorre que, embora os
prisioneiros irlandeses estivessem sendo submetidos à tortura invisível, a
Corte Europeia de Direitos Humanos cristalizou entendimento no senti-
do de que tais atos não caracterizavam tortura, mas "apenas" maus tratos
e tratamento desumano e degradante, eis que não denotavam intenso
sofrimento ou crueldade (elementos entendidos à época como necessá-
rios para a caracterização da prática de tortura). Assim, neste precedente,
a Corte EDH separou o conceito de tortura do conceito de maus tratos.
Com a finalidade de esclarecer qualquer dúvida sobre o Caso Irlandês, ve-
jamos a lição de André de Carvalho Ramos: "A inspiração da redação do ar.
76 foi fruto de tratamento desumano a prisioneiros realizado em plena Eu-
ropa democrática, no seio da luta antiterrorista britânica. Em 1971, o Reino
Unido deflagrou a "Operação Demetrius"para reprimir ativistas suspeitos
de integrar ou apoiar o IRA (Irish Revolutionary Army) na Irlanda do Norte
e deteve quase 350 pessoas. Várias delas foram submetidas às chamadas
"5 técnicas ("five techniques") de interrogatório, que consistiam em: obri-
gação de ficar de pé por horas e horas, usar capuz cobrindo toda a cabeça
(retrato em foto célebre de prisioneiro iraquiano na Prisão de Abu Chaib,
Iraque, feita por soldados norte-americanos), sujeição a ruído excessivo, pri-
vação de sono e privação de comida e água por prazo indeterminado. Tudo
voltado para desorientar, enfraquecer, gerar privação de sentidos, intimidar,
obtendo a total sujeição do prisioneiro para seus propósitos. Essa técnicas
são comumente conhecidas como 'tortura invisível' e foram usadas tam-
i6
bém por diversas ditaduras no mundo" \
361 R A M O S , A n d r é de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. S ã o Paulo: Saraiva, 2014.
pp.509-510.
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 379
 Assim, o caso Irlandês superou o entendimento do caso Grego. Por fim, e
a título de curiosidade, calha ressaltar que o Irish Case foi a primeira de-
manda interestatal do sistema europeu de direitos humanos.
Caso Selmounivs. França, julgado pela Corte Europeia de Direitos Hu-
manos em 1984
Neste precedente, a Corte Europeia de Direitos Humanos cristalizou o entendi-
mento de que submeter determinado prisioneiro à prática do "corredor polo-
nês", ser alvo de urina por agentes estatais, ser alvo de assédio verbal em razão
de sua origem, obrigá-lo a simular sexo oral com policial ou ainda ameaçar
determinado prisioneiro com uma seringa constituem atos de tortura, não ha-
vendo que se falar em mero tratamento degradante, superando-se, assim, o
entendimento proferido pela Corte de Estrasburgo no caso Irlandês. Vejamos a
lição de André de Carvalho Ramos sobre este ponto: "Para a Corte EDH, a tortu-
ra pode ser sintetizada em atos, com características cruéis e severas, de violência
física e mental considerados em seu conjunto, que causam dor e sofrimento agu-
do. Com isso a Corte modificou seu posicionamento, uma vez que adota a inter-
pretação evolutiva da Convenção Europeia de Direitos Humanos (tida como um
Instrumento vivo'), sustentando que atos que hoje são caracterizados como de-
361
gradantes ou desumanos podem, no futuro, ser caracterizados como tortura" ,
8. Jurisprudência nacional correlata
A extraterritorialidade incondicionada do crime de tortura não deslo-
ca, por si só, a competência para a Justiça Federal
Ainda que a Lei. 9.455/97 preveja uma hipótese de extraterritorialidade
incondicionada para o crime de tortura, o STJ entende que esta possibili-
dade não implica em transferência para a Justiça Federal da competência
para apreciar e julgar o crime de tortura (v. CC 107, Rei. Min. Nefi Cordeiro,
a
3 Seção, j. 24/09/2014).
O Supremo Tribunal Federaljã utilizou a definição de tortura prevista
na Convenção da O N U para preencher a lacuna do art. 233 do ECA,
eis que, na época da edição do Estatuto da Criança e do Adolescente
O990), a lei brasileira que define tortura ainda não havia sido editada
O artigo 233 do ECA prevê: "Submeter criança ou adolescente sob sua au-
toridade, guarda ou vigilância a tortura". Ocorre que, à época em que o
ECA foi editado (1990), a Lei de Tortura ainda não vigorava no atual or-
362 ld. p.510.
380 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
denamento jurídico brasileiro; ela só veio a ser editaaa sete anos apos
a promulgação do ECA. Assim, como a Convenção da ONU já havia sido
internalizada pelo Brasil, o STF utilizou o conceito de tortura previsto no
referido diploma internacional para dar sentido ao art. 233 do ECA e viabi-
lizar a análise do habeas corpus em questão (v. HC 70389, Rei. Min. Sydney
Sanches, rei. p/ acórdão min.Celso de Mellojribunal Pleno, j. 23/06/1994).
INCIDÊNCIA DO TEMA EM PROVAS DE CONCURSOS
(PGR — 27 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2013) De acordo
O
com a Corte Internacional de Justiça, no julgamento de 20 de julho de
2012 no caso "Questões Relativas à Obrigação de Perseguir ou Extraditar"
(Bélgica vs. Senegal):
a| O crime de tortura é, no direito internacional, de natureza consue-
tudinária e, por isso, prevalece a obrigação do Senegal de extraditar
ou promover a persecução penal (aut dedere aut judicare) contra o
ex-presidente do Chad, Hissène Habré, para fatos que tiveram lugar
antes mesmo da entrada em vigor da Convenção da ONU contra a
Tortura para o Senegal;
b| O crime de tortura não é, no direito internacional, de natureza consue-
tudinária, sendo sua criminalização resultado do direito convencional
e, por isso, prevalece a obrigação do Senegal de extraditar ou promover
a persecução penal (aut dedere aut judicare) contra o ex-presidente do
Chad, Hissène Habré, apenas para fatos que tiverem lugar após a en-
trada em vigor da Convenção da ONU contra a Tortura para o Senegal;
c| O crime de tortura é, no direito internacional, de natureza consue-
tudinária, mas, a obrigação do Senegal de extraditar ou promover a
persecução penal (aut dedere aut judicare) contra o expresidente do
Chad, Hissène Habré, somente prevalece para os fatos que tiveram
lugar após a entrada em vigor da Convenção da ONU contra a Tortura
para o Senegal;
d| O crime de tortura é, no direito internacional, de natureza consue-
tudinária, mas, a obrigação do Senegal de extraditar ou promover a
persecução penal (aut dedere aut judicare) contra o expresidente do
Chad, Hissène Habré, somente prevalece para os fatos que tiveram lu-
gar após a entrada em vigor da Convenção da ONU contra a Tortura
para a Bélgica.
GABARITO: C. O tema foi abordado anteriormente.
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 381
 (PGR — 26 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2012) Espancada
O
regularmente por seu marido durante dez anos, a ponto de ser internada
com graves ferimentos em um hospital, a senhora Rodi Alvarado Pefla,
guatemalteca, fugiu de seu país para os Estados Unidos da América, onde
pediu asilo. Este lhe foi concedido em primeiro grau e revertido depois.
Somente após quatorze anos de litigância, conseguiu ver reconhecido
seu direito de permanecer nos Estados Unidos da América para se prote-
ger de seu marido. Este notório caso é um exemplo de:
a| aplicação, embora tardia, da Convenção de Belém do Pará;
b| da limitação da Convenção da ONU contra a Tortura, principalmente
no que diz respeito à garantia do non-refoulement (art. 3°);
c| não-aplicabilidade da Convenção das Nações Unidas Relativa ao Es-
tatuto dos Refugiados de 1951;
d| garantia, pela Guatemala, de eficácia horizontal do direito à vida e do
direito à integridade física.
GABARITO:B. É um caso típico de aplicação do princípio do non-refoulement.
A assertiva "A" está equivocada, pois a aplicação da Convenção de Belém
do Pará em nada resolveria a questão de permanência ou não da senhora
guatemalteca em outro Estado. A assertiva "C" está equivocada: o Estatu-
to dos Refugiados possui aplicação neste caso. A assertiva "D" está equi-
vocada, já que, no caso em questão, a vítima já fugira do seu país, o que
torna imprescindível a aplicação do princípio do non-refoulement.
OBS: Essa questão foi baseada no caso Rodi Alvarado Pena, no qual os Esta-
dos Unidos da América concederam de maneira inédita, com fulcro no art.
o
3 da Convenção da ONU contra a tortura (que prevê o princípio do non-re-
foulement), asilo (aqui em sentido amplo) para a Sra. Rodi Alvarado Pena
em decorrência de violência doméstica sofrida pela cidadã guatemalteca.
Caso fosse reenviada para o Estado da Guatemala, a mesma estaria sujei-
ta a tratamento desumano e degradante por parte do seu marido.
(PGR — 25 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2011) A Expressão
O
"tortura ou penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes", usual
na Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 5 ), na Convenção
0
Europeia de Direitos Humanos (Art. 3 , sem uso do termo "cruéis"), no
0
Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 7 ) e na Convenção
0
Americana de Direitos Humanos (art. 5 , par. 2 ): 0 0
a| deve ser interpretada de forma integrada, sem que o significado de
seus termos seja tomado isoladamente;
382 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
b| foi desmembrada em seus oiversos letmub nu icov n m . , w ...... U x
Case, Corte Europeia de Direitos Humanos, 1977), para separar o con-
ceito de tortura do conceito de outros maus tratos;
c| não foi acolhida peia Convenção da ONU contra a Tortura de 1984,
porque ali só se cuida de obrigações dos Estados-Partes no tocante à
prevenção e repressão da tortura e não de outros maus tratos;
d| deve ser interpretada de modo restritivo, de modo a não incluir a vio-
lência no espaço privado"
GABARITO: B. O ponto foi tratado no item "jurisprudência internacional cor-
relata". A assertiva "A" está errada. Desde o Caso Grego já se realizava uma
análise em separado dos conceitos de tortura e de tratamentos cruéis, de-
sumanos ou degradantes. A assertiva "C" está errada. A expressão foi aco-
lhida pela Convenção da ONU, conforme exposto anteriormente. A asserti-
va "D"está errada. O espaço privado deve ser incluído na análise de tortura.
(AGU — ADVOGADO DA UNIÃO, 2012 — CESPE) No que concerne
aos direitos humanos no âmbito do direito internacional, julgue
os itens que se s e g u e m :
• Em casos que envolvam a prática de tortura sistemática, a Convenção
Americana de Direitos Humanos permite o acesso direto do indivíduo
à Corte Interamericana de Direitos Humanos.
GABARITO:Errado. O indivíduo não possui acesso direto à Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos. Vale relembrar que, no sistema euro-
peu de direitos humanos, o indivíduo possui, sim, acesso direto à Corte
Europeia de Direitos Humanos.
(DPE/SP — DEFENSOR PÚBLICO, 2006 — FCC) Segundo a Convenção con-
tra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou De-
gradantes (ONU, 1984), para a caracterização da tortura é relevante:
a| sua finalidade e irrelevante a intensidade do sofrimento causado.
b| que seja praticada por funcionário público e irrelevante sua finalidade.
c| a finalidade do ato e irrelevante o local onde ocorre.
d| que o sofrimento seja agudo e irrelevante a qualidade de quem a pratica.
e| o local onde ocorre e irrelevante a intensidade do sofrimento causado.
GABARITO: C. A assertiva "A" está errada. Segundo a Convenção da ONU, o
ato de tortura deve causar sofrimento agudo. A assertiva "B" está errada.
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 383
Segundo a Convenção da ONU, a finalidade do ato é relevante para a ca*
racterização da tortura. A assertiva "D" está errada, Conforme explanado,
a qualidade de quem pratica o ato de tortura é relevante para a Conven
cão da ONU contra a tortura. A assertiva "E" está errada. Segundo a Con-
venção da ONU, o local onde ocorre a prática de tortura é irrelevante.
(OPE/MA — DEFENSOR PÚBLICO, 2009 — FCC) Nos termos da Convenção
contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, a tortura é:
a| proibida em toda e qualquer circunstância, seja ameaça ou estado de
guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência
pública, sendo um crime impróprio em que a qualidade de agente pú
blico é causa de aumento de pena.
b| permitida excepcionalmente em estado de guerra, sendo um crime
próprio que tem como sujeito ativo um agente público.
c[ permitida excepcionalmente para o combate ao terrorismo, sendo
um crime impróprio em que a qualidade de agente público é causa
de aumento de pena.
d| proibida em toda e qualquer circunstância, seja ameaça ou estado
de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergên-
cia pública, sendo um crime próprio que tem como sujeito ativo um
agente público.
e| permitida excepcionalmente em estado de guerra, sendo um crime
impróprio em que a qualidade de agente público é causa de aumento
de pena.
GABARITO: D. O tema foi abordado anteriormente, no tópico "Combate à
tortura e a proteção internacional dos direitos humanos". As assertivas "B",
"C" e "E" estão erradas. A Convenção da ONU não admite a prática de
tortura em hipótese alguma. A assertiva "A" está errada. A qualidade de
agente público não é uma causa de aumento de pena, mas elemento da
tortura. A banca tentou confundir o candidato misturando conceitos da
Convenção Interamericana contra a Tortura.
(DPE/TO — DEFENSOR PÚBLICO, 2013 — CESPE) Assinale a opção correta
acerca da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruéis, Desumanos ou Degradantes.
a| A referida convenção não pode funcionar como base legal para a ex-
tradição, quando permitida, de pessoa acusada de tortura.
384 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
bj O Comitê contra a Tortura deve ser composto por pessoas ae reputa-
ção ilibada indicadas pelos Estados-partes e aprovadas pelo secretá-
rio-geral da ONU.
c| Essa convenção não estabelece garantias para o acusado da prática
de tortura.
d| O referido acordo internacional define a tortura como qualquer ato
por meio do qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais,
são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de castigá-la por
ato que ela tenha cometido, mesmo que tais dores ou sofrimentos
sejam consequência unicamente de sanções legítimas.
e| Quando o Estado-parte reconhecer a competência do Comitê contra a
Tortura para receber e processar petições individuais, devem ser sem-
pre consideradas inadmissíveis as petições apócrifas.
GABARITO: B. A assertiva "A" está errada. A Convenção pode funcionar como
base legal para extradição. Foi justamente o que ocorreu no Caso Bélgica
vs. Senegal (Caso Habré). A assertiva "C" está errada. A Convenção da ONU
contra a Tortura estabelece inúmeras garantias para o acusado da prática
de tortura. A assertiva "D" está errada. Para a Convenção da ONU, não há
que se falar em tortura quando as dores e sofrimentos são consequência
unicamente de sanções legítimas. A assertiva "E" está errada. As petições
apócrifas não devem ser sempre consideradas inadmissíveis pelo Comitê
contra a Tortura.
(PGR — 25 O
C O N C U R S O P R O C U R A D O R D A R E P Ú B L I C A , 2011) Entende-se
por princípio de non-refoulement, em acepção mais ampla:
a| a proibição de deportar refugiado para lugar onde corre risco de vida;
b| a proibição, para Estados, de retirada de estrangeiro de seu território,
quando este corre risco de perseguição política;
c| a proibição, para Estados, de devolver estrangeiro a lugar onde sua
vida ou liberdade estão ameaçadas;
d| a proibição de extradição de refugiado para Estado que possa vir a
torturá-lo.
GABARITO: A assertiva "C" é o gabarito, eis que a questão fala em "acepção
ampla" do principio do non-refoulement A assertiva "A" restringe o insti-
tuto para os casos de deportação, o que torna o enunciado incorreto. A as-
sertiva "D" restringe o instituto para os casos de extradição, o que torna o
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 385

