Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
1
Os incisos V e VI foram incluídos neste artigo pela Lei Complementar n. 104, de 10/01/2001.
1
As demais formas previstas no artigo supra
citado, questionam a existência do próprio crédito tributário,
buscando os benefícios da suspensão da sua exigibilidade,
enquanto discutem a existência do vínculo jurídico obrigacional
entre Fisco e contribuinte.2
2
“O depósito não é o pagamento, é garantia que se dá ao sujeito credor da obrigação tributária, num procedimento
administrativo ou em ação judicial, no sentido de que, decidido o feito, se o depositando sucumbe, o valor
depositado é levantado pelo credor, extinguindo-se, dessa forma, a obrigação.” (Amaro, Luciano. CURSO DE
DIREITO TRIBUTÁRIO, 5a ed., São Paulo: Ed. Malheiros, 2000, p. 361).
3
O Prof. Hugo de Brito Machado afirma: “O depósito é ato do contribuinte que, por haver ingressado em juízo para
impugnar a cobrança do tributo, coloca o valor correspondente à disposição do juízo, para garantir a efetividade da
decisão que porventura a final venha a ser proferida a favor da Fazenda Pública na ação correspondente.” (“Depósito
Judicial e Lançamento por Homologação”, Revista Dialética, n 49, outubro/99, p. 53).
2
trânsito em julgado, pois, se assim fosse permitido, haveria uma
ruptura desta relação de garantia.
4
“Compêndio de Direito Tributário”, 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 413.
5
Concepção adotada com fulcro na definição de Nicola Abbagnano in “Dicionário de Filosofia”, 2a ed., Ed. Martns
Fontes, São Paulo, 1999, p. 478.
3
Garantia, por conceito, significa a obrigação
que uma pessoa tem perante a outra de indenizar pelo dano
sofrido, ou de assegurar o gozo de uma coisa ou de um direito.6
6
Conceito extraído do “Dicionário Jurídico”, Org. Deoclesiano Tonieri Guimarães, 4a ed, Ed. Rideel, São Paulo,
2000, p. 85.
7
Ressaltamos a questão da conveniência do contribuinte, que tem a possibilidade de ajuizar ação anulatória de débito
fiscal sem o respectivo depósito, assumindo, contudo, as conseqüências da não suspensão da exigibilidade do crédito
tributário, conforme determina o art. 38, da Lei 6.830/80. A Súmula 247 do extinto TFR – Tribunal Federal de
Recursos - também assim já afirmava: “Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito
de que cuida o art. 38, da Lei n. 6.830/80”.
8
Com a devida vênia, não concordamos com a posição do Prof. Hugo Machado quando afirma que o depósito
judicial tem natureza contratual: “(...) Não depósito, porque este em sentido próprio, é um contrato. Contrato que
tem por objeto uma coisa – no caso uma quantia em dinheiro.” (in “Extinção dos Depósitos na Garantia do
Juízo”, Revista Dialética, n.41, p. 13).
Porém, o fato de considerarmos o depósito judicial, decorrente do art. 151, II, do CTN, sem natureza contratual,
não significa que não tenham outros depósitos decorrentes de contratos. Os depósitos podem surgir por vários
motivos, quer sejam contratuais, extracontratuais ou mesmo forçados.
Neste sentido define De Plácido e Silva: “DEPÓSITO – derivado do latim “ depositum”, de “deponere” (na ação
de consignar ou confiar), em sentido lato quer significar todo ato pelo qual se entrega a uma pessoa qualquer
espécie de bem ou valor, ou se lhe confia a guarda determinada pessoa, para que consigo a conserve, até que lhe
seja pedida a restituição ou entrega. Neste conceito, o depósito entende-se ato, porque se refere a toda e qualquer
entrega, voluntária ou necessária, em virtude da qual ficará a coisa ou a pessoa sob guarda ou custódia de
outrem. E tanto define o depósito resultante de contrato, como o que se faz por determinação legal, ou o que se
promove para livrar-se de encargos ou obrigações” ( “Vocabulário Jurídico” , 17a ed., Atualizadores Nagib Slabi
Filho e Geraldo Magela Alves, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2000, p..253).
4
da Fazenda Pública, que se limita a averigüar a integralidade dos
valores depositados.
9
“Transferência de Depósitos Judiciais e Extra-judiciais para o Tesouro Nacional” in “DIREITO
TRIBUTÁRIO – TEMAS PONTUAIS”, Ed. Forense, Rio de Janeiro , 2001, p. 158.
5
No caso do depósito judicial há uma previsão
de uma conseqüência jurídica durante o período da efetivação do
depósito e ao término da questão pendente, devendo os valores
reverterem para quem de direito, conforme determinado pelo Poder
Judiciário.
