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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS


CURSO DE DIREITO

INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE PEDÁGIO


QUANDO O ESTADO NÃO FORNECE VIA ALTERNATIVA

MARIA ANGELITA VENTURA WOLL

Itajaí (SC), junho de 2006


UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE PEDÁGIO


QUANDO O ESTADO NÃO FORNECE VIA ALTERNATIVA

MARIA ANGELITA VENTURA WOLL

Monografia submetida à Universidade


do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Emerson de Morais Granado

Itajaí (SC), junho de 2006


AGRADECIMENTO

Em primeiro lugar ao grande


criador que me deu a vida, aos meus pais, Anísio
Vicente Ventura e Calixta Anastácia Ventura, que
partiram mas deixaram muitas saudades e boas
lembranças. Ao meu esposo que teve muita
paciência para suportar meu mau humor, e me
apoiou durante a pesquisa, ao meu filho querido
que compreendeu a minha ausência. Em fim, a
todos que estiveram ao meu lado e que sempre
me incentivaram para que concluísse este
trabalho.
ESTE TRABALHO DEDICO:

A todos os que, em algum momento me ouviram,


me apoiaram ou demonstraram com gestos e
palavras, carinho e compreensão, em especial
meu professor e orientador Emerson Morais
Granado.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), 13 de junho de 2006.

Maria Angelita Ventura Woll


Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale


do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Maria Angelita Ventura Woll, sob o
título Inconstitucionalidade da Cobrança de Pedágio Quando o Estado não
Fornece Via Alternativa, foi submetida em 13 de junho de 2006 à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Emerson Morais Granado
(Orientador e Presidente da Banca), Dr. Álvaro Borges de Oliveira (Membro) e
Eduardo Erivelton Campos (Membro) e aprovada com nota 9,5 (nove virgula
cinco).

Itajaí (SC), 13 de junho de 2006.

Prof. MSc Emerson de Morais Granado


Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc Antonio Augusto Lapa


Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CCB Código Civil Brasileiro


CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas Políticas e Sociais
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TRF Tribunal Regional Federal
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à


compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.

Administração Pública:

O Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as


atividades administrativas que tem constitucionalmente ao seu cargo, como pode
prestá-las através de outros sujeitos.3

Estado:

“[...] como a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem
comum de um povo situado em determinado território”.4

Direito de Liberdade:

[...] é a manifestação mais visível da liberdade pessoal, por


isso muitas vezes a liberdade pessoal e identificada com a liberdade de
locomoção, com a liberdade física de se seguir para onde se quiser ir, ou
permanecer onde se quiser ficar.5

Governo Soberano:

[...] não e sem razão que ele procura e almeja unir-se em


sociedade com os outros que já se encontram unidos, ou projetam unir-se para

1
“Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e / ou à expressão de uma idéia”
[PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito, p. 40].
2
“Conceito operacional [= cop] é uma definição para uma palavra e / ou expressão, com o desejo
de que tal definição seja aceita das idéias que expomos” [PASOLD, César Luiz. Prática da
pesquisa jurídica: (...), p. 56].
3
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004, p.129.
4
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 11 ed., São Paulo: Saraiva,
1995, p. 116.
5
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentário a constituição brasileira de 1988. São
Paulo: Saraiva, 1990, p. 40.
mútua conservação de suas vidas liberdades e bens, aos quais atribuo o termo
genérico de propriedade.6

Pedágio:

[...] a designação atribuída a uma cobrança passível de ser


exigida dos usuários de via pública, a fim de acobertar despesas de construções,
remunerar os trabalhos aí implicados ou relativos a sua permanente conservação,
bom como serviços complementares disponibilizados a quem delas se utilize.7

Princípio da Legalidade:

[...] constitui uma das principais garantias de respeito aos


direitos individuais.8

Serviço Público:

Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração


ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples
conveniências do Estado.9

Via Pública:

[...] embora pertença a pessoa jurídica de direito público


interno, podem ser utilizados, sem restrição, gratuita ou onerosamente, por todos,
sem necessidade de qualquer permissão especial.10

6
LOCKE, John. Dois Tratados Sobre Governo. São Paulo: Martins Fonstes, 1988, p. 495.
7
SAVARIS, José Antonio. Pedágio pressupostos jurídicos. Curitiba: Juruá, 2004, p. 35.
8
DI PIETRO, Zanela Sylvia Maria. Direito administrativo. 10 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 61.
9
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28, ed. São Paulo: Malheiros, 2003,
p. 319.
10
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 1º Vol. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2000,
p. 301/302.
1.1 SUMÁRIO

1.1 SUMÁRIO ..................................................................................................... IX

RESUMO ............................................................................................ XI

INTRODUÇÃO................................................................................... 12

CAPÍTULO 1 ................................................................................... 14

O ESTADO E SEUS ELEMENTOS................................................... 14


1.2 ORIGEM DO ESTADO .................................................................................... 14
1.2.1 TEORIA FAMILIAR ............................................................................................ 16
1.2.2 TEORIA DA FORÇA ........................................................................................... 16
1.2.3 TEORIA DA DIVINDADE ..................................................................................... 17
1.2.4 TEORIA CONTRATUAL ...................................................................................... 18
1.3 A EVOLUÇÃO DA SOCIEDADE POLÍTICA ATÉ O ESTADO MODERNO .. 23
1.3.1 O ESTADO ORIENTAL ...................................................................................... 24
1.3.2 O ESTADO GREGO .......................................................................................... 24
1.3.3 O ESTADO ROMANO ........................................................................................ 26
1.3.4 O ESTADO MEDIEVAL ...................................................................................... 26
1.3.5 O ESTADO MODERNO ...................................................................................... 28
1.4 CONCEITO DE ESTADO ................................................................................ 29
1.5 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO ESTADO .................................... 30
1.5.1 POVO.............................................................................................................. 30
1.5.2 TERRITÓRIO .................................................................................................... 31
1.5.3 GOVERNO SOBERANO ...................................................................................... 32
1.6 FORMAS DE ESTADO ................................................................................... 32

CAPÍTULO 2...................................................................................... 35

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL ....................................... 35


2.1 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................... 35
2.2 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA....................................... 37
2.3 NATUREZA E FINS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................. 39
2.4 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................. 40
2.4.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ............................................................................... 41
2.4.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE ....................................................................... 43
2.4.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE .............................................................................. 44
2.4.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE .............................................................................. 46
2.4.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ................................................................................. 48
2.5 OS PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO.................... 50
2.6 SERVIÇOS PÚBLICOS................................................................................... 52
2.6.1 FORMAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ................................................. 53
2.6.2 PERMISSÃO..................................................................................................... 55
2.6.3 CONCESSÃO ................................................................................................... 56

CAPÍTULO 3...................................................................................... 58

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO PEDÁGIO


SEM VIA ALTERNATIVA .................................................................. 58
3.1 DA ORIGEM DA COBRANÇA DO PEDÁGIO................................................ 58
3.2 CONCEITO DE PEDÁGIO .............................................................................. 59
3.3 CONCEITO DE VIA PÚBLICA ........................................................................ 61
3.4 PEDÁGIO A LUZ DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL DE 1988................................................................................................... 62
3.5 RESTRIÇÃO DE IR E VIR PELA COBRANÇA DO PEDÁGIO...................... 66
3.6 ANÁLISE DOUTRINÁRIA SOBRE AS RODOVIAS PEDAGIADAS SEM
OPÇÃO DE VIAS ALTERNATIVAS ..................................................................... 70
3.7 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL SOBRE AS RODOVIAS PEDAGIADAS SEM
OPÇÃO DE VIAS ALTERNATIVAS ..................................................................... 72

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................... 76

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 78


RESUMO

Na presente monografia será examinada a


inconstitucionalidade da cobrança de pedágio quando o Estado não oferece via
alternativa, com base na doutrina e jurisprudência.