enunciado incorreto. A assertiva "B" restringe o instituto para os casos em
que houver risco de perseguição política,o que torna o enunciado incorreta
{DPE/MG — DEFENSOR PÚBLICO, 2014 — 2 FASE PROVA DISCURSIVA)
A
a
(JUIZ FEDERAL — TRF 3 R E G I Ã O , 2013 — CESPE, A D A P T A D A ) Considerando a
proteção internacional dos direitos humanos, assinale a opção correta:
• Dado o princípio da tipicidade, não se admite a estipulação.em normas

consuetudinárias, da proibição de tortura, prevista em diversos trata-

Discorra sobre o princípio do non-refoulement, justificando a sua impor-
dos internacionais.
tância para o sistema de proteção internacional de Direitos Humanos,
bem como indicando um dispositivo legal vigente no ordenamento jurí- GABARITO:Errado. Ao julgar o Caso Habré, a Corte Internacional de Justi-
dico brasileiro. ça decidiu justamente o contrário, reconhecendo a proibição de tortura
GAHARITO:Dentre outros aspectos, como conceito e sua importância para a como uma norma consuetudinária de jus cogens.
proteção internacional dos direitos humanos, a banca examinadora con- a
0 (TRFi REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2015 — ADAPTADA) Raul, nacional do
siderou como origem do princípio da não devolução o artigo 3 da Con
Estado X , solicitou asilo diplomático na embaixada do Estado Y, locali-
vençãoda ONU contra a Tortura e o artigo 22, VIII, da Convenção America
zada no território do Estado Z , alegando que tem sofrido perseguição
na de Direitos Humanos.
política por ação conjunta dos Estados X e Z . O asilo diplomático foi
(DPE/PR — DEFENSOR PÚBLICO, 2012 — ADAPTADA) O Direito Internado concedido pelo Estado Y, que reconhece como norma de direito inter-
nacional costumeiro o asilo diplomático, ao passo que o Estado Z alega
nal dos Direitos Humanos, o Direito Internacional Humanitário e o Direito
que nunca reconheceu tal norma como valida e obrigatória para si. Nes-
Internacional dos Refugiados são constituídos, cada um deles, por distin-
sa situação hipotética:
tos conjuntos normativos que, no entanto, gradualmente, evoluíram de
um funcionamento compartimentalizado para uma crescente interação. • O Estado Y tem o dever de aplicar a Raul o princípio do aut dedere aut
Sobre o relacionamento dessas três vertentes da Proteção Internacional judicare.
da Pessoa Humana é INCORRETO afirmar: GABARITO: Errado. O princípio do aut dedere aut judicare não confere ao
• O princípio do non-refoulement, instituto de Direito Internacional Hu- Estado uma possibilidade de violar institutos do direito ao acolhimen-
manitário aceito e reconhecido pela comunidade internacional como to (asilo, refúgio, non-refoulement e etc). Tampouco impõe a sua apli-
jus cogens, aplíca-se ao Direito Internacional dos Refugiados e ao Di- cação em detrimento dos institutos acima referidos.
reito Internacional dos Direitos Humanos.
GABARITO: Incorreto e, portanto, deveria ser assinalado. O princípio do
non-refoulement é um instituto do Direito Internacional dos Refugia-
dos, que pode ser aplicado ao Direito Internacional Humanitário. 0
enunciado inverteu o conceito para confundir o candidato.

(MP/GO — PROMOTOR DE JUSTIÇA, 2014 — ADAPTADA) Marque a al-

ternativa que conforme a doutrina não se apresenta como uma faceta
da chamada "tendência securitária", na vertente do Movimento de Lei
e Ordem:
• A "ticking bomb scenario theory" (teoria do cenário da bomba relógio)
GABARITO:A assertiva "A" está incorreta e não deveria ser assinalada, eis
que a teoria do cenário da bomba relógio é uma teoria do Direito Penal
máximo e portanto simpática ao movimento de Lei e Ordem.

386 [ JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA ] 387

Caso Austrália vs. Japão
"Caso das Atividades Baleeiras na Antártica"
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Internacional de Justiça
SENTENÇA:
14 de maio de 2014
RESUMO DO CASO
No ano de 1982, a Comissão Internacional da Baleia adotou um programa
de moratória sobre a caça de baleias, autorizando apenas o abate para
fins científicos. No final da década de 80, o Japão passou a realizar a caça
de baleias em larga escala nos mares ao entorno da Antártica, sempre
alegando o caráter educativo e científico da atividade. Por anos, grupos
ambientalistas e pesquisadores alertaram a comunidade internacional
de que o programa japonês de caça às baleias era ilegítimo e desvirtuado
e que seu propósito era meramente comercial.
Em razão da impossibilidade de pessoas físicas e organizações interna-
cionais figurarem em uma demanda na Corte Internacional de Justiça
(somente Estados podem demandar na CU), o caso chegou até o referi-
do tribunal apenas no ano de 2010, quando a Austrália passou a descon-
fiar de que o governo japonês, após obter uma Licença Especial para rea-
lizar a atividade de caça no território da Antártica, estaria realizando a
atividade predatória de caça aos cetáceos em grande escala, de maneira
desmedida e desproporcional, o que violaria a Convenção Internacional
para a Regulação da Atividade Baleeira e outras obrigações internacio-
nais relacionadas à preservação do meio ambiente. De acordo com a
acusação do Governo australiano, o Japão teria caçado 10 mil baleias
entre os anos de 1987 e 2009.
Em plenário, o Estado japonês negou veementemente que a referida ati-
vidade de caça teria caráter comercial. Os advogados do país asiático ale-
388 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
garam que não havia Ilicitude alguma na atividade realizada, posto que a
mesma teria sido realizada à luz do programa de investigação.
Os argumentos do Estado japonês não foram suficientes para convencer
os juízes da Corte Internacional de Justiça, que, por 12 votos a 4, condena-
ram o Japão a interromper imediatamente sua atividade de caça de ba-
leias, reconhecendo que o programa de investigação científica do Japão,
conhecido popularmente como "JARPA II", não possuía qualquer propósi-
to científico. Segundo a Corte de Haia, o país asiático realizava a atividade
de caça de baleias com propósito verdadeiramente comercial (a carne de
baleia é tradicionalmente apreciada no Japão).
A decisão foi lamentada pelo Estado japonês e muito comemorada
pelo governo australiano e por diversos grupos ambientalistas, como o
Greenpeace e, principalmente, a Sociedade de Conservação Sea Shepherd,
que por diversas vezes enviou barcos para os mares antárticos para impe-
dir a realização da atividade predatória pelo governo japonês.
A Corte de Haia acenou com a possibilidade de o Japão voltar a realizar a
atividade de caça de baleias em um futuro próximo, desde que reformule
o seu programa de investigação científica e que reste evidenciada a fina-
lidade científica da atividade.
A decisão da Corte Internacional de Justiça é definitiva e inapelável. O
governo japonês se pronunciou no sentido de que irá cumprir a decisão.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O CASO
1. O programa de atividades baleeiras de titularidade do Estado j a -
ponês conhecido c o m o "JARPA II" violou a Convenção Internacional
Regulação das Atividades Baleeiras
Segundo os juízes da Corte Internacional de Justiça, as autorizações es-
peciais concedidas para a execução da segunda fase do programa de ati-
vidades baleeiras do Japão não estão inclusas dentro do alcance norma-
tivo do artigo VIII (i) da Convenção Internacional para a Regulação das
363
Atividades Baleeiras , que confere isenção às regras da convenção em
363 O Brasil é parte da referida convenção, que entrou e m vigor para o Brasil no plano
internacional no dia 20 de d e z e m b r o de 1973 e foi internalizada no plano nacional
através do Decreto 73.497 de 1974.
CASOS JULGADOS PELA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 389
comento, nos casos de morte, captura e tratamento de baleias para fins
364
de investigação científica .

2. Indagação temática: a qual Estado pertence a Antártica?

A Antártica não pertence a nenhum Estado soberano, eis que é sendo
considerada um território de domínio público internacional. Desse modo,
365
a comunidade internacional possui interesse na sua preservação .

I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M PROVAS DE C O N C U R S O

a
(TRF 5 REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2011 — CESPE, ADAPTADA) O domínio
público internacional refere-se a espaços de interesse geral pertencentes
a todas as nações. A respeito desse assunto, assinale a opção correta com
base nos tratados e convenções pertinentes:
• A Antártica é considerada domínio público internacional cujo uso deve
destinar-se a fins científicos e militares.

GABARITO: Errado. Não é possível o exercício de atividades militares na

Antártica.

a
(TRF 5 REGIÃO — JUIZ FEDERAL, 2009 — CESPE, ADAPTADA) No âmbito do
direito internacional, cada vez mais são debatidos temas ligados ao domí-
nio público internacional, conjunto de espaços cujo uso interessa a mais de
um Estado ou à sociedade internacional como um todo. Nesse sentido, não
é tema de domínio público internacional o continente antártico.
GABARITO: O item está correto e, portanto, não deveria ser assinalado.