10
Em relação a segurança jurídica, destacamos um trecho da brilhante obra do Prof. Cesar Garcia Novoa, da
Universidade de Santiago de Compostela: “Pero la seguridad que deriva de la existencia del Estado no puede
localizarse sólo en su condición de poder público componedor de conflictos. El Estado, que adquiere su máxima
expresión en tanto juridificación del poder público, expresa también la seguridad a través de su función de
garantía. Por ello, la seguridade en el Estado no podrá ser outra cosa que la seguridad mediante la positividad del
Derecho: seguridad, por una parte, previa al conflicto, entendida como la existencia de instrumentos tuteladores de
intereses individuales. Y seguridad, por otra parte, en tanto componedora y armonizadora de tales intereses cuando
los mismos colisionen en eventuales conflictos.” (“El concepto de Seguridad Juridica”, Marcail Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2000, p.23).
6
É preciso ressaltar que a voluntariedade é
característica do ato de depositar. Uma vez feito o depósito,
surge uma nova relação e não há mais que se falar em
voluntariedade no ato de levantar o depósito.
7
transfere para o Judiciário o controle da
tributação.
11
“A Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário”, Revista Dialética n. 43, Ed. Dialética, São Paulo,
1999, p.146.
12
Em sentido contrário: RESP 177684/SP DATA:01/08, Relator Min. PAULO GALLOTTI , 2a TURMA
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AFRMM. DEPÓSITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXTINÇÃO DO
PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO. LEVANTAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Extinto o processo sem
exame do mérito, cabível o levantamento, pelo contribuinte, do valor depositado com o objetivo de suspender a
exigibilidade do crédito tributário. 2. Recurso especial não conhecido. Também no mesmo sentido RESP 177940-SP
(STJ).
8
favorável ao contribuinte. Se o desembaraço
aduaneiro de mercadorias ocorreu sem o
recolhimento do AFRMM, em razão de liminar
deferindo o pedido de depósito da
importância correspondente a esta exação,
caso extinto o processo, fica sem efeito a
liminar, não autorizando o levantamento do
depósito que deve ser convertido em renda da
União. Recurso provido." Acórdão RESP
227958/SP ; RECURSO ESPECIAL (1999/0076309-2)
- DJ 07/02/2000, p.128, Relator Min. GARCIA
VIEIRA, Data da Decisão 18/11/1999 ,Orgão
Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA. No mesmo RESP
267587/SP; DJ 27/11/2000.
9
Juiz Fernando Gonçalves, TRF - 1ª Região, 3ª
T., DJU 28.02.94, p. 6445).
Os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade são de fundamental importância na aplicação do
Direito e satisfação da Justiça.
10
positivamente, en la medida en que hayan
alcanzado los dos siguientes objetivos: 1)
ofrecer una reconstrucción de la noción de lo
razonable en el Derecho (en el campo de análisis
delimitado) que suponga una síntesis – y no una
simple amalgama – de los diversos elementos
que ordinariamente se conectam con la idea, y 2)
proponer una noción de lo razonable que no pueda
usarse simplemente para justificar, en calidad de
tal, prácticamente cualquier solución que pueda
adoptarse ante un caso difícil o trágico, sino
que contenga una cierta potencialidad critíca,
esto es, que pueda utilizarse como como un
criterio, o un esquema de criterio, que permita
justificar que una determinada interpretación o
decisión es preferible (está más justificada)
que otra.”13
13
“SOBRE LO RAZONABLE EN EL DERECHO”, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 9, núm. 27,
Septiembre-Diciembre, 1989, pp. 108/109.
14
Na obra clássica “ÉTICA E DIREITO’’ (Trad. de Maria Ermantina Galvão, Ed. Martins Fontes, São Paulo, 2000,
p. 429) Chaim Perelman afirma: “(...) o desarrazoado não pode ser admitido em direito, o que torna fútil qualquer
tentativa de reduzir o direito a um formalismo ou positivismo jurídico. (...) O que é essencial é que, num Estado de
direito, quando um poder legítimo ou um direito qualquer é submetido ao controle judiciário, ele poderá ser
censurado se for exercido de forma desarrazoada, portanto, inaceitável.”
11
Na pretensão de liberação dos depósitos judiciais,
existe um conflito de valores e de interesses, onde de um lado
está o contribuinte alegando seu direito de propriedade, e de
outro o Fisco, alegando o interesse público decorrente do
crédito fiscal: exigências que se contrapõe.
15
Manuel Atienza trata com propriedade este tema: “La segunda consideración se basa en la distinción que puede
trazarse entre equilibrio y compromiso, y la configuración de los órganos de decisión jurídicos (por lo menos, de
las instancias jurídicas clásicas) como órganos que deben orientarse de acuerdo con el primero y no con el
segundo de estos conceptos. (...) Para que exista un compromiso basta con que las partes que intervienen en el
mismo o los afectados por él lo acepten como el mejo resultado (o el menos malo) para ellos; en el equilibrio se
necesita que el resultado sea además correcto: no sólo el mejor, sino, de alguna manera, bueno. Por ello también,
mientras que el compromiso puede vincularse con un consenso de tipo fáctico, el equilibrio requiere un consenso
de tipo ideal o racional.” (Ob. Cit., p. 102).
