CENTRO UNIVERSITÁRIO DO DISTRITO FEDERAL – UDF

DALTON BARBOSA DE SOUZA JUNIOR

O PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DO EMPREGO E DA ATIVIDADE DA

EMPRESA: A SUA EFETIVDADE ANTE A LEI RECUPERAÇÃO JUDICIAL

BRASÍLIA
2018
 DALTON BARBOSA DE SOUZA JUNIOR

O PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DO EMPREGO E DA ATIVIDADE DA

EMPRESA: A SUA EFETIVDADE ANTE A LEI RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado

ao Curso de Graduação em Direito do
Centro Universitário do Distrito Federal –
UDF, como requisito parcial à obtenção do
título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Elizabete Prof. Ms. Elizabete

Moreira Dias

BRASÍLIA
 2018
TERMO DE APROVAÇÃO

DALTON BARBOSA DE SOUZA JUNIOR

O PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DO EMPREGO E DA ATIVIDADE DA

EMPRESA: A SUA EFETIVDADE ANTE A LEI RECUPERAÇÃO JUDICIAL
 RESUMO

Em um país onde a crise econômica está disseminada, nasce a necessidade de uma

discussão sobre a efetividade da recuperação de empresas como meio de promoção da
busca do pleno emprego sob a ótica da função solidária e sustentabilidade das sociedades
empresárias, no contexto da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.O presente trabalho
traz noções gerais sobre a impossibilidade de sucessão das dívidas, inclusive as de natureza
tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho
no processo de falências, de acordo com a atual Lei no. 11.101 de 2005, frente à alienação
do estabelecimento empresarial. O objetivo da lei de recuperação judicial e de falências é,
dentre outros, o de permitir a adoção de mecanismos que, pondo em relevo os aspectos
inequivocadamente institucionais das empresas viáveis, busquem sua reorganização e
recuperação econômica. Consequentemente, haverá, com isso, preservação de empregos,
sem prejuízo da produção e circulação de mercadorias e riqueza. De fato, o exercício da
atividade empresária é fonte de arrecadação de impostos e de empregos, constituindo-se
em instrumento fundamental para a progressiva eliminação das desigualdades
socioeconômicas, da pobreza e contribui ainda, para a melhoria das condições de trabalho e
fomento da atividade econômica. A pesquisa é de natureza teórico bibliográfica seguindo o
método descritivo analítico, que instruiu a análise da legislação constitucional e a
infraconstitucional, bem como a doutrina que informa os conceitos de ordem dogmática. A
pesquisa resulta na demonstração da importância da recuperação de empresa, levando em
conta a proteção que se é dada aos créditos de natureza trabalhista, preliminarmente a
efetividade da preservação dos empregos em situações em que incide o artigo 141 ° da Lei
de Recuperação Judicial. E para isso a recuperação de empresas se revela um benefício
primordial para as empresas em crise, seja esta de natureza econômica, patrimonial ou
financeira, resultando em sua reestruturação perante os princípios da proteção do
trabalhador, do interesse dos credores, da função social e da preservação da empresa.

Palavras-chave: Lei nº 11.101/05, Recuperação Judicial, Créditos Trabalhistas, Busca do

pleno emprego, Função social da empresa, Preservação da Empresa, Recuperação Judicial.
Empresas, Lei nº 11.101/05.
 ABSTRACT

In a country where the economic crisis is widespread, there is a need for a

discussion about the effectiveness of corporate recovery as a means of promoting the
search for full employment under the perspective of the solidarity function and
sustainability of the corporate societies, in the context of Law 11,101 , dated February 9,
2005. The present paper presents general notions about the impossibility of succession of
debts, including those of a tax nature, those derived from labor legislation and those
resulting from work accidents in the insolvency process, according to current Law no.
11,101 of 2005, in view of the sale of the business establishment. The objective of the
bankruptcy and judicial recovery law is, among others, to allow the adoption of
mechanisms that, highlighting the unmistakably institutional aspects of viable companies,
seek their reorganization and economic recovery. Consequently, there will be preservation
of jobs, without prejudice to the production and circulation of goods and wealth. In fact,
the exercise of entrepreneurial activity is a source of taxes and employment, and constitutes
a fundamental instrument for the progressive elimination of socioeconomic inequalities, of
poverty and also contributes to the improvement of working conditions and the promotion
of economic activity. The research is of theoretical theoretical nature following the
analytical descriptive method, which instructed the analysis of constitutional and
infraconstitutional legislation, as well as the doctrine that informs the concepts of dogmatic
order. The research results in the demonstration of the importance of the recovery of the
company, taking into account the protection that is given to the credits of labor nature,
preliminarily the effectiveness of the preservation of the jobs in situations in which it
affects Article 141 of the Law of Judicial Recovery. And for this, the recovery of
companies is a major benefit for companies in crisis, be it economic, property or financial,
resulting in their restructuring in the face of the principles of worker protection, creditors'
interest, social function and preservation of the company.

Keywords: Law nº 11.101/05, Judicial Recovery, Labor Claims, Search for full
employment, Company's social function, Company Preservation, Judicial Recovery.
Companies, Law nº 11.101/05.
 SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO......................................................................................5
2. DIREITO DO TRABALHO..................................................................8
2.1 CONCEITO DE EMPREGO...............................................................................9
2.2 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DO
TRABALHO........................................................................................................................10
2.2.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO..............................................................11
2.2.2 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS
TRABALHISTAS.............................................................................................12
2.2.3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE
EMPREGO......................................................................................................13
2.2.4 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE.................................15
2.3 DO EMPREGO E DO PRINCÍPIO DO PLENO EMPREGO À LUZ
DA EMPRESA.................................................................................................16
2.3.1 EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PLENO EMPREGO..............17
2.3.2 SUCESSÃO TRABALHISTA...............................................................18
2.3.3 DO INSTITUTO DA SUCESSÃO TRABALHISTA...........................20
2.4. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.............................21
2.4.1 PRINCÍPIOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.................................22
2.4.2 DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR.............................................24
2.4.3 DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.....................26
2.4.4 PLENO EMPREGO E A PRESERVAÇÃO DA SOCIEDADE
EMPRESÁRIA................................................................................................30
3. DIREITO DE EMPESA.......................................................................32
3.1 EMPRESÁRO.........................................................................................................32
3.2 DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA..........................................................36
3.3 EMPRESÁRIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - A EFETIVAÇÃO
DA CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA PARA A EFETIVAÇÃO
DO PRINCÍPIO DO PLENO EMPREGO...................................................44
4. DA ADI 3934/DF E A EFETIVIDADE DA PRESERVAÇÃO DO
EMPREGO......................................................................................................51
4.1 DOS DISPOSITIVOS LEGAIS IMPUGNADOS E DE SEU
CONFRONTO COM AS NORMAS CONSTITUCIONAIS...................................51
4.2 IMPOSSIBILIDADE DE SUCESSÃO DAS DÍVIDAS NO PROCESSO
FALIMENTAR DIANTE DA ALIENAÇÃO EMPRESARIAL E SEU
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL............................................................63
5. CONCLUSÃO.......................................................................................71
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................73
1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho consiste, precipuamente, em analisar a significativa afronta do

artigo 141, II da Lei 11.101/2005 e a decisão dada na ADI 3934 do STF ao principio da
efetividade da continuidade do emprego.
O referido artigo regula a matéria da alienação judicial, seja ela conjunta ou separada
de ativos, da própria empresa em recuperação judicial ou de suas filiais, em qualquer das
modalidades previstas na referida norma, o adquirente estaria, segundo o que ali consta,
isento de quaisquer obrigações do devedor derivadas da legislação do trabalho.
Assim, o trabalho, cumulativamente, tem por escopo analisar o princípio da busca
do pleno emprego sob a ótica da função solidária e sustentabilidade das sociedades
empresárias, no contexto da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Do qual objetivo da
lei de recuperação judicial e de falências é, dentre outros, o de permitir a adoção de
mecanismos que, pondo em relevo os aspectos inequivocamente institucionais das
empresas viáveis, busquem sua reorganização e recuperação econômica.
Consequentemente, haverá, com isso, preservação de empregos, sem prejuízo da produção
e circulação de mercadorias e riqueza.
Realmente, o exercício da atividade empresária é fonte de arrecadação de impostos,
de empregos e de produtos essenciais ao consumo, constituindo-se em instrumento
fundamental para a progressiva eliminação das desigualdades socioeconômicas, da pobreza
e contribui ainda, para a melhoria das condições de trabalho e fomento da atividade
econômica, de modo que é certo a defesa do princípio da continuidade da atividade
empresária, como meta a ser seguida, sendo, no entanto, pertinente questionar quais seriam
limites que este princípio pode afrontar o princípio do pleno emprego.
Com este objetivo, inicialmente procura-se verificar a proteção que se é dada aos
créditos de natureza trabalhista, preliminarmente a efetividade da preservação dos
empregos em situações em que incide o artigo 141 ° da Lei de Recuperação Judicial. E para
isso, serão preliminarmente introduzidos os conceitos do que seja direito do trabalho. Será
feita também, uma análise acerca do conceito de empregado, princípios sua origem e
natureza.
Abordaremos em sequência acerca do emprego e o sua plenitude à luz da empresa,
trazendo à baila a efetividade da continuidade do emprego com a introdução da sucessão
trabalhista e seu reflexo na situação em questão.
 A partir daí, ingressaremos em mais princípios referentes a preservação da empresa
conexo com uma breve introdução sobre direito de empresa, empresário e a função social
da empresa.
Discorre-se sobre a efetividade da função social das empresas buscada pela lei de
recuperação judicial nº 11.101/2005, os fundamentos jurídicos e econômicos para sua
preservação, a sua natureza jurídica e os objetivos da recuperação de empresas.
O que se busca é analisar até que ponto, a isenção do arrematante de quaisquer
obrigações derivadas da legislação trabalhista, fere a efetividade da continuação do emprego
bem como a função social da empresa como agente de promoção social importante e
indispensável à sociedade como um todo.
A pesquisa é de natureza teórico bibliográfica seguindo o método descritivo
analítico, que instruiu a análise da legislação constitucional e a infraconstitucional, bem
como a doutrina e artigos que informa os conceitos de ordem dogmática.
2. DIREITO DO TRABALHO

Objetivando verificar a proteção que se é dada aos créditos de natureza trabalhista,

em especial a efetividade da preservação dos empregos, nas situações em que incide o
artigo 141° da Lei de Recuperação Judicial, impede a sucessão para o arrematante da
empresa, das obrigações de natureza trabalhista e as demais decorrentes de acidentes de
trabalho, assim, mostra-se necessário avaliar, de início, conceitos do direito do trabalho e
do direito empresarial, o que se faz a seguir.
A origem e evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil vem após abolição
da escravidão, em 1888, os trabalhadores nas indústrias emergentes, muitos deles
imigrantes, com tradição sindicalista europeia, passaram a exigir medidas de proteção legal;
até cerca de 1920, a ação dos anarquistas repercutiu fortemente no movimento trabalhista;
as primeiras normas jurídicas sobre sindicato são do início do século XX; o CC de 1916
dispunha sobre locação de serviços, e é considerado o antecedente histórico do contrato
individual de trabalho na legislação posterior; na década de 30, com a política trabalhista de
Getúlio Vargas, influenciada pelo modelo corporativista italiano, reestruturou-se a ordem
jurídica trabalhista no Brasil.
No ordenamento jurídico o seu conceito abrange não apenas as normas jurídicas
mas, também, as instituições, as relações entre as normas consideradas como um conjunto,
e que não são unicamente estatais mas também elaboradas pelos grupos sociais,
especialmente as organizações sindicais, os princípios e outros aspectos; o direito do
trabalho situa-se como um ordenamento abaixo do Estado, pelo Estado reconhecido, com
características próprias, pondo-se como ordenamento, relacionado com o Estado com o
qual se coordena ou ao qual se subordina, específico das normas, instituições e relações
jurídicas individuais e coletivas de natureza trabalhista.
Todas as normas do Direito do Trabalho pertencem ao direito privado, normas
essas referentes aos contratos de trabalho e ao direito público, já estes referentes ao
processo trabalhista.
É o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas, as instituições
jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam
os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e
atividade.
O professor Barros (2013), cita os principais elementos da relação de emprego
derivadas do contrato de trabalho:
 [...] a) a pessoalidade, ou seja, um dos sujeitos (o empregado) tem o dever
jurídico de prestar serviços em favor de outrem pessoalmente; b) a natureza não
eventual do serviço, isto é, ele deverá ser necessário à atividade normal do
empregador; c) a remuneração do trabalho a ser executado pelo empregado; d)
finalmente a subordinação jurídica da prestação de serviços ao empregador.
(BARROS, 2013, p. 173).

O Direito do Trabalho não é aplicado em qualquer relação de trabalho, mas sim nas
condições e elementos ventilados acima.
Desta forma, entende-se que a relação empregatícia possui a necessidade da
existência de normas regulamentar, configurando assim a função do Direito do Trabalho.

2.1 CONCEITO DE EMPREGADO

De acordo com o artigo 2º da CLT, “Considera-se empregador, a empresa,

individual ou coletiva, que assumindo riscos da atividade econômica, admite, assalaria e
dirige pessoal de serviços”.
Após análise do referido artigo, Sérgio Pinto Martins (2009, p. 129) disserta que:
“Da definição de empregado temos que analisar cinco requisitos: (a) pessoa física; (b) não-
eventualidade na prestação de serviços; (c) dependência; (d) pagamento de salário; (e)
prestação pessoal de serviços.”
Ainda nesse mesmo sentido, o professor Barros afirma que o “Empregador pode
ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a
empregador mediante salário e subordinação jurídica” (BARROS, 2013, p. 207).
A respeito dos requisitos que caracterizam o empregado, caso falte qualquer um
desses pressupostos, inexiste a relação de emprego, sendo assim, relata Martins (2009) que
o empregado deve ser pessoa física, não sendo possível à pessoa jurídica desenvolver este
papel, visto que os serviços desempenhados pela pessoa jurídica são ajustados pelo Direito
Civil; a não eventualidade na prestação de serviços decorre da necessidade de ela ser
contínua, não podendo a prestação ser esporádica; dependência, ou subordinação como o
autor prefere utilizar, é o dever que o empregado tem de cumprir as ordens estipuladas pelo
empregador; com pagamento de salário, o contrato de trabalho oneroso, sendo que este
não poderá ser gratuito; prestação do serviço de forma pessoal, havendo no contrato a
especificidade da parte, não podendo esta ser substituída por outra.
 Sérgio Pinto Martins, entende que: O empregado é uma pessoa que recebe salários
pela prestação de serviços ao empregador. É da natureza do contrato de trabalho ser este
oneroso. Não existe contrato de trabalho gratuito” (2009, p. 133).
Assim, podemos concluir que empregado como sendo uma pessoa física, sujeito
que presta serviço com habitualidade ao seu empregador, mediante pecúnia pelos serviços
ali prestados, levando em conta a observação de que não pode o serviço ser prestado de
forma gratuita.

2.2 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO

O direito do trabalho em sua relação com os demais ramos do direito procura preservar o
seu núcleo essencial, este que é regido pelos princípios.
Um princípio é o fundamento de uma norma jurídica, são as vigas do direito que
não estão definidas em nenhum diploma legal, são as diretrizes que o aplicador e intérprete
da norma seguirão para alcançar a legitimidade e validade, por isso, os princípios muitas
vezes são mais importantes que as próprias normas.
Miguel Reale aduz que:

Princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e

orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou
mesmo para a elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um
sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por
terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter
operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e
da práxis1.

Assim, se faz possível concluir que o princípio inspira a criação da norma, sendo
sua função a de instruir o legislador e outros agentes.
Mauricio Godinho Delgado refere que “princípio traduz, de maneira geral, a noção
de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a
partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução
ou recriação dessa realidade” 2.
Na caminhada para a construção de uma nova regulamentação, o princípio será
sempre o primeiro passo, na medida ao qual devem seguir-se outros. Um princípio é muito

1 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p 37.
2
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. – 10 ed. São Paulo: LTr, 2011, p.180.
mais que uma simples regra, muito além de estabelecer certas limitações, distribui diretrizes
que embasam toda uma ciência e visam à sua correta compreensão e interpretação.
Os princípios são bases importantes nas relações trabalhistas quando se fala no
regime celetista, uma vez que norteiam todo o Direito do Trabalho. A própria
Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 8º, dispõe a possibilidade de utilização
dos princípios do direito do trabalho na falta de disposições legais ou contratuais:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de

disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela
jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de
direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse
de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.(CLT, 2017).

Sobre os princípios Constitucionais: “Entre os princípios constitucionais de Direito

do Trabalho, arrola: ‘[...], proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa (art. 7º,
I); irredutibilidade de salários (art. 7º, VI); isonomia salarial” (DELGADO, 2016, p. 201).
Os princípios do Direito do Trabalho objetivam manter a relação de emprego justa
e resguardar os direitos dos trabalhadores, em proteção à hipossuficiência do empregado.
Vejamos alguns deles:

2.2.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

O princípio da proteção tem como estrutura em seu interior proporcionar

superioridade jurídica ao empregado visto a superioridade econômica do empregador,
buscando assim uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia.

O princípio da proteção é consubstanciado na norma e na condição mais

favorável, cujo fundamento se subsume à essência do Direito do Trabalho. Seu
propósito consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade
jurídica em favor do empregado, diante da sua condição de hipossuficiente
(BARROS, 2013, p. 142).

Parte importante da doutrina aponta este princípio como sendo o cardeal do

Direito do Trabalho, em virtude da influência que exerce em toda a estrutura e
características próprias desse ramo jurídico especializado.
 Um grande jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez, segundo ele, este princípio deve
ser desmembrado em três dimensões distintas: o princípio in dubio pro operário, o princípio
da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica 3.
O in dubio pro operário será utilizado na hipótese em que “houver fundada dúvida a
respeito do alcance da lei e nunca para suprir deficiência da prova, cujo ônus lhe competia,
tampouco quando implicar sacrifício do interesse público em função do interesse
particular” (BARROS, 2013, p. 146).
A aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, será utilizado, na situação em
que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em
três situações ou dimensões distintas: no instante de elaboração da regra (princípio orientador da
ação legislativa, portanto) ou no contexto de confronto entre regras concorrentes (princípio
orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto de
interpretação das regras jurídicas (princípio orientador do processo de revelação do sentido da
regra trabalhista) (DELGADO, 2016).
Já a respeito da condição mais benéfica ao trabalhador, Mauricio Godinho Delgado
escreve:
Este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da
cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de
direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF/88). Ademais, para o princípio, no
contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, há de prevalecer aquele
mais favorável ao empregado (DELGADO, 2016, p. 205).