CAPÍTULO VIII
364 A l é m d a caça de baleias para fins científicos, a C o m i s s ã o Internacional d a Baleia
(CIB) permite a atividade de caça de baleias para fins de s u b s i s t ê n c i a , desde q u e
realizada por povos a b o r í g e n e s . PARECERES CONSULTIVOS D A
365 Nesse sentido, ver S O A R E S , G u i d o Fernando Silva. Curso de Direito internacional
público, v. i. São Paulo: Atlas, 2002, p. 410. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA

390 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS


Caso Reparação de danos sofridos por agente
das Nações Unidas ("Caso Folke Bernadotte")
ÓRGÃO JULGADOR:
Corte Internacional de Justiça
DECISÃO:
li de abril de 1949
RESUMO DO CASO
Após otérmino da Segunda Guerra Mundial, um grupo rebelde dejudeus
residentes no território da Palestina começou a praticar atentados contra
o governo britânico estabelecido na região; o grupo, denominado LEHI,
também procurou expulsar todo e qualquer cidadão árabe que habitasse
aquela região. Em virtude do conflito, os britânicos decidiram retirar-se da
Palestina, deixando uma lacuna política que levou à escalada do conflito
entre judeus e árabes pela tomada do poder na região. Em maio de 1948,
o Estado de Israel declarou sua independência unilateralmente, e, pouco
depois, uma coalizão de países árabes invadiu o território do novo país.
Em decorrência destes fatos, a Organização das Nações Unidas (ONU) en-
viou o diplomata sueco Folke Bernadotte para tentar obter um acordo
entre as partes e conter o conflito.
Embora Bernadotte tenha sido bem-sucedido em negociar um cessar-fo-
go, a tentativa de obter um acordo definitivo falhou, pois ambas as fac-
ções queriam exclusividade no poder e no controle da região. Em 17 de
setembro de 1948, o Sr. Folke Bernadotte foi assassinado por membros do
grupo LEHI, que interceptaram o comboio em que Bernadotte viajava e
alvejaram seu carro. O recém-formado Estado de Israel havia se compro-
metido a garantir a segurança do Sr. Bernadotte até que as negociações
fossem concluídas.
Diante do ocorrido, surgiu-se a controvérsia a respeito da capacidade da
Organização das Nações Unidas para invocar a responsabilidade jurídica
392 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
do Estado Israelense no caso em análise. Isso porque, até então, o Direito
Internacional ainda não havia reconhecido a personalidade internacio-
nal das organizações internacionais. Diante dessa controvérsia, o feito foi
submetido à apreciação da Corte de Haia.
A Corte Internacional de Justiça, ao decidir o parecer solicitado pela As-
sembleia Geral da ONU, não se mostrou intimidada pelas correntes majo-
ritárias da época, que sustentavam uma interpretação literal da Carta da
ONU,qual seja,a impossibilidade de a ONU invocara responsabilidade do
Estado de Israel pela morte do Sr. Folke Bernadotte, em virtude de a ONU
não possuir personalidade jurídica internacional, ante a inexistência de
qualquer dispositivo para tanto na Carta de São Francisco.
Então, com fulcro na teoria dos poderes implícitos, a Corte Internacional de
Justiça fundamentou sua decisão, alegando que os direitos e deveres que
a Organização das Nações Unidas já vinha desempenhando e desfrutando
na ordem internacional eram próprios de um sujeito de direito internacio-
nal, e que só poderiam ser explicados através do reconhecimento da sua
personalidade jurídica internacional. Logo, reconheceu-se que, apesar de
não estar expressamente prevista na Carta da ONU, a personalidade jurídi-
ca internacional seria essencial ao desempenho de suas funções e estrita-
mente condizente com os propósitos e princípios da Organização.
Assim, reconheceu-se a possibilidade de a Organização das Nações Uni-
das invocar a responsabilidade do Estado israelense pela morte do seu
agente diplomático. Da mesma forma, passou-se também a se admitir
a responsabilidade das próprias organizações internacionais pelos atos
lesivos que vierem a causar na ordem internacional. Esta decisão marcou
o fim do monopólio da personalidade jurídica internacional dos Estados.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Reconhecimento d a personalidade internacional das organizações
internacionais
Muitos internacionalistas consideram o caso Bernadotte como o mais
importante já decidido pela Corte Internacional de Justiça, em virtude da
quebra do monopólio da personalidade jurídica Internacional dos Esta-
dos. A partir do caso em análise, a ONU passou a ter sua personal idade ju-
rídica internacional reconhecida, o que possibilitou que a mesma atuasse
como sujeito de direito internacional. Atualmente, diversas organizações
internacionais obtiveram o reconhecimento de sua personalidade jurídi-
PARECERES CONSULTIVOS DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA | 393
ca, sempre com fulcro no caso Bernadotte e nas normas costumeiras de
366
direito internacional .
2. Reconhecimento da O N U como sujeito de Direito Internacional e
a possibilidade de a m e s m a exercer proteção funcional sobre seus
funcionários, inclusive com primazia sobre a proteção diplomática do
Estado patrial do funcionário
É de suma importância ressaltar, embora já referido no tópico anterior,
que o caso Folke Bernadotte reconheceu a personalidade jurídica da
maior e mais atuante organização internacional da atualidade, a ONU.
Até a conclusão do parecer ora em comento pela Assembleia Geral das
Nações Unidas, os funcionários da ONU, assim como os de outras orga-
nizações internacionais, não eram protegidos pelo instituto da proteção
funcional, já que, para o exercício desta proteção, é necessário possuir
personalidade jurídica internacional. Assim, ocorrido algum evento da-
noso a determinado funcionário de organização internacional, restava
ao particular ser protegido pelo Estado de sua nacionalidade, através do
367
instituto da proteção diplomática . Logo, após o parecer exarado pela
Corte Internacional de Justiça no caso Bernadotte, os funcionários de or-
ganizações internacionais como a ONU passaram a receber proteção não
apenas de seus respectivos Estados patriaís, através do instituto da pro-
teção diplomática, mas também das organizações de que fazem parte,
368
pelo instituto da proteção funcional . No caso sob análise, ao garantir
366 É i m p o r t a n t e ressaltar que, após o caso Bernadotte, criou-se um c o s t u m e inter-
nacional no sentido de ser possível o reconhecimento da personalidade jurídica
das o r g a n i z a ç õ e s internacionais, tendo e m vista que não há qualquer previsão
convencional regulando o assunto.
367 O instituto da proteção diplomática será aprofundado na segunda edição deste livro,
na análise do caso Barcelona Traction, j u l g a d o pela Corte Internacional de Justiça.
368 Em breve síntese, a proteção funcional se caracteriza nos casos em que as organizações in-
ternacionais podem tomar para si os litígios referentes a danos sofridos por seus agente.,
quando em exercício. Valendo-se dessa prerrogativa, as organizações internacionais tam-
bém podem outorgar endosso, seguindo requisitos análogos aos da proteção diplomática.
É ato discricionário da organização internacional envolvida. Nesse sentido, também é .1
lição de Valério Mazzuoli de Oliveira: "Assim, tem-se a proteção diplomática para os casos
relativos ao endosso do Estado na salvaguarda dos direitos dos seus nacionais e a prot0i 1 li I
funcional para aqueles atinentes à proteção que as organizações internacionais dão àqueles
funcionários que se encontrarem a seu serviço. A proteção funcional baseia-se na idéia de
que os agentes que servem a determinada organização não devem precisar de outra prote
ção que não aquela da organização para qual trabalha. Tais agentes não devem depender da
proteção de seu Estado patrial nestes casos, sendo essencial que a sua proteção advenha da
própria organização a que está servindo naquele momento" (MAZZUOLI, Valério de Oliveira,
Curso de Direito Internacional. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 562).
3Q/1 I luanniiDtNcu i n t f v n a c k w a i . nu niHFiTos h u m a n o s
o direito da ONU de solicitar reparação, a CU estabeleceu a superiorida-
de da proteção funcional, proporcionada pelo exercício de sua função na
ONU, em relação à proteção diplomática, que seria garantida pela Suécia,
369
Estado patrial do Sr. Folke Bernadotte .
I N C I D Ê N C I A D O T E M A E M QUESTÕES DE C O N C U R S O S
a
(TRF 3 REGIÃO — J U I Z FEDERAL, 2008) No parecer consultivo da Corte
Internacional de Justiça sobre o caso Bernadotte (1949) ficou assenta-
do que:
a| tanto o Estado patrial de um funcionário das Nações Unidas quanto
a própria organização têm, em princípio, legitimidade para protegê-lo
contra o Estado que lhe tenha causado dano mediante ato ilícito.
b| só o Estado patrial do funcionário tem legitimidade nessa mesma hipótese.
c| a proteção funcional é impossível se o causador do dano, mediante
ato ilícito, não for membro das Nações Unidas.
d| a proteção funcional é impossível se o causador do dano, mediante
ato ilícito, for o próprio Estado patrial do funcionário público.
GABARITO: A.
(INSTITUTO RIO BRANCO — DIPLOMATA, 2008 — CESPE, 2 ETAPA) É con- A
siderado divisor de águas no direito internacional o parecer consultivo
da Corte Internacional de Justiça no caso Reparação de danos a serviço
das Nações Unidas acerca da morte de Folke Bernadotte, mediador que,
no exercício de suas funções, foi assassinado por extremistas israelenses
em Jerusalém, em 1948. Essa consideração justifica-se porque o parecer:
a| declarou a existência da Palestina como território insurgente.
b| homologou a jurisdição penal do Estado de Israel.
c| reconheceu a personalidade jurídica das organizações internacionais.
d| incorporou o princípio da legitima defesa internacional.
e| consagrou o pacifismo e a não-víolência como deveres jurídicos
GABARITO: C.
36g Réparations des d o m m a g e s au service des Nations Unies, referente ao caso Berna-
dotte, in CU Recueil (1949), p. 183-184.
l'.ui. i il , . itr.ui i i v i . ' . i ..1 (', .ni Iniiitja, imnaiih Iiimi.aI HIC
(PGR — 26 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2012 — PROVA
O

ORAL) Fale sobre o caso Foike Bernadotte.

a
(JUIZ DO TRABALHO DA i REGIÃO, 2010 — CES PE, ADAPTADA) Acerca
da personalidade jurídica internacional, essencial para o exercício de di-
reitos e deveres no âmbito do direito internacional público, assinale a
opção correta:
• O reconhecimento da personalidade jurídica das organizações interna-
cionais não decorre de tratados, mas da jurisprudência internacional,
mais especificamente do Caso Bernadotte, julgado pela Corte Interna
cional de Justiça.
GABARITO: Correto.

{CÂMARA DOS DEPUTADOS — CONSULTOR LEGISLATIVO, 2014 — CESPE)

Julgue certo ou errado:
• O antológico Caso Bernadotte, julgado pela Corte Internacional de Jus-
tiça, contribuiu para a construção da jurisprudência definitiva sore o
direito de autodeterminação dos povos.
Falso. O caso Bernadotte não aborda a temática do direito de
GABARITO:
autodeterminação dos povos.