16
O Prof. Willis Santiago Guerra Filho define o princípio da proporcionalidade como o “princípio dos princípios,
explicando em seu livro: “A idéia de proporcionalidade revela-se não só como um importante – o mais importante,
como já propusemos aqui e em seguida reafirmaremos – princípio jurídico fundamental, mas também um
verdadeiro “topos” argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral,
de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do Direito em seus diversos ramos, como
também em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir
12
Se decidido de forma contrária, vê-se de perto o
desequilíbrio das outras decisões possíveis, por exemplo:
13
Quando o depósito judicial é feito através do
procedimento cautelar, o Código de Processo Civil define, no art.
806, o prazo de 30 dias para ajuizar a ação principal, onde será
discutido a questão de mérito.
pressupostos concessivos. 3.Recurso não conhecido. Por unanimidade, não conhecer do recurso. (RESP 42084/SP;
DJ , 01/02/1999, Rel. Min. Adhemar Maciel).
18
“Manual de Direito Processual Civil”, Ed. Milennium, 2a ed., Vol. IV, atualizado por Vilson Rodrigues
Alves, Campinas/SP, 2000, pp. 515/516.
14
Portanto, não ajuizada a ação principal, o
depósito que visava a suspensão da exigibilidade do crédito
poderá ser convertido em renda do Fisco.
19
Com a devida vênia, não podemos compartilhar de decisões que permitem o levantamento do depósito, sob a
equivocada argumentação de que a voluntariedade assim o permitiria: “Tenho que assiste razão à impetrante,
contudo, no que diz respeito ao levantamento dos depósitos judiciais em razão de sua voluntariedade. Com efeito,
a sentença de primeira instância, que havia concedido a segurança, foi objeto de Apelação junto ao Eg. TRF da
5 a Região. No julgamento do recurso, aquele Tribunal, acompanhando o voto do Eminente Juiz Relator, Dr.
Ridalvo Costa, resolveu extinguir o processo sem exame do mérito, por não ser adequada a via do mandado de
segurança. Ademais, verifico que os depósitos judiciais efetivados pela impetrante foram voluntários, de forma a
suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN. Nestas condições, a extinção do
processo sem exame do mérito nenhuma conseqüência traz para a disponibilidade dos referidos depósitos,
descabendo-se falar em conversão dos mesmos em favor da Fazenda Nacional. 6. É evidente que a impetrante,
sabendo-se em débito para com a Fazenda Nacional, estará se sujeitando aos percalços de futura e certa
execução fiscal, posto que não procedeu ao recolhimento integral do FINSOCIAL, nos moldes instituídos pelo
Decreto-Lei n. 1.940/82, conforme atesta a certidão positiva, com efeitos de negativa, de fls. 147. 7. Ante o
exposto, acolho o pedido da impetrante para levantamento dos depósitos judiciais efetivados (...).” (Processo
90.0025315-9 – 2a Vara – JF/CE). Grifos nossos.
15
Destarte, é imperioso que o Poder Judiciário
cumpra efetivamente seu poder de tutela das relações processuais,
não permitindo o desequilíbrio processual.
Neste caso específico, a ação foi ajuizada em 1990 e o trânsito em julgado no ano 2000. Portanto, durante
exatamente 10 anos, a requerente ficou com seu crédito suspenso. Ao final, mesmo admitindo que parte do
FINSOCIAL é devido, ainda assim, autoriza o Poder Judiciário o levantamento deste percentual devido ao Fisco. Eis
um exemplo claro de decisões “desproporcionais e irrazoáveis”.
20
Partimos da premissa que embora o lançamento seja ato privativo da autoridade administrativa, a constituição do
crédito não o é . O lançamento não é a única forma de constituir o crédito tributário e isto se aplica ao presente caso,
onde há o depósito judicial de tributos ainda não lançados. Este depósito corresponde ao início do procedimento de
constituição do crédito, evitando, inclusive, a alegativa posterior de decadência. A doutrina dominante ainda adota
como dogma a concepção de que o lançamento seja a única forma de constituição do crédito.
21
Reis Friede trata desta questão na seu livro “DEPÓSITOS JUDICIAIS – ASPECTOS FISCAIS E
TRIBUTÁRIOS”, Ed. Forense Universitária, 1a ed., 1994 - citando a decisão da 3a Turma, do TRF da 1a Região,
DJU de 20.08.92, Relator Juiz Vicente Leal: “Processo Civil. Medida Cautelar de Depósito. Deferimento.
Extinção da Ação Principal. Inobstante o princípio de que o acessório segue o principal, a extinção da ação
declaratória principal, por indeferimento da inicial, não acarreta a extinção de medida cautelar de depósito,
requerida para fins de suspensão da exigibilidade de crédito tributário. Apelação provida. Ac. unânime.”
16