2.2.2 Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas

Para Mauricio Godinho Delgado, o princípio da indisponibilidade tem como

objetivo, traduzir:

[...] a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua

simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhes asseguram
a ordem jurídica e o contrato (DELGADO, 2016. p. 204).

Para corroborar com o entendimento do autor, o artigo 9º da Consolidação das

Leis do Trabalho dispõe que: Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o
objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente
Consolidação (BRASIL, CLT, 2017).

3
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1993. p. 42-43 e 28.
 A indisponibilidade aos direitos trabalhistas constitui-se no principal modelo
utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a paridade
existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego.
Se a proteção em síntese é a razão do Direito do Trabalho, a indisponibilidade é o
coração do direito do trabalho, afinal, de nada adiantaria criar um conjunto complexo de
normas protecionistas se, no momento de realizar a contratação o empregado estivesse
autorizado a, simplesmente, despir-se deles, através de renúncias ou transações.
Desta forma, o principio veda que o empregado renuncie ou disponha dos seus
direitos trabalhistas.
E o que se entende por renúncia, é uma declaração de vontade mediante qual a
parte abre mão de um direito já a transação, por outro lado, é um ato bilateral onde sua
base se estabelece em concessões reciprocas.
Os direitos trabalhistas, são imperativos e de observância obrigatória. Destarte, não
são passíveis de renúncia e nem de transação, salvo nas situações em que a própria lei assim
admitir.
O professor Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 211) leciona que os direitos
trabalhistas podem ser imantados por indisponibilidade absoluta e indisponibilidade
relativa. Ensinando que a indisponibilidade será absoluta quando o direito merecer tutela de
interesse público, em razão de compor um patamar civilizatório mínimo, a exemplo dos
direitos constitucionais em geral, das normas de tratados ou convenções internacionais,
normas relativas à cidadania do empregado (assinatura da CTPS, inscrição previdenciária e
recolhimento do FGTS).

2.2.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

Esse princípio, de tamanha significância para o Direito do Trabalho é a

permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e
dinâmica empresarial. Somente mediante tal permanência e integração é que a ordem
justrabalhista chegaria a cumprir satisfatoriamente o objetivo teleológico do Direito do
Trabalho, assegurando assim, melhores condições, sob a uma visão obreira, de pactuação e
gerenciamento da força de trabalho em determinada sociedade (DELGADO, 2016. p. 212).

Consequentemente a permanência da relação de emprego provoca três correntes de

repercussões favoráveis ao empregado. Uma das primeiras reside na recorrente elevação
dos direitos trabalhistas em virtude do avanço da legislação ou da negociação coletiva, ou
reside nas conquistas especificamente contratuais angariadas pelo trabalhador em vista de
promoções recebidas ou vantagens agregadas ao seu desenvolvimento, e de
desenvolvimento de seu tempo de serviço de contrato.
Já a segunda corrente disposições favoráveis reside no investimento educacional e
profissional que se inclina o empregador a realizar nos trabalhadores vinculados a longos
contratos. Em regra, quanto mais elevado é o montante pago pelo trabalho prestado, mais
o empregador se encontrara estimulado a investir na educação e aperfeiçoamento
profissional do obreiro.
Tal investimento de formação do indivíduo cumpre fundamental papel social da
propriedade e da função educativa dos vínculos de labor, estimulando potencialmente, o
individual e socialmente o trabalhador.
A terceira corrente de repercussões favoráveis, segundo Delgado (2016), reside na
longa continuidade da relação de emprego, esta situa-se em uma espécie de afirmação social
do indivíduo favorecido por esse longo contrato. O indivíduo tendo seu trabalho, e na
renda dele decorrente, tem um decisivo instrumento de sua afirmação no plano da
sociedade.
Se um indivíduo está submetido a um contrato precário, provisório, de curta
duração, ou até mesmo se está desempregado, fica sem o “lastro econômico e jurídico
necessário para se impor no plano de suas demais relações econômicas na comunidade”,
Delgado (2016. p. 212).
Um número significativo de parte da população economicamente ativa, dentro da
sociedade contemporânea ocidental, constitui-se de indivíduos que vivem apenas de seu
trabalho, desta forma observamos a relevância do presente princípio no Direito e sociedade
atuais.
A Constituição de 1998 dedicou-se a inserir o princípio da continuidade da relação
empregatícia em patamar de indubitável relevância jurídica, criando uma harmonização a
justrabalhista à diretrizes desse princípio.
Em sua obra, Mauricio Godinho Delgado (2016. P. 2013), no que diz respeito a
inserção do princípio na Carta Magna, afirma que tal medida:

“[...] afastou a anterior a incompatibilidade do instituto do FGTS com qualquer

eventual sistema de garantias jurídicas de permanência do trabalhador no
emprego – afastamento implementado ao estender o Fundo a todo e qualquer
empregado (art. 7º, III, CF/88: exceto o doméstico). Ao lado disso, fixou a regra
da “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa
causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória,
 dentre outros direitos” (art. 7º, I, CF/88). Lançou, adicionalmente, a ideia de
“aviso-prévio proporcional ao tempo do serviço”, “nos termos da lei” (art. 7º,
XXI, CF/88, indicando o reforço da noção de contingenciamento crescendo à
prática de ruptura desmotivada de contrato empregatício.”

Em linhas gerais o princípio da continuidade da relação de emprego ainda cumpre,

hoje, razoável importância na ordem da justiça trabalhista do Brasil.
A Súmula 212 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe sobre o ônus da prova do
término do contrato de trabalho: “O ônus de provar o término do contrato de trabalho,
quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o
princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao
empregado.” (BRASIL, TST, Súmula. 212, 2017).
Esse é um exemplo de certas presunções favoráveis ao trabalhador advindas do
princípio da continuidade da relação de emprego.

2.2.4 Princípio da Primazia da Realidade

O princípio da primazia da realidade estende a noção civilista de que o operador

jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do
que ao envoltório formal através de que transpareceu à vontade (art. 85, CCB/1916; art.
112, CCB/2002).
De acordo com o professor Martins (2009), a forma como se realizou a prestação
do serviço, torna-se mais importante do que documentos, sob a ótica de que pode ocorrer
de os empregados assinarem documentos sem possuírem plena convicção do que em
síntese estão assinando. Assim, “São privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a
forma ou a estrutura empregada” (MARTINS, 2009, p. 63).
O princípio da primazia da realidade constitui um poderoso instrumento para a
pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de lide trabalhista
Estes são os princípios que regem as relações de trabalho e que constituem a
essência do direito trabalhista, sendo portanto as balizas a serem utilizadas para eventual
situação de lacuna da lei, ou mesmo caso de aparente conflito de normas, com outros
ramos do direito, caso especial aplicado a esta monografia ..
2.3 DO EMPREGO E DO PRINCÍPIO DO PLENO EMPREGO À LUZ DA
EMPRESA

Este princípio, surgido na Constituição Federal de 1988, o princípio da busca do

pleno emprego, se tornou consagrado no ordenamento brasileiro, substituindo em
nomenclatura e expansão o princípio da expansão das oportunidades de emprego
produtivo.
O pleno emprego, assim, apresenta se como um dos princípios da Ordem
Econômica da CF/1988, cujo objetivo maior e a promoção da existência digna dos
cidadãos, segundo os ditames da Justiça Social. O princípio da busca do pleno emprego
pode ser classificado, segundo a tipologia apresentada por Canotilho (2004) como princípio
constitucional impositivo, impondo ao legislador “[...] a realização de fins e a execução de
tarefas. São, portanto, princípios dinâmicos, prospectivamente orientados [...]”
(CANOTILHO, 1998, p. 1040), especialmente para o a valorização do trabalho humano e
da livre iniciativa.
Conforme aponta em recente artigo Roseli Santos (2015, p. 5266),

O princípio da busca do pleno emprego constitui se, no Ordenamento Jurídico

Brasileiro, como um direito social constitucional a ser observado no
desenvolvimento da atividade econômica e tem como fundamento a valorização
do trabalho humano e a justiça social.

O princípio da busca pelo pleno emprego na Constituição Federal de 1988 foi

baseado nas ideologias de John Maynard Keynes, economista britânico que na primeira
parte do século XX promoveu uma verdadeira revolução no pensamento econômico.
Formulando teorias que explicitavam a necessidade de intervenção do Estado na economia,
como principal meio de promover o efetivo desenvolvimento socioeconômico.
Nas palavras de José Carlos de Assis (2002, p. 17), o pleno emprego decorre de
uma democratização das relações de trabalho e pode ser definido como uma condição do
mercado onde todos os que são aptos a trabalhar, e estão dispostos a fazê-lo, encontram
trabalho remunerado.
2.3.1 Efetivação do Princípio do Pleno Emprego

Segundo Assis (2000, p. 119), o instrumento fundamental para a promoção do

pleno emprego deve passar, necessariamente, por uma mudança de política econômica
monetária e de política fiscal. Evidentemente, que isso está sujeito à mobilização
permanente da opinião pública, de ações efetivas a partir das lideranças políticas, a fim de
que possam, a seu tempo e em seus parâmetros, implementar uma ação concreta.
Deste modo, sintetiza Santos que:

Atualmente discute-se a adequação do termo pleno emprego à realidade social.

Numa acepção mais restrita, o pleno emprego seria definido como uma situação
em que todos aqueles que estivessem aptos a trabalhar estariam sujeitos a uma
relação de emprego. Hoje, com as mais diversas formas de exercício de atividade
laboral e de vinculação com os agentes titulares dos meios de produção, a
expressão pleno emprego revela um sentido restritivo, sendo mais adequado
diante dessa nova realidade socioeconômica, a substituição de seu termo por
pleno trabalho ou plena atividade (SANTOS, 2015, p. 5254).

Claramente, a busca do pleno emprego figura como um princípio da ordem

econômica, consagrando a perspectiva de valorização do trabalho humano e da livre
iniciativa de modo a assegurar a todos a existência digna, e se materializando como
princípio diretivo da economia.
Tem como objetivo a redução gradual e progressiva da desigualdade social
decorrente do alto desemprego contemporâneo, tido como um fenômeno estrutural
associado ao rápido desenvolvimento tecnológico das últimas décadas (ASSIS, 2002, p. 13-
14).
Por conseguinte, a implementação de políticas de pleno emprego aferirá como
resultado direto imediato a progressiva eliminação das desigualdades socioeconômicas, da
pobreza e o aumento dos salários reais. Indiretamente, conforme Santos (2015, p. 5255 e
5256), o pleno emprego “[...] contribui para a melhoria das condições de trabalho, a
recuperação da infraestrutura econômica, a melhora das finanças públicas, o incremento na
competitividade externa e o aumento de qualidade nos serviços públicos essenciais”.
Segundo Santos (2015), o êxito de uma política de pleno emprego depende
diretamente da atuação de agentes desenvolvedores de atividade econômica – empresários,
sendo assim, um programa de promoção de pleno emprego requer a intervenção estatal no
sentido de remover entraves econômicos. Assis (2000, p. 119), defende que o instrumento
fundamental para a promoção do pleno emprego é a mudança de política econômica
monetária e de política fiscal, que depende da mobilização constante da opinião pública e
da capacidade das lideranças políticas de implementar uma ação concreta. Maestro Buelga
(2002, p. 65) cita como exemplo, as intervenções destinadas a influenciar diretamente a
demanda e a oferta, instrumentadas através de mecanismos tributários e creditícios. E
acrescenta que as políticas de mudanças públicas introduzem a possibilidade de influenciar
no comportamento dos entes privados e no comportamento do sistema.

2.3.2 Sucessão Trabalhista

A inteligência do art. 997 do Código Civil Brasileiro nos ensina que sociedades
personificadas simples se constituem mediante contrato escrito, particular ou público,
prevendo de forma expressa que tal Sociedade adquire direitos e assume obrigações.
Já o art. 1025 CCB preconiza que o sócio admitido em sociedade já constituída, não
se exime das dívidas anteriores, ou seja, as dívidas da natureza trabalhista deverão ser
suportadas pelo novo sócio em empresa, entendimento do art. 1025 CCB c/c arts. 10, 448
e 448-A CLT.
Art. 1025 CCB: O sócio admitido em sociedade já constituída, não se exime das dividas
sociais anteriores a admissão;

Art. 10 CLT Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos
adquiridos por seus empregados;

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os

contratos de trabalho dos respectivos empregados;

Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e

448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os
empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.

O Código Civil considera empresário aquele que exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, em que
disciplina o estabelecimento como todo o complexo de bens organizado, para o devido
exercício da atividade empresária, seja por empresário individual ou sociedade empresária.
Caso ocorra alienação de seu objeto e se ao alienante não restarem bens suficientes
para quitar o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do
pagamento de todos os credores, ou anuência destes arts. 1142 c/c 1145.

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da
empresa, por empresário, ou por sociedade empresária;
 (...)
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia
da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do
consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

Ainda na esfera civilista, acerca da figura da responsabilidade do sucessor

adquirente do estabelecimento, o Código Civil 2002 é indubitável neste sentido, veja-se:

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à
transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo
solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da
publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Claramente observa-se que o Código Civil Brasileiro de 2002, em seu texto

privilegiou a função social do contrato “art. 421: A liberdade de contratar será exercida na razão e
limites da função social do contrato”, deixando de forma evidente que o ato de se inserir em uma
sociedade, o sócio não se exime das dívidas sociais passadas, onde podemos incluir de
maneira óbvia as de natureza trabalhista.
O CCB 2002 também previu que adquirente do estabelecimento responderá pelo
pagamento dos débitos anteriores a transferência, o que faz consonância exata com os
preceitos e princípios que regulam o Direito do Trabalho.

2.3.3 Do instituto da Sucessão Trabalhista

MAURICIO GODINHO DELGADO4 nos ensina que a sucessão de

empregadores consiste no “instituto trabalhista em virtude do qual se opera, no contexto da
transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e
assunção de dividas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos”.
A CLT em seu art. 10 demonstra a figura dos empregadores nos seguintes termos:

Art. 10 CLT Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos
adquiridos por seus empregados.

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os

contratos de trabalho dos respectivos empregados.

É possível observar que o autor ao discorrer divide a sucessão em dois tipos de

situações, quais sejam, as tradicionais e as novas sucessões.

4
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Ed: Ltr. 5° edição. SP. 2006 (pag 406)
 Temos as que estão inseridas nos tipos clássicos as quais abrangem as modificações
na modalidade societária ou derivam do processo de fusão, incorporação, cisão e etc...
também existem as que incluem a substituição do antigo titular passivo da relação
empregatícia por outra pessoa física ou jurídica, em situações em que enseja a aquisição de
estabelecimentos isolados.
Entretanto, ocorre que a generalidade e imprecisão dos artigos 10 e 448 da CLT
têm dado maior permissão à jurisprudência a proceder a uma adequação do tipo legal
sucessório a situações fatidicamente jurídicas novas que surgem no mercado empresarial
dos últimos anos no país.
Na extensão da sentença proferida pelo juiz Múcio Nascimento Borges:

“essas situações novas, que se tornaram comuns no final do séc. XX, em decorrência da
profunda reestruturação do mercado empresarial brasileiro (em especial o mercado financeiro, de
privatizações e outros seguimentos), conduziram a jurisprudência a reler os dois preceitos
celetistas, encontrando neles um tipo legal mais amplo do que o originalmente concebido pela
doutrina e jurisprudências dominantes”5

Destarte, nesta interpretação, o sentido objetivo do instituto sucessório trabalhista

se estabelece na garantia de que qualquer mudança interna ou intraempresarial não poderá
afetar os contratos de trabalho.
“A luz desta vertente interpretativa, também configura situação própria a sucessão de
empregadores a alienação ou transferência de parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da
empresa de modo afetar significativamente os contratos de trabalho. 6”

Sendo assim, não há que se falar em uma divisão de polos negativos e ou positivos
da empresa deixando a competência do lado passivo trabalhista da relação a parte negativa.
O princípio do pleno emprego e sua consagração constitucional, é o primeiro passo
para a análise do conflito entre o direito do trabalhador a continuidade do emprego e o
princípio do direito empresarial, que prega a continuidade da atividade empresária.
O pleno emprego, enquanto base constitucional consagrada na ordem econômica é
o norte conciliador dos dois interesses anteriormente referidos, como veremos nos
capítulos seguintes.

5
33° VT/R, RT 1053-2006-033-01-00-7, sentença, Juiz Titular Múcio Nascimento Borges, 30 ago,
2006
6
Ibid.
2.4 PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

Da mesma forma que analisamos os princípios do direito do trabalho,

discorreremos sobre o princípio da preservação da empresa, ou continuidade da atividade
empresária, com foco na garantia do emprego como premissa da atividade empresária.
Para discorrer de maneira adequada os princípios da recuperação de empresas e
posteriormente expor de modo mais aprofundado sobre o princípio da preservação da
empresa, é imprescindível primeiro que seja adentrado o campo dos princípios em sua
generalidade, partindo da premissa geral para posteriormente serem abordados comentários
específicos.