CAPÍTULO IX

CASOS JULGADOS PELO

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

3 9 ^ 1 JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS


Caso The Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo
ÓRGÃO JULGADOR:
Tribunal Penal Internacional
SENTENÇA:
10 de julho de 2012
RESUMO DO CASO
Thomas Lubanga Dyilo é um ex-líder de um dos maiores movimentos
revolucionários da República Democrática do Congo. Após diversas de-
núncias da comunidade internacional de que Lubanga estaria realizando
o aliciamento e recrutamento de crianças menores de quinze anos para
compor os quadros de seu grupo revolucionário — e após infrutíferas
tentativas de resolver o problema na jurisdição doméstica, o presidente
congolês, Joseph Kabila, remeteu o caso ao procurador do Tribunal Penal
Internacional em março de 2004 . 370
No dia 29 de janeiro de 2007, a Sala de Juízo Preliminar (órgão do TPI in-
cumbido de realizar o juízo de admissibilidade dos casos) confirmou que
havia provas suficientes de que Thomas Lubanga Dyilo seria responsável
pelo alistamento e recrutamento de crianças menores de quinze anos
em uma milícia paramilitar do Estado do Congo, de setembro de 2002 a
agosto de 2003, período em que Lubanga era o comandante das Forças
Patrióticas para a Libertação do Congo (FPLC).
A instrução do processo prosseguiu até o dia 10 de junho de 2012, quan-
do o Tribunal Penal Internacional entrou para a história da comunidade
internacional ao proferir sua primeira condenação após mais de uma dé-
cada de funcionamento.
370 O C o n g o aderiu à j u r i s d i ç ã o do T r i b u n a l Penal Internacional e m 2002.
398 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
Por unanimidade, a câmara de julgamento ao iriounai renai iruemtiuuiicii
condenou Lubanga a quatorze anos de prisão por seu envolvimento no recru-
tamento e alistamento de crianças menores de quinze anos para as Forças
o
Patrióticas para a Libertação do Congo, nos termos do art. 8 , n° 2, alínea "e",
inciso vii"' do Estatuto de Roma. Diversos foram os aspectos considerados na
condenação do ex-lord ofwar congolês, entre eles a vulnerabilidade das crian-
ças recrutadas para guerra e os danos causados às vítimas e às suas famílias.
Com a condenação de Thomas Lubanga Dyilo, a comunidade internacio-
nal criou a expectativa por uma mudança de comportamento dos chefes
de Estado dos países africanos, onde ocorre a grande maioria dos casos
de violações de direitos humanos e perpetrações de crimes de jus cogens.
Atualmente,Thomas Lubanga Dyilo cumpre pena no centro de detenção
em Haia, na Holanda. Como já estava detido desde 2006, este período
será descontado da pena estipulada pelo TPI.
A câmara de apelação do Tribunal Penal Internacional julgou o recurso
de Lubanga Dyilo no dia i° de dezembro de 2014 e manteve a decisão de
372
primeiro grau.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O C A S O
1. Curiosidades
O TPI possui uma magistrada brasileira em seus quadros funcionais: Syl-
via Steiner. A atriz Angelina Jolie esteve presente em todo o julgamento.
Envolvida em causas que tratam de crianças e adolescentes, a atriz fun-
dou a organização Lubanga Chronicles, com o intuito de disseminar as
informações sobre o caso Thomas Lubanga Dyilo dentro e fora do Congo.
2. Primeira condenação proferida pelo Tribunal Penal Internacional
O Caso Thomas Lubanga Dyilo é paradigmático, pois é a primeira con-
denação proferida pelo TPI. Com a condenação do ex-senhor da guerra
congolês, a comunidade internacional acredita que haverá uma mudan-
ça de comportamento dos ditadores africanos. O continente africano é o
371 "vii) Recrutar ou alistar menores de 15 anos nas forças a r m a d a s nacionais ou e m
grupos, ou utilizá-los para participar a t i v a m e n t e nas hostilidades".
372 Notícia sobre o j u l g a m e n t o pela câmara de apelação d o T P I : < h t t p : / / w w w . i c c - c p í .
int/en_menus/icc/press%2oand%2omedia/press%20releases/Pages/pno69.
aspx>.
CASOS JULGADOS PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL | 399
 m
local onde ocorre a maioria dos crimes de jus cogens . A condenação de 5. A Tramitação do processo ocorreu de forma muito tormentosa, g e -
Lubanga Dyilo não é somente um fato novo na caçada aos criminosos de rando inúmeras críticas por parte da defesa de Lubanga Dyilo, das ví-
guerra em âmbito global, mas um extraordinário avanço na consolidação timas e das organizações que militam e m favor dos direitos humanos
4
do TPI como instituição credível" .
Embora se reconheça o inegável fator histórico da condenação no caso
3. Recrutamento e alistamento de "crianças" para servir e m milícia Lubanga Dyilo, o caso não ficou isento de criticas pelas partes que atua-
ram no feito. As críticas foram oriundas de diversos acontecimentos,
Muitos devem ter questionado o fato de o TPI falar em recrutamento de
como a suspensão do processo, o excesso na delimitação da acusação por
"crianças" menores de quinze anos. Entretanto, é importante observar
parte do órgão acusador do TPI, entre outros acontecimentos. Sobre essas
que, para a Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, considera-se
375 críticas, explica José Cretella Neto:
criança todo menor de 18 anos . Assim, a classificação adotada pelo Di-
reito Internacional é distinta do critério adotado pelo ECA, que considera "Contudo, esse primeiro julgamento do TPI não ficou isento de con-
376
criança toda pessoa até 12 anos incompletos . tundentes críticas. A primeira éa de que o julgamento fora suspenso
em 13-6-2008, quando o Tribunal decidiu que a recusa do Promotor
a
4,Tribunal Internacional de 3 geração em apresentar provas favoráveis à defesa (exculpatory evidence)
377
Segundo André de Carvalho Ramos , o Tribunal Penal Internacional é um constituía uma violação ao direito do acusado a um julgamento jus-
a
Tribunal de 3 geração. Vejamos as gerações dos Tribunais Penais Interna- to. O Promotor obtivera trais provas da ONU e de outras fontes sob
cionais, segundo o autor citado: condição de sigilo, mas os juízes entenderam que o Promotora aplica-
ra indevidamente os dispositivos pertinentes do Estatuto do TPI e, em
Tribunal Internacional de N u r e m b e r g consequência, "the trial process has been ruptured to such a degree
Tribunal Militar Internacional para 0 E x t r e m o Oriente GERAÇÃO '.;'! that it is now impossible to piece together the constituent element
("Tribunal d e T ó q u i o " )
of a fair trial" (= o processo foi desfigurado de tal forma que se tor-
T r i b u n a l Penal Internacional de R u a n d a Tribunal Penal nou agora impossível reuniras elementos necessários que constituem
Internacional para a E x - l u g o s l á v i a
GERAÇÃO -"jMs[ um julgamento justo). Assim, em 2-7-2008, o TPI ordenou a soltura
de Lubanga, por considerar que seu julgamento não poderia ser con-
T r i b u n a l Penal Internacional - T P I GERAÇÃO
siderado justo, devendo ser repelidas todas as justificativas para sua
T r i b u n a i s penais Internacionalizados ou híbridos
(e.g:Tríbunal Especial para Serra Leoa). i GERAÇÃO ;V''T detenção. Contudo, a Promotoria recorreu dessa decisão e a Câmara
de Apelação entendeu que Lubanga deveria ser mantido em custódia.
Em 18-11-2008, o Promotor concordou em revelarão Tribunal todas as
informações sigilosas e a Câmara de Julgamento determinou o pros-
373 Os crimes àejus cogens s ã o aqueles que, q u a n d o cometidos, a f e t a m valores e s s e n - seguimento do processo. O Promotor foi duramente criticado por sua
ciais da c o m u n i d a d e internacional. S ã o crimes de jus cogens os crimes de a g r e s - atuação, mas o Tribunal foi elogiado por sua insistência em assegurar
são, os crimes contra a h u m a n i d a d e , os crimes de guerra e o c r i m e de genocídio, justiça ao acusado. Já antes disso, em 2006, várias ONGs ligadas aos
t o d o s de c o m p e t ê n c i a d o T r i b u n a l Penal Internacional.
Direitos Humanos — Avocats Sans Frontiêres, Center for Justice and
374 A p ó s a c o n d e n a ç ã o de L u b a n g a Dyilo, o TPI j á proferiu u m a s e g u n d a c o n d e n a ç ã o .
Trata-se d o recentíssimo caso K a t a n g a , que t a m b é m envolveu a c o n t e c i m e n t o s na Reconciliation, Coalition Nacionale pour la Cour Pénale Internationa-
República D e m o c r á t i c a do C o n g o . E s t u d a r e m o s este caso m a i s a frente. le — RDC, Federation Internationale des Ligues de Droits de ÍHomme,
375 Art. I o
da C o n v e n ç ã o da O N U sobre Direitos da C r i a n ç a : Para efeitos da presente Human Rights Watch, International Center for Transnational Justice,
Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos Redress e Women's initiatives for Gender Justice — enviaram uma
de idade, a não ser que, em conformidade com a iei aplicável à criança, a maioridade carta conjunta na qual expressavam preocupação com as acusações
seja alcançada antes.
o
contra Lubanga que consideravam insuficientes, devendo-lhe ser im-
376 Art. 2 d o Estatuto da C r i a n ç a e d o Adolescente.
putados mais crimes. Consideravam que, se não afizesse, a Promo-
377 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. São
toria poderia minar a credibilidade do TPI, Além disso, ao limitar a
Paulo: Saraiva, 2013, p. 318.

4 O O I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS CASOS JULGADOS PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL | 401
 acusação a poucos crimes, também seria limitada a participação das
muitas vítimas do processo, impedindo-as de pleitear reparações, for
outro lado, os advogados de Lubanga reclamaram que a equipe de
defesa recebeu bem menos recursos financeiros do que a Promotoria,
que as provas e as declarações das testemunhas demoraram muito a
chegar, e que muitos documentos passaram por censura de tal forma
s
rigorosa, que ficou impossível lê-los"* .
6. O Tribunal Penal Internacional pode ser considerado u m tribunal
internacional de direitos humanos?
Vejamos a resposta de André de Carvalho Ramos sobre a presente Inda-
gação: "As regras constantes do Estatuto de Roma demonstram a preocu-
pação da comunidade internacional em evitar que a impunidade dos agen-
tes responsáveis pelas condutas tipificadas possa servir de estímulo a novas
violações. Ademais, tais regras demonstram também a preocupação da
comunidade internacional do due process ofiaw, que possibilita uma ade-
quada investigação, processamento e condenação dos responsáveis pelos
atos odiosos descritos como crimes no próprio Estatuto. Assim, não pode-
mos reduzir o Estatuto a um conjunto de regras instituidoras de uma Corte
internacional permanente. Pelo contrário, desde o seu Preambulo, o Estatu-
to faz menção a uma missão de proteção às vítimas de graves atrocidades,
que têm o direito a exigir justiça. Como estabelece o Preâmbulo, os Estados
reconhecem que neste século milhões de crianças, mulheres e homens têm
sido vítimas de atrocidades inimagináveis que chocam profundamente a
consciência da humanidade. E mais, reconhecem os Estados que o combate
à impunidade contribui à prevenção dessas atrocidades, no clássico efeito
preventivo da repressão penal. Os crimes elencados no Estatuto de Roma
protegem bem jurídicos considerados, por seu turno, direitos humanos
mencionados em diversos textos internacionais. É o caso do genocídio (di-
reito à vida), dos crimes contra a humanidades (direitos humanos diversos,
tais como o direito à vida, à integridade física e outros), crimes de guerra
(o mesmo do anterior) e mesmo o chamado crime de agressão, que viola o
direito à autodeterminação dos povos. Logo, o intérprete não pode deixar
de reconhecer que esse Estatuto insere-se no conjunto de tratados interna-
9
cionais protetivos de direitos humanos"" .
378 NETO, José Cretella. C u r s o de Direito Internacional Penal. 2. e d . São Paulo: Saraiva,
2014, p. 199-200.
379 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 310.
402 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
7. considerações nnais s o m e o 1 PI
OTrib1111.il Penal liitnn.it lonalé dotado de personalidade jurídica internacional.
38
O Estatuto de Roma não admite reservas ". O órgão de acusação do TPI pode
iniciar uma investigação ex officio. O Conselho de Segurança da ONU pode re-
meter um caso diretamente ao TPI através da expedição de uma resolução de
38
caráter vinculante '. O TPI é regido pelo princípio da complementaridade, ou
seja, a admissibilidade do caso perante o TPI depende da falha na persecução
penal doméstica do crime de jus cogens, por incapacidade efetiva ou falta de
vontade do Estado com jurisdição sobre o mesmo. O Estatuto de Roma não pre-
vê a pena de morte, mas prevê a pena de prisão perpétua. O TPI não julga Esta-
dos. Ajurisdição do Tribunal Penal Internacional recai apenas sobre indivíduos.
INCIDÊNCIA D O T E M A E M PROVAS DE CONCURSOS
O
(PGR — 25 CONCURSO DE PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2011 — ADAP-
TADA) A jurisdição do Tribunal Penal Internacional é desencadeada
("trigger") pelo princípio da complementaridade, segundo o qual:
. a admissibilidade de caso depende da falha na persecução penal do-
méstica de crime da competência material do tribunal, por incapacida-
de efetiva ou falta de vontade do Estado com jurisdição sobre o mesmo;
GABARITO: Correta. Conforme já explicado no tópico "observações finais
sobre o TPI".
(TRF 5 REGIÃO) Os menores de 18 anos não podem ser julgados pelo Tri-
A
382
bunal Penal Internacional .
. O TPI é regido pelo princípio da complementaridade.
GABARITO: Correta. Ponto esclarecido no item "considerações finais so-
bre o TPI".
• O TPI pode ter jurisdição sobre crimes ocorridos em qualquer território.
GABARITO: Errada.
Em regra o TPI só possui jurisdição para julgar crimes co-
metidos em Estado que tenha aderido o Estatuto de Roma ou em Estado
380 Ao f o r m u l a r u m a reserva, o Estado está declarando que não quer se vincular a
determinada(s) cláusula(s) daquela convenção. Tal possibilidade não é a d m i t i d a
no Estatuto de R o m a .
381 O C o n s e l h o de Segurança da O N U utilizou esse mecanismo nos Casos Darfur e Kadafi.
382 Artigo 26 do Estatuto de Roma: " O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à
data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade".
CASOS JULGADOS PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL | 403
 que não seja parte do Estatuto de Roma, desde que tenha sido cometi-
do por nacional de Estado membro do Estatuto (art. 12,2, a, b do Estatu-
to de Roma).Todavia, quando o Conselho de Segurança da ONU remete
u m caso para oTPI com base no Capítulo VII da Carta da ONU,qualquer
litigio, envolvendo qualquer país, pode ser levado ao Tribunal Penal In-
ternacional, perfectibilizando uma exceção à regra da territorialidade
(artigo 13, bdo Estatuto de Roma). Por fim, os Estados envolvidos no lití-
gio também podem realizar uma composição especial e remeter o caso
para o TPI, ainda que não sejam Estados partes no Estatuto de Roma,
0
Errada. Esses crimes estão previstos no art. 7.1 do Estatuto de
GABARITO:
Roma.Todos os delitos elencados são crimes contra a humanidade.
• OTribunal Penal Internacional possui ampla competência ratione ma-
teriae (em razão da matéria) para os crimes que afetam a comunidade
internacional em seu conjunto.
GABARITO:Errada. A competência do TPI se restringe apenas aos crimes
de jus cogens e aos crimes contra a sua administração.
(PGR — 27 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2013 — PROVA
O