O método utilizado para realização da pesquisa, foi o


indutivo e as técnicas do referente, categoria, conceito operacional, pesquisa
bibliográfica e fichamento, através do qual no primeiro efetuou-se um estudo
sobre as formas de origem do Estado.

No segundo apresenta-se um estudo sobre a Administração


Pública, conceitos e elementos caracterizadores.

O terceiro e último capítulo, enfatiza o estudo histórico da


instituição do pedágio no Brasil e sua atual cobrança no ordenamento jurídico
pátrio, analisando a inconstitucionalidade tendo por base o artigo 5º, inciso XV da
Constituição da República Federativa do Brasil, ao restringir o cidadão a livre
locomoção em todo o território nacional, quando não lhe fornece via alternativa.
INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto a pesquisa da


inconstitucionalidade pela cobrança de pedágio quando o Estado não oferece via
alternativa.

O objetivo institucional foi o de produzir uma monografia


para a obtenção de grau de bacharel em direito, pela Universidade do Vale do
Itajaí - UNIVALI .

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando as diversas


formas de conceitos das teorias a respeito da origem do estado. Sendo estas, a
teoria familiar, a divina, a contratual e a da força, que surgiram das grandes
ideologias filosóficas antigas.

No Capítulo 2, trata do relato da pesquisa a respeito da


Administração Pública, buscando dar ênfase no conceito, na forma de
organização, e principalmente nos princípios que estão elencados no artigo 37
caput da CRFB/88, trazendo em pauta o conceito de serviços públicos, suas
formas e prestações.

Para finalizar esse trabalho, o último capítulo trará uma


breve história do pedágio e, mostrando em que momento ele apareceu na
Constituição Pátria, divulgando suas modificações quanto a natureza jurídica do
instituto, sendo que esse fere o princípio da liberdade insculpido pelo artigo 5º da
CRFB/88. O entendimento dos doutrinadores, bem como a manifestação
jurisprudencial em relação à liberdade de ir e vir.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as


Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a inconstitucionalidade da cobrança de pedágio sem a devida concessão de
via alternativa para transitar.
13

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes


hipóteses:

a) O Estado pode exigir a cobrança de pedágio pela


utilização de vias conservadas pelo Poder Público?

b) Ao Estado caberá a concessão de vias alternativas


quando da cobrança do pedágio em vias conservadas pelo Poder Público?

c) A exigência da cobrança do pedágio poderá ser


considerada inconstitucional?

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase


de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da


Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
14

CAPÍTULO 1

O ESTADO E SEUS ELEMENTOS

O tema a ser abordado na presente monografia tem como


tendo como objeto de análise, a Inconstitucionalidade da Cobrança de Pedágio
quando o Estado não fornece via alternativa.

No intuito de apresentar uma seqüência lógica para melhor


compreensão do tema, necessário se faz uma abordagem prévia sobre o Estado
e seus elementos, envolvendo sua origem e sua formalização organizacional
através de sua constitucionalização.

1.2 ORIGEM DO ESTADO

O Estado como uma das criações complexas do homem,


tem sido o centro de discussões da Ciência Política, bem como do Direito
Constitucional, por ser a forma encontrada para uma convivência agrupada e
distribuição de poder.

A origem do Estado e os fatores que levaram o homem a


viver em sociedade têm sido objeto de análise de diversas correntes doutrinárias.

Brandão11 ressalta que o estudo do Estado, dentro dos seus


diversos campos, não tem sido pacífico na doutrina, pois existem diversas
correntes que se posicionam quanto a sua origem, justificando o seu nascimento
decorrente de um processo e não apenas de um ato.

Dallari12 divide o estudo da origem do Estado, apresentando


duas indagações: “[...] uma a respeito da época do aparecimento do Estado; outra

11
BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais: novos direitos e acesso à justiça.
Florianópolis: Habitus, 2001, p. 20.
12
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 11. ed. São Paulo: Saraiva,
1985, p.45.
15

relativa aos motivos que determinaram e determinam o surgimento dos Estados


[...]”.

Em se tratando da época do aparecimento do Estado, tem-


se que a expressão ‘Estado’ é relativamente nova, embora os gregos utilizassem
o termo polis para denominar as cidades que eram os limites do Estado, enquanto
os romanos utilizavam o termo civitas. O termo Estado foi, primeiramente,
utilizado em 1513, por Maquiavel13 em sua obra “O Príncipe” na qual encontra-se
a seguinte afirmação: “Todos os Estados, todas as dominações que tiveram e têm
o império sobre os homens foram e são repúblicas ou principados”. Esta
expressão, utilizada por Maquiavel no início de sua obra, demonstra que o termo
Estado já era conhecido.

Dallari14 defende que o nome Estado dado a uma sociedade


política organizada, surgiu no século XVI.

De qualquer forma, é certo que o nome Estado, indicando uma


sociedade política, só aparece no século XVI, e este é um dos
argumentos para alguns autores que não admitem a existência do
Estado antes do Século XVII. Para eles, entretanto, sua tese não
se reduz a uma questão de nome, sendo mais importante o
argumento de que o nome Estado só pode ser aplicado com
propriedade à sociedade política dotada de certas características
bem definidas. A maioria dos autores, no entanto, admitindo que a
sociedade ora denominada Estado é, na sua essência, igual à que
existiu anteriormente, embora com nomes diversos, dá essa
designação a todas as sociedades políticas que com autoridade
superior, fixaram as regras de convivência de seus membros.

Quanto aos motivos que levaram os homens a se


organizarem em sociedade surgiram diversas teorias, entre outras, as abaixo

13
MACHIAVELLI, Niccollò. O príncipe. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. ver. 2.
tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997 p.21.
14
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 45.
16

mencionadas15 16.

1.2.1 Teoria familiar

Defende Pauperio, ser esta teoria, provavelmente a mais


antiga, sustentada na tese firmada em princípios religiosos, de que o homem
surgiu do relacionamento de um casal originário. Ela se encontra dividida em dois
períodos: na força matriarcal e patriarcal.

A teoria familiar caracterizada pela força matriarcal sustenta


que a primeira força de domínio que impunha a convivência do homem em
sociedade familiar, era dominada pela mulher, que, por viverem em
promiscuidade, tendo mais de um relacionamento carnal com diferentes homens,
não podiam identificar a paternidade de sua prole. Assim, o governo familiar foi
assumido pela mãe que era a chefe de seu clã.

Porém, a teoria familiar, para defender o período da força


patriarcal, sustenta que o Estado surgiu com a organização familiar, onde o
homem, o patriarca da família, mantinha o domínio e o poder sobre seus filhos,
fundamentada nos relatos bíblicos.

Em análise geral, tem-se como sociedade primária e mais


difundida, a sociedade familiar, pois o indivíduo nela surge, e geralmente só se
retira para criação de um outro agrupamento. Com a reprodução da espécie
humana, surgiram várias necessidades, entre outras, aquelas relativas à
recreação, religiosidade, esportes e políticas.