2.4.1 Princípios da Recuperação Judicial

A recuperação judicial, prevista na Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, traz, de

maneira reformulada em relação ao antigo instituto da concordata, oferecendo uma nova
chance à empresa em crise.
Empresas representam não somente um polo gerador de empregos e de circulação
de riquezas, sendo também influenciadoras em diversos setores da economia e da
sociedade. Comparato tece que desejarmos “indicar uma instituição social que, pela sua
influência, dinamismo e poder de transformação, sirva de elemento explicativo e definidor
da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa” (199, p.
3).
Sendo inexistente outro instituto que seja capaz de provocar tantas oscilações no
mercado quanto uma empresa.
Reitera o autor que depende da empresa, de forma direta, a subsistência da maior
parte da população ativa deste país, afirmando ainda que é dela de onde provém a grande
maioria dos bens e serviços consumidos pelo povo.
O Estado retira das empresas a maior parcela de suas receitas fiscais e em torno
delas que gravitam vários agentes econômicos não assalariados, como investidores de
capital, os fornecedores, os prestadores de serviços (COMPARATO, 1939, p. 3). Além do
mais, Comparato (1995, p. 6) nos ensina que “a liberdade de iniciativa, entendida como
liberdade de criação empresarial ou de livre acesso ao mercado, somente é protegida
enquanto favorece o desenvolvimento nacional e a justiça social”.
 Verificamos que a iniciação de uma atividade empresarial é de suma importância ao
se analisar o contexto de economia nacional, levando em conta seu funcionamento
proporcionar o enriquecimento às mais diversas áreas. Comparato (1995, p. 7) finaliza,
tecendo que não há como negar que analisando a empresa sob seu aspecto
microeconômico e individualizando cada unidade empresarial isoladamente, sendo este o
modo tradicional de se analisar o fenômeno em direito, a importância das empresas é
extremamente variável, casuística, tanto pela escala de sua ação no mercado, como também
pelo setor econômico ao qual pertencem.
Cada empresa tem seu papel no mercado nacional de formas diversas, sendo
inviável subestimar uma empresa sem analisar profundamente sua importância na área em
que se propõe a desenvolver serviços ou produtos.
Em inúmeras vezes, uma empresa em que em determinada região é de extrema
utilidade, pode em outros lugares não ser tão aproveitável. Cite-se, como exemplo
empresas especializadas em aquecedores, que em lugares de temperatura baixa são bem
aceitos, como no sul do país; porém em regiões que tem durante maior parte do ano a
temperatura elevada, assim como no Nordeste, não seriam tão úteis e talvez não tivesse
grandes chances de conseguir manter-se no mercado.
Destarte, ao analisarmos um pedido de recuperação judicial de uma empresa,
devemos analisa-lo sob diversos prismas.
Verificar sua importância econômica, seja de uma maneira geral como também
específica de acordo com sua região de atuação e seu produto final, assim como sua
possibilidade de continuar atuando no mercado de trabalho, dentre outros aspectos
previstos na doutrina e também em Lei.
Desta forma, nascem os então chamados princípios da recuperação judicial. Tais
princípios norteiam o objetivo da recuperação judicial, dando ao operador do direito uma
margem acerca do que se deve ponderar para que tal plano seja concedido à empresa em
crise.
Cabe a observância do art. 47 de Lei 11.101/2005:

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de

crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte
produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à
atividade econômica.
 É indispensável para o nosso estudo o entendimento do artigo acima citado. Do
dispositivo, em seu caput, podemos extrair deste os princípios que são à base da
recuperação judicial, quais sejam a preservação da empresa e sua função social.
Maria Helena Diniz, também discorre e diz que “a empresa, como atividade
econômica organizada, deve ser preservada por gerar lucro, emprego e tributos. O art. 47
da Lei n. 11.101/2005 acolhe o princípio da preservação da empresa e o de sua função
social ao dispor [...].” (DINIZ, 2009, p. 26), concretizando o objetivo do artigo.

2.4.2 Da Proteção do Trabalhador

Não apenas na momentânea crise econômica que afeta o país, mas desde sempre o
governo garante políticas públicas no sentido de empregar cada vez mais pessoas e assim
melhorar a qualidade de vida de seu povo, erradicando assim de forma gradual a pobreza.
Temos como exemplo com o PRONATEC, o Programa Nacional de Acesso ao
Ensino Técnico e Emprego, criado pelo Governo Federal em 2011, por meio da Lei n.
12.513/2011, que visa expandir, interiorizar e democratizar a oferta de cursos de educação
profissional e tecnológica no país, somando entre os anos de 2011 a 2014 mais de 8,1
milhões de matrículas, entre cursos técnicos e de qualificação profissional (Portal MEC,
2017, p.1).
O princípio da proteção do trabalhador se encontra em nossa Carta Magna através
de uma interpretação do artigo 1º, III e IV, e também pela sistematização dos Direitos
Sociais.
Assim, Silva (2003, p. 289):

Temos para nós que a garantia do emprego é um direito, por si bastante, nos
termos da Constituição, ou seja, a norma do Art. 7º, I, é por si só suficiente para
gerar o direito nela previsto. Em termos técnicos, é de aplicabilidade imediata,
de sorte que a lei complementar apenas virá determinar os limites dessa
aplicabilidade, com a definição dos elementos (despedida arbitrária e justa causa)
que delimitem sua eficácia, inclusive pela possível conversão em indenização
compensatória da garantia de permanência no emprego.

Destarte, percebe-se que tal princípio é protegido constitucionalmente, voltamo-

nos para Lei que regula a recuperação de empresas. O legislador tanto na Lei de Falências
anterior quanto ao editar a Lei n. 11.101/2005 reconheceu a proteção daqueles que
trabalham na empresa que se encontra em crise. Podemos encontrar o princípio da
proteção do trabalhador conectando dispositivos de Lei.
O art. 45, § 2° concede ao empregado à possibilidade de que o cômputo de votos
da classe trabalhista será por cabeça durante a assembleia de apreciação do plano de
recuperação, não importando qual seja o valor do crédito.
É evidente neste artigo uma valorização do voto do trabalhador de forma que o
peso do voto de todos os credores trabalhistas será o mesmo, realizando um tratamento
paritário entre estes. Identifica-se ainda a preferência ao identificar na classificação do
crédito trabalhista no quadro dos credores concursais a posição de primeiro lugar entre os
estes, segundo artigo 83, I.
Combinado com este, o artigo 151 prevê o pagamento imediato de determinadas
verbas salariais, compreendendo a natureza alimentar destas e reconhecendo a
hipossuficiência do trabalhador. Ocorre a valorização do trabalho também ao considerar
que o crédito dos trabalhadores pelo serviço prestado depois da decretação da falência da
empresa tem natureza extraconcursal, pelo artigo 84, I, evitando que haja qualquer tipo de
má-fé por parte da empresa falida.
Após, ocorre o desestimulo a cessão de créditos trabalhistas ao prever no artigo 83,
§ 4º que, se assim ocorrer, sua classe passará a ser quirografária. De modo a coibir atitudes
abusivas por parte daqueles que se aproveitariam do momento de fragilidade do
trabalhador que não está recebendo seus créditos e querem assim realizar negócios visando
lucrar com estas cessões.
O fator importante para a concessão da recuperação judicial é a proteção do
trabalhador, requisitando que o operador do direito analise também este aspecto e que
assim a decisão seja tomada de maneira mais acertada possível, evitando que um possível
deferimento de falência sem necessidade seja dado e que assim trabalhadores sejam
prejudicados.

2.4.3 Do Princípio da Preservação da Empresa

Com o surgimento da atual Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei n.

11.101/2005), aportam, na teoria e na prática, debates em torno da interpretação e
aplicação de determinados preceitos legais de tal legislação, sejam elas alusivas à assembleia
de credores, ao plano de recuperação, à classificação dos créditos na falência, dentre outros
temas.
Diante de tal circunstância, o que se percebe é que o desfecho pode ser encontrado
na correta aplicação do princípio da preservação da empresa viável, que tende a ser cada
vez mais aplicado, pelos operadores do direito, em estratégias de defesa e no embasamento
de decisões judiciais.
Nota-se que tal preceito não teve seu nascimento em uma lei específica, mas é
resultado de uma lenta evolução, sendo pormenorizado na medida em que o interesse da
coletividade voltava-se para a preservação das empresas. Coelho (2008) defende que o
princípio da preservação da atividade empresarial surgiu como preceito norteador da
dissolução parcial das sociedades empresárias. Veja-se o seguinte ensinamento do citado
autor (2008, p. 463):

O princípio da preservação da empresa, esculpido na doutrina e na jurisprudência

principalmente a partir dos anos 1960, recomenda a dissolução parcial da
sociedade limitada, como forma de resolver conflitos entre os sócios, sem
comprometer o desenvolvimento da atividade econômica nem sacrificar
empregos, reduzir o abastecimento do mercado de consumo ou prejudicar
pessoas direta ou indiretamente beneficiadas pela empresa.

Desse modo, para solucionar o conflito de interesses existente entre a empresa e

um de seus sócios empreendedores, por exemplo, tem-se invocado a utilização prática do
princípio da preservação da atividade empresarial, no sentido de dissolver parcialmente a
empresa, conservando, por consequência, os seus interesses e de todos aqueles que, de
qualquer modo, dela dependam.
Portanto, privilegia-se a obediência ao princípio da preservação da empresa nas
situações de exclusão, retirada ou recesso de sócio. Também, quando a sociedade passa a
ser unipessoal, tendo está um prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias para restabelecer
a sua composição, conforme preceitua o artigo 1.033, inciso IV, do Código Civil de 2002.
Há uma grande ligação entre o princípio da preservação da empresa com o
princípio da função social da empresa. Sobre a recuperação judicial devemos pressupor que
não é suficiente que uma empresa tenha o animus em recuperar-se.
Pois, “Nem toda empresa merece ou deve ser recuperada” – segundo pontua
Coelho (2012, p. 273).
Faz-se necessário também, que a empresa se enquadre nos requisitos legais e que
tenha viabilidade para a concessão do plano e que venha ser possível. Não somente para a
empresa mas perante toda a sociedade a qual recai os efeitos econômicos do processo de
recuperação judicial que é de certa forma custoso, tendo em vista a crise econômica que é
gerada.
Quando um empresa se enquadra nos requisitos legais para a recuperação judicial,
tornam-se empresas interessantes para o mercado e como consequência recebem auxilio
deste, enquanto que as inviáveis, por sua vez, não devem ter ao menos a possibilidade de
recuperar, visto que sua continuação não contribui com mão de obra ou produtos e
serviços, devendo ser assim excluídas deste contexto. Abrevia Coelho:

Mas se é a sociedade brasileira como um todo que arca, em última instância,

com os custos da recuperação das empresas, é necessário que o Judiciário seja
criterioso ao definir quais merecem ser recuperadas. Não se pode erigir a
recuperação das empresas a um valor absoluto. Não é qualquer empresa que
deve ser salva a qualquer custo. Em muitos casos — eu diria, na expressiva
maioria deles —, se a crise não encontrou uma solução de mercado, o melhor
para todos é a falência, com a realocação em outras atividades econômicas
produtivas dos recursos materiais e humanos anteriormente empregados na da
falida. (ULHOA, 2012, p. 273-274)

Segundo Coellho, o poder Judiciário fará a análise da importância social da

empresa, da mão de obra e da tecnologia nela empregada, do volume do ativo e do passivo,
do tempo de funcionamento da empresa, e por fim, do porte econômico desta.
Assim, em outra obra, Coelho (2013, t. 98, p. 112) tece, que desta forma, podemos
entender que a recuperação da empresa não é realizada de modo desenfreado, concedida a
toda e qualquer empresa, buscado a qualquer custo; mas muito “pelo contrário, as más
empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem”.
Segue o ensinamento do autor, explicando que esta análise parte primeiro de todos
os agentes que na crise estão envolvidos. Temos como exemplo os empregados que por
motivo da crise não recebam seus salários de forma correta, investidores que não tem
recebido o retorno financeiro adequado, ou ainda aos fornecedores e consumidores que
tem sua relação prejudicada devido à instabilidade econômica da empresa.
O poder Judiciário tem também o importante trabalho de interver para que se
verifique se realmente a empresa em crise deve ou não ser recuperada. Assim bem sintetiza
Coelho (2013, t. 98, p. 113):

Se nenhum empreendedor ou investidor viu nela uma alternativa atraente de

investimento, e a recapitalização e a reorganização do negócio não estimulam
nem mesmo os seus atuais donos, então o encerramento da atividade, com a
realocação dos recursos nela existentes, é o que mais atende a economia.
Quando não há solução de mercado, aparentemente não se justificaria a
intervenção do Estado (Poder Judiciário) na tentativa de recuperação da
empresa. (...) Não é bem assim, contudo. Quando as estruturas do sistema
 econômico não funcionam convenientemente, a solução de mercado
simplesmente não ocorre. Nesse caso, o Estado deve intervir, por intermédio do
Poder Judiciário, para zelar pelos vários interesses que gravitam em torno da
empresa (dos empregados, consumidores, Fisco, comunidade etc.).

Discorre também Mamede (2010, p. 58) no mesmo sentido ao assegurar que o

princípio da preservação da empresa é deveras essencial. Ele ressalva, porém, que este não
é absoluto. “Não se traduz por um impedimento de que as atividades empresariais sejam
encerradas”, assim discorre.
Muito pelo contrário do que é dito, devemos reconhecer que é algo comum que as
empresas encerrem sua (s) atividade (s). Essa análise deve ter como percepção “os
impactos do encerramento das atividades de uma empresa, a implicar um juízo de valor”.
O autor ensina:

A constatação da relevância da empresa para a comunidade é apenas o ponto de

partida na aplicação do princípio da preservação empresarial. É igualmente
fundamental verificar-se se tal continuidade é juridicamente possível, o que nem
sempre ocorre. (...) A investigação da possibilidade jurídica do ato (ou
procedimento) preservacional remete o jurista, não raro, para a pesquisa das
atribuições constitucionais e legais dos órgãos estatais ou das pessoas privadas,
aferindo-lhes o poder e a competência para a iniciativa jurídica necessária.
(MAMEDE, 2010, p. 59).

E ainda:

[...] Por isso, a crise econômico-financeira da empresa é tratada juridicamente

como um desafio passível de recuperação, ainda que se cuide de atividade
privada, regida por regime jurídico privado. Como se só não bastasse, a previsão
de um regime jurídico para a recuperação da empresa decorre, igualmente, da
percepção dos amplos riscos a que estão submetidas as atividades econômicas e
seu amplo número de relações negociais, para além de sua exposição ao
mercado e seus revezes constantes. (MAMEDE, 2012, p. 118)

Bom, percebe-se que a preservação da atividade empresarial não é um pressuposto

que possa ser facilmente aplicável. E para que haja uma adequação entre o e a realidade da
empresa, quem estiver responsável pelo processo de recuperação judicial tem em suas mãos
um assunto de extrema importância e que requer muita cautela ao ser analisado, para que
não se cometa equívocos.
O professor Waldo Fazzio Júnior explica essa preocupação:

A conservação da atividade negocial é o ponto mais delicado do regime jurídico

da insolvência. Ao contrário da concepção cirúrgica adotada na extinta LFC,
pretende-se com a LRE, na medida do possível, priorizar a recuperação sobre a
liquidação. Só deve ser liquidada a empresa inviável, ou seja, aquela que não
comporta uma reorganização eficiente ou não justifica o desejável resgate.
(FAZZIO JR., 2010, p. 21):
 Waldo Fazzio Júnior (2010, p. 21) segue seu raciocínio explicando também que esta
preservação da empresa não significa que devemos mantê-la exatamente nos moldes em
que se encontra. “Não significa a preservação do empresário ou dos administradores da
sociedade empresária”, conclui.
Quando preservamos uma empresa objetivamos protegê-la e ao cuidarmos da
atividade produtiva para que esta não se perca desnecessariamente, muitas vezes os
interesses envolvidos devem ser afastados para que o objetivo principal venha a ser
concretizado.
Diz Waldo Fazzio Júnior (2010, p. 21) que “a separação entre a sorte da empresa e
de seus titulares apresenta-se, às vezes, como o caminho mais proveitoso no sentido de
uma solução justa e eficaz para a conjuntura jurídico-econômica da insolvência”, nos
levando a compreender que a preservação da empresa em si é deveras mais importante do
que a de seus administradores ou titulares.
O princípio da conservação da empresa parte da constatação de que a empresa
representa “um valor objetivo de organização que deve ser preservado, pois toda a crise da
empresa causa um prejuízo à comunidade” (LOBO, 1996, p.6).
Observa-se que o objetivo econômico da preservação da empresa deve
preponderar, em regra, sobre o objetivo jurídico da satisfação do título executivo, se este
for considerado apenas como a realização de pretensão singular.

2.4.4 Pleno Emprego e a Preservação da Sociedade Empresária

Em vista dos argumentos acima, a busca do pleno emprego e consequentemente, a

realização do “pleno emprego”, está relacionada estritamente com o princípio da
preservação da sociedade empresária. Por isso que, direta e imediatamente, a sociedade
empresária e, especialmente, sus preservação e incentivo, interesse ao direito e à economia,
pela proteção que oferece à continuidade dos negócios sociais (FACHIN, 2001, P. 199).
Desta forma, a que se concordar que o exercício da atividade empresária é respeitável fonte
de tributos e empregos.
Dando sequência, o princípio da busca pelo pleno emprego corresponde ao da
preservação da sociedade empresária e, especialmente, sua preservação e incentivo,
interesse ao direito e à economia, pela proteção que oferece à continuidade dos negócios
sociais (FACHIN, 2001, p. 199). Claro, o exercício da atividade empresária é respeitável
fonte de tributos e empregos.
O princípio da busca do pleno emprego corresponde ao da preservação da
sociedade empresária (de que é corolário o da recuperação da sociedade empresária),
segundo o qual, diante das opções legais que conduzam a dúvida entre aplicar regra que
implique a paralisação da atividade empresária e outra que possa também prestar-se à
solução da mesma questão ou situação jurídica sem tal consequência, deve ser aplicada essa
última, ainda que implique sacrifício de outros direitos também dignos de tutela jurídica
(GONÇALVES NETO, 1998, p. 99).
Certifica-se, portanto, que o legislador constituinte, de maneira categórica, pretende
evitar que a iniciativa econômica privada possa ser desenvolvida de maneira prejudicial à
promoção da dignidade da pessoa humana e à justiça social. Rejeita, igualmente, que os
espaços privados, como a família, a sociedade empresária e a propriedade, possam
representar uma espécie de zona franca para violação do projeto constitucional
(TEPEDINO, 2003, p. 118).
Nessa mesma linha, Gama e Cidad (2007, p. 25) defendem que a dignidade é valor
próprio e extrapatrimonial da pessoa humana, especialmente no contexto do convívio na
comunidade, como sujeito moral. Não há dúvida de que todos os interesses têm como
centro a pessoa humana, a qual é o foco principal de qualquer política pública ou
pensamento, sendo imperioso harmonizar a dignidade da pessoa humana ao
desenvolvimento da sociedade e, consequentemente, do progresso científico e tecnológico.
Porquanto, este deve inclinar sempre a aprimorar e melhorar as condições e a qualidade de
vida das pessoas humanas, e não o inverso.
A compreensão dos motivos que conduziram o legislador constituinte a estabelecer
a busca do pleno emprego como um dos elementos basilares da sistemática jurídica
brasileira é bastante simples, pois é a atividade laboral que confere ao trabalhador a
remuneração que por ele será utilizada para a digna subsistência sua e de sua família
(NITSCHKE JÚNIOR, 2008, p. 24).
Numa melhor, visa a todos que estejam aptos de forma igual a disputarem os
mesmos cargos empregatícios. Este princípio se funda que todo aquele que se encontre
apto a trabalhar, estariam sujeitos a uma relação de emprego. Ferreira Filho (1998, p. 356),
atribui como significado a criação de oportunidades de trabalho, para que todos possam
viver dignamente, do próprio esforço.
 Assim, mais uma vez é designado a empresa e ao governo a atribuição de incentivar
a geração de postos de trabalho, fazendo com que maior parte da população encontre vagas
disponíveis, diminuindo o desemprego e como consequência, a desigualdade social do país.
Porém, em uma sociedade capitalista tal qual se encontra hoje, com um mercado de
trabalho cada dia mais afunilado e acirrado devido as exigências para se qualificar, este
princípio se torna de um caráter utópico, se não houver uma maior intervenção estatal em
inúmeros setores, desde o educacional até o de qualificação ocupacional.