conforme a r t . 4 , 2 do Estatuto de Roma.

ORAL) Fale sobre o caso Lubanga Dyilo.
• No TPI, podem ser processados crimes ocorridos antes da entrada em BREVE RESPOSTA: Basta o candidato realizar breve síntese do conteúdo apre-
vigor do estatuto desse tribunal. sentado anteriormente.
GABARITO:Errada. Apenas os crimes ocorridos após a entrada em vigor
(PGR — 27 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2013 — PROVA
O

do Estatuto de Roma podem ser julgados pelo TPI.

ORAL) Como são chamados os crimes de competência do TPI?
. Toda notitia criminis deve ser admitida e julgada pelo TPI. Os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional
BREVE RESPOSTA:

GABARITO:Errada. Há u m juízo de admissibilidade no TPI. Não é toda e são crimes de jus cogens. Conforme já explicado, os crimes de jus cogens
qualquer notitia criminis que deve ser admitida pelo Tribunal Penal In- são aqueles que, quando cometidos, afetam valores essenciais da comu-
ternacional. nidade internacional. São crimes de jus cogens os crimes de agressão, os
crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de genocídio,
(MPT — PROCURADOR DO TRABALHO, 2013) Considerando-se o Sistema todos de competência do Tribunal Penal Internacional.
Internacional de Proteção aos Direitos Humanos e o Estatuto do Tribunal
Penal Internacional, é CORRETO afirmar que:
. O indivíduo singularmente considerado não é sujeito internacional de
direitos humanos, uma vez que não é destinatário direto de direitos,
obrigações e deveres na esfera internacional
GABARITO:Errada. O indivíduo é considerado sujeito internacional de di-
reitos humanos, podendo ser inclusive processado perante o TPI.
. O Tribunal Penal Internacional é uma instituição permanente, com
jurisdição universal sobre os Estados, nações, pessoas, coletividades,
organizações estatais e não-estatais e demais autores ou vítimas de
atentados contra direitos humanos em relação aos crimes graves que
prescreve seu respectivo estatuto.
GABARITO: Errada. O TPI julga apenas indivíduos.
• A escravidão, a agressão sexual, a escravatura sexual, a prostituição
forçada e o crime de apartheid são expressamente previstos como cri-
mes contra a humanidade no referido Estatuto.

404 I JURISPRUNFLNCIA INTERNACIONAL DL! DIRHITOS HUMANOS (>.<>•, U,.-. 1 TI'. IV NAI Pi NAI INTERNAI H >NAI | / | O >
R

Caso The Prosecutor vs. Mathieu Ngudjolo Chui
ÓRGÃO JULGADOR:
Tribunal Penal Internacional
DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU:
18 de dezembro de 2012
DECISÃO DE SEGUNDO GRAU:
27 de fevereiro de 2015
RESUMO DO CASO
No dia 24 de fevereiro de 2003, ocorreu o famoso "Massacre do Bogoro", no
qual a Força de Resistência Patriótica em Ituri atacou a aldeia de Bogoro, na
República Democrática do Congo. Foram praticados uma série de crimes
contra a humanidade, entre os quais assassinatos de civis e crimes sexuais
contra as mulheres que residiam na aldeia. O conflito ocorreu por motivos
étnicos. O conflito étnico instalado na região de Ituri, onde fica Bogoro, já
causou a morte de mais de oito mil civis, além do deslocamento forçado de
mais de meio milhão de pessoas, que foram obrigadas a deixar suas casas.
O órgão acusatório do Tribunal Penal Internacional acusou Mathieu
Ngudjolo Chul, juntamente com outras pessoas (entre elas, Germain Ka-
tanga), de cometer crimes de guerra e crimes contra a humanidade du-
rante o massacre.
A República Democrática do Congo ratificou o Estatuto de Roma em 11 de
abril de 2002. No dia 03 de março de 2004, a situação dos conflitos étnicos
no Congo chegou até o TPI. Após uma análise preliminar, no dia 21 de junho
de 2004, a Promotoria do TPI iniciou a investigação sobre a situação em terri-
tório congolês. O Caso foi formalmente aberto no Tribunal Penal Internacio-
nal juntamente com o caso The Prosecutor vs. Germain Katanga no dia 10 de
março de 2008. Mathieu Chui, contudo, já aguardava seu julgamento preso
em Haia, sede do Tribunal Penal Internacional, desde 7 de fevereiro de 2008.
406 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
Nocll.i i K . l f d i v r i n b h ' rir .'• >l.\.I .' ' ( . i m . l l . n Ir ll ll|';. u i iri i!, . di i I l l h u n . l l Peri.ll
Internacional absolveu Mathieu Ngudjolo Chui de todas as acusações, por
considerar que a promotoria não conseguiu reunir provas suficientes contra
Chui. Ao decidir desta maneira, os juízes do TPI explicaram que a absolvição
do Sr. Chui, por si só, não significa que o acusado era inocente, mas que ele
não poderia ser condenado, dado que havia dúvidas sobre a sua participação
nos crimes que lhe foram imputados pelo órgão acusador do TPI.
Por fim, no dia 27 de fevereiro de 2015, a Câmara de Apelação do Tribunal Pe-
nal Internacional manteve a absolvição de Mathieu Ngudjolo Chui,encerran-
do o caso de maneira definitiva. Assim, nenhuma das vítimas do Massacre do
Bogoro receberá qualquertipode reparação pelo Sr. Chui,embora oTPI tenha
se comprometido em continuar a prestar o serviço de proteção de testemu-
nhas para aquelas que corram risco em razão de seus depoimentos no caso.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O CASO
1. Primeira absolvição proferida pelo Tribunal Penal Internacional
O caso Chui é emblemático para oTribunal Penal Internacional, pois consiste
na primeira absolvição de toda a sua história. O resultado do caso Mathieu
Ngudjolo Chui indica uma postura criteriosa dos juízes do Tribunal Penal In-
ternacional na análise do acervo probatório dos casos, Podemos observar isto
porque, no mesmo contexto fático, o tribunal condenou Germain Katanga e
absolveu Mathieu Ngudjolo Chul, o que demonstra uma análise minuciosa
e individualizada dos fatos pelos magistrados do TPI, que não se deixaram
influenciar pela comoção social que envolvia o caso do Massacre do Bogoro.
Também é oportuno destacara independência dos órgãos do Tribunal Penal
Internacional: embora a Promotoria, órgão encarregado de realizar a acu-
sação, integre ela mesma os quadros do TPI, ela possui total independência
funcional. Esta independência reforça a neutralidade do tribunal. Dificulta-
se, assim, que o fato de o órgão acusatório também fazer parte do TPI in-
fluencie os juízes a acatar um pedido de condenação realizado pelo órgão.
2 . 0 caso Mathieu Ngudjolo Chui ocorreu no m e s m o contexto fático
do caso Germain K a t a n g a
Dos três casos já efetivamente julgados peloTribunal Penal Internacional,
dois deles dizem respeito ao "Massacre do Bogoro". Além do caso Chui,
os fatos em análise também desencadearam outra acusação no Tribunal
Penal Internacional.Trata-se do caso The Prosecutor vs. Germain Katanga,
que levou à condenação em primeiro grau do acusado pelos ataques à
aldeia do Bogoro, conforme veremos a seguir.
CASOS JULGADOS PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL | 407

Caso The Prosecutor vs. Germain Katanga
ÓRGÃO JULGADOR:
Tribunal Penal Internacional
DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU:
23 de maio de 2014
DECISÃO DE SEGUNDO GRAU:
Pendente de Julgamento
RESUMO DO CASO
No dia 24 de fevereiro de 2003, Germain Katanga, comandante da milícia Força
de Resistência Patriótica em Ituri, liderou o famoso "Massacre de Bogoro", que
consistiu de ataque e pilhagem da aldeia de Bogoro, na República Democráti-
ca do Congo. Durante esse ataque, foi praticada uma série de assassinatos e
crimes sexuais contra mulheres que estavam no local. O conflito ocorreu por
motivos étnicos. O conflito étnico instalado na região de Ituri, onde se situa Bo-
gorojá causou a morte de mais de oito mil civis.além do deslocamento forçado
de mais de meio milhão de pessoas, que foram obrigadas a deixar suas casas.
Inicialmente, a promotoria do Tribunal Penal Internacional acusou Ger-
main Katanga de ser um dos lideres do Massacre do Bogoro, juntamente
com junto com o também congolês Mathieu Ngudjolo Chui — este último
foi absolvido em dezembro de 2012, conforme estudado anteriormente. O
órgão acusatório doTPI acusou Simba (apelido pelo qual Germain Katanga
era localmente conhecido) de ser cúmplice de um crime contra a humani-
dade e de outros quatro crimes de guerra — assassinato, ataque contra a
população civil, destruição de bens e pilhagem.
A República Democrática do Congo ratificou o Estatuto de Roma em 11 de abril de
2002. No dia 03 de março de 2004, a situação dos conflitos étnicos envolvendo o
Congo chegou até o TPI. Após uma preliminar análise, no dia 21 de junho de 2004,
a Promotoria do TPI iniciou a investigação sobre a situação em território congolês.
O Caso foi formalmente aberto no Tribunal Penal Internacional juntamente com
o caso The Prosecutor vs. Mathieu Ngudjolo Chui no dia io de março de 2008. Ger-
408 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
rit.iin K,it.)ii¡;,i,eiitiel,iiilu,e\l,i preso ern I I.II.I, sede do hihun.il Penal Iritcm.icio
ii.il desde uul 111110 de .m x 7, onde .igiuidou Ioda J instrução do feilo em rei lus.io.
Preliminarmente,e como forma de se eximir da acusação por crimes con-
tra a humanidade, a defesa do ex-chefe miliciano alegou que o ataque
contra a aldeia de Bogoro havia sido motivado por razões militares, fato
que foi prontamente rejeitado pelos juízes do TPI.
No mérito, os juízes do Tribunal Penal Internacional, por maioria de votos, conde-
naram Germain Katanga a uma pena de doze anos pela prática de crime contra
a humanidade e de outros quatro crimes de guerra; assassinato, ataque contra a
população civil, destruição de bens e pilhagem. 0 acusado foi absolvido das acusa-
ções de estupro e recrutamento de crianças-soldado. Do quantum de doze anos es-
tabelecido pelo TPI, Sim bajá havia cumprido quase sete anosa época da sentença.
Na fixação do quantum da pena, os juízes do tribunal consideraram como ate-
nuantes significativos o fato de Katanga ser pai de seis filhos e a sua contribui-
ção com os procedimentos do TPI. O recurso de apelação ainda não foi julgado.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O CASO
1. S e g u n d a condenação proferida pelo Tribunal Penal Internacional
O caso Katanga é de suma importância para o Tribunal Penal Internacional,
pois consiste na segunda condenação proferida pelo Tribunal; o número
crescente de casos julgados e condenações vai tornando a corte situada em
Haia uma instituição cada vez mais creditícia perante a ordem internacional.
Uma crítica feita por parte da comunidade internacional ao TPI é o fato de,
até o momento, suas condenações recaírem apenas sobre ditaduras africa-
nas, isto é, em casos em que não haveria tantos interesses econômicos e po-
líticos envolvidos. Até o presente momento, todos os casos efetivamente já
julgados pelo TPI se passaram na República Democrática do Congo.
2. O caso Germain K a t a n g a ocorreu no m e s m o contexto fático do
caso Mathieu Ngudjolo Chui
Dos três casos já efetivamente julgados pelo Tribunal Penal Internacio-
nal, dois deles dizem respeito ao "Massacre do Bogoro". Além do caso Ka-
tanga, os fatos em análise também desencadearam outra acusação no
Tribunal Penal Internacional. Trata-se do caso The Prosecutor vs. Mathieu
Ngudjolo Chui, absolvido pelo TPI por falta de provas da sua participação
nos ataques à aldeia de Bogoro. Além disso, outro fato curioso, porém la-
mentável, é que a primeira condenação do Tribunal Penal Internacional
também ocorreu na República Democrática do Congo. Trata-se do Caso
The Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, caso já estudado anteriormente.
CASOS JULGADOS PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL | 409
 CAPÍTULO X