1.2.2 Teoria da força

Esta teoria encontra-se firmada na hipótese de que o


homem necessitando dominar suas conquistas buscou estruturar-se com a

15
Estas teorias encontram-se descritas na seguinte obra: PAUPERIO, A. Machado. Introdução à
ciência do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1969. p. 25-35.
16
A autora não abordou sobre todas as correntes existentes por não se tratar do objeto principal
do tema abordado.
17

liderança dos mais fortes dominando os mais fracos. Este domínio levou o homem
à invasão de novos povos para manter seu poderio.

Hobbes17 ao tratar do estado de natureza, afirma que os


homens nada têm a temer, a não ser à força dos outros homens. Força esta que
impõe aos mais fracos a obrigação de viver dentro de certos limites ou
parâmetros.

Gruppi18 ao comentar a teoria do Estado de Hobbes, ressalta


que a mesma se resume em:

[...] quando os homens primitivos vivem no estado natural, como


animais, eles se jogam uns contra os outros pelo desejo de poder,
de riquezas, de propriedades. É o impulso à propriedade burguesa
que se desenvolve na Inglaterra: “homo homini lupus”, cada
homem é um lobo para o seu próximo. Mas como, dessa forma,
os homens destroem-se uns aos outros, eles percebem a
necessidade de estabelecerem entre eles um acordo, um contrato.
Um contrato para constituírem um Estado que refreie os lobos,
que impeça o desencadear-se dos egoísmos e a destruição
mútua. Esse contrato cria um Estado absoluto, de poder absoluto.

Nesse sentido, o homem dominou um grupo de pessoas


utilizando-se da força, restringindo-lhes suas liberdades naturais.

1.2.3 Teoria da divindade

O fundamento desta teoria está firmado no surgimento do


Estado à revelação divina, reconhecendo que o poder emana de Deus e que as
pessoas o exercem em seu nome, como representantes seu na terra.

17
HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil (os
pensadores). Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. 3 ed. São
Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 75.
18
GRUPPI, Luciano. Tudo começou com Maquiavel: as concepções de Estado de Marx, Engels,
Lênin e Gramsci. Tradução de Dario Canali. Porto Alegre: L&PM Editores. 1980, p. 12-13.
18

A igreja, com interesses essenciais, usando do poder de


persuasão de seus mestres, e levando em consideração a fé exercida pelos fiéis
ao sobrenatural, interpôs sobre a sociedade, seu domínio.

Com a defesa desta corrente, permitiu-se que a igreja


infiltrasse e dominasse o Estado, mantendo-se aquela, no controle do poder civil
deste.

Bonavides19 ressalta que a constância do pensamento


cristão da época cifrou-se, por considerar o Estado como meio para a realização
dos fins espirituais da igreja, partindo sempre da premissa de que ao poder
temporal deverá sobrepor-se o poder sobrenatural, e que a ordem de Deus
prevaleceria sobre a ordem humana. Havia no pensamento medieval,
confirmação de uma idéia essencial à época: a da efetivação da vontade divina
em proveito da cristandade. A decadência ética da igreja durante a derradeira
fase da idade média e os acentuados embates e rivalidades entre o papa e os
imperadores germânicos acabaram, porém, por soterrar a hegemonia da igreja,
arruinando assim, o último grande esforço humano de unidade política universal.

1.2.4 Teoria contratual

Aquino20 inspirando-se em Aristóteles21, afirmou ser o


homem, por natureza, um animal social e político e que a vida em
sociedade surgiu ante a tendência natural dos homens em conviver em
cooperação com seus semelhantes.

19
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 28.
20
AQUINO, Santo Tomás de. Escritos políticos de Santo Tomás de Aquino. Tradução
Francisco Benjamim de Souza Neto, Petrópolis: Vozes, 1997, p. 27.
21
ARISTÓTELES afirma: “Por conseguinte, é evidente que o Estado é uma criação da natureza e
que o homem é, por natureza, um animal político” [ARISTÓTELES. A política. Tradução de
Roberto Leal Ferreira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998., p. 4].
19

Afirma Souto22, que Platão e mais tarde Hobbes,


defenderam que algo havia além da tendência natural da convivência do
homem em sociedade, que era à vontade humana

Locke23 ao iniciar sua abordagem sobre os fins da


sociedade política e do governo faz a seguinte indagação:

Se o homem no estado de natureza é livre como se disse, se é


senhor absoluto de sua própria pessoa e suas próprias posses,
igual ao mais eminente dos homens e a ninguém submetido, por
que haveria ele de se desfazer dessa liberdade?

Locke24 mesmo responde afirmando que a reunião de


homens em sociedade decorreu da necessidade de estruturarem-se para
mútua defesa e “[...] conservação de suas vidas, liberdades e bens, aos
quais atribuo o termo genérico de propriedade”. Era a idéia do “contrato
social” sustentada por Rousseau25, através do qual haveria mútua
transferência do direito em prol do bem-estar geral.

ROUSEAU26 afirma:

Ora, como o homem não pode engendrar novas forças, mas


somente unir e orientar a já existentes, não tem ele outro meio de
conservar-se senão formando, por agregação, um conjunto de
forças, que possa sobrepujar a resistência para um só móvel
levando operar em conserto.
[...]
Essa pessoa pública que se forma desse modo pelas união de
todas as outras, tomava antigamente o nome de cidade e, hoje, o

22
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e contratos administrativos. 3. ed. Rio de
Janeiro: Esplanada, 1998, p.23.
23
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil. Tradução Julio Fischer, São Paulo:
Martins Fontes, 1998, p. 494/495.
24
LOCKE, John. Segundo tratados sobre o governo civil. p. 494/495.
25
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pádua Danesi. São Paulo:
Martins Fontes, 1989, p. 24.
26
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Os pensadores. 2. ed. São Paulo:Victor Civita, 1978, p. 31/32.
20

de república ou de corpo político o qual é chamado pelo seus


membros de estado [...]

Com o surgimento do absolutismo, houve o fortalecimento


do poder do governante, com a concentração do poder. Menciona Cotrim27, que
aliados “[...] a importantes setores da burguesia, e mesmo da nobreza, os reis
passaram a concentrar crescentes forças em suas mão, enfraquecendo os
poderes da nobreza agrária e impondo-se os poderes universalistas da Igreja
Católica”.

Com o advento do Estado contemporâneo, surgem as


primeiras pretensões de explicar fundamentalmente a decisão do homem de unir-
se a seus semelhantes, expondo-o ao mundo, como uma constante sociedade.
Ressalta Bastos28:

[...] tendo atingido um certo nível de complexidade, as diversas


sociedades existentes estavam a requerer uma organização mais
ampla, que disciplinasse o seu mútuo relacionamento, assim
como passasse a zelar pelos interesses emergidos do conjunto
das diversas sociedades. A tais interesses denominou-se “bem
comum” ou “interesse público”. A defesa contra o inimigo comum,
a prestação de serviços indispensáveis à convivência de todos
(estradas, portos etc.), a manutenção da ordem, tudo isso não
podia ficar relegado ao plano do indivíduo ou das suas múltiplas
sociedades de fins específicos. Cumpria que alguém provesse
acerca deles. Daí o surgimento dos governantes, que eram
pessoas que em razão da força ou da destreza pessoal, ou em
virtude de faculdades mágicas, ou de um invocado
relacionamento especial com Deus, se alçavam em detentores de
um poder que sobrepairava a todos e cujos fins iam-se amoldado
às necessidades da época. Era a política que surgia com uma
dimensão inextirpável do próprio homem.