3. DIREITO DE EMPRESA

Com o advento do Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o atual Código Civil,

passou a adotar uma nova base, chamada de Teoria da Empresa, no qual a atividade
empresarial é analisada sob a ótica de sua estrutura.
Proença (2007, p. 60) afirma que apesar de esta teoria só vir à tona com o novo
Código Civil, ela já estava sendo aplicada pela doutrina e jurisprudência, que já viam a
Teoria dos Atos do Comércio como defasada e assim a flexibilizavam, de acordo com a
evolução no comércio mundial.
Na Itália em 1942, nasceu a Teoria da Empresa com a promulgação do Codice
Civile, e teve como objetivo evoluir os conceitos trazidos pela Teoria dos Atos do
Comércio.
O foco passa a ser a identificação do empresário, não se levando em conta se a
atividade era considerada um ato do comércio ou não. Proença (2007, p. 61) ensina que “a
empresa é conceituada como atividade econômica organizada, para a produção ou
circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente, pelo empresário, por meio de
um estabelecimento empresarial”.
Também Coelho (2011, p. 45) destaca a empresa como: [...] atividade, cuja marca
essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços
gerados, estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-
prima, capital e tecnologia).
Esse modo de conceituar empresa, em torno de uma peculiar atividade, embora não
seja totalmente isento de imprecisões, é corrente hoje em dia entre os doutrinadores.
3.1 EMPRESÁRIO

O conceito de empresário evolui significativamente com o novo Código Comercial,

vindo a abarcar diversas acepções que permitem conceber melhor o trabalhador como
parte essencial do empresário.
A teoria de Asquini é a base do entendimento elaborado no Código Civil/2002, e o
conceito elaborado pelo Prof. Sylvio Marcondes, responsável pelo Livro II “Direito da
Empresa” o traz em essência:

“O conceito econômico de empresa — como organização dos fatores da

produção de bens ou de serviços, para o mercado, coordenada pelo empresário,
que lhe assume os resultados — tem sido fonte de contínua discussão sobre a
natureza jurídica da empresa, entre os autores que já não consideram suficiente a
lição de Vivante, aliás, consagrada na doutrina brasileira, de que ‘o direito faz seu
aquele conceito econômico’. Entretanto, suscitada na hermenêutica dos códigos
comerciais do tipo francês, e acirrada pela exegese no novo Código Civil
italiano, a disputa encontrou afinal seu remanso. Segundo esclareceu Asquini —
apresentando o fenômeno de empresa, perante o direito, aspectos diversos, não
deve o intérprete operar com o preconceito de que ele caiba, forçosamente, num
esquema jurídico unitário, de vez que empresa é conceito de um fenômeno
econômico poliédrico, que assume, sob o aspecto jurídico, em relação aos
diferentes elementos nele concorrentes, não um mas diversos perfis: subjetivo,
como empresário; funcional, como atividade; objetivo, como patrimônio;
corporativo, como instituição”. (GUIMARÃES, 2014)

Daqui se depreende que são vários os perfis do empresário, sendo, o perfil

subjetivo mencionado é definido pelo empresário, a pessoa física ou jurídica.
Já a parte patrimonial do empresário é o perfil objetivo, refere-se ao “conjunto de
bens afetados ao exercício da atividade econômica desempenhada”, ou seja, o
estabelecimento comercial. (RAMOS, 2017).
Para Alberto Asquini o perfil funcional é “ a atividade empresarial dirigida a um
determinado escopo produtivo”, ou seja, uma atividade econômica organizada. (RAMOS,
2017).
E como ultima acepção temos o perfil corporativo, que pode ser compreendido
como uma sociedade laboral, que conjuga o empresário e seus colaboradores, “ um núcleo
social organizado em função de um fim econômico comum”.
É nesta acepção, que, para o autor André Santa Cruz Ramos, foi sustentada a partir
da ideologia fascista, que predominava na Itália, quando ocorreu a edição do Código Civil
de 1942.
 Assim, para André Santa Cruz Ramos, as três primeiras acepções mencionadas,
perfil subjetivo, objetivo e funcional analisa o significado de empresa em três realidades, o
empresário, estabelecimento empresarial e a atividade empresarial.
Segundo Negrão (2007), Alberto Asquini ao buscar conceituar empresa com sua
teoria poliédrica, destacou quatro perfis: perfil subjetivo, perfil objetivo, perfil funcional e
perfil corporativo. “Considerando o perfil corporativo ou institucional, a empresa é vista
como o resultado da organização do pessoal, formada pelo empresário e por seus
colaboradores” (NEGRÃO, 2007, p. 44).
Já o empresário possui perfil subjetivo dentro de uma empresa, o que é essencial na
caracterização desta. Waldemiro Bulgarelli: “[...], explica empresa pela soma de três
aspectos: empresário (perfil subjetivo), estabelecimento (perfil objetivo), e atividade
empresarial (perfil funcional)” (1995 apud VIDO, 2015, p. 35).
Ao conceituar empresário, Rubens Requião afirma que

O empresário é o sujeito que exercita a atividade empresarial. [...]; desenvolve ele

uma atividade organizada e técnica. É um servidor da organização de categoria
mais elevada, à qual imprime o selo de sua liderança, assegurando a eficiência e o
sucesso do funcionamento dos fatores organizados (2003, p. 76).

O Código Civil, define empresário da seguinte forma:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual,
de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares
ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa. (BRASIL, CC, 2017).

De fato, será empresário aquele que prática atividade empresária e está é uma
definição material do conceito de empresário, sendo ele o sujeito de direitos e obrigações
que exerce a atividade econômica organizada para a circulação de bens ou serviços, exceto
a atividade intelectual.
Tal atuação ocorre de forma absolutamente profissional, o empresário tem que
exercer a atividade com habitualidade, não entrando neste conceito aquele que
esporadicamente praticou uma atividade empresária, como por exemplo, uma pessoa que
vende seu próprio carro, mas não tem como cotidiano a prática de venda de automóveis.
A alteração dos fundamentos do Direito Comercial fez com que surgisse a figura do
empresário em substituição a do comerciante. De fato, a teoria da empresa que fundamenta
o atual modelo jurídico comercial está consubstanciada no Livro II do Código Civil de
2002 sendo que surgimento da figura do empresário faz com que surja o assunto em
questão.
Preferiu o legislador, portanto, conceituar e caracterizar o sujeito da relação
empresarial, empresário, que desenvolve uma atividade econômica organizada.
Como já dito, o conceito de empresário está conceituado no art. 966 do Código
Civil de 2002. E de acordo com o dispositivo supracitado, “considera-se empresário quem
exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de
bens ou de serviços”7.
Executa a função e empresário, de forma abrangente, todo sujeito que empreende,
ou seja, aquele que vai dar “impulso, vida” às empresas. Incorreto é confundir, portanto,
empresa com empresário pois, este é a pessoa e aquele o empreendimento. Em síntese, o
empresário é o sujeito, enquanto que a empresa é o objeto da relação jurídica empresarial.
Cada partícula de palavra que dá a definição legal da figura do empresário traz
consigo conceitos intrínsecos. Dentro do dispositivo legal é possível e identificar elementos
que configuram o empresário e a ausência de qualquer desses elementos acarretará a não
qualificação da pessoa como empresário, inviabilizando a aplicação das regras inerentes a
tal figura do ordenamento jurídico.
Um dos primeiros elementos da definição traz a noção de que a condição de
empresário pode ser exercida por qualquer sujeito, sendo natural ou jurídico.
Observe que não há no art. 966, restrição alguma para que uma pessoa jurídica
possa ser caracterizada como empresária. O empresário deve executar suar atividades de
forma profissional, logo, profissionalismo é o fator indispensável na caracterização do
empresário.
Assim, não se pode afirmar que o empresário é o sujeito que exerce atividades
esporádicas ou eventuais, uma vez que, o profissionalismo está relacionado principalmente
com a habitualidade com que a atividade é desenvolvida.
Fábio Ulhoa Coelho agrega, no profissionalismo, dois outros elementos além da
habitualidade: “a pessoalidade e o monopólio das informações” 8. Ensina que o primeiro
elemento faz relação com a necessidade de o empresário exercer atividades por meio de
funcionários, mas não de forma pessoal; já quanto ao segundo justifica-se no sentido de
que o empresário detém o monopólio sobre o produto ou serviço objeto da sua empresa,

7 BRASIL. Lei n. 10.406, de janeiro de 2002. Instituiu o Código Civil

8
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16. Ed. São Paulo: Saraiva, p. 11-12.
vale dizer, é detentor de todas as informações relativas à qualidade, condições de uso,
defeitos, eventuais riscos à saúde.
Para uma melhor definição legal, tem-se também, a ideia de que para que seja
caracterizada figura do empresário é necessário o exercício de uma “atividade econômica
organizada”.
Sendo tal atividade considerada como o próprio exercício da empresa, quer dizer, a
produção ou circulação de bens ou serviços.
No entender de Fábio Ulhoa Coelho, “se empresário é o exercente profissional de
uma atividade econômica organizada, então empresa é uma atividade; a de produção ou
circulação de bens ou serviços” 9
A produção de bens ou serviços tem um viés de fabricação de produtos,
mercadorias ou prestações de serviços. Como exemplo da produção de bens a fabricação
de um veículo automobilístico. A produção de um serviço pode ser exemplificada na
prestação de serviços bancários.
Enquanto que a circulação de bens ou de serviços obtém um outro atributo. O
termo circulação traz a ideia de “intermediação”.
Tal circulação de bem é vista como a atividade que faz intermediação entre o
produtor e o consumidor.
Nos dizeres de Maria Helena Diniz:

É atividade econômica porque visa criar riqueza e gerar lucro. É atividade

empresarial criadora, a título oneroso, de riquezas, ou seja, de bens
(mercadorias) e serviços patrimonialmente avaliáveis por terem valor econômico
10.

A atividade citada deve ser econômica e organizada. Econômica, pois, toda

atividade empresarial visa o lucro ou geração de riquezas.

3.2 Da Função Social da Empresa

A Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002 dispõe sobre as disciplinas gerais

da atividade empresarial, sempre com o foco de objetivar o alcance do bem social, do bem
comum.

9 COELHO. Op. cit. 2005, p. 12.

10
DINIZ, Marian Helena. Lições do direito empresarial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 14.
 Verdadeira é a afirmação de que, a atividade empresarial subordina-se aos preceitos
decorrentes do diálogo entre a Constituição e o Direito Civil.
Assim, conforme professor Reale (2005, p. 262), a empresa, assim como o direito
privado como todo, desenvolverem as relações e âmbitos atingidos e resguardados pelos
Direitos Fundamentais.
Veja, dentre os Direitos Fundamentais de índole constitucional-civilista, encontra-
se o princípio da função social, especialmente aplicada aos contratos. Nos termos de
Carvalho (2011, p. 1), função social é “[...] categoria programática de ação que tem por
escopo cumprir o catálogo de valores, bens e direitos presentes na ordem jurídica”.
De maneira diversa e particularmente no âmbito do Direito Contratualista, os
dispositivos que partem da ideia de função social são aqueles que permitem às relações
jurídicas, mormente as intersubjetivas, adjetivarem-se como probas, de boa-fé, e sem o
escopo de acarretar dano a outrem11.
Comparato (1990) ensina a função social como um poder de agir sobre a esfera
jurídica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular. Algumas
vezes, interessados no exercício da função são pessoas indeterminadas e, portanto, não
legitimadas a exercer pretensões pessoais e exclusivas contra o titular do poder. É nessas
hipóteses, precisamente, que se deve falar em função social ou coletiva, e estender os
efeitos desta consideração ao ramo da atividade empresarial: em suma, tratar, seria e
especificamente, de uma função social da empresa.
A função social da empresa encontra-se inserida no conjunto dos fundamentos da
República Federativa do Brasil, dispostos no art. 1º, no artigo 3º, que dispõe sobre os
objetivos fundamentais do Estado brasileiro, e no artigo 170, que estabelece como
fundamentos da ordem econômica a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa,
cuja finalidade é a de assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da
justiça social.
O artigo 170 da Constituição Federal está no título VII, sendo o primeiro do
capítulo intitulado “Dos princípios gerais da atividade econômica”. Se a primeira indagação
que nos surge é quanto à relação entre o citado artigo e a função social da empresa, logo
nos esclarecemos com os ensinamentos de Eros Grau (2014, p. 173) , que explica a relação
entre propriedade e empresa, inclusive mencionando a atividade agrícola e sua extrema
ligação, pressupondo então que “assim, são dotadas da força atrativa que conduz à reunião

11
A função social e a boa-fé objetiva são princípios fundamentais do Código Civil 2002, conforme intenção
expressa por seus idealizadores e descrita na Exposição de Motivos do referido diploma legal, contando,
ainda, com o relevo dado nos artigos 186 e 927 e seguintes.
sob a alusão à ordem econômica, de preceitos que, na Constituição de 1988, encontram-se
localizados em Títulos outros que não o da Ordem Econômica (e Financeira)”.
A função social da sociedade empresária encontrou respaldo no art. 170, III, da
Constituição Federal, que o institui como princípio da ordem econômica. De acordo com
Cavallazzi Filho (2006, p. 153), a função social é devida vez que a sociedade empresária
atua não apenas para atender aos interesses dos sócios, mas de toda a coletividade e
principalmente dos empregados, finaliza (COMPARATO, 1990).
Desta forma, percebe-se a função social da empresa inserida implicitamente em
nossa Carta Magna, razão pela qual em uma primeira visão podemos concluir que há
respaldo constitucional ao princípio.
Tal proteção é de extrema importância, permitindo assim que possamos
compreender que sua incidência e aplicação tem grande influência no sistema
recuperacional brasileiro. Assim ensina Maria Helena Diniz (2009, p. 23).
No mesmo entender, para Carvalhosa (1977, p. 237) a sociedade empresária tem
uma evidente função social, nela sendo interessados os empregados, os fornecedores, a
comunidade em que atua o próprio Estado que dela retira contribuições fiscais e
parafiscais. Segue o Autor, afirmando que existem três principais funções sociais da
sociedade empresária: a primeira refere-se às condições de trabalho e às relações com seus
empregados; a segunda volta-se ao interesse dos consumidores; a terceira volta-se ao
interesse dos concorrentes. Ainda mais atual se faz a preocupação com os interesses dos
concorrentes. E ainda mais atual é a preocupação com os interesses de preservação
ecológica urbana e ambiental da comunidade em que a sociedade empresária atua.
Com o mesmo pensar, Gama (2007, p. 28) e Barcellos (2002, p. 110-113) apontam
que, a função social do direito civil, como uma das exigências fundamentais do Estado
brasileiro, é um aspecto componente do aparato de proteção que se dá ao princípio da
dignidade da pessoa humana, no sentindo de viabilizar a consolidação efetividade dos
princípios de igualdade material e justiça social.
Ainda a respeito da função social da sociedade empresária, registra Tokars (2002, p.
77-96), que a função social significa um paliativo retórico aos efeitos concretos de nossas
politicas econômicas, ou seja, traduz uma válvula de escape psicossocial, a qual pode ser
definida como instrumento de aparente conquista social em que na realidade, acaba por
atuar exatamente de diferente, oposta, mantendo na realidade, acaba por atuar exatamente
de forma oposta, mantendo privilégios ou impedindo a real conquista dos interesses
sociais.
 A função social da sociedade empresária se vincula, pois, de sorte imediata à
atividade empresária desenvolvida. Quanto a isso, anota a doutrina pátria a divisão em duas
espécies: endógenas e exógena, levando em conta os fatores envolvidos tanto na sociedade
empresária quanto em seus métodos para cumprir sua função social.
A função social de caráter endógeno é referente aos fatores empregados na
atividade empresária no interior da produção. Assim, fazem parte dessa espécie as relações
trabalhistas desenvolvidas no âmbito empresário, o ambiente no qual o trabalho é exercido;
os interessados dos sócios da sociedade empresária não implícitos na relação
administradores-sócios etc.
Já a função social da sociedade empresária em seu perfil exógeno leva em conta os
fatores externos à atividade desenvolvida pela sociedade empresária. Desta forma, são
compreendidos nessa espécie de incidência a função social da sociedade empresária:
concorrentes, consumidores e o meio ambiente (AMARAL, 2008, p. 119).
Tanto o perfil exógeno quanto o endógeno foram levados em conta pelo legislador
constituinte, para Amaral (2008, p. 120), faz-se imprescindível a transcrição do texto do art.
170 da Constituição Federal, enfatizando que tal preceito abre disposições constitucionais
acerca da ordem econômica no Estado brasileiro.
O art. 170 da Constituição Federal em seu caput traça limites que deverão ser
obedecidos na aplicação dos princípios que integram seu rol, ao delimitar objetivo relativo à
existência digna de todos os brasileiros, devendo ser levados em conta os ditames da justiça
social, isto é, de uma justa organização social dos componentes da sociedade numa
expressa referência ao direito como instrumento social.
Asseverando, há que se afirmar que a ordem econômica deve ser explicitamente
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.
O professor Amaral (2008, p. 120-121) acrescenta ainda que, a transcrição do
preceito não só demonstra a preocupação do constituinte com a construção de uma
sociedade justa e igualitária, como traz à baila o fato de que ao serem previstos diversos
princípios aplicáveis á ordem econômica, cada um deles deverá ter a mesma importância,
mas poderá se moldar mais adequadamente à determinado caso em concreto.
Constata-se, pois, que os fatores exógenos e endógenos da atividade empresária
estão presentes em tal artigo da Carta Magna. De certo, a valorização do trabalho humano,
sob o ponto de vista empresário, encontra-se dentes os fatores endógenos e da função
exercida pela sociedade empresária. Quando nos referimos ao meio ambiente, aos
consumidores etc., existe expressa preocupação do legislador constituinte com fatores
exógenos à função social da sociedade empresária, vez que voltadas à coletividade na qual a
mesma exerce suas atividades (AMARAL, 2008, p. 121).
A respeito das demais importantes atuações da função social da sociedade
empresária, Brevidelli (200, p. 5) explica que seus reflexos sobre o contrato de trabalho que
também são evidentes. Neles, impõe-se a incidência de outro princípio a reger o contrato, a
boa-fé objetiva que, por sua vez, pode ser entendida sob dois enfoques, o subjetivo e o
objetivo.
Outrossim, há reflexos da função social no âmbito do direito laboral. Para
Brevidelli (200, p. 6) toda a essência da relação de trabalho e proteção do trabalhador pode
ter uma nova dimensão e parâmetro dentro desse novo pensar da sociedade empresária.
O questionamento do trabalho é até mesmo da efetividade do processo do
trabalho, ultrapassa a maneira como se estruturam ás sociedade empresárias, como o
Direito as conforma e como permite ou não aberturas, brechas para que as obrigações
empresárias contraídas e os deveres contratuais não sejam cumpridos, favorecendo a
instabilidade social, a concentração de riquezas e aumentando o fosso da injustiça social.
A função social da sociedade, portanto, acarreta a superação do caráter
eminentemente individualista, tendo como dever o direito individual do seu titular coexistir
com funcionalização do instituto, desempenhando, pois, um papel produtivo em benefício
de toda a coletividade.
A atividade empresária, então, apresenta um caráter dúplice, uma vez que serve não
só ao sujeito proprietário, como também às necessidades sociais (CASTRO, 2007, p. 138).
A função social da sociedade empresária, então, constitui-se em linha mestra do direito de
empresa no Código Civil, o que reforça a opinião da preservação da sociedade empresária
como princípio essencial desse diploma legal.
Portanto, tem-se, então, que a busca da concretização de uma sociedade mais justa
e solidária, com a efetiva participação da sociedade, requer a preservação das sociedades
empresariais que adotem uma postura positiva no tocante à concretização dos direitos
sociais.
Essa responsabilidade e dever social das empresárias, não afastam os deveres
inerentes ao Estado. Muito pelo contrário, incumbe ao Estado não só concretizar politicas
públicas destinadas à moradia, segurança, saúde e educação, como também evitar práticas
anticoncorrenciais de determinados grupos de sociedades empresárias. Estado e sociedade
empresária, portanto, não mais atuam em setores distintos, na verdade se completam
(CASTRO, 2007, p. 143).
 A função social da empresa exige desta uma atividade voltada para os objetivos
relacionados ao interesse coletivo. Não implica somente no cumprimento efetivo das
obrigações legais e na observância dos direitos mais efetivos da sociedade empresária,
como as questões sociais, direitos trabalhistas e tributários. Neste diapasão, realiza-se a
função social. Porém, muito além da função social, existe também a função solidária, pois a
empresa também se responsabiliza no compromisso com a preservação ambiental,
relacionamento ético com fornecedores e consumidores, bem como o cuidado com o
impacto de sua atuação na comunidade onde está inserida.
Também por esse viés, nos explica Maria Helena Diniz que a empresa tem grande
responsabilidade no sentido social. Ela sustenta que seu papel nesse sentido é de
desempenhar uma função de cunho tanto econômico como social. A empresa se traduz
como “elemento de paz social e solidariedade, constituindo um instrumento de política
social e de promoção da justiça social.”.
Segundo Maria Helena Diniz, a responsabilidade social vai mais além; ela
impulsiona através de sua atividade econômica, uma comunicação ampla entre os
trabalhadores e a sociedade em geral, propiciando assim “melhores condições sociais,
garantindo sua sobrevivência no mercado globalizado, por ser fator decisivo para seu
crescimento, visto que ganhará o respeito de seus colaboradores e consumidores e
provocará sua inserção na sociedade.” (DINIZ, 2009, p. 33).
Dando sequência ao raciocínio, percebemos que a preocupação com a função social
da empresa tem com um dos melhores meios de garantir a existência digna da pessoa
humana: o trabalho.
Assim também tece Mamede:

Compreendido como ação humana sobre metas específicas, o trabalho não

apenas garante a subsistência, mas torna possível o crescimento individual e
coletivo. O trabalho, portanto, é parte da existência humana, embora assumindo
contornos socais e individuais diversos, como a mera satisfação alienada de
obrigações contratadas, assumidas em face do imperativo da subsistência, até o
trabalho compreendido como meio para a realização material e emocional do
indivíduo, consciente de seu papel na manutenção do presente da sociedade e,
mesmo, sobre a construção de seu futuro. (MAMEDE, 2010, p. 26)

Somos conduzidos a entender, por intermédio da interpretação do autor, que

valorizar o trabalho é um dos caminhos para se construir um dos alicerces do Estado
Democrático de Direito, limitando-se também pelo “direito de livre empreender e, mais, de
colher os resultados da empresa” (MAMEDE, 2010, p. 27).
 Segundo ele, é dever compreender que esta relação entre dignidade humana e os
valores sociais e também a livre iniciativa mostra seu outro lado da moeda:

A proteção das ações individuais e coletivas, a harmonização dos interesses

envolvidos, atende não apenas a uma dignidade mínima, mas também à
preservação dos planos exponenciais nos quais a dignidade humana é a busca
maior – e por vezes até transcendente – pela justificação da vida. (MAMEDE,
2010, p. 27)

Deste modo, Mamede explica ser a função social elemento inerente a cada
faculdade jurídica e, por isso, para que haja uma adequada compreensão, é exigível que se
considere tanto seus fins econômicos como também o fim social.
Em resumo ele explica:

[...] O princípio da função social da empresa é metanorma que tem essa matriz,
demandando seja considerado o interesse da sociedade, organizada em Estado,
sobre todas as atividades econômicas, mesmo sendo privadas e, destarte,
submetida ao regime jurídico privado. Embora tenha essa finalidade imediata de
remunerar o capital nela investido, atendendo o interesse de seu titular ou dos
sócios do ente (sociedade) que a titulariza, a atividade negocial atende
igualmente ao restante da sociedade. (MAMEDE, 2010, p. 53)

Demonstrado que existe interesse tanto por patê de interesse estatal quando da
sociedade em si em uma empresa (mediante seus fins econômicos e sociais), Mamede
(2010, p. 53) diz que esse princípio da função social da empresa nos leva a focar na tão
importante livre iniciativa, que não se resume ao trabalho individual de cada um buscando
para si a realização de suas metas e planos pessoais, mas sim como cumpridora de um papel
digno e importante na sociedade.
Conclui-se, assim, que “o princípio também exige a atenção à atividade em si,
percebendo-a como unidade de uma estrutura, um sistema no qual todas as atividades se
combinam a bem da sociedade”, ressalta Mamede (2010, p. 54).
A recuperação de empresas, seguindo o princípio da função social da empresa, se
da no tocante à garantia da proteção dada não somente à empresa em si ou ao seu titular,
mas também a “proteção da comunidade e do Estado que beneficiam – no mínimo
indiretamente – com produção de riquezas” (MAMEDE, 2010, p. 54).
Por isso, termina por não se limitar a função social da propriedade dos bens
organizados que compõe o estabelecimento, porém, sim um contexto viés de coletividade.
Com isso, verificamos que a função social de empresa nos remete primeiramente a
proteção de sua atividade econômica. Sintetizando de modo mais aprofundado,
percebemos que o sentido é muito mais além do que simplesmente proteger a proteger a
propriedade em si e todos os seus elementos.
Ao defendermos a função social da empresa, não defendemos somente a
organização que visa à elaboração de produtos ou serviços. Aqui, protegemos de forma
direta e indireta o trabalhador que tem em seu labor sua fonte econômica e de dignidade. O
que seria de uma empresa sem o trabalho humano. Com isso, é possível enxergarmos que
os reflexos da função social da empresa são vistos em toda a sociedade, em termos
econômicos e de caráter social.
Mamede (2010, p. 57 e 58) nos introduz ao próximo princípio da preservação da
empresa, nos dizendo: afirmando que o princípio da função social é o princípio da
preservação da empresa, metarnoma que é diretamente decorrente daquela anterior;
necessário é preservar a empresa para que ela cumpra sua função social.
Pontua-se assim, a existência de um interesse público na preservação da estrutura e
da atividade empresarial, isto é, na continuidade das atividades de produção de riquezas
pela circulação de bens ou prestação de serviços, certo que a empresa atende não apenas
aos interesses do seu titular, de seus sócios (se sociedade empresarial), e de seus parceiros
negociais.
O Código Civil reflete o princípio da preservação da empresa chegando a permitir
que o incapaz continue a empresa após a interdição civil ou após a sucessão hereditária. O
mesmo se diga do artigo 1.033, IV, a permitir unicidade de sócios pelo prazo de 180 dias,
evitando-se, assim, a dissolução da sociedade.
É possível a percepção de que a função social da empresa, para ser efetiva, necessita
de sua preservação.
Propagando o horizonte da função social, encontra-se a função solidária, pela qual
se exige por parte da atividade empresária a adoção de operações e interferências na vida
social afinadas aos valores éticos, valorizando os princípios dos direitos fundamentais
relacionados ao trabalho.
Ademais, pela função solidária as empresas determinam suas ações pelo uso
racional dos recursos naturais, na transparência de relações e no cuidado com a coisa
pública e com os direitos e deveres que deste espaço decorrem.
Segundo expressam Campello e Santiago (2015), foi a partir da nova dimensão dos
Direitos Humanos, a terceira, que se possibilitou uma subsunção dos direitos de primeira e
segunda dimensão, ou seja, os individualistas de liberdade e os sociais de igualdade, com os
direitos de solidariedade, cujo sujeito é difuso.
 Nesse sentido:

O fundamento dos direitos de solidariedade está numa nova concepção de

Estado, de ordem internacional e de relacionamento entre os povos, mas
também - e principalmente – na realização efetiva dos direitos anteriores, a que
se somam novos direitos não mais individuais ou coletivos, mas difusos. Nesta
ótica, o respeito à soberania de um Estado deve compatibilizar-se com seu dever
de cooperar com os demais, o que implica admitir como válidos direitos
reconhecidos pela comunidade internacional – leia-se, pela consciência humana
(SILVEIRA; ROCASOLANO, 2010, p. 177 apud SANCHES; SILVEIRA,
2013, p. 114).

E seguem os autores, explicando:

Assim, os direitos de solidariedade expressam-se como direito à paz, meio

ambiente sadio, autodeterminação dos povos e desenvolvimento econômico. O
direito ao meio ambiente e ao desenvolvimento econômico são unificados por
muitos autores como direito ao desenvolvimento sustentável. O direito ao meio
ambiente sadio e ao desenvolvimento econômico foram unificados, por muitos
autores, como direito ao desenvolvimento sustentável. Em um mundo globalizado
e em um contexto econômico de capitalismo avançado há um número cada vez
maior de situações e condutas humanas que exigem do Estado ações de proteção
e de prestação (SANCHES; SILVEIRA, 2013, p. 114).

Desta forma, não basta para a atividade empresarial o cumprimento das leis. A
sociedade exige mais das empresas: exige ao exercício pautado na função solidária, para
enfrentar, combater ou minimizar as consequências sociais do poder das empresas,
especialmente em relação aos impactos que suas atividades acarretam nas esferas políticas,
econômicas, sociais e ambientais.
Significa que a atividade empresarial deve efetivas ações sustentáveis, solidárias, em
vista do maior bem coletivo possível.
Em uma leitura com o viés constitucional dos princípios que regem a empresa, é
fundamental enfatizar que a empresa seja promotora de atividades benéficas e
extremamente garantidoras de direitos dos cidadãos, especialmente assegurando a
dignidade de vida e a promoção de sadias relações sociais.

Em nosso país (...) as funções sociais e solidárias das empresas orientam para que
elas não sejam aceitas simplesmente como entidades focadas na “maximização
auto interessada do lucro, mas que sejam estruturas cujas atividades sejam
projetadas para promover e beneficiar as sociedades e os indivíduos com quem
interagem (SANCHES; SILVEIRA, 2013, p. 124).
3.3 Empresário na Constituição Federal - A Efetivação da Concorrência e
Livre Iniciativa para a efetivação do Princípio do Pleno Emprego.

A livre concorrência está correlacionada com o princípio da livre iniciativa, logo,

quando se encontra diante de um mercado competitivo, os empresários atuantes com suas
atividades, podem utilizar todos os recursos lícitos para que executem da melhor maneira
possível sua atividade econômica.
Assim, a concorrência possibilita que o mercado se mantenha com aqueles que são
os mais capacitados para fornecer produtos e serviços diferenciados ao consumidor final.
Acerca da temática, o estudioso do direito econômico, Leonardo Vizeu Figueiredo
(2006, p.42), tece:

É um dos alicerces da economia liberal, sendo corolário da livre-iniciativa, isto é,

só existirá a livre-concorrência onde o Estado garante a livre-iniciativa. (...)
Concorrência é a ação competitiva desenvolvida por agentes que atuam no
mercado de forma livre e racional. Assim, deve o Estado intervir de forma a
garantir que a competição entre os concorrentes de um mesmo mercado ocorra
de forma justa e sem abusos (monopólio, oligopólio, truste, cartel, etc.),
garantindo-se, assim, o equilíbrio entre a oferta e a procura. (...).

Fábio Ulhoa Coelho (2012), afirma que a livre concorrência é que garante ao
mercado, que empresários exponham seus produtos e serviços.
Neste sentido, José Afonso da Silva (1998, p. 876), nos ensina que:

A livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios
da ordem econômica. Ele é uma manifestação da liberdade de iniciativa e,
para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de
poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da
concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se
complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e,
especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora
da concentração capitalista (grifos nosso).

Perceptível é que a livre concorrência visa garantir a “sobrevivência do mercado”.

Ou seja, quando um mercado é construído sobre o dito princípio, denomina-se um
mercado livre às leis de oferta e procura, de modo que não há restrições quanto ao número
de empresas de um mesmo setor que busquem instalar-se, a fim de conquistar seu espaço.
Desta forma, o artigo 174, § 4º, da Carta Magna ressalta que: “A Lei reprimirá o abuso
do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento
arbitrário dos lucros” (BRASIL, 1988).
 A Constituição Federal de 1988 baseia-se em um Estado Democrático de Direito e,
por isso, trata dos princípios que a ordem econômica deve observar.
Entre eles, no inciso IV do art. 170 está disposto o princípio da livre concorrência.
Para garanti-la ainda é preciso observar que o legislador constituinte, no § 4º do art. 174,
dispôs que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação de mercados,
à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Para corroborar a carta magna ao ordenamento jurídico brasileiro foi incorporada a
Lei n° 8.884/94, que dispôs sobre o Conselho Administrativo de Defesa econômica -
CADE e tratou da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada
pelos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa e da livre concorrência, protegendo
a própria estruturação do mercado e seu livre funcionamento, assim como os empresários
que são vítimas de práticas lesivas, os consumidores e os trabalhadores.
Importante ressaltar que a Constituição Federal não condena o exercício do poder
econômico; apenas quando houver abuso é que será necessária a intervenção estatal,
coibindo excessos tais como os cartéis e monopólios de fato que venham a prejudicar o
livre funcionamento das estruturas do mercado.
O CADE tende a definir o que é o princípio da livre concorrência, veja-se:

"O princípio da livre concorrência está previsto na Constituição Federal, em seu

artigo 170, inciso IV e baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode
ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado. Em um
mercado em que há concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os
preços praticados tendem a se manter nos menores níveis possíveis e as
empresas devem constantemente buscar formas de se tornarem mais eficientes,
a fim de aumentarem seus lucros. Na medida em que tais ganhos de eficiência
são conquistados e difundidos entre os produtores, ocorre uma readequação dos
preços que beneficia o consumidor. Assim, a livre concorrência garante, de um
lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à
criatividade e inovação das empresas." 12

Observa-se que em inúmeras vezes a livre concorrência garantirá a livre iniciativa,

porém, para isso também irá restringi-la, como exemplo, quando o CADE proíbe ou
impõe restrições a uma fusão, irá interferir na livre iniciativa das sociedades empresárias
que estão pretendendo tal operação, mas para garantir a liberdade de concorrência e com
isso a iniciativa dos demais empresários.
Caso haja abuso de poder econômico os demais empresários não conseguirão se
manter no mercado e sua liberdade de iniciativa estará violada.
O STF preconiza em súmula 646 que:

12 Disponível em www.cade.com.br
 "Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação
de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área."

Destarte, percebe-se que o tribunal superior tende a reduzir a intervenção estatal na

economia, uma medida importante para a relevante liberdade de concorrência.
Assim como os demais princípios, o da livre iniciativa não é um princípio absoluto
e poderá sofrer restrições quando for necessário. Apesar de o nosso sistema econômico ser
o capitalista, já não mais vivemos a era do liberalismo econômico, portanto, o Estado
poderá interferir em determinadas atividades empresárias quando elas representarem risco
aos interesses sociais.
A Constituição Federal de 1988 em seu texto à regulação da livre iniciativa,
afirmando que o referido princípio, além de ser norteador da Ordem Econômica, também
é fundamento da República Federativa do Brasil, conforme dispõe o artigo 1º, in verbis
(BRASIL, 1988):
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a
cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político (Grifo nosso).

Trata-se de um princípio que está garantido na Constituição Federal, no art. 1°,

sendo, portanto, princípio fundamental da República e com enorme relevância para o
Direito Empresarial.
Numa melhor ótica o principio da livre iniciativa pode ser compreendido com o
direito à liberdade, previsto no art. 5° da Constituição Federal, de modo a permitir que o
empresário ingresse no mercado para exercer atividade econômica, considerando a
permanência do mesmo (PEREIRA; CARNEIRO, 2015).
Além disso, o caput do art. 170 da Constituição, coloca a livre iniciativa como
fundamento da ordem econômica.
Nesse ditame, devemos analisar em que termos e condições originou-se o referido
princípio, no século XVIII. E para melhor compreensão buscamos um aparato de
reconstituição histórica empreendida por Eros Roberto Grau (2003, p. 183):

O princípio da liberdade de iniciativa econômica – originalmente postulado no

édito de Turgot, de 09 de fevereiro de 1776 – inscreve-se plenamente no decreto
d’Allarde, de 2-17 de março de 1791, cujo art. 7° determinava que, a partir de 1°
de abril daquele ano, seria livre a qualquer pessoa a realização de qualquer
negócio ou exercício de qualquer profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse,
sendo contudo ela obrigada a se munir preventivamente de uma ‘patente’
(imposto direto), a pagar as taxas exigíveis e a se sujeitar aos regulamentos de
 polícia aplicáveis. (...) Meses após, na chamada Lei Chapelier – decreto de 14-17
de junho de 1791 – que proíbe todas as espécies de corporações, o princípio é
reiterado.

Portanto, é evidente que desde o seu surgimento o princípio estudado já assumia

característica semelhante à contemporânea, qual seja, a de subsidiar a liberdade de iniciativa
- mormente na seara econômica - aos cidadãos que pretendam desenvolver atividade
empresarial ou comercial, com o objetivo principal de obter vantagem financeira.
Dito isso, nota-se também da análise do conceito primitivo da liberdade de
iniciativa, a habitual preocupação estatal em regulamentar estas atividades ditas “livres”,
recolhendo impostos e exercendo o poder de polícia.
Com a finalidade de trazer maior explicitação à carga conceitual do princípio da
livre iniciativa expomos a concepção elucidativa de José Afonso da Silva (2006, p. 793):

A liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou

liberdade de empresa e a liberdade de contrato. Consta do art. 170, como um
dos esteios da ordem econômica, assim como de seu parágrafo único, que
assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo casos previstos em
lei. É certamente o princípio básico do liberalismo econômico. Surgiu como um
aspecto da luta dos agentes econômicos para libertar-se dos vínculos que sobre
eles recaiam por herança, seja do período feudal, seja dos princípios do
mercantilismo. No início, e durante o século passado até a Primeira Grande
Guerra (1914-1918), a liberdade de iniciativa econômica significava garantia aos
proprietários da possibilidade de usar e trocar seus bens; garantia, portanto, do
caráter absoluto da propriedade; garantia de autonomia jurídica e, por isso,
garantia aos sujeitos da possibilidade de regular suas relações do modo que
tivessem por mais conveniente; garantia a cada um para desenvolver livremente
a atividade escolhida. (...) a evolução das relações de produção e a necessidade
de propiciar melhores condições de vida aos trabalhadores, bem como o mau
uso dessa liberdade e a falácia da ‘harmonia natural dos interesses’ do Estado
liberal, fizeram surgir mecanismos de condicionamento da iniciativa privada, em
busca da realização de justiça social, de sorte que o texto supratranscrito do art.
170, parágrafo único, sujeito aos ditames da lei, há de ser entendido no contexto
de uma Constituição preocupada com a justiça social e com o bem-estar
coletivo.