CASOS JULGADOS POR OUTROS

TRIBUNAIS INTERNACIONAIS

Caso The Prosecutor vs.
Charles Taylor "Caso Diamantes de sangue"
ÓRGÃO JULGADOR:
Tribunal Especial para Serra Leoa
SENTENÇA:
30 de março de 2012
RESUMO DO CASO
No final da década de 80, Charles Taylor era a principal liderança de uma
militância armada e deu início à guerra civil na Libéria, que somente cessou
após a realização de um tratado de paz no ano de 1995. Passados dois anos,
Charles Taylor foi eleito presidente da Libéria e seu governo durou seis anos,
até a tomada do país por rebeldes, que o forçaram a se exilar na Nigéria.
Durante o período que esteve no poder, diversas foram as acusações im-
putadas ao ex-presidente da Libéria. Ao total, são onze acusações por cri-
mes de guerra e crimes contra a humanidade, que incluem aterrorizar
civis, estupros, escravidão sexual e recrutamento de crianças para servir
na guerra civil. Estas acusações estão relacionadas a um possível poder de
influência de Taylor na guerra civil na nação vizinha de Serra Leoa, onde
Taylor foi acusado de apoiar rebeldes responsabilizados por massacres
em massa contra a população serra-leonense.
O ex-presidente liberiano foi acusado de vender diamantes e comprar ar-
mas para a FARS - Frente Revolucionária de Unida de Serra Leoa. Na épo-
ca, a FARS era o principal grupo revolucionário violador de direitos huma-
nos no continente africano; seus membros eram conhecidos por amputar
as mãos e pernas dos civis durante a revolução.Tendo em vista seu apoio
a esse grupo, Taylor foi acusado de fomentar o caos e a morte de milhares
de pessoas nos conflitos interligados entre Serra Leoa e Libéria.
No dia 3odemaiode20i2,oTribunal Especial para Serra Leoa,órgão cria-
do pelo governo local em acordo com a Organização das Nações Unidas,
412 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
condenou Charles Taylor a 50 anos de prisão por crimes de guerra e con-
tra a humanidade cometidos na Libéria e também no território de Serra
Leoa. A pena atribuída pelo TESLé inferior aos 80 anos pugnados em juízo
pela acusação.
A Corte Especial de Serra Leoa entendeu que o ex-presidente da Libéria
utilizou de sua influência como Chefe de Estado e membro da Comuni-
dade Econômica dos Estados da África Ocidental para ajudar a estimular
a prática de crimes em Serra Leoa.
A exploração financeira do conflito, a brutalidade com que os crimes
foram cometidos e a extraterritoríalidade dos atos foram consideradas
como agravantes da pena. O fato de o apoio bélico de Taylor aos rebeldes
ter ocasionado o prolongamento dos conflitos em Serra Leoa também foi
levado em consideração na condenação. A sentença proferida pelo Tribu-
nal Especial para Serra Leoa comporta o recurso de apelação.
P O N T O S I M P O R T A N T E S SOBRE O CASO
1. Curiosidades
A modelo Naomi Campbell testemunhou no caso Charles Taylor, pois ha-
veria recebido um "diamante de sangue" do ex-presidente liberiano. O
personagem principal do filme Senhor das Armas (2005) foi Inspirado em
Charles Taylor.
2. Condenação histórica
Charles Taylor foi o primeiro ex-chefe de Estado condenado por um tribu-
nal internacional desde a Segunda Guerra Mundial. É uma condenação
histórica que gerou importante precedente para combater as massivas
violações de direitos humanos no continente africano.
83
3. Condenação proferida por um Tribunal internacional híbrido'
Os Tribunais internacionais híbridos são aqueles cuja sua formação é so-
licitada pelo governo do Estado onde os crimes foram perpetrados. O Tri-
bunal Especial para Serra Leoa se formou após a realização de um acordo
entre o governo local e a Organização das Nações Unidas (ONU). Nestes
tribunais, há juízes do Estado requerente e também juízes internacionais,
383 O s t r i b u n a i s i n t e r n a c i o n a i s h í b r i d o s t a m b é m s ã o c h a m a d o s de " t r i b u n a i s i n -
ternacionalizados".
CASOS IULGADOS POR OUTROS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS | 413

aplicando-se tanto o direito interno quanto o direito internacional. São
exemplos deTribunais Internacionais híbridos:oTribunal Especial de Ser-
ra Leoa, as Câmaras Extraordinárias dos Tribunais no Camboja e o Tribu-
nal Especial para o Líbano.
Ainda sobre a criação doTribunal Especial para Serra Leoa,são as palavras
de André de Carvalho Ramos:
"O Tribunal Especial para a Serra Leoa foi estabelecido a pedido do
governo do país, com base na Resolução n. 7375 do Conselho de Segu-
rança, de 14 de agosto de 2000, sendo instalado em 2002. Sua sede é
Freetown (capital de Serra Leoa) e conta com o apoio logístico do TPI.
Há juízes nacionais e internacionais, e os acusados são julgados pela
prática de crimes de jus cogens (crimes contra a humanidade e crimes
1
de guerra) e ainda por crimes comuns pelo direito locai" **.
4. Taylor nunca esteve em Serra Leoa
O ex-presidente Charles Taylor foi condenado por crime de guerra e cri-
mes contra a humanidade em Serra Leoa mesmo sem jamais ter pisado
em solo serraleonense. Os crimes contra de guerra e crimes contra a hu-
manidade afetam valores essenciais de toda comunidade internacional.
5. "Desaforamento internacional"
O julgamento do ex-presidente da Libéria aconteceu na Holanda por mo-
tivos de segurança, já que Taylor era dotado de grande influência no con-
tinente africano. Temia-se que, se o Tribunal Internacional de Serra Leoa
fosse instalado na própria região, a imparcialidade do julgamento res-
tasse comprometida. Ressalta-se que, embora a Corte Especial para Serra
Leoa tenha sido instaurada em Haia, na Holanda, o estado holandês não
aceitou que Taylor cumprisse pena em seu território. Assim, atualmente,
o ex-presidente cumpre pena na Grã-Bretanha.
6. Não-obrigatoriedade dos membros da O N U de cooperar com o Tri-
bunal Especial para Serra Leoa
O Tribunal Especial para Serra Leoa não foi estabelecido por resolução do
Conselho de Segurança e sim por um acordo entre a ONU e o governo
de Serra Leoa. Assim, o formato de instauração doTribunal Internacional
para Serra Leoa desobriga os membros da ONU a qualquer ato coopera-
384 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 318
414 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
clonal com oTESL. Entretanto, é possível a negociação de acordos bilate-
rais visando o cumprimento de suas decisões.
7, Indagação didática: O Tribunal Especial para Serra Leoa continua
em pleno funcionamento?
A resposta é negativa, O Tribunal Especial para Serra Leoa finalizou seus
trabalhos formalmente no ano de 2013. No entanto, uma Corte Especial
Residual para Serra Leoa foi criada através de um acordo entre a Organi-
zações das Nações Unidas (ONU) e o governo local, com o intuito de dar
cumprimento às obrigações determinadas peloTESL,como supervisionar
a execução das sentenças impostas peioTESL, conservar os arquivos do
Tribunal e garantir a proteção das testemunhas que atuaram sob esta
condição nos processos da extinta corte híbrida em Serra Leoa.
CIA D O T E M A E M PROVAS DE CONCURSOS
{PGR — 27 C O N C U R S O PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2014 — PRO-
O
VA ORAL) Fale sobre a experiência do Tribunal Internacional Especial
para Serra Leoa no caso de Charles Taylor.
BREVE RESPOSTA:Diante de todos os motivos expostos anteriormente, é de
se concluir pela experiência extremamente positiva doTribunal Interna-
cional Especial para Serra Leoa no caso Charles Taylor. Isso porque, com
a efetiva condenação do ex-presidente da Libéria, os tribunais interna-
cionais híbridos começam a ganhar espaço e credibilidade no cenário da
proteção internacional dos direitos humanos.
(PGR — 27 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2014 — PROVA
O
ORAL) O Brasil é obrigado a cumprir as ordens dos tribunais internacio-
nais híbridos?
BREVE RESPOSTA:Conforme já explicado anteriormente, o Tribunal Especial
para Serra Leoa foi estabelecido por um acordo entre o governo local de
Serra Leoa e a Organização das Nações Unidas - ONU. Em razão disso, o
Brasil não éobrigado a cumpriras ordens exaradas peloTribunal Especial
para Serra Leoa. O mesmo raciocínio vale para qualquer tribunal interna-
cional híbrido estabelecido por acordo entre o governo local de determi-
nado Estado e a ONU.
CASOS JULGADOS POR OUTROS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS | 415