27
COTRIM, Gilberto. História geral para uma geração consciente. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
1993, p.133.
28
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 4.
21

O homem veio a descobrir as vantagens e a força advinda


de uma união, denominada de sociedade, e, celebrou, então, o contrato social,
estabelecendo um Estado social, com a transferência mútua de direitos,
mantendo os homens dentro dos limites estabelecidos, obrigando-os a realizarem
seus compromissos e a cumprir uma norma. Essa concentração de vontades cria
um poder perante seus membros, denominado de Estado, e que conforme
menciona Dallari29, formou-se uma sociedade, que “[...] é o produto da
conjugação de um simples impulso associativo natural e da cooperação da
vontade humana”.

Com a organização da sociedade em Estado, surgiu a


necessidade de eleger um governo, surgindo assim, a necessidade da concessão
do poder.

Cruz30 menciona que o indivíduo ou grupo tem poder quando


“[...] consegue o que outros (indivíduos ou grupos) façam (ou deixem de fazer) o
que ele quer. É dizer daqueles que, num situação social, é capaz de impor aos
demais uma definição de metas e um modelo de organização”.

Quanto à relação de predominância entre indivíduo e


Estado, Wolkmer31 destaca entendimentos doutrinários diferente no decorrer da
história, como segue:

[...] a verdadeira realidade estava no indivíduo e não no Estado,


este não passava de mero agregado, sem realidade própria, fora
daquelas de seus componentes. Já os realistas afirmavam que o
Estado era a única possibilidade, pois seus componentes eram
apenas unidades ou partes sem dimensão própria alguma. Disso
pode-se depreender que, em certos períodos da história, o
indivíduo corporificado na idéia de sociedade, esteve acima do
Estado, ou seja, o Estado estava em função do indivíduo.

29
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 95.
30
CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e Estado contemporâneo. Florianópolis:
Diploma Legal, 2001, p. 57.
31
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e direito. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1989, p.57.
22

A concentração do poder nas mãos de uma só pessoa,


segundo Souto32, gerou abusos, uma vez que os atos praticados pelo soberano
desviaram dos anseios da sociedade.

Hobbes33 assim menciona:

O FIM ÚLTIMO, causa final dos homens (que amam naturalmente


a liberdade e o domínio sobre os outros), ao introduzir aquela
restrição sobre si mesmo sob o qual os vemos viver nos Estados,
é o cuidado com a sua própria conservação e com uma vida mais
satisfeita. Quer dizer, o desejo de sair daquela mísera condição de
guerra que é a conseqüência necessária (conforme se mostrou
das paixões naturais dos homens), quando não há um poder
visível capaz de os manter em respeito, forçando-os, por medo do
castigo, ao cumprimento de seus pactos e ao respeito àquelas leis
de natureza [...].

Gruppi34 afirma que, a partir da teoria de Emmanuel Kant, a


sociedade passou a compreender que o poder não poderia ser absoluto em uma
pessoa. Surgiu assim a separação entre o Estado e a sociedade civil. A afirmação
de que “a soberania pertence ao povo” foi mola propulsora da revolução francesa,
que veio trazer um novo modelo de Estado35.

Com a teoria de que, a fusão de povo e soberania forma o


Estado, Georg Wilhelm Friedrich Hegel defende a incorporação da sociedade civil
pelo Estado36.

Com Karl Heinrich Marx e, também, com Friedrich Engels, o


Estado é tratado como uma evolução da família que desenvolve uma atividade
comercial e que necessita de um ente que dê suporte a esta atividade. Gruppi ao

32
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e contratos administrativos. p. 24.
33
HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. p.
141.
34
GRUPPI, Luciano. Tudo começou com Maquiavel. p. 16/17.
35
GRUPPI, Luciano. Tudo começou com Maquiavel. p. 16/17.
36
GRUPPI, Luciano. Tudo começou com Maquiavel. p. 24.
23

comentar sobre a teoria de Engels menciona que o Estado representa a


dominação de uma classe, sendo necessário, então, regulamentar juridicamente
estas classes, conforme as correlações de forças existentes, para não se tornar
dilacerante. “O Estado é a expressão da dominação de uma classe, mas também
um momento de equilíbrio jurídico e político, um momento de mediação” 37.

Bobbio38 ressalta:

O indivíduo singular é essencialmente um objeto do poder ou, no


máximo, um sujeito passivo mais do que de seus direitos, a
tratadística política fala dos seus deveres, entre os quais ressalta,
como principal, o de obediência às leis. Ao tema do poder da
obrigação política, que é precisamente a obrigação, considerada
primária para o cidadão de observar as leis. Se se reconhecer um
sujeito ativo nessa relação, ele não é o indivíduo singular com
seus direitos originários, válidos também contra o poder de
governo, mas é o povo em sua totalidade, na qual o indivíduo
singular desaparece enquanto sujeito de direitos.

Assim, as diversas correntes teóricas e doutrinárias, tentam


explicar a origem e os motivos que levaram a formação do Estado, que se impõe
sobre as pessoas, tolhendo a liberdade de seus membros, impondo-lhes regras
para o convívio em sociedade. É tamanha a força adquirida por esta estrutura
chamada Estado, que tem poder de interferir diretamente na vida das pessoas.

1.3 A EVOLUÇÃO DA SOCIEDADE POLÍTICA ATÉ O ESTADO MODERNO

O desenvolvimento do Estado não segue uma trajetória


retilínea “[...] avanços arrojados, retrocessos profundos, longas estagnações e até
mesmo eclipses duradouros, assinalam a sua marca no tempo e no espaço”39.

37
GRUPPI, Luciano. Tudo começou com Maquiavel. p. 31.
38
BOBBIO, Norberto. et al. Liberalismo e Democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. 6.
ed. São Paulo: Brasiliense, 1994, p. 58.
39
MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado.19. ed. São Paulo:Saraiva, 1988, p. 107.
24

Neste sentido, apresentar-se-á a alguns tópicos relativos aos


grandes estágios da civilização desde o Estado oriental, Estado grego, Estado
Medieval e Estado Moderno.

1.3.1 O Estado oriental

Também conhecidos como teocrático, ou antigo. De acordo


com Menezes40, os Estados Orientais são considerados incipientes, de formação
artificial, pelas armas e fortunas de um conquistador, que escravizava
populações vencidas dos territórios anexados, onde as diferenças de castas
prevalecem, e onde se acreditavam na presença da autoridade divina no governo
dos homens.

Dallari41 menciona a religiosidade e a natureza unitária como


duas marcas fundamentais que caracterizaram o Estado antigo, sendo que a
influência religiosa pode ser comprovada ao verificar-se que se acreditava na
época que o governante era representante direto da divindade, ou quando seu
poder era limitado pela vontade dos sacerdotes que no caso eram os
representantes da divindade, quanto a natureza unitária o Estado antigo não
admitia qualquer tipo de divisão, seja territorial ou de função.

Abordando o tema, Maluf42 menciona que a exceção era o


Estado de Israel, por se tratar de um Estado democrático, onde todos os
indivíduos eram legalmente protegidos, inclusive contra o Poder Público. Embora
o povo não tivesse participação efetiva nos negócios do Estado, o governo
protegia os fracos e desamparados, fossem escravos ou cidadãos, estrangeiros
ou nacionais.