Portanto, é perceptível a indubitável importância que assume o princípio estudado

em nosso ordenamento jurídico informando e coordenando as bases de todo o sistema
econômico estruturado em nossa constituição.
Hodiernamente, a Livre Iniciativa constitui pedra angular do modelo capitalista
neoliberal, característico à maioria das democracias ocidentais. De modo, que se faz
presente – expressa ou tacitamente – em um número expressivo nas constituições desses
países, resume a liberdade de mercado e auxilia a transnacionalização das economias
estatais desestimulando a intervenção do Estado nas relações econômicas privadas, indo
além da busca no plano teórico, a democratização da participação no meio econômico
estimulando, também, o desenvolvimento social.
Em uma outra vertente, enfatizando a falta de poder do Estado em regulamentar as
relações econômicas privadas que se valem dos preceitos da livre iniciativa, adiantando
preocupações posteriormente mencionadas no presente trabalho, tece o notável jurista
Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p.790):

Isto significa que a Administração Pública não tem título jurídico para aspirar a
reter em suas mãos o poder de outorgar aos particulares o direito ao
desempenho da atividade econômica tal ou qual; evidentemente, também lhe
faleceria o poder de fixar o montante da produção ou comercialização que os
empresários porventura intentem efetuar. De acordo com os termos
constitucionais, a eleição da atividade que será empreendida assim como o
quantum a ser produzido ou comercializado resultam de uma decisão livre dos
agentes econômicos. O direito de fazê-lo lhes advém diretamente do Texto
Constitucional e descende, mesmo, da própria acolhida do regime capitalista,
para não se falar dos dispositivos constitucionais supramencionados.

O centro da função solidária da atividade empresarial é essencial para a efetivação

dos direitos fundamentais e sociais, como externado. Dentre os quais, destaca-se a questão
do emprego e a mantença da ordem econômica e do exercício apropriado e digno da vida
social. Pela função solidária, as empresas superam as preocupações particulares e se abrem
para serem instrumento eficaz para o desenvolvimento econômico do país.
O assumir de um princípio de busca do pleno emprego em nossa constituição
reporta-se ao pensamento teórico de John Maynard Keynes, economista britânico que na
primeira parte do século XX promoveu uma verdadeira revolução no pensamento
econômico.
Redigindo teorias que explicitavam a imprescindível intervenção do Estado na
economia, como principal meio de promover o efetivo desenvolvimento sócio-econômico,
foi caracterizado o fundador da chamada concepção macroeconômica.
Desta maneira, o economista Keynes ideando aperfeiçoar o sistema capitalista - que
entendia ser o mais eficiente – imprimiu teorias que explicavam a impotência do mercado
em se auto-regular, desenvolvendo princípios econômicos que reivindicavam a utilização
plena de todos os fatores da produção, advindo daí, portanto, a conceituação da busca do
pleno emprego.
O citado princípio adentra nosso sistema jurídico brasileiro com a Constituição
Federal de 1967, por meio da Emenda Constitucional 1/69 com a grafia diversa de
expansão das oportunidades de emprego produtivo, no inciso VI, do art. 160.
 Atualmente, está consagrado em nossa Carta Política no inciso VII, do art. 170,
enquanto princípio geral da atividade econômica, exprimindo a importância que assume em
nosso sistema normativo.
Leonardo Vizeu Figueiredo (2006, p.43), tece acerca do princípio da busca do pleno
emprego, veja-se:

Trata-se da expansão das oportunidades de emprego produtivo, conforme

positivado na Carta Política de 1967, que tem por fim garantir que a população
economicamente ativa esteja exercendo atividades geradoras de renda, tanto
para si, quanto para o país. (...) Ressalte-se que, quanto maior o número de
cidadãos economicamente ativos laborando de forma rentável, maior será a
renda per capita do País, maior será o volume de arrecadação com tributos,
diminuindo-se os gastos com despesas oriundas da seguridade social,
notadamente previdência e assistência, que poderá focar seus esforços e
recursos, tão-somente, no notadamente necessitado. (...) Observe-se que, para
tanto, o Estado deve adotar políticas anti-inflacionárias, com o fito de preservar
o real valor dos rendimentos dos trabalhadores, mantendo seu poder aquisitivo,
atuando, ainda, no sentido de garantir condições dignas de trabalho.

No que tange à conceituação propriamente dita, entendemos que deva haver uma
interpretação restritiva no que concerne à significação do referido princípio em nosso
ordenamento jurídico, mormente para os fins a que se destina esse trabalho.
Desta forma, não há que se falar, em nossa Constituição, um desenvolvimento tão
amplo e detalhado, quanto se dá na seara econômica; muito menos são abarcados em nosso
campo normativo os reflexos das ideias fixas de cunho técnico que modernas teorias
desenvolvem considerando a aplicação ampla do princípio da busca do pleno emprego em
um dado país.
Destarte, encontramos o princípio em estudo próximo com o direito social ao
trabalho (art. 6°, caput, CF), que trata não apenas da democratização das oportunidades de
trabalho por meio da efetivação do pleno emprego, mas por outro lado o da melhoria de
condições de saúde e segurança no trabalho.
Nessa percepção, considerando a da busca do pleno emprego, principalmente
enquanto um princípio garantidor de oportunidade de trabalho a toda população ativa,
imprimimos reflexão acerca do papel do princípio supracitado, criado pelo professor José
Eustáquio Diniz Alves (2010) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística:

O conceito de 'pleno emprego', em economia, tem como sustentação o estado

de equilíbrio entre a oferta e a demanda dos fatores de produção em sua perfeita
capacidade montada. Em uma situação de pleno emprego não existe
desperdício, em qualquer de suas formas, nem do capital e nem do trabalho. O
pleno emprego caracteriza a utilização da capacidade máxima de produção de
 uma sociedade e, de fato, deve ser utilizada para edificar a qualidade de vida da
população, com respeito ao meio ambiente.

O pleno emprego é uma exigência prévia para a dignidade dos trabalhadores e uma
condição imprescindível para a solidez, segurança e o progresso da sociedade. Todo ser
humano tem direito a um emprego e a um trabalho decente.
O pleno emprego é o modo de se garantir este direito e uma forma de melhorar as
condições econômicas do país, aproveitando o seu “capital humano”.
Com a assistência advinda da análise das reflexões ventiladas acima pelo Prof° José
Eustáquio Diniz Alves colhemos a importância não apenas do oferecimento de vagas de
emprego bastantes a tantos quantos puderem participar da atividade laboral, além de a
preocupação de que tais empregos sejam decentes, isto é, de maneira efetiva coadunem-se
com o corolário da dignidade da pessoa humana, promovendo o mister da cidadania.

4. DA ADI 3934/DF E A EFETIVIDADE DA PRESERVAÇÃO DO EMPREGO

Após a análise dos princípios gerais que regem as relações de trabalho e visam a
preservação do emprego e da empresa, tendo em vista a continuidade da atividade
empresária, como forma da realização do pleno emprego, este último capítulo visa
discorrer sobre a ADI3934, esta que levou ao Supremo Tribunal Federal o suposto conflito
de interesse destes dois ramos do direito, o direito do trabalho e o direito empresarial.

4.1 Dos dispositivos legais impugnados e de seu confronto com as Normas

Constitucionais

A ADI aqui analisada teve como objeto os artigos 141, inciso II e 60, parágrafo
único da Lei 11.101/05, em confronto com o artigo 1°, Inciso III e IV; 6°; 7°, inciso I e
artigo 170 da Constituição Federal.
Consoante estabelece o inciso II do artigo 141 da Lei 11.101/05, quando ocorre a
alienação judicial “conjunta ou separada” de ativos, da própria empresa em recuperação
judicial ou de suas filiais, em qualquer das modalidades previstas na referida norma, o
adquirente estaria, segundo o que ali consta, isento de quaisquer obrigações do devedor
“derivadas da legislação do trabalho”, como se transcreve:
 Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou
de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
...

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá

sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de
natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de
acidentes de trabalho.

(grifos nosso)

O dispositivo foi inserido no capítulo V, da falência, seção X, que trata da

“realização do ativo”, Não há qualquer dúvida de que tal texto tenha inspirações
absolutamente neoliberais, totalmente despreocupadas com a valoração do trabalho e da
dignidade dos trabalhadores, a cuja conclusão se chega com a simples constatação de que o
termo empregado pelo legislador – para isentar o adquirente – procurou ser o mais amplo
possível, ou seja, “obrigações do devedor... derivadas da legislação do trabalho...”.
Nesse conteúdo de grande magnitude se inserem todas e quaisquer garantias
expressas não só na própria legislação do trabalho, mas até mesmo de índole
constitucional, como aquelas arroladas no art. 7° da Carta Magna da República, em especial
as de garantia do emprego, de irredutibilidade de salários, de participação nos lucros e todo
e qualquer outro direito trabalhista, vez que o termo empregado é lato senu.
Segue ainda, como se não bastasse esse exagero liberal, que mais adiante se
demonstrará ser inconstitucional, ao disciplinar a mesma alienação no procedimento de
recuperação judicial, embora o legislador não quisesse isentar o adquirente das mesmas
obrigações de natureza trabalhista, acabou por não o fazê-lo de forma expressa, como se
confere no texto do parágrafo único do artigo 60 da mesma Lei 11.101/05, onde nada é
mencionado acerca de obrigações trabalhistas, como se confere:

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial

de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua
realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer

ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do
devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto
no § 1o do art. 141 desta Lei.

(grifamos)

Registra-se que esta proporcional omissão de qualquer remissão expressa à

obrigações trabalhistas, dentro dos melhores princípios de deontologia jurídica, deveria ter
conduzido à inequívoca conclusão de que o adquirente, na falta de referência, sucederia o
devedor naquilo que não foi excluído.
Entretanto, está não tem sido a exegese do diploma, ao menos até aqui em relação
ao caso concreto citado, no curso do qual tendo por base apenas a menção da isenção de
obrigações derivadas da legislação do trabalho, contida no apontado inciso II do artigo 141
da censurada norma, se imaginou a possibilidade de ser constitucional uma Lei que
transferia postos de trabalho para outro empregador, sem que ele tenha que herdar o
ocupante do emprego ou lhe respeitar quaisquer direitos.
Ocorre que, segundo rezam os artigos 1°, inciso III e IV artigo 6° e artigo 170 da
Carta da República, o emprego faz parte da dignidade da pessoa do trabalhador e
constitui um dos princípios da atividade econômica, estando expresso nestes diplomas,
como princípios constitucionais, que:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
...
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a

moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano

e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
...
VIII - busca do pleno emprego;

Logo, não parece possível que qualquer norma, de natureza infraconstitucional,

como é o caso da Lei 11.101/05, possa vir a estabelecer qualquer forma de extinção de
emprego – ou pior do que isso – de “alienação” de um emprego, sem que o direito social e a
dignidade do empregado sejam observados.
Entretanto, na hipótese, isso é justamente o que ocorre quando se prevê, como fez
o referido artigo 141, inciso II da Lei 11.101/05, que pela via de alienação judicial,
determinada atividade econômica, empresa ou filial, possa ter seu comando transferido,
sem que o adquirente esteja obrigado a respeitar os direitos nascidos da relação anterior
desenvolvida entre o empregado e seu empregador, como se fosse possível dar um
conteúdo econômico ao posto de trabalho vazio, dissociado de quem o ocupa.
 Acrescenta-se a isto o fato de que tal modalidade, desde que não reconhecida sua
inconstitucionalidade, passará a constituir caminho fácil para o desrespeito aos direitos
adquiridos pelos empregados no curso da relação desenvolvida com seu empregador, que
vindo a prestigiar outros credores comuns e, uma vez acumulando com eles grandes
dívidas, delas poderá se livrar com a simples realização de uma alienação judicial em
falência que poderia mesmo a vir a ser auto-declarada.
Nem que se diga que numa hipótese desta se estará viabilizando a manutenção final
dos empregos, mesmo que em número reduzido e em condições diversas daquelas
anteriormente existentes porque, se tão simples fosse a questão, não haveria necessidade
para se proteger, como garantia fundamental e nas cláusulas pétreas da Constituição os
direitos trabalhistas e os valores sociais do trabalho.
Seria o suficiente, nessa hipótese, que se protegesse apenas o emprego, sem
qualquer menção à dignidade da pessoa do empregado ou ao valor social do trabalho.
Nota-se, ainda, que a referida Lei 11.101/05 é Ordinária e nos termos da exigência
da Lei Complementar 95/98 (art. 9°), em momento algum revogou ou quais ou quis
expressamente alterar quaisquer das regras da legislação trabalhista, tanto que não há sua
parte final qualquer artigo da CLT, em especial os artigos 10 e 448 dessa consolidação de
normas trabalhistas.
Ao prever, no seu artigo 141, inciso II, uma isenção de obrigações trabalhistas na
alienação da empresa, a Lei acabou por criar uma forma nova de extinção do emprego,
sem garantir qualquer indenização ao empregado ou impor qualquer responsabilidade ao
adquirente, o que conflito, de forma direta, com a regra do inciso I do artigo 7° da Carta da
República, que reserva para Lei Complementar – e não ordinária – a matéria como se
confere:

“Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos;”

(grifamos)
Em relação a tal norma e, exatamente pelo mesmo vício formal de tratamento da
matéria por lei ordinária ou medida provisória, é que este Excelso Pretório, recentemente e
em ação análoga a esta da ADI 3934, também promovida pelo mesmo pelo mesmo partido
autor, houve por bem declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 2° do artigo 453 da
CLT, no julgamento da ADI 1.721-3, ocorrido em 11/10/2006 cujo acórdão foi publicado,
no DJU, estando assim ementado:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCOSTITUCIONALIDADE.

ARTIGO 3° DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.596-14/97, CONVERTIDA
NA LEI N° 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA
CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO
PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO
QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA.
PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da

“relevância e urgência” dessa espécie de ato normativo.

2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da

Republica Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1° da CF); b) alicerce
da Ordem Econômica que tem por finalidade assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos
seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso
VIII); c) base de toda a Ordem social (artigo 193). Esse arcabouço princípiológico
densificado em regras como a do inciso I da artigo 7° da Magna Carta e as do artigo 10 do
ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no
sentido de sua desejada continuidade.

3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante

o exército regular de um direito. E o certo é que o regular exercício regular de um direito não é
de colocar o seu titular numa situação jurídica-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que
aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura
do vinculo empregatício não se opera automaticamente).

4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no

âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto
Nacional de Seguro Social. Ás expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é
gerido por esse Instituto mesmo, e não ás custas desse ou daquele empregador.

5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário

a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego,
em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de
aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.

6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem efeito

extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

7. Inconstitucionalidade do § 2° do artigo 453 da Consolidação das

Leis do Trabalho, introduzido pela Lei n° 9.528/97.

(grifamos)

Do voto do Eminente Senhor Ministro Relator, constante do acórdão anexado a

esta peça na integra, dado à sua pertinência e semelhança com a hipótese ora tratada, se
colhe a lição de que, a preservação do emprego é garantia constitucional não possível de
abalo por mera lei ordinária e, ainda, que mesmo na hipótese de ser editado diploma
prevendo sua extinção, o mesmo está expressamente reservado a Lei Complementar, de
cuja hipótese não se cuida no caso da Lei 11.101/05, como se confere, verbis;

“VOTO
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO
(Relator):
(...)

15. De se notar, então, que a Magna Carta Federal outorgou à lei complementar duas
específicas funções: a) a de instituir as hipóteses em que não pode ocorrer despedida arbitrária
ou sem justa causa; b) a de fixar, “entre outros direitos”, os parâmetros de
indenização compensatória aos trabalhadores que vierem a ser
despedidos, exatamente, sem justa causa ou pelo exclusivo arbítrio do
seu empregador.

16. Isso não obstante, a própria Lei Maior, sem esperar pela edição da sobredita
lei complementar, avançou algumas regras de proteção do trabalhador-empregado, de sorte
a lançar algumas hipóteses proibitivas da demissão arbitrária ou sem justa causa.
...

19. Sucede que o novidadeiro § 2° do art. 453 da CLT, objeto da presente ADI, instituiu
uma outra modalidade de extinção do vínculo de emprego. E o fez
inteiramente à margem do cometimento de falta grave pelo empregado e
até mesmo vontade do empregador.

Pois o fato é que o fato em si da concessão da aposentadoria voluntária a

empregado passou a implicar automática extinção da relação laboral
(empregado, é certo, “que não tiver completado trinta e cinco anos, se homem, ou trinta, se
melhor ( ... )” (inciso I do § 7° art. 201 da CF).

20. Ora bem, a Constituição versa a aposentadoria do trabalhador como um benefício. Não
como malefício. E se tal aposentadoria se dá por efeito do exercício regular de um direito (aqui
se cuida de aposentadoria voluntária), é claro que esse regular exercício de um direito não é de
colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que
aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave. Explicito. Se um empregado
comete falta grave, assujeita-se, lógico, a perder o seu emprego. Mas essa causa legal de ruptura
do vinculo empregatício não opera automaticamnte. É preciso que o empregador, no uso de sua
autonomia de vontade, faça incidir o comando da lei. Pois o certo é que não se pode recusar a
ele, empregador, a faculdade de perdoar seu empregado faltoso.

21. Não é isto, porém, o que se contém no dispositivo legal agora adversado. Ele determina o
fim, o instantâneo desfazimento da relação laboral, pelo exclusivo fato da opção do empregado
por um tipo de aposentadoria (a voluntária) ...
...

22. Nada impede, óbvio, que, uma vez concedida a aposentadoria

voluntária, possa o trabalhador ser despedido. Mas acontece que, em tal
circunstância, deverá o patrão arcar com todos os efeitos legais e
patrimoniais que são próprios da extinção de um contrato de trabalho
sem justa motivação. Obrigação patronal, essa, que se faz presente até
mesmo na hipótese em que a aposentadoria do empregado é requerida
pelo seu empregador.