Caso The Prosecutor vs. Dusko Tadic
ÓRGÃO JULGADOR:
Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia (TPII)
SENTENÇA:
14 de julho de 1997
RESUMO DO CASO
Em abril de 1992, a Sérvia realizou diversos ataques contra a Bosnia-Her-
zegovina, com o objetivo de fazer urna limpeza étnica no territorio bosnio,
isto é, expulsar da região ou mesmo eliminar qualquer indivíduo que não
fosse da etnia sérvia. As principais regiões afetadas pelos ataques foram
Prijedor e Kazarac e os principais alvos foram muçulmanos, imigrantes,
croatas e judeus que viviam nas regiões.
O Sr. Dusko Tadic, agente de polícia, foi um dos principais responsáveis
por essa operação. Além de coordenar um massacre de indivíduos não-
sérvios (em sua grande maioria, muçulmanos),Tadic e seus pares, motiva-
dos por xenofobia, ordenaram a transferência de alguns indivíduos para
campos de concentração remanescentes da Segunda Guerra Mundial e
situados em cidades próximas, como Omarska, Keraterm e Trnopolje.
Nesses campos de concentração, as vítimas foram submetidas a todo tipo
de tratamento desumano e degradante, como a permanência em locais
fechados sem água, comida e luz; agressões; estupros; e diversas formas
de tortura física e psicológica.
Em razão dos fatos ocorridos, o caso chegou ao Tribunal Internacional Pe-
nal para a ex-lugoslávia, e o senhor Dusko Tadic foi acusado de: a) ter vio-
lado a Convenção de Genebra de 1949, em razão da prática de tortura (art.
o
2 , alínea 'b', do Estatuto do TPII) e das inúmeras mortes decorrentes de
0
suas ordens (art. 2 , alínea 'a', do Estatuto do TPIJ; b) ter violado os costu-
0
mes de guerra (art. 3 do Estatuto do TPI I); c) ter praticado crimes contra a
416 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
humanidade, em razão dos estupros ocorridos nos campos de concentra-
o
ção (art. 5 , alínea 'g', do Estatuto do TPI 1), pela perseguição política, racial
0
e religiosa (art. 5 , alinea 'h', do Estatuto do TPII) e pela prática de outros
0
atos desumanos (art. 5 , alínea V, do Estatuto do TPII).
O acusado alegou a incompetência do TPII para julgar o feito, bem comoa
ilegitimidade da resolução do Conselho de Segurança da ONU que havia
conferido competência para que o Tribunal Penal Internacional para a ex
-Iugoslávia julgasse o caso. Após a primeira instância tratar tais questões
como "de cunho político", a Câmara de Apelação do TPII não acolheu as
teses da defesa.
Assim, em 1997, o Tribunal Penal Internacional para a ex-lugoslávia jul-
gou e condenou Dusko Tadic a vinte anos de detenção pela prática de cri-
mes contra a humanidade, graves violações das Convenções de Genebra
e violações dos costumes de guerra. O Tribunal Penal Internacional para
a ex-lugoslávia reconheceu que Tadic violentou e matou muçulmanos,
croatas e outros indivíduos que não eram sérvios na região de Prijedor,
no nordeste da Bósnia. Foi reconhecida a possibilidade de configuração
de crimes contra a humanidade independentemente de estes estarem
em conexão com crimes de guerra. Nesse sentido, o Tribunal Penal In-
ternacional para a ex-lugoslávia e sua Câmara de Apelação superaram o
entendimento sedimentado pelo Tribunal de Nuremberga, que limitava
o julgamento dos crimes contra a humanidade a situações em que estes
delitos se encontravam em conexão com crimes de guerra.
O procurador do TPII solicitou uma pena de 20 anos para o Sr. Tadic e foi
atendido. O ex-policial apelou, mas não obteve êxito na reforma da sen-
tença. Em 31 de outubro de 2000, Dusko Tadic foi transferido para a Ale-
manha para que cumprisse o restante de sua pena, mas, já em 17 de julho
de 2008,foi-lhe concedida a liberdade antecipada.
PRINCIPAIS P O N T O S SOBRE O C A S O
1. Breve síntese sobre a criação do Tribunal Penal Internacional para
a Ex-luguoslávia
O Tribunal Penal Internacional para a ex-lugoslávia foi criado nos anos
90, após uma determinação do Conselho de Segurança da ONU, para que
385 O T r í b u n a l de N u r e m b e r g é u m t r i b u n a l internacional de primeira geração.
CASOS JULGADOS POR OUTROS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS | 417
se processassem e julgassem os responsáveis pelas violações de regras
386
do direito internacional humanitário no territorio da ex-lugoslávia. As-
sim como o Tribunal Penal Internacional para Ruanda (criado na mesma
época), é um tribunal internacional de segunda geração. Por fim, é mister
ressaltar que, durante seu período de funcionamento, o Tribunal Penal
Internacional para a ex-lugoslávia deve processarejulgar apenas os fatos
ocorridos no territorio da ex-lugoslávia desde 1993 até o inicio dos anos
2000; não pode formalizar novas acusações, com exceção dos crimes que
venham a interferir em sua administração. Vejamos a lição de André de
Carvalho Ramos sobre a criação do Tribunal Penal Internacional para a
ex-lugoslávia: "Nos anos 90 do século passado, o Conselho de Segurança da
ONU determinou a criação de dois tribunais penais ad hoc e temporários.
De início, foi criado, em 8 de maio de 1993, pela Resolução n. 827, o Tribunal
Penal Internacional para os crimes contra o Direito Humanitário cometidos
na ex-iugoslávia, com o objetivo de processar os responsáveis pelas sérias
violações ao direito internacional cometidas no território da antiga Iugos-
lávia. O Estatuto do Tribunal Internacional para a ex-lugosiávia (TPII, com
sede em Haia) fixou sua competência para julgar quatro categorias de cri-
mes, a saber: graves violações às Convenções de Genebra de 1949; violações
387
às Seis e costumes de guerra; crimes contra a humanidade e genocídio" .
2. Legalidade da criação do Tribunal Penal Internacional para a e x - l u -
goslávia por determinação de resolução vinculante do Conselho de
Segurança da O N U
Os advogados do Sr. Dusko Tadic alegaram que a resolução do Conselho de
Segurança da ONU que determinou a criação do Tribunal Penal Internacional
para a ex-lugoslávia era ilegítima, pois, segundoa defesa,tal ato teria extrapo-
lado a competência prevista para o Conselho de Segurança na Carta da ONU,
caracterizando um ato ultra vires. Tal tese não foi acolhida pelo TPII, que, em
um primeiro momento, se recusou até a analisar tal controvérsia, alegando
ser a criação do tribunal um ato político e não jurídico; superada essa discus-
386 O Direito Internacional H u m a n i t á r i o , o Direito Internacional dos R e f u g i a d o s e o
Direito Internacional dos Direitos H u m a n o s são os três eixos de proteção de direi-
tos no plano internacional. E m breve síntese, entende-se por Direito Internacional
H u m a n i t á r i o ( t a m b é m c h a m a d o de "Direito Internacional dos Conflitos A r m a -
dos") o c o n j u n t o de n o r m a s que visa proteger o ser h u m a n o na situação específica
dos conflitos a r m a d o s , s e j a m estes internacionais ou intranacionais.
387 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013. p.135-136.
418 I JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
são, o TPII confirmou, com b a s e 110 principio d.i kompcicn/ kompctcnz, q u e o
Conselho de Segurança da ONU agiu dentro dos limites de sua competência
conferida pela Carta da ONU. Nesse sentido,é a liçâode André de Carvalho Ra-
mos sobre o tema: "A competência do Conselho de Segurança para criar órgãos
judiciais internacionais voltados para a punição de perpetradores de violações
graves e sérias de direitos humanos foi questionada. Defato, já no primeiro caso
submetido ao TPII, caso Tadic, a defesa pugnou pela nulidade de todo o processo
em virtude do ilegal estabelecimento do Tribunal, fruto da atuação ultra vires
do CS em ofensa à Carta da ONU. Inicialmente, houve a recusa da primeira ins-
tância do TPII em analisar o pleito, uma vez que a criação do próprio Tribunal
seria uma questão política insuscetível de apreciação jurídica. Porém, a Câmara
de Apelação do TPII conheceu do pedido, reafirmando o direito da defesa, ine-
rente ao due process oflaw, de questionar a jurisdição do órgão julgador. Além
disso, para a Câmara de Apelação, era da alçada do próprio Tribunal a análise
da legitimidade da ação do Conselho de Segurança, pois não poderia o Tribu-
nal respeitar os direitos dos acusados se sua jurisdição fosse, ab initio, ilegítima.
Essa conclusão da Câmara de Apelação é derivação do princípio da kompetenz-
kompetenz, tradicional no Direito Internacional, que, grosso modo, dispõe que
compete ao próprio Tribunal Internacional definir sua jurisdição. No mérito, o
TPII, porém, negou que o Conselho de Segurança houvesse agido contra a Car-
ta da ONU ao construir um órgão judiciário baseado no Capítulo VII da Carta
das Nações Unidas. (...) Assim, para o TPII, a Carta das Nações Unidas não criou
o Conselho de Segurança para ser um princeps legibus solutus (acima da lei).
(...) Analisando o caso concreto do TPII ressaltou a importância do artigo 47 da
Carta, que permite que o Conselho de Segurança adote medidas sem envolver
o uso dafiorça. Esse artigo, ao estabelecer um rol meramente exemplificativo de
medidas, permite que o CS venha inclusive a criar órgãos judiciais internacio-
nais para a manutenção da paz internacional. Para a Câmara de Apelação do
TPII no caso Tadic, no contexto do conflito sangrento da época na ex-iugoslávia,
criar um Tribunal Internacionalfoi medida adequada para combater a impuni-
dade e assegurar a reconciliação, garantindo a paz permanente e duradoura na
188
região. Logo, o CS agiu nos estreitos limites de sua competência" .
3. Obrigatoriedade dos membros da O N U de cooperar c o m o Tribunal
Penal Internacional para a ex-lugoslávia
Ao contrário do Tribunal Especial para Serra Leoa, que foi criado por um
acordo entre a Organização das Nações Unidas e o governo local, o Tribu-
388 RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de Direitos Humanos. 3, ed. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 136-137.
CASOS JULGADOS POR OUTROS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS | 419
nal Penal Internacional para a ex-lugoslávia surgiu após uma determina-
ção do Conselho de Segurança da ONU, órgão encarregado de resguardar
a paz e a segurança internacionais. É importante saber que as resoluções
editadas pelo Conselho de Segurança da ONU possuem caráter vinculan-
te e obrigam os membros da Organização das Nações Unidas a segui-las.
Assim, o formato de instauraçãodoTribunal Penal Internacional para a ex
-Iugoslávia obriga os países-membros da ONU a cooperar com as ordens
389
exaradas pelo TPII, conforme o art. 25 da Carta da ONU .
4. O Tribunal Penal Internacional para a ex-lugoslávia é regido pelo
princípio da primazia
Ao contrário do Tribunal Penal Internacional, que é regido pelo principio da
complementariedade, o Tribunal Penal Internacional para a ex-lugoslávia é
regido pelo princípio da primazia, em razão de ter sido criado pelo Conselho
0
de Segurança da ONU.O art. 9 do Estatuto do TPII define que oTribunal In-
ternacional para a ex-lugoslávia possui primazia sobre a jurisdição nacional.
Essa primazia não lhe confere aoTPII exclusividade na apreciação da deman-
da, mas este pode impor que os tribunais domésticos renunciem sua com-
petência. Assim, o princípio da primazia, que também opera na atuação do
Tribunal Internacional de Ruanda, atua de maneira diametralmente oposta
ao princípio da complementariedade. Sobre o princípio da primazia, é a lição
de Jean Paul Bezelaire e Thierry Cretín: "A primazia decorre diretamente do
fato de que os dois TPIs foram criados pelo Conselho de Segurança, atuando
com base no Capítulo VII da Carta da ONU. Os artigos g°do Estatuto do TPti e
o
8 do Estatuto do TPIR colocam o princípio de que as jurisdições nacionais e os
tribunais referidos são concorrentemente competentes para julgaras pessoas
passíveis de serem incriminadas por violação do direito humanitário. Mas eles
acrescentam que o 'Tribunal internacional tem primazia sobre as jurisdições
nacionais'. Ou mais claramente, o TPII não tem exclusividade, mas ele pode
impor às instituições judiciárias nacionais em questão a renúncia a seu fa-
vor. A primazia parece melhor adaptada para garantir a imparcialidade, que é
130
uma condição indissociável da ideia de justiça" .
Ainda nesse sentido, é a lição de José Cretella Neto: "O TPI-ex-l tem com-
petência concorrente com a de tribunais nacionais para processar acusa-
389 Artigo 25. Os Membros das Nações Unidas concordam em aceitar e executar as deci-
sões do Conselho de Segurança, de acordo com a presente Carta.
390 BEZELAIRE, Jean Paul; C R E T I N , Thierry. A justiça penal internacional; sua evolução,
seu faturo: de Nuremberg a Haia. São Paulo: Manole, 2003. p. 95-96.
A ">0 I ItlLHtl.tMmflHrtA tMTUVMArlnMAI 111: nlPHIT.V; Ml fM AWf K
dos de sérias violações de Direito Internacional Humanitário cometidas no
território da antiga Iugoslávia. Contudo, pode alegar primazia em relação
a tribunais internacionais e assumir investigações e procedimentos locais
em qualquer fase, se isso se mostrar de interesse da justiça internacional" ^. 3
5. Desnecessidade do "war nexus" para caracterização de crime con-
tra a humanidade
No caso Tadic, a Câmara de Apelação do Tribunal Penal Internacional
para a ex-lugoslávia reconheceu a possibilidade de existirem crimes
contra a humanidade sem que fosse necessária uma situação de guerra
(war nexus) para a caracterização destes delitos. Nessa linha de raciocí-
nio, esclarece André de Carvalho Ramos:"(...) como se viu no Caso Tadic,
no qual a Câmara de Apelação do Tribunal Pena! para a ex-lugoslávia
reconheceu que o direito internacional consuetudinário penal, após 1946,
retirou do conceito de crime contra a humanidade a exigência do vinculo
com a situação de guerra. Assim, após Nuremberg, a prática dos Estados
reconheceu a existência de crimes contra a humanidade em casos de di-
taduras militares e assemelhadas" . 392
6. Codificação dos elementos de crimes internacionais associados ao
devido processo legal e ao direito de defesa
Os Tribunais Penais Internacionais de segunda geração (TPII e TPIR) fo-
ram de suma importância para a codificação dos elementos de crimes
internacionais e sua associação com o devido processo legal e com os
direitos de defesa. Do mesmo modo, a criação desses dois tribunais
(para a ex-lugoslávia e para Ruanda) acelerou os esforços da ONU para
a criação de um Tribunal Penal Internacional permanente, eis que a co-
munidade internacional não estava satisfeita com a criação de tribunais
ad hoc, pois muitos criticavam esses órgãos julgadores chamando-os
de tribunais de exceção e comparando-os com os tribunais de primeira
geração (Tribunal de Nuremberg e o Tribunal Internacional Militar de
Tóquio). Nessa linha, as palavras de André de Carvalho Ramos: "fsses
tribunais são importantes porque codificaram os elementos de crimes in-
ternacionais (como genocídio, crime contra a humanidade, e crimes de
391 NETO, José Cretella. Curso de Direito internacional Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2014, p.167.
392 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013. p.301.