1.3.2 O Estado grego

Embora a Grécia não ter sido considerado Estado, por estar


caracterizada pela localização de diversas civilizações helênica, existia

40
MENESES, Aderson. Teoria geral do Estado. 8. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1996, p. 106.
41
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 53.
42
MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. p. 111.
25

características fundamentais comuns, que os tornavam Estado Gregos, vistos


pela concepção política semelhante que possuíam.

Possuíam como característica fundamental, a cidade-


Estado, denominada de polis43.

O Estado grego possuía divisão de classes, onde a pequena


parte da população, os chamados cidadãos eram aqueles que decidiam o que era
melhor para todos, sendo que suas decisões afetavam toda a população
composta também de soldados, mulheres, crianças, escravos e estrangeiros44.

A evolução do Estado passou da monarquia patriarcal para a


república democrática direta, sem que fosse observado o regime de tirania graças
à contenção do poder real pelo Conselho dos Anciãos e pela Assembléia dos
Cidadãos.

Quando se completou a evolução, a Assembléia dos


Anciãos passou de órgão principal a eletivo e subordinado a Assembléia dos
cidadãos, as magistraturas tornaram-se temporárias, onde as pessoas eram
escolhidas em Assembléia Geral para mandatos de um ano, e os cidadãos
investidos em funções públicas prestavam contas periodicamente, e se assim
não o fizessem eram citados em Assembléia popular45.

O poder das polis só encontrava limites na intervenção do


povo, pois “[...] formavam todos econômicos, sociais e políticos com vidas
próprias. Eram legítimas autarquias, isto é, auto-suficientes já que deviam bastar-
se a si mesmas”, e devido a sua reduzida capacidade de expansão instituíram
um Senado para cada Polis, além das Assembléias Regionais para as
confederações e ligas, e Assembléia Geral de representação dos Estados
gregos46.

43
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 54.
44
MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. p. 113.
45
MALUF, Sahid,. Teoria geral do Estado. p. 111.
46
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p. 110.
26

1.3.3 O Estado romano

O Estado romano teve início pela civitas, constituída por


tribos e famílias que formavam as gentes. Apesar da cidade ter-se ampliado a
cidade em seu aspecto estatal, conservou-se a importância do aspecto familiar,
pois o governo encontrava-se em uma assembléia de paters-familias, os
senadores recebiam o título de pater47.

Para integrar uma gens era necessário fazer parte de uma


família, as quais compreendiam duas classes de pessoa distintas: os clientes que
eram servidores e que jamais seriam proprietários, e os patrícios descendentes
de um pater, de nobre raça, livres desde o nascimento, abaixo destes
encontravam-se os seres considerados inferiores, que viviam a margem da
sociedade, denominados plebe ou párias48.

Estas características foram mantidas até que com a lenta e


gradativa evolução outras camadas sociais fossem adquirindo e ampliando seus
direitos, sem que desaparecessem a base familiar e a ascendência tradicional de
nobreza.

49
Relata, Dallari que foram vários os objetivos do império ao
ampliar direitos as várias camadas: a unificação do império, aumentar a adoração
dos deuses romanos, aumentar a arrecadação de tributos, e este foi o início do
desaparecimento do império romano.

1.3.4 O Estado medieval

O último dos grandes impérios da antiguidade foi o império


romano, cuja queda se deu em das invasões bárbaras, marcando o término da
idade antiga e o início da idade média50

47
MENEZES, Aderson de. Teoria geral do estado. p. 112.
48
MENEZES, Aderson de. Teoria geral do estado. p. 112.
49
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. p. 55.
50
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. p. 123.
27

Os bárbaros oriundos de várias partes da Europa, onde se


incluíam germanos, eslavos etc..., além de introduzirem novos costumes,
estimularam as regiões por eles invadidas a se afirmarem como unidades
políticas independentes, dando origem a vários Estados.

Considerando que as invasões e as guerras internas


tornavam difícil o desenvolvimento comercial, e que somente através da terra era
possível retirar o sustento de ricos e pobres, toda a vida social passou a depender
da posse ou propriedade da terra, produzindo uma organização militar e um
sistema administrativo rigorosamente ligado à condição patrimonial.

Assim, para proteger seus territórios

[...] os reis bárbaros passaram a distribuir cargos, vantagens e


privilégios, aos seus chefes guerreiros, resultando daí a
fragmentação do poder. E como fossem imensos os seus
territórios e impossível a manutenção da sua unidade sob um
comando central único, criaram uma hierarquia imperial de
condes, marqueses, barões e duques, os quais dominavam
determinadas zonas territoriais, como concessionários do poder
jurisdicional do Rei. Em compensação, tais concessionários se
comprometiam a defender o território, prestar ajuda militar, pagar
tributos e manter o princípio da fidelidade de todos os súditos ao
Rei51.

O senhor feudal, como era conhecido o homem a quem o rei


agraciava com um território, era proprietário exclusivo das terras, cuja posse era
vitalícia e hereditária, e dentro dos limites deste território todos os demais
habitantes eram seus vassalos presos ao feudo.

Nos feudos os senhores feudais eram as autoridades


máximas, exercendo as atribuições de chefe de estado, todavia como observa
Maluf52 “Seu reinado, porém, repousava sobre um conceito de direito privado, não
de direito público. Desse fato resultaram anomalias tais como a jurisdição privada,
a cunhagem privada, a guerra privada, etc”.

51
MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. p. 125.
52
MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. p. 125.
28

O cristianismo neste período buscava a unificação do


Estado, onde todos os homens guiados pelas mesmas regras adotassem as
mesmas normas de comportamento, visando através da unificação expandir seus
domínios e conseqüentemente aumentar seu poder.

Mesmo a igreja tendo adquirido vastos latifúndios onde


adotaram também o regime feudal, a disputa de poder entre Imperador e Igreja
segue durante os últimos séculos da idade média, terminado somente quando
surge o Estado Moderno, que confirma a supremacia da monarquia absoluta53.

1.3.5 O Estado moderno

O surgimento do Estado Moderno está diretamente


relacionado com as revoluções burguesas do século XVIII, quando Senhores
Feudais e pequenos proprietários, cansados dos prejuízos econômicos e do
contínuo estado de guerra em que viviam, buscaram a afirmação de um poder
soberano, reconhecido por todos e que tivesse uma delimitação territorial54.

Ensina Dallari55 que o despertar de consciência dos


senhores feudais para a deficiência da sociedade política medieval é que
determinaram as características fundamentais do Estado Moderno, levando a
busca da unidade do Estado “[...] que afinal se concretizaria com a afirmação de
um poder soberano, no sentido supremo, reconhecido como o mais alto de todos
dentro de uma precisa delimitação territorial“56.

Desta forma, no Estado Moderno encontrar-se-á os


elementos fundamentais para a existência do Estado: povo, soberania, território,
que serão brevemente abordados a seguir.

53
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 57.
54
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 57.
55
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 57.
56
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 60.
29

1.4 CONCEITO DE ESTADO

Conforme Bastos57, o Estado constitui-se numa organização


política sob a qual vive o homem moderno. Ela caracteriza-se por ser a resultante
de um povo vivendo sobre um território delimitado e governado por leis que se
fundam num poder não sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo
internamente.