23. Não exagero, portanto, fundamentação jurídica para deduzir que a concessão da
aposentadoria voluntária ao trabalhador deve extinguir, instantânea e automaticamente, a
relação empregatícia. Quanto mais que os “valores sociais do trabalho” se põem como um dos
explícitos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1°). Também
 assim, base e princípio da “Ordem Econômica”, voltada a “assegurar a todos existência
digna conforme os ditames da justiça social (...)” (art. 170 da CF), e a “busca do pleno
emprego” (inciso VIII). Sem falar que o primado do trabalho é categorizado como “base” de
toda a ordem social, a teor do seguinte dispositivo constitucional:
“Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar
e a justiça sociais.”

24. Daí o seguinte magistério de Maurício Goginho Delgado, citando José Afonso da Silva 3:
“(...) Finalmente, na leitura de todos esses dispositivos há que se considerar o estuário cultural
e normativo característicos de toda a Constituição, em que se demarcam
o primado conferido ao trabalho e as inúmeras garantias deferidas a seu
titular. Como bem apontado pelo constitucionalista José Afonso da Silva, o direito ao
trabalho “... ressai do conjunto de nomas da Constituição sobre o trabalho”. É que, para a
Constituição, a República Federativa do Brasil tem como seus
fundamentos, entre outros, os valores sociais do trabalho (art. 1°, IV); a
ordem econômica também se funda na valorização do trabalho (art. 170),
ao passo que a ordem social tem como base o primado do trabalho (art.
193). Tudo isso, inevitavelmente, conduziria ao necessário
reconhecimento do “.., direito social ao trabalho, como condição da
efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, da
dignidade da pessoa humana, fundamento, também, da República
Federativa do Brasil (art. 1°, III)”.

25. Nessa ampla moldura, deduzo que uma proposição em contrário levaria à
perpetração de muito mais desrespeito à Constituição do que prestígio
para ela. Quero dizer, o que se ganharia com a tese contrária seria suplantado, de muito,
pelas perdas infligidas ao sistema de comandos da Constituição-cidadã, a significar, então,
postura interpretativa oposta à preconizada pelo chamado “principio da proporcionalidade em
sentido estrito”.

26. Seguindo a mesma linha de raciocínio até aqui expendida, ajunto que a colenda 1ª Turma
deste Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 449.420 (RI. Min. Sepúlveda
Pertence), ocasião em que proclamou: “viola a garantia constitucional o acórdão
que, partindo e premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453,
caput, da CLT (redação alterada pela L. 6.204/75), decide que a
aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo
quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão
do benefício previdenciário” (DJU de 14.10.2005).

27. Isso posto, meu voto é pela procedência da presente ADI, para o fim de declarar
inconstitucional o § 2° do art. 453 da C.L.T.”

(grifamos)

Na hipótese vertente, a única diferença que existe é entre o ato jurídico que gera a
extinção que automática do contrato de trabalho.
No caso do parágrafo 2°, de acordo com a Lei 9527/97, era a aposentadoria (ato
que poderia até vir a ser praticado pelo próprio empregado) enquanto no inciso II do artigo
141 da Lei 11.101/05 é a simples alienação da empresa em processo falimentar, fato esse
que, diga-se de passagem, sequer expressa a vontade do empregado ou dele depende e, em
alguns casos, nem mesmo a do empregador.
Também não se diga, por outro lado que não seria o caso de exigir a edição da Lei
Complementar porque assim como a regra previu a extinção de direitos trabalhistas, o fez
relação a tributos, de modo a explicitar que a matéria falimentar isentaria o legislador dessa
formalidade.
Isto porque, não bastasse exigir o citado artigo 7°, inciso I a edição de lei
Complementar, é de se registrar que na parte relativa aos tributos cuidou o legislativo de
editar – e o poder executivo de promulgar no mesmo dia em que promulgou a Lei
11.101/05 – a Lei Complementar n. 118/05, que alterou o artigo 133 do CTN,
exatamente para permitir que, em casos de alienação judicial de empresas e de suas filiais,
em processos de recuperação judicial e falência, não haja sucessão de obrigações tributárias
pelo adquirente.
Entretanto, relativamente aos direitos sociais do trabalho e a dignidade do
trabalhador, o mesmo não ocorreu, suprimindo-se não só essas garantias constitucionais,
como inovando-se em matéria trabalhista. Se houve por bem estabelecer, por via de uma lei
ordinária, uma nova e, permissa vênia, heterogênea e neo-liberal forma de extinção de
contratos de trabalho, sem que fosse por justa causa ou vontade unilateral do empregador
e, pio do que isso, sem qualquer garantia ou indenização dos empregados.
Todavia, a decisão que privilegia os direitos sociais trabalhistas não prevaleceu, na
mesma intensidade, quando julgada a ADI 3934, que passou a ser considerada um notável
precedente para (em termos de decisões judiciais) a Lei de Recuperação e Falência de
Empresas, cuja ementa é a seguinte:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 60,

PARÁGRAFO ÚNICO, 83, I E IV, c, E 141, II, DA LEI 11.101/2005.
FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE
OFENSA AOS ARTIGOS 1º, III E IV, 6º, 7º, I, E 170, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL de 1988. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I - Inexiste reserva
constitucional de lei complementar para a execução dos créditos trabalhistas
decorrente de falência ou recuperação judicial. II - Não há, também,
inconstitucionalidade quanto à ausência de sucessão de créditos trabalhistas. III
- Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão
de créditos trabalhistas em quirografários. IV - Diploma legal que objetiva
prestigiar a função social da empresa e assegurar, tanto quanto possível, a
preservação dos postos de trabalho. V - Ação direta julgada improcedente. (ADI
3934, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado
em 27/05/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009 EMENT
VOL-02381-02 PP-00374 RTJ VOL-00216- PP-00227)

Neste caso o Supremo rejeita ação do PDT contra Lei de Recuperação Judicial,
julgando totalmente improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3934) do
PDT contra a Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/05).
O PDT contestou três dispositivos da norma, apontando “descaso com a valoração
do trabalho e a dignidade dos trabalhadores”. Para os ministros, ao contrário, a nova
norma representa uma significativa inovação diante da antiga Lei de Falências (Decreto-Lei
7.661/45), que raramente permitia a sobrevivência de uma empresa em concordata.
Trechos dos votos de alguns ministros denotam as razões da improcedência da
ação e da constitucionalidade do art. 142 da lei 11.101/2005.
Em seu voto o relator da ação, ministro Ricardo Lewandowski afirmou que “um
dos principais objetivos da Lei 11.101 consiste justamente em preservar o maior número
possível de empregos nas adversidades enfrentadas pelas empresas, evitando ao máximo as
dispensas imotivadas, de cujos efeitos os trabalhadores estarão protegidos”.
O ministro, então presidente do STF, Gilmar Mendes destacou que “a lei faz uma
belíssima engenharia institucional, buscando viabilizar créditos para eventualmente
satisfazer o ativo e os eventuais passivos [de uma empresa em processo de recuperação
judicial]”.
O ministro Cezar Peluso, que votou antes de Mendes, já havia ressaltado que “todo
o esquema de engenharia da lei foi exatamente de preservar as empresas como fonte de
benefícios e de riquezas de caráter social”.
Se referindo ao texto da lei, Eros Grau afirmou: “tenho que admitir, é plenamente
adequado à Constituição Federal”.
Ainda Celso de Melo entendeu que “a racionalidade econômica subjacente à lei
ajusta-se, a meu juízo, aos padrões, aos critérios e aos parâmetros que a Constituição
Federal estabelece aos critérios de atividade econômica e também de proteção ao próprio
empregador”.
Assim, o recurso do PDT que pretendia fosse julgada inconstitucional o inciso II
do artigo 141 da lei, que impede a sucessão, para o arrematante da empresa, das obrigações
de natureza trabalhista e aquelas decorrentes de acidentes de trabalho foi declarado
constitucional.
Na visão do ministro Lewandowski, o projeto de lei tramitou por cerca de 11 anos
no Congresso Nacional e não apenas resultou de amplo debate com setores sociais
diretamente afetados por ela, como também surgiu da necessidade de preservar-se o
sistema produtivo nacional, inserido em uma ordem econômica mundial”.
Segundo ele, foi neste contexto que o legislador optou pela regra que impede a
sucessão de obrigações de natureza trabalhista. Parecer do Senado sobre esse dispositivo da
lei afirma que o impedimento de sucessão de dívidas trabalhistas não implica em prejuízo a
trabalhadores. Muito pelo contrário, afirma-se o parecer, tende a estimular maiores ofertas
pelos interessados na aquisição da empresa, o que aumenta a garantia dos trabalhadores, já
que o valor pago será utilizado prioritariamente para cobrir débitos trabalhistas.
Desta forma, o aparente conflito entre o art. 141, II da lei 11.101/2005 e a
Constituição Federal, por decorrência de afronta ao princípio do pleno emprego, ao
contrário do que supôs o PDT, na visão da corte constitucional, tem o papel, não de negar
o pleno emprego, mas o de permitir a continuação dos empregos, pela continuidade da
atividade empresária.
Nessa circunstância, o que se percebe é que correta aplicação é do princípio da
preservação da empresa, que tende a ser cada vez mais aplicado, pelos operadores do
direito, em estratégias de defesa e no embasamento de decisões judiciais.
Cabe observar que o preceito em questão não teu seu gênesis, pura e simplesmente,
advindo de uma lei especifica, muito pelo contrário, é resultado de uma lenta evolução,
sendo pormenorizado na medida em que o interesse da coletividade voltava-se para a
preservação das empresas.
Coelho (2008) entende que o princípio da preservação da atividade empresarial
surgiu como preceito norteador da dissolução parcial das sociedades empresárias.
Vejamos a seguinte defesa do citado autor (2008, p. 463):

O princípio da preservação da empresa, esculpido na doutrina e na

jurisprudência principalmente a partir dos anos 1960, recomenda a dissolução
parcial da sociedade limitada, como forma de resolver conflitos entre os sócios,
sem comprometer o desenvolvimento da atividade econômica nem sacrificar
empregos, reduzir o abastecimento do mercado de consumo ou prejudicar
pessoas direta ou indiretamente beneficiadas pela empresa.

Destarte, para solucionar o conflito de interesses existente entre a empresa e um de

seus sócios empreendedores, utiliza-se a prática do princípio da preservação da atividade
empresarial, no sentido de desmembrar parcialmente a empresa, mantendo, por resultado,
os seus interesses e de todos aqueles que, de qualquer modo, dela dependam.
Para tanto, deve-se enfatizar a aplicação e obediência ao princípio da preservação da
empresa nas situações de exclusão, retirada ou recesso de sócio. Além disso, tratando-se de
transição para sociedade unipessoal, tendo está um prazo máximo de 180 (cento e oitenta)
dias para restabelecer a sua composição, de acordo com o artigo 1.033, inciso IV, do
Código Civil de 2002.
Agora quanto ao tratamento de matéria relativa ao direito concursal, a obediência
ao referido preceito é bastante atual, mais propriamente, com a entrada em vigor da Lei n°
11.101/2005.
 A citada norma adquiriu um perfil mais preventivo do que o Decreto-Lei no.
7.661/1945, que obedecia um perfil liquidatório. Ocorre que, essa mudança de perfis de
caráter liquidatório para preservador aconteceu em consequência da separação dos
conceitos de empresário e empresa (BERLE; MEANS, 1988).
Sendo assim, se faz viável identificar também o pensamento de Júnior (2009, p. 5),
em que este ensina a desvinculação da figura do empresário da figura da empresa, nos
seguintes termos:

Aproveitando a experiência francesa, a pretensão finalística é preservar a

empresa, dissociada da figura do empresário, titular dela, que de alguma forma a
controla, direta ou indiretamente, através de participação societária. A empresa
é, numa visão moderna e menos obtusa, muito mais social que privada. Social
no sentido de que ao mesmo tempo que serve aos interesses do empresário,
credores e acionistas em geral, serve também aos interesses da sociedade. A
empresa serve ao empresário e acionistas em geral como fonte de obtenção de
lucros decorrentes do capital investido para sua constituição e desenvolvimento;
aos credores, como garantia de venda de seus produtos, e por consequência,
também à obtenção de lucros; à sociedade serve, uma vez que gera empregos,
recolhe tributos e produz ou circula bens ou serviços, exercendo, dessa forma,
função social indispensável, que proporciona, em sentido lato, a tutela da
dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, é perceptível a necessidade imediata da conservação da empresa,

enfatizando que esta não traz benefícios unicamente aos seus sócios controladores, mas a
todo um conjunto, seja de credores, de fornecedores, da sociedade civil, do próprio Estado.
Também, faz-se indispensável ressaltar que tal princípio da preservação da empresa
não está vinculado apenas aos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, mas,
principalmente, ao processo falimentar, conforme se pode perceber do disposto no artigo
75 da Lei n°. 11.101/2005.
De fato, caracterizar essa mudança histórica do Direito Falimentar, perceptível que,
de início, o interesse coletivo estava individualmente na busca de meios úteis e eficazes para
o pagamento dos credores, por meio da arrecadação e a alienação da totalidade do
patrimônio do falido.
Foi após à Primeira Guerra Mundial, que passou se a observar, em alguns países, o
início de uma maior preocupação com a preservação das empresas, com maior expressão
nos Estados Unidos, onde a forte crise de 1929 levou ao aparecimento de uma nova
política, o New Deal, seguido pela promulgação do Chandler Act de 1938, que alterou o
National Bankruptcy Act norte-americano para incluir a reparação do devedor como
alternativa para a liquidação. (ABRÃO, 1985, p. 10)
 Destarte, quanto maior se mostrava a necessidade do papel da empresa no meio
social, o instituto do Direito Falimentar via-se em evolução, como o propósito de
liquidação e pagamento de credores, com o viés de obter mecanismos que melhor
preservaria a atividade da empresa. Tratando-se do Brasil, adaptação à uma cultura jurídica
de conservação das empresas se deu de forma afável e gradativa.
Permaneceu em atividade por cinco décadas, e foi utilizado em ações de falência e
concordata antes da atual lei, trabalhava, fundamentalmente, com normas que
evidenciavam um sistema legalista, predominando o zelo com os credores, em prejuízo da
preservação da atividade empresarial o Decreto-lei no 7.661, de 1945.
Defende Georges Ripert e René Roblot (1997, p. 630):

O interesse particular dos credores é, hoje, confrontado com exigências

diferentes, senão contraditórias, que impõem a procura de um novo equilíbrio.
Qualquer que seja a imprecisão da noção de empresa, o legislador e a prática
estão doravante preocupados em evitar as consequências importantes de ordem
social e econômica, ou política que resultam da desaparição de um patrimônio
produtivo.

Chegou-se à conclusão de que o decreto-lei mencionado estava desatualizado com

os infortúnios da sociedade contemporânea, realçando a urgência do nascimento de
instrumentos que proporcionassem o restabelecimento das empresas com complicações
financeiras.
Uma alternativa de solução aos anseios da sociedade surgiu com a introdução da
Constituição Federal de 1988. Com suas características e princípios, a Constituição
evidenciou um ponto essencial para a estabilização do Princípio da Preservação da
Empresa, na medida que concretizou os fundamentos e metas que então dariam ponta pé a
orientações e a composição, explicação e adequação da legislação.
No artigo 170, é que a Constituição dispõe acerca da ordem econômica e financeira,
dispondo os princípios gerais da atividade econômica, na seara da propriedade privada e a
da busca pelo pleno emprego.
Com esse viés, cabe enfatizar que a empresa deve ser vislumbrada sob um caráter
unitário, sendo assim, cada elemento que integra o seu conceito, bens, serviços ou fatores
de produção não podem ser analisados isoladamente, haja vista incorrer em pena de graves
sanções, notadamente sob o ponto de vista econômico (FRANCO; SZTAJN, 2008, p. 5-6).
Nessa conjunto de dificuldades, Abrão (1998, p. 166) tece que o processo
recuperatório pode chegar a ser dificultoso para alguns, entretanto, se comparado com a
liquidação, que é prejudicial para todos, necessário-se-faz prevalecer a segurança da
continuidade do negócio.
Por fim, pontua-se que “[...] o princípio da preservação da empresa vem para
temperar o rigor da lei, em prol do interesse maior da superação das crises”
(TOMAZETTE, 2011, p. 52), apesar de ainda não ter sido absorvido em sua essencialidade
pelos atores da sociedade brasileira.

4.2 Impossibilidade de Sucessão das Dívidas no Processo Falimentar diante da

alienação empresarial e seu entendimento jurisprudencial

Um dispositivo legal incumbido de incontestável função de preservar a atividade

empresarial é o art. 141, com ênfase em seu inciso II, tendo em vista que libera o
arrematante das dívidas de natureza trabalhista e tributária do empresário devedor.
O que significa dizer, que se fosse diferente tal situação, no sentido de não haver tal
liberação, cria-se ai impossível haver interessados em adquirir uma empresa com dívidas de
alta monta. Sabe-se que toda atividade empresarial já é, na sua essência, impregnada de
risco, ainda mais tendo o seu comprador a responsabilidade em honrar vários débitos e
compromissos deixados pelo seu vendedor proprietário. Dessa forma, pode-se descrever a
literalidade de tal dispositivo a seguir exposto:

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou

de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83
desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do
arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as
derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
§ 1.o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o
arrematante for:
I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consanguíneo ou
afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou
III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.
§ 2.o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos
mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por
obrigações decorrentes do contrato anterior.