guerra) associados ao devido processo legal, com direitos da defesa. Tam-
bém adotaram o princípio da primazia da jurisdição internacional em de
trimento da jurisdição nacional, dado o momento de desconfiança contra
as instituições locais (da ex-lugoslávia e de Ruanda). Assim, ficou deter-
minado que cada um desses tribunais teria primazia sobre as jurisdições
nacionais, podendo, em qualquer fiase do processo, exigir oficialmente às
jurisdições nacionais que abdicassem de exercer jurisdição em favor da
Corte Internacional. Com os dois tribunais ad hoc, aceleraram-se os esfor-
ços das Nações Unidas para a constituição de um Tribunal Internacional
Penal permanente, para julgar os indivíduos acusados de cometer crimes
de jus cogens posteriores à data de instalação do tribuna! (evitando-se o
estigma do tribunal "ad hoc"e as críticas aos "tribunais de exceção"), sob
393
o pálio do devido processo legal (...)" .
7. Primeiro caso a ser j u l g a d o no Tribunal Penal Internacional para a
ex-lugoslávia m
A título de curiosidade e também objetivando esgotar o tema, é interes-
sante destacar que o caso Dusko Tadic foi o primeiro caso a ser julgado
pelo Tribunal Penal Internacional para a ex-lugoslávia. Sem sombra de
dúvida, o caso Tadic é o precedente mais importante deste tribunal de
segunda geração e também o mais abordado em provas de concurso.
395
8. Indagação didática: o que é a c h a m a d a cláusula m a r t e n s ?
Embora a concepção de "crimes contra a humanidade" nos remeta ao
período pós-Segunda Guerra Mundial, o termo "leis de humanidade" se
apoia em uma norma muito anterior, conhecida pelos estudiosos do Di-
reito Internacional Humanitário como "Cláusula Martens". A cláusula re-
cebe este nome por ter sido proposta por Fyodor Fyodorovich Martens,
consultor do czar russo, na Primeira Conferência da Paz, em 1899. Segun-
do o preâmbulo da Convenção de Haia de 1907 sobre os Costumes da
Guerra Terrestre, fixa esta cláusula que:
393 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013. p.292.
394 Diversos outros casos f o r a m j u l g a d o s pelo Tribunal Penal Internacional para e x
-Iugoslávia, como, por exemplo, os casos Prosecutor vs. Kristic, Prosecutor vs. Vasií-
jevíc, Prosecutor vs. Kupreskic et al, Prosecutor vs. Blaskic, Prosecutor vs. Kumarac et al,
entre outros.
395 A C l á u s u l a Martens foi objeto de q u e s t i o n a m e n t o dos ú l t i m o s dois c o n c u r s o s d o
o o
Ministério Público Federal (26 e 27 CPR).
422 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
"Ate que um lodiqo mui: . ampielo du; lee. de quena seja editado, a:
altas partes contratantes consideram conveniente declarar que, em
casos não incluidos nas regulamentações por elas adotadas, os civis
e beligerantes permanecem sob a proteção e a regulamentação dos
princípios do direito internacional, uma vez que estes resultam dos
costumes estabelecidos entre povos civilizados, dos princípios da hu-
manidade e dos ditames da consciência pública".
Sendo assim, ocorrendo situações de guerra envolvendo conflitos armados e
não estando estas regulamentadas pelas Convenções e Tratados de Direito
Internacional Humanitário, haverá, com base na Cláusula Martens, normas
de direito consuetudinário para amparar as vítimas e a população que se en-
contram em meio ao conflito armado. Cita-se como exemplo dessas normas
395 397
o princípio da humanidade e o princípio da necessidade militar . Com a
finalidade de dirimir eventuais dúvidas sobre a Cláusula Martens, é a lição
de Eugênio José Guilherme de Aragão: "Isso significa basicamente que, em
caso de ausência de norma em uma guerra, as partes sempre têm que ter em
mente que o conflito é entre beligerantes, e não entre pessoas que nada têm
a ver com o conflito, que estão fora do combate. Em relação a essas devem
ser sempre aplicadas as leis de humanidade"^. Ainda sobre a cláusula em co-
mento, o pensamento de André de Carvalho Ramos: "F icou clara a influência
da 'Cláusula Martens'(homenagem ao diplomata russo F iodor Martens), que
era a previsão no Preámbulo da II Convenção de Haia de i8gg sobre as leis e
os costumes referentes à guerra terrestre, que estabelecia a proibição geral —
mesmo que não expressa — de condutas na guerra que ofendessem os prin-
cípios do direito internacional, usos e costumes das nações civilizadas, leis da
humanidade e as exigências da consciência pública"™.
396 Proíbe que o E s t a d o beligerante provoque s o f r i m e n t o às pessoas e destruição de
propriedades, se tais atos não f o r e m necessários para obrigar o i n i m i g o a se ren-
der. É por c o n t a do princípio da h u m a n i d a d e que s ã o t e r m i n a n t e m e n t e proibidos
a t a q u e s direcionados e x c l u s i v a m e n t e contra civis, o que não impede que, e v e n -
t u a l m e n t e , a l g u m a v í t i m a oriunda da população civil ou até m e s m o do C o m i t ê In-
ternacional da Cruz V e r m e l h a sofra d a n o ; entretanto, t o d a s as precauções d e v e m
ser t o m a d a s para que isso não aconteça.
397 O Estado deve restringir o uso da violência p r e g n a d a e m u m e m b a t e bélico a o
indispensável para conquistar sua vitória.
398 ARAGÃO, Eugênio José Guilherme de. Crimes contra a humanidade: Sistema In-
ternacional de Repressão-, <http://apllcacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/
i93g/6563/oo7_aragao.pdf?sequence=5>.
399 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 278.
CASOS JULGADOS POR OUTROS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS | 423
INCIDÊNCIA DO TEMA EM PROVAS DE CONCURSOS
I i.nisiçào utiliza o caso Dusko Tadic como exemplo para demonstrar a
desnecessidade do war nexus para a persecução penal envolvendo crimes
400
contra a humanidade .
( P G R — 25 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2011) O dever de
O

estados cooperarem com os Tribunais Internacionais Penais para a ex (DPE/PR — DEFENSOR PÚBLICO, 2012 — FCC, ADAPTADA) O Direito Inter-
-Iugoslávia e ruanda decorre formalmente: nacional dos Direitos Humanos, o Direito Internacional Humanitário e
aj de acordos de sede celebrados com os diversos Estados interessados; o Direito Internacional dos Refugiados são constituídos, cada um deles,
b| do princípio do dever de cooperar, de direito consuetudinario inter- por distintos conjuntos normativos que, no entanto, gradualmente, evo-
luíram de um funcionamento compartimentalizado para uma crescente
nacional, expresso na Resolução da Assembleia-Geral da ONU n° 2625,
interação. Sobre o relacionamento dessas três vertentes da Proteção In-
de 1970;
ternacional da Pessoa Humana é INCORRETO afirmar:
c| de regra costumeira expressa na máxima "aut dedere, aut judicare";
* Pela Cláusula de Martens, instituto de Direito Internacional Humanitá-
d| das resoluções do Conselho de Segurança que os estabeleceram, vin- rio, nas situações não previstas, tanto os combatentes, quanto os civis,
culantes por força do art. 25 da Carta da ONU, ficam sob a proteção e a autoridade dos princípios do direito interna-
GABARITO: Letra D. Conforme explicado anteriormente, o dever de coopera-
cional, o que abre espaço para a incidência do Direito Internacional dos
ção com os Tribunais Internacionais Penais para a ex-lugoslávia e Ruanda Direitos Humanos.
decorre formalmente das resoluções do Conselho de Segurança da ONU. GABARITO: O enunciado está correto e, portanto, não deveria ser assinalado.
A assertiva 'A' está errada, eis que os tribunais abordados pela questão
foram instituídos por determinação do Conselho de Segurança da ONU
e não por acordo. A assertiva 'B' está errada, já que o motivo que obriga
os Estados-membros da ONU a cooperarem com os tribunais de segunda
geração é o art. 25 da Carta da ONU. A assertiva 'Cesta errada, pois a má-
xima do aut dedere, aut judicare (ou extradite, ou julgue) não é o funda-
mento formal que obriga os Estados a cooperar com oTPII e o TPIR, mas
sim o fato de estes tribunais serem estabelecidos por uma determinação
do Conselho de Segurança da ONU.

(PGR — 27 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 2014 — PROVA

O

ORAL) Fale sobre o caso Dusko Tadic.

O candidato deveria apresentar uma breve síntese do que
BREVE RESPOSTA:
foi apresentado nos estudos sobre este caso.

(PGR — 27 CONCURSO PROCURADOR DA REPÚBLICA, 20T4 — PROVA

O

ORAL) Qual a importância do caso Dusko Tadic para a persecução penal

de crimes de jus cogens?
BREVE RESPOSTA:Foi no caso Dusko Tadic que o Tribunal Penal Internacional
para a ex-lugoslávia decidiu que, para a caracterização de crime contra a
humanidade, não é necessário o war nexus (conexão com crime de guer- 4 0 0 O caso Tadic foi citado no recentíssimo parecer da PGR na A D P F 320. Essa A D P F
ra). Esse é o entendimento que prevalece até hoje na ordem internacio- pretende reconhecer a validade e o efeito v i n c u i a n t e da decisão da Corte Intera-
mericana de Direitos H u m a n o s no caso C o m e s Lund vs. Brasil para c o m o ordena-
nal. O grupo de trabalho do Ministério Público Federal sobre Justiça de
m e n t o j u r í d i c o interno.

424 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS CASOS JULGADOS POR OUTROS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS | 425
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ros, 2015.

432 I JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

d e direitos humanos. B u s c a m o s expor o conteúdo de maneira clara,
sistemática e com uma linguagem acessível, facilitando a compreensão
do leitor acerca dos casos internacionais de direitos humanos e seus
principais pontos.

O leitor encontrará nesta obra a ajuda que precisava não apenas

para enfrentar as provas de concursos, que tem c a d a vez mais cobrado
o conhecimento acerca da jurisprudência de Tribunais Internacionais de
Direitos Humanos, mas também para atualizar a sua prática profissional,
colocando-a em conformidade com o Direito Internacional dos Direitos
Humanos.

A presente obra tem como público-alvo, portanto, os acadêmicos

de Direito, servindo como leitura complementar para as disciplinas
de Direito Constitucional, Direito Internacional e Direitos Humanos,
assim como os que almejam os concursos públicos e também; para os
profissionais da área jurídica de um modo geral.