Na mesma linha de raciocínio segue Mortati apud Bobbio58,


que afirma ser o Estado “[...] um ordenamento jurídico destinado a exercer o
poder soberano sobre um dado território, ao qual estão necessariamente
subordinados os sujeitos a ele pertencentes”.

Relata Dallari59:

[...] encontrar um conceito de Estado que satisfaça a todas as


correntes doutrinárias é absolutamente impossível, pois sendo o
Estado um ente complexo, que pode ser abordado sob diversos
pontos de vista e, além disso, sendo extremamente variável
quanto a forma por sua própria natureza, haverá o seu conceito.
Assim, pois, por mais que os autores se esforcem para chegar a
um conceito objetivo, haverá sempre um quantum de
subjetividade, vale dizer, haverá sempre a possibilidade de uma
grande variedade de conceitos.

Mesmo assim, diante da variável do que vem a ser o Estado,


60
menciona Dallari : que este poderá ser conceituado “[...] como a ordem jurídica
soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado
território”.

57
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política. p.10.
58
BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. p. 94.
59
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 116.
60
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 116.
30

Já Meirelles, ao comentar sobre o conceito de Estado,


afirma61:

O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é


considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial
dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o aspecto
político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com
potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg);
sob o prima constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana
(Biscaretti di Ruffia); na conceituação do nosso código civil, é
pessoa jurídica de direito público interno como ente personalizado,
o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no
do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de
Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado
acha-se definitivamente superada.

Nesta mesma linha segue Menezes62 ao afirmar que para


ser considerado Estado, este deverá possuir um território, povo é um governo
soberano.

1.5 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO ESTADO

Os elementos fundamentais para a existência do Estado


são o território, povo e governo soberano.

1.5.1 Povo

Povo é elemento humano, considerado a parte viva do


Estado, composto pelos habitantes em geral.

O povo também participa ativamente da formação do


Estado, estabelecendo com ele um vínculo jurídico permanente, todos os
integrantes do Estado que atendam determinados pré-requisitos são
considerados cidadãos, podendo inclusive exercer esta cidadania de forma ativa
desempenhando atribuições devidas ao Estado.

61
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 28 ed. São Paulo, Malheiros,
2003, p. 58/59.
62
MENEZES, Aderson. Teoria geral do Estado. p. 48
31

1.5.2 Território

A idéia de território surgiu no Estado Moderno face a


necessidade de uma demarcação espacial. O território é considerado a parte
física do Estado, mas não está limitado ao solo, abrange, também o subsolo,
espaço aéreo, rios, lagos e mar.

Nos primórdios da história citou Locke63 que a formação das


sociedades políticas se originou a partir do território, sendo uns dominados pelos
outros, conforme seus poderios, veja:

[...] da jurisdição sob qual nasceram e da família ou comunidade


na qual foram criados, estabelecendo novos governos em outras
partes; donde sugiram todas as pequenas sociedades políticas do
princípios dos tempos enquanto houve espaço suficiente, até que
as mais fortes, ou mais prósperas, engolissem as mais fracas.

Na definição de Kelsen apud Maluf64, “[...] o território é a


base física, o âmbito geográfico da nação onde ocorre a validade da sua ordem
jurídica.”

Na mesma linha de raciocínio segue Cruz65 menciona:

“[...] apesar de tratar de uma expressão aproximativa, mostra-se


muito útil para evidenciar o caráter fundamental que possui a
definição do Estado como ente territorial, isto é, como organização
assentada num território ou espaço concreto, sobre o qual exerce
seu poder de forma exclusiva. Pode-se dizer que, sem território,
não há Estado.”

Portanto verifica-se a importância territorial como elemento


constitutivo para formação de um Estado, pelo qual seguindo os doutrinadores,
sem este seria inviável para organização jurisdicional de um Estado.

63
LOCKE, John. Dois tratados sobre governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p 488.
64
MALUF, Sahid. teoria geral do Estado. 8 ed. São Paulo: Sugestões Literárias s/a, 1974, p.41.
65
CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. Curitiba: Juruá. 2001, p. 44.
32

1.5.3 Governo soberano

A soberania é um dos elementos fundamentais do Estado.


Para que o homem mantivesse sua propriedade, abrindo mão de seu estado
natural, sujeitou-se a um governo com objetivo de um bem comum a vida,
liberdade e bens.

Locke66 cita que:

[...] não e sem razão que ele procura e almeja unir-se em


sociedade com os outros que já se encontram unidos, ou projetam
unir-se para mútua conservação de suas vidas liberdades e bens,
aos quais atribuo o termo genérico de propriedade.

Portanto, na visão de Locke67 [...] o fim maior e principal para


os homens unir em sociedade políticas e submeterem-se a um governo, é
portando a conservação de sua propriedade.”

Para Menezes68:

O governo é o órgão diretor, o aparelho de mando e coação


exercitado pelo Estado. [...] revela a soberania do Estado e seu veículo na consecução
da felicidade pública, tem de existir, especialmente agora neste apogeu da civilização,
sob a égide do direito”.

Assim, através da soberania que se impõe a autoridade do


Estado, a fim de ter uma sociedade organizada e garantir a propriedade.

1.6 FORMAS DE ESTADO

Os Estados podem ser constituídos sob a forma federativa e


unitário ou simples.

Rui Barbosa apud Bonavides69, menciona:

66
LOCKE, John. Dois tratados sobre Governo. p. 495.
67
LOCKE, John. Dois tratados sobre governo. p 495.
68
MENEZES, Aderson. Teoria geral do Estado. p. 142.
33

A federação pressupõe a união e deve destinar-se a robustecê-lá.


Não há dispensa, nem se admite que coopere para o seu
enfraquecimento, assim temos a união sob o granito indestrutível:
e depois será oportunidade então de organizar autonomia dos
Estados, com os recursos aproveitáveis para sua vida individual.

Hauriou apud Menenzes70,

[...] pode-se chamar Estado simples àquele que não é divisível


em partes internas que mereçam o nome de Estado e que não se
encontrem unidades entre si por um laço de sociedade. Estado
composto é, ao contrário, aquele que divisível em partes internas
unidas por um laço de sociedade.

Para Bastos71 o Estado unitário “[...] é a forma mais comum


de Estado. Nele, os órgãos que exercem a soberania nacional são unos para todo
o território nacional”.

Maluf72 afirma:

Estado Unitário é aquele que apresenta uma organização política


singular, com um governo único de plena jurisdição nacional, sem
divisões internas que não sejam simplesmente de ordem
administrativa [...]. Estado Federal é aquele que se divide em
províncias politicamente autônomos, possuindo duas fontes
paralelas de direito público, uma nacional e outra provincial.

Diante do exposto é de salientar que o Estado federal é


aquele que se divide em província e são politicamente autônomo, já o Estado
simples ou unitário, os órgãos são uno exercem soberania em todo o território
nacional.

O Brasil adotou como forma de Estado, o federal, adotando


a descentralização político-administrativa, cujas funções estão distribuídas aos
quatro entes federativos, a saber: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

69
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3 ed. São Paulo, Malheiros, 1995, p. 86.
70
MENEZES, Aderson. Teoria geral do Estado. p. 185.
71
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política. p. 96.
72
MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. 8 ed. São Paulo Sugestões Literárias s/a, 1974, p.181.
34

Para desenvolver as funções que o Estado brasileiro


assumiu com seus membros, necessitou organizar-se, criando a Administração
Pública para concretizar os serviços assumidos com a população brasileira.