Quanto à efetiva alienação do ativo, conta-se com a garantia da inexistência de

sucessão dos débitos do falido pelo adquirente da empresa, incluindo-se os derivados de
tributos, da legislação do trabalho e de acidentes de trabalho, de forma a estimular o
empreendedorismo e o florescimento de empresas saudáveis. É o que reza o art. 141, II, da
LRFE. Dispositivo semelhante encontra-se na recuperação judicial (art. 60, parágrafo
único, da LRFE).
Isso revela que “[...] é possível uma empresa, ainda que haja a falência, desde que se
logre aliená-la a outro empresário ou sociedade que continue sua atividade em bases
eficientes” (ALMEIDA, 2007, p. 9). Afinal, em caso contrário, observar-se-ia, via de regra,
uma decretação sucessiva de falências.
Assim, uma das questões mais instigantes do direito falimentar diz respeito à
sucessão do falido pelo adquirente da empresa, pois é o que trata o art. 141, da Lei
11.101/2005. Quando a lei nega, expressamente, a sucessão, esta amplia as chances de
interessados adquirirem o negócio do falido ou da sociedade falida. Consequentemente, as
chances de mais credores virem a ter seus créditos satisfeitos com os recursos advindos da
aquisição aumentam.
Na LFRE, o inciso I, do art. 141, alude a dois aspectos importantes a serem levados
em consideração: de um lado, garante a todos os credores a sub-rogação no produto da
realização do ativo, obedecendo à ordem de preferência creditória; de outro, faz referência
ao rompimento de vínculo que prende ativo e passivo patrimoniais. Além disso, é
importante lembrar que a ordem prevista, no referido artigo, não se encontra bastante clara,
pois o mesmo afirma sobre a ordem de preferência do artigo 83, da LFRE. Entretanto,
deve ser ressaltado sobre a ordem de pagamento entre os credores, ou seja, de quem
primeiro será pago, pois o produto da alienação dos bens será destinado aos credores
titulares de créditos trabalhistas, vencidos nos três últimos meses antes da decretação de
quebra, limitados a cinco salários mínimos por trabalhador. Em seguida, serão pagos os
titulares de créditos de restituição. Depois, os credores denominados extraconcursais,
iniciando somente, por último, o pagamento dos credores titulares de créditos presentes no
artigo 83 da LFRE.
Mas, o que ressalta aos olhos acerca de sua importância, no sentido de impulsionar
a possibilidade de continuação da atividade empresarial, trata-se de seu inciso II. Este
menciona a supressão de qualquer ônus objeto da alienação, eliminando a sucessão do
arrematante ou adquirente nas obrigações do devedor. Nesse sentido, o legislador merece
elogios, pois, anteriormente, com o Decreto-Lei no. 7.661, de 1945, não havia tal
dispositivo, prejudicando muito a aquisição de ativos da massa falida. O investidor não
tinha interesse em adquirir bens oriundos de um processo falimentar, e quando a massa
conseguia vender, seu preço era diminuto, não representando nenhum aporte de capital,
tendo em vista ser considerado irrisório.
 Tal alteração foi tão significativa que repercutiu também no Código Tributário
Nacional, mais precisamente em seu artigo 133, com a inclusão do seu parágrafo 1o, cuja
redação foi inserida pela Lei Complementar no. 118/2005, que trouxe a seguinte
literalidade:

Art. 133 A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra,
por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial
ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob o mesmo ou outro
nome empresarial, responde pelos tributos relativos ao fundo ou
estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou
atividade;
II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou
iniciar dentro de seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no
mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação
judicial:
I – em processo de falência;
II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.
(grifos da autora).

Portanto, com o advento da Lei no. 11.101/2005 e da Lei Complementar n.

118/2005, se ocorrer alienação de ativos na falência, o seu adquirente estará exonerado da
sucessão do falido, nas responsabilidades de natureza tributária, trabalhista, acidentária e
previdenciária, mesmo que dê continuidade à exploração da atividade econômica, seguindo
o mesmo ramo ou segmento de negócio, com a mesma marca e nome fantasia. Dessa
forma, pode-se assegurar que essa foi uma das maiores contribuições do atual legislador, no
sentido de proporcionar e reafirmar o princípio da preservação da atividade empresarial.
De acordo com Toledo e Abrão (2010), o art. 141, no parágrafo segundo, revela
que o adquirente da empresa falida não está obrigado a contratar todos os empregados que
trabalhavam no estabelecimento correspondente. Se estes forem convidados a permanecer
na empresa pelo novo empresário, a lei é imperativa, ou seja, será novo o vínculo
trabalhista. Portanto, sendo tal vínculo iniciante, as obrigações do antigo empregador não
podem ser cobradas do adquirente, e o salário poderá ser menor que o anteriormente
contratado. Não há uma sucessão trabalhista, nem continuidade do contrato de trabalho
celebrado pelo falido.
Entretanto o inciso II, do art. 141, da LFRE, deu margem ao surgimento de uma
polêmica nos tribunais superiores, sendo arguida a sua inconstitucionalidade. O Partido
Democrático Trabalhista (PDT) ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade
- ADIn no. 3.934, onde requereu a declaração de inconstitucionalidade do art. 60, parágrafo
único, o inciso II, do art. 141, e dos incisos I e VI, alínea c, do art. 83, da LFRE.
 O partido autor da ação alegava que referidos dispositivos feriam os direitos dos
trabalhadores, limitando-os sobremaneira, direitos esses resguardados mais especificamente
nos arts. 1o, inciso III e IV, 6o, 7o, inciso I e 170, inciso VIII, da Constituição Federal de
1988.
Considera-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3934/DF um
notável precedente para (em termos de decisões judiciais) a Lei de Recuperação e Falência
de Empresas, cuja ementa é a seguinte:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 60,

PARÁGRAFO ÚNICO, 83, I E IV, c, E 141, II, DA LEI 11.101/2005.
FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE
OFENSA AOS ARTIGOS 1º, III E IV, 6º, 7º, I, E 170, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL de 1988. ADI JULGADA IMPROCEDENTE.
I - Inexiste reserva constitucional de lei complementar para a execução dos
créditos trabalhistas decorrente de falência ou recuperação judicial.
II - Não há, também, inconstitucionalidade quanto à ausência de sucessão de
créditos trabalhistas.
III - Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de
conversão de créditos trabalhistas em quirografários.
IV - Diploma legal que objetiva prestigiar a função social da empresa e
assegurar, tanto quanto possível, a preservação dos postos de trabalho.
V - Ação direta julgada improcedente.
(ADI 3934, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno,
julgado em 27/05/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009
EMENT VOL-02381-02 PP-00374 RTJ VOL-00216- PP-00227)

A Lei 11.101/2005 teve sua constitucionalidade contestada, em sede de Ação

Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), perante o Supremo Tribunal Federal (STF), cuja
relatoria incumbiu ao Ministro Ricardo Lewandowski. Referida ação constitucional foi
proposta em 02 de agosto de 2007, e o Supremo Tribunal Federal julgou-a improcedente,
em 27 de maio de 2009, com trânsito em julgado, em 05 de abril de 2011. Salienta-se que,
em Plenário, funcionaram como amicus curiae o Sindicato Nacional dos Aeroviários e a
Confederação Nacional da Indústria.
Desse modo, alegava o partido autor da ADIn que a Lei no. 11.101/2005, sendo
classificada de ordinária, não tinha competência para disciplinar matéria relativa à
“despedida arbitrária ou sem justa causa”, podendo tal matéria somente ser regulada por lei
complementar, conforme preceitua o art. 7º, inciso I da CF/88. Além disso, afirmava que a
norma falimentar, ao exonerar o arrematante das obrigações do alienante, inclusive de
ordem trabalhista, estaria ferindo os princípios da dignidade da pessoa humana, do trabalho
e do pleno emprego, resguardados, respectivamente, nos arts. 1º, III e IV, 6º, e 170, VIII,
do atual diploma constitucional. Alegava também que o saldo dos créditos trabalhistas,
acima de 150 salários mínimos, ao ser classificado como crédito quirografário, era
considerado uma flagrante inconstitucionalidade, ferindo o direito adquirido dos
trabalhadores e a vedação de ter-se o salário mínimo como referência de qualquer natureza,
estribado nos arts. 5º, XXXVI, e 7º, IV, da CF de 1988.
Os argumentos expostos no pedido de declaração de inconstitucionalidade, por
parte do autor da ação, não possuem nenhum fundamento, pois se passa a combatê-los um
a um.
Com relação à Lei nº 11.101/2005, trata-se de uma norma ordinária, não tendo
competência para disciplinar “despedida arbitrária ou sem justa causa”. Realmente,
compete privativamente à União legislar sobre Direito do Trabalho, conforme prescreve o
art. 22, I, da CF/88, mas não estipula que deverá fazê-lo por meio de Lei Complementar,
somente em caso de despedida arbitrária, mas que não se trata de objeto da norma
falimentar. Assim, havendo a venda das filiais ou unidades produtivas da empresa,
causando, de forma indireta, a extinção dos contratos de trabalho existentes, a lei não
estará, de nenhum modo, disciplinando hipóteses de despedida sem justa causa, pelo
contrário, um dos principais objetivos da atual lei falimentar é a efetivação do princípio da
preservação dos postos de trabalho.
Já com relação à impugnação relativa à inconstitucionalidade dos artigos 141, inciso
II e 60, parágrafo único, da LFRE, também não prosperou, pois, como se sabe, tal
legislação foi resultado de amplas discussões com a sociedade, e resultou da necessidade de
preservação do sistema produtivo nacional. Assim, o legislador optou em dispor que
compradores de empresas alienadas judicialmente, em processos de falência, não
assumiriam as dívidas trabalhistas, por sucessão.
Além disso, esse também foi o pensamento do Senador Ramez Tebet (2004, p. 11-
13), relator do projeto na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal. Pode-se
colacionar trecho do parecer senatorial que aborda justamente referido ponto, dando maior
primazia ao princípio da preservação da atividade empresarial, conforme se pode verificar:

O fato de o adquirente da empresa em processo de falência não suceder o falido

nas obrigações trabalhistas não implica prejuízo aos trabalhadores. Muito ao
contrário, a exclusão da sucessão torna mais interessante a compra da empresa e
tende a estimular maiores ofertas pelos interessados na aquisição, o que aumenta
a garantia dos trabalhadores, já que o valor pago ficará à disposição do juízo da
falência e será utilizado para pagar prioritariamente os créditos trabalhistas.
Além do mais, a venda em bloco da empresa possibilita a continuação da
atividade empresarial e preserva empregos. Nada pode ser pior para os
trabalhadores que o fracasso na tentativa de vender a empresa, pois, se esta não
é vendida, os trabalhadores não recebem seus créditos e ainda perdem seus
empregos.
 Sabe-se que, dessa forma, a empresa tem mais valor, desde que se desligue de todos
os ônus que estejam sobre si. Portanto, a procura pela sua aquisição será maior, e por um
preço justo de mercado. Quem sairá lucrando com essa situação é o credor de natureza
trabalhista e acidentário, tendo em vista que são os primeiros a receberem, na ordem de
preferência dos créditos estipulada pelo legislador (HUSNI, 2005, p. 537-538).
Além disso, esse questionamento levantado acerca da inconstitucionalidade da
ausência de sucessão dos débitos trabalhistas pelo adquirente de ativos das empresas em
falência não é pioneiro aqui, no Brasil. Já se presencia esse conflito em vários países, como
em França, Espanha e Itália.
E o mais interessante é que os fundamentos que culminaram no julgamento
improcedente dessa ADI foram extraídos da própria CF/88, baseando-se em princípios
basilares do Texto Constitucional, que são sustentáculos dessa Lei Falimentar.
Observando-se a LRFE sob uma interpretação restritiva, de cunho literal e com uma visão
em curto prazo, poder-se-ia até pensar em um (aparente) conflito de normas
infraconstitucionais e constitucionais. Entretanto, nas palavras do Ministro Relator Ricardo
Lewandowski:

Do ponto de vista teleológico, salta à vista que o referido diploma legal buscou,
antes de tudo, garantir a sobrevivência da empresa em dificuldades - não raras
vezes derivadas das vicissitudes por que passa a economia globalizada -,
autorizando a alienação de seus ativos, tendo em vista, sobretudo, a função
social que tais complexos patrimoniais exercem, a teor do disposto no art. 170,
III, da Lei Maior.

Ainda conforme o Relator, a LRFE tem em mira contribuir para que a empresa
eventualmente acometida por uma crise possa superá-la e, no mesmo embalo, também
busca preservar a continuidade da atividade empresarial, os vínculos trabalhistas e a cadeia
de fornecedores, com a qual mantém uma “verdadeira relação simbiótica”.
E, por consequência, o sistema produtivo nacional. Trata-se, no fundo, da
prevenção da “eclosão de crises globais cíclicas altamente desagregadoras”, dando
concreção ao princípio constitucional da livre iniciativa.
Em suma, a partir dessa interpretação teleológica, de caráter principiológico
constitucional, mediante um juízo de ponderação à luz de uma situação concreta, entrevê-
se que a Lei 11.101/2005 concilia-se com os mandamentos constitucionais, uma vez que
referida lei mostrou-se como instrumento de realização ou concretização dos valores e
princípios previstos na CF/88, numa situação atípica e excepcional que é a insolvência,
justificando, assim, esse tratamento diferenciado aos institutos da recuperação de empresas
e da falência.
A lei em tela, por vezes, em razão de reger o exercício de uma atividade econômica
e sua respectiva insolvência, guarda estreita relação com termos não jurídicos, mas de
caráter econômico, o que dificulta a compreensão.
Portanto, para concluir, a lei 11.101/05, ao regular o instituto da falência, é clara ao
declarar que, diante do trespasse do estabelecimento empresarial, alienação judicial de filiais
ou de unidades produtivas isoladas, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus, não
havendo sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive nas de natureza
tributária, trabalhista ou decorrente de acidente de trabalho. No que concerne à
recuperação judicial, a lei não se refere de maneira expressa quanto à sucessão trabalhista, o
que acaba por alimentar discussões doutrinárias, acerca da ocorrência deste evento jurídico,
na recuperação judicial de empresas.
Entendendo a efetivação do princípio da preservação da atividade empresarial, por
meio de sua alienação, como forma de garantir os créditos trabalhistas - visto que a venda
proporcionará rendimentos para o pagamento dos credores - e, ainda, como meio de
manutenção dos postos de trabalho, no caso de um novo contrato, vê-se que a inovação
trazida pela legislação falimentar beneficia, de forma direta, o credor e, indiretamente, a
sociedade, por meio da manutenção da empresa, conforme já retratado.
No entanto, há resistência à mudança trazida por referida legislação, tendo em vista
que a mesma ofenderia aos princípios da proteção ao trabalhador e da continuidade da
relação de emprego, a qual pode ser visualizada nos arts. 10 e 448, da Consolidação das
Leis Trabalhistas.
Considerando a colisão entre os princípios em discussão, de um lado a preservação
da empresa e, do outro, a continuidade das relações de trabalho, deve-se levar em
consideração os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, para a resolução mais
acertada do litígio.
Analisando a situação em apreço, pode-se dizer que a ocorrência da sucessão
trabalhista, na falência, inviabilizaria tal procedimento, visto que não haveria interessados
na aquisição do patrimônio do falido. Assim, os benefícios sociais gerados com a
manutenção da empresa, em especial para os trabalhadores, que passam a ter a garantia de
seus créditos e dos postos de emprego, não seriam alcançados.
 Diante disso, conclui-se que a inexistência de sucessão trabalhista acaba por tornar-
se uma forma de proteção do trabalho e de dignificação da figura do empregado, em razão
do princípio da preservação da empresa.
5 CONCLUSÃO

A atividade empresária possui especial relevância para o desenvolvimento das

sociedades contemporâneas vez que fonte geradora de empregos e de recolhimento de
impostos e contribuições sociais, organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços.
Nessa sistemática, é fundamental reconhecer a preservação da empresa como
princípio-diretriz para a elaboração, interpretação e aplicação das normas de Direito
Falimentar. A ideia de conservação da empresa deve-se fazer presente no processo
recuperatório, bem como no falimentar em si, auxiliando mesmo nos casos em que a lei é
lacônica e imperfeita, haja vista que é impossível prever todos os casos e conflitos.
Desse organismo econômico, que é o ente empresarial, depende intrinsecamente o
trabalhador e a sua concretude de vida digna, por intermédio de salário probo, que sustente
a si e a seus dependentes, e, ainda, a geração de emprego, a regulação e aprimoramento das
regras de consumo, o recolhimento dos tributos, observância da lei da demanda e oferta, o
controle e supervisão da inflação, alimentação do consumo interno e das exportações e
importações – essencial no processo de globalização etc. Por isso, a necessidade premente
pela sua preservação, independentemente da figura de seu titular, o empresário.
Ao desempenhar essa atividade, funciona como mecanismo de inclusão social, de
promoção da dignidade da pessoa humana e de inserção no mercado de trabalho de todos
aqueles que são aptos a trabalhar e estão dispostos a fazê-lo para encontrar trabalho
remunerado competindo ao Estado promover condições macroeconômicas de pleno
emprego, mediante a manipulação das políticas fiscal e monetária.
O instituto da recuperação da empresa, consiste em um processo judicial com vistas
a solucionar a situação de crise econômico-financeira das empresas recuperáveis, criado
pela Lei 11.101/2005 em observância a princípios primordiais, como a preservação da
empresa, a proteção aos trabalhadores, e por fim os interesses dos credores.
O princípio da preservação da empresa, visa preservar a empresa trazendo
efetividade aos princípios constitucionais da ordem econômica, isto é, a valorização do
trabalho humano e a livre iniciativa, princípios estes garantidores de que a empresa
conquiste sua função social.
O princípio da proteção aos trabalhadores, devido a situação de hipossuficiente dos
trabalhadores, situação na qual muitas vezes o trabalhador depende exclusivamente do seu
salário para sobrevivência própria e de sua família, os mesmos devem ser protegidos,
possuindo a preferência no recebimento de seus créditos na falência e na recuperação
judicial.
Daí é forçoso afirmar que todo o Direito brasileiro, especialmente sua vertente
Civil-Constitucionalista, esperadas empresas não só a responsabilidade social, e sim, a
fortiori, a responsabilidade solidária.
Por ela, a empresa se vê vinculada a dizer e fazer algo referente não só à busca de
lucro ou profissionalidade econômica, mas a tudo aquilo que promova o bem comum em
relação às pessoas e ao meio ambiente.
Nesse sentido, verifica-se que o crescimento e desenvolvimento do país e de seu
povo dependem, substancialmente, do fortalecimento de sua economia. Nesse espaço, a
empresa ganha especial enfoque, vez que é considerada crucial para a manutenção deste
ciclo, como elemento que realiza a produção e a circulação de riquezas e de rendas, no
plano nacional e internacional.
Desse modo, a mencionada lei falimentar de empresas revela-se como um meio
resolutivo de recuperação de empresas em crise, ao invés de ser um procedimento
liquidatório, característico do antigo decreto-lei e evidencia-se tal afirmativa através da
análise de vários dispositivos que comprovam tal sentido. E no presente estudo focou-se
mais especificamente a impossibilidade de sucessão das dívidas inclusive as de natureza
tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho
no processo de falências frente à alienação do estabelecimento empresarial.
Abordou-se a importância do estudo desses artigos, tendo em vista o seu caráter
tipicamente preservatório, pois sem a sua existência o número de interessados na compra
de empresas com dificuldades financeiras seria algo inexistente, prejudicando sobremaneira
a atividade empresarial, bem como todos os envolvidos nesse processo, tais como
empregados, fornecedores, credores, fisco etc.
Assim, é possível reler o texto legal à luz dos princípios do pleno emprego e da
função solidária. Ao propor uma intervenção estrutural na atividade empresarial, de modo a
mantê-la produtiva, procura o legislador salientar a importância das atividades empresariais
para a manutenção e poderio econômicos de todos os cidadãos, de outras empresas e do
próprio estado, além, evidentemente, da preservação e desenvolvimento da própria
atividade empresária.
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