Desta forma, o próximo capítulo do presente trabalho


monográfico tratará da Administração Pública, buscando trazer ao leitor, uma
visão da forma de organização do Estado brasileiro.
35

CAPÍTULO 2

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL

O presente capítulo tem como objetivo apresentar algumas


noções sobre Administração Pública, dando ênfase a forma em que o Estado se
organiza para prestar serviços à comunidade.

2.1 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Conceituar a Administração Pública tem sido tarefa


constante dos doutrinadores, sempre no intuito de buscar melhor definição que
leva a compreensão do que vem a ser e qual a sua finalidade na organização de
um Estado.

Assim conceitua Meirelles73 Administração Pública :

Administração Pública em sentido formal, é o conjunto de órgão


instituído para a conservação dos objetivos do governo; em
sentido material é o conjunto das funções necessária aos serviços
público em geral; em acepção operacional, e o desempenho
perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprio do
Estado ou por ele assumido em beneficio da coletividade.

Consoantre Moreira Neto74 conceitua administração como:

[...] uma atividade pela qual pessoas gerem recursos com o


objetivo de satisfazer determinados interesses. São cinco
elementos articulados neste conceito de administração:
atividades, pessoas, recursos, pessoas e interesses.

Por atividades, deve-se entender o planejamento, a decisão, a


execução e o acompanhamento de atos racionalmente
articulados; as pessoas são os indivíduos ou entes de qualquer
natureza, que manifestam a vontade geradora das atividades; os
73
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros,
2003, p. 63.
74
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 109.
36

recursos são os bens e serviços a serem empregados; os


objetivos vem a ser as alterações que essas atividades deverão
introduzir na realidade para que, em conseqüência, os interesses,
que são as finalidades da ação administrativa, sejam satisfeitos.

Na reunião desses elementos, o autor elabora o conceito


de Administração Pública.

Para Amorim75, todo complexo de órgãos, entidades e


agentes com a finalidade de prestarem serviços públicos com vista à realização
do bem comum, é justamente aquilo que se pode chamar de Administração
Pública.

Di Pietro76 refere-se ao conceito de Administração Pública


em dois sentidos:

[...] a) em sentido, subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os


entes que exercem a atividade administrativa; compreende
pessoas jurídicas, órgão e agente público incumbindo de exercer
uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função
administrativa;
b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a
natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesses
sentido, a administração pública é a própria função administrativa
que incumbe, predominantemente ao Poder Executivo.

Segue a mesma linha de raciocínio Gasparine77:

Pelo critério formal, também denominado orgânico ou subjetivo, a


expressão sub examine indica um complexo de órgãos
responsáveis por funções administrativa. De acordo com o
material, também chamado de objetivo, é um complexo de
atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob
os termos e condições da lei, visando o atendimento das
necessidades coletivas. Nesse complexo, estão as atividades de
fomento, polícia administrativa ou poder de polícia e os serviços

75
AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de direito administrativo. Rio de Janeiro:Forense, 1998,
p.18.
76
DI PIETRO, Zanela Sylvia Maria. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 49.
77
GASPARINE, Diogenes. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Forense, 2004, p.43.
37

públicos. Pelo critério formal, é sinônimo de Estado Administração


Pública;[...].

A Administração Pública se desdobra de maneira formal o


que se fundamenta nos órgãos, e de material o que se apóia nas funções, ou
seja, para o Estado concretizar suas funções, ele precisa primeiro organizar-se
estruturalmente através dos Órgãos Públicos.

Para Menezes78 “A Administração Publica é o conjunto de


funções que estão a cargo dos agentes, os quais aos órgãos não têm nenhum
caráter representativo e estão subordinados aos órgãos de governo.”

Em sentido amplo é de se observar que Administração


Pública compreende tanto os órgãos governamentais a quem incumbe traçar
metas de comandar; como também os órgãos subordinados, o qual se encarrega
de executar os planos administrativos ou governamentais.

2.2 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Brasil por ter adotado o pacto federativo, descentralizou


sua estrutura política e administrativa em quatro entes denominados de União,
Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, dando-lhes autonomia79.

Cada ente federativo recebeu através da CRFB/88,


competências políticas e administrativas. Para que um ente pudesse cumprir com
as obrigações constitucionais assumidas, fez-se necessário organizar-se
internamente através dos Órgãos Públicos.

Os Órgãos Públicos encontram-se estruturados a partir dos


poderes constituídos, sendo que a União e os Estados-Membros se organizaram
institucionalmente através dos poderes legislativo, executivo e judiciário; e o
Distrito Federal e os Municípios através dos poderes legislativo e executivo.

Meirelles80 afirma:

78
MENEZES, Aderson. Teoria geral do Estado. p. 369.
79
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 18.
38

Após a organização soberana do Estado, com a institucional dos


três Poderes que compõem o Governo, e a divisão política do
território nacional, segue-se a organização da administração, ou
seja, a estruturação legal das entidades e órgãos que irão
desempenhar as funções, através de agentes públicos pessoas
físicas. Essa organização faz-se normalmente por lei, e
excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando não
exige a criação de cargos nem aumenta a despesa pública.

Para Bastos81:

O Estado, para que possa atingir as suas finalidades necessita


organizar-se. Isto equivale a dizer que não pode exercer todas as
suas competência a partir de um núcleo centra. [...] a primeira
grande divisão orgânica é aquela levada pela própria constituição,
quando cria os poderes: legislativo, executivo e judiciário.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, ao relatar sobre a


organização da administração pública, Gasparini82 [...] A organização do Estado é
matéria constitucional, cabendo ao Direito Constitucional discipliná-la, enquanto a
criação, estruturação, alteração e atribuições das competências dos órgão da
Administração Pública são temas de natureza administrativa, cuja normatização é
da alçada do direito administrativo. A primeira cabe a constituição enquanto a
segunda toca à lei, conforme, por exemplo, exige o art. 88 da Constituição
Federal para criação, estruturação e atribuições dos Ministérios.[...]

Para Mello83:

O Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades


administrativas que tem constitucionalmente ao seu cargo, como
pode prestá-las através de outros sujeitos.

Mello ao abordar da organização da administração pública


traz em pauta a possibilidade da delegação das atividades administrativas,

80
MEIRELLES, Lopes Hely. Direito administrativo brasileiro. p. 62.
81
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p.
63.
82
GASPARINE, Diogenes. Direito administrativo. p. 44.
83
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17 ed. São Paulo:
Malheiros, 2004, p.129.
39

chamadas de descentralização, não sendo desempenhada pelo próprio Estado,


mas sim por terceiros.

Carvalho Filho84 relata que:

A organização administrativa resulta de um conjunto de normas


jurídicas que regem a competência, as relações hierárquica, a
situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e
pessoas, no exercício da função administrativas.. Como o Estado
atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua
organização se calça em três situações fundamentais: a
centralização, a descentralização e a desconcentração.

A centralização é a situação em que o Estado executa suas


tarefas diretamente, ou seja, por intermédio de inúmeros órgãos e
agentes administrativos que compõe sua estrutura funcional. Pela
descentralização, ele faz indiretamente, isto é, delega a atividade
a outras entidades. Na desconcentração, desmembra órgãos para
propiciar melhoria na sua organização estrutural.

Diante desse contesto, a doutrina se sustenta na própria


Constituição Federal que determina em seu artigo 37, a Organização da
Administração de forma direta ou centralizada e indireta ou descentralizada,
sendo realizada pela Administração ou por terceiros por ele delegado.

2.3 NATUREZA E FINS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A natureza da Administração Pública está voltada a


administração do patrimônio público e da prestação de serviço a comunidade.

Meirelles85 relata que

A natureza da administração pública é a de um múns público para


quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e
aprimoramento de bens, serviços e interesses da coletividade.
Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de
cumprir fielmente os preceitos do Direito e da Moral administrativa

84
CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 11 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Júris, 2004, p. 365.
85
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 84/85.
40

que regem a sua atuação. [...] Os fins da administração pública


resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade
administrada. Toda atividade do administrador público deve ser
orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou
desvia, trai o mandato de que está investido, porque a
comunidade não institui a Administração senão como meio de
atingir o bem-estar social.

Já, para Gasparine86

É encargo de guarda, conservação e aprimoramento dos bens,


interesses e serviços da coletividade, que se desenvolve segundo
a lei e a moralidade administrativa. O fim é sempre o interesse
público ou o bem da coletividade. Toda atividade administrativa
deve ser orientada nesse sentido.

Ao Estado cabe exercer suas funções, objetivando permitir


que seus cidadãos tenham as condições sociais ideais para seu desenvolvimento
particular, determinando sua concepção de bem considerando as peculiaridades
de seu povo, e seu objetivo deve ser “[...] o desenvolvimento integral da
personalidade integrante desse povo”87.

Como o Estado precisava organizar-se para cumprir sua


função com seus membros, foi que instituiu a Administração Pública que ficou
incumbida de exercer tal atividade, ou seja, gerenciar o patrimônio público e
prestar serviços essenciais para a convivência do homem em sociedade.

2.4 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Insta observar, inicialmente, que toda Administração Pública


está sujeita a determinados princípios88 irrelegáveis no seu procedimento.

86
GASPARINE, Diogenes. Direito administrativo. p. 54.
87
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p. 91.
88
Por princípios deve-se entender No vernáculo brasileiro, tem-se o conceito de Princípio, que
num sentido abrangente das significações, remetem a idéia de inteligibilidade do termo,
conforme aponta Ferreira [1999, p. 639]: “Princípio. [do lat. principiu.] S.m. 1. Momento ou local
ou trecho em que algo tem origem. [...] 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na
Constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P. ext. base; germe; [...] 7. Filos.
41

De modo geral, princípios constituem idéias, que expressam


as normas que compõem a base do direito. Já no direito administrativo, conforme
já preceituado no ordenamento constitucional (art. 37), tem-se, como os princípios
fundamentais da Administração Pública, o da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos


Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também
os seguintes: [...].

Na seqüência do relato da presente pesquisa, será


apresentado comentários doutrinários acerca dos princípios fundamentais da
Administração Pública.

2.4.1 Princípio da legalidade

Trata-se o princípio da legalidade, daquele mediante o qual


impede-se comportamento que não se conforma com o ordenamento jurídico

Ao tratar do princípio da legalidade Di Pietro89 afirma que

[...] constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos


individuais. [...] segundo o princípio da legalidade, a Administração
Pública só pode fazer o que a lei permite. [...] a Administração
Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder
direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações
aos administrados; para tanto, ela depende de lei.

Amorim90 ao tratar do princípio da legalidade descreve:

[...] na aplicação da lei, o administrador público somente pode


fazer tudo aquilo que esta autoriza [...]. Não pode, assim, o gestor

Origem de algo, de uma ação ou de um conhecimento. [...] A proposição que lhe serve de base,
ainda que de modo provisório, e cuja verdade não é questionada. Diante desta conceituação,
não é demais considerar que Princípio significa, primeiramente, ponto de partida. No entanto,
para as ciências, os Princípios são as proposições básicas que condicionam as demais; são,
pois os alicerces do conhecimento em cada setor do saber humano”.
89
DI PIETRO, Zanela Sylvia Maria. Direito administrativo. p. 61.
90
AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de direito administrativo. p.38.
42

público transigir a ponto de ferir o texto legal, pois nenhum acordo


pode ter validade se não for dentro dos padrões legais
previamente estabelecidos.

Já para Gasparine91 “O princípio da legalidade significa estar


Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, dele não
se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor”.

Bastos afirma92:

Este princípio entronca-se com a própria noção de Estado de


Direito é aquele que se submete ao próprio direito que criou, a
razão pela qual não deve ser motivo de surpresa constituir-se o
princípio da legalidade um dos sustentáculos fundamentais do
Estado de Direito.

Ainda Bastos93 :

[...] e na legalidade que os indivíduos encontram o fundamento


das suas prerrogativas, assim como fontes de seus deveres. É o
princípio, pois, genérico do nosso direito esculpido como direito
fundamental CF art. 5º, II.

Nesta mesma linha de argumentação segue:

Meirelles94 leciona:

A legalidade, como princípio de administração significa que o


administrador público está em toda sua atividade funcional, sujeito
aos mandamentos da lei e as exigências do bem comum, e dele
não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invalido.

Consoante Carvalho Filho95 “o princípio da legalidade é


certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa
que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o
sendo, a atividade é ilícita”.

91
GASPARINE, Diogenes. Direito administrativo. p 7.
92
BASTOS, Ribeiro, Celso. Curso de direito administrativo.p.24.
93
BASTOS, Ribeiro, Celso. Curso de direito administrativo.p.24.
94
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.86.
95
CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 365.
43

Conforme Figueiredo96, “Há de se entender como regime da


estrita legalidade não apenas a proibição da prática de atos vedado pela lei, mas,
sobre tudo, a prática, tão somente, dos expressamente por ela permitido.”

Portanto, ao administrador público, é vedado tomar decisões


por vontade própria, pois o princípio da legalidade que está previsto no artigo 37
da CRFB/88 determina que o administrador só pode fazer o que a lei lhe
autorizar, condicionando-o a limites, ao contrário do administrado, que lhe é
permitido fazer tudo o que a lei não o proíbe.

2.4.2 Princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade tem dois nortes de aplicação,


para os administrados e para os administradores.

Para os administrados, este princípio defende que as


atividades das Administrações Públicas estão voltadas ao coletivo e não ao
individual.

Neste sentido, Di Pietro97 menciona “[...] que a administração


não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma
vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento”.

Para o administrador, o princípio da impessoalidade significa


que “[...] o gestor público tenha sempre em mente o dever de, ao praticar qualquer
ato, afastar toda e qualquer promoção pessoal ou de terceiro, mas tão – somente
visando á satisfação do interesse coletivo”98.

Santos99 defende que:

O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a


administração deve dispensar mau administrado que se

96
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6 ed, São Paulo: Malheiros 2003,
p. 65.
97
DI PIETRO, Zanela Sylvia Maria. Direito administrativo. p. 64.
98
AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de direito administrativo. p. 38.
99
CARVALHO FILHO. Jose dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 15.
44

encontrem em idêntica situação jurídica. Neste ponto, representa


uma faceta ao principio da isonomia. Por outro lado, para que haja
verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se
exclusivamente para o interesse público, e não para o privado
vedando- se, em conseqüência, sejam favorecidos alguns
indivíduos em detrimento aos outros. Aqui reflete a aplicação do
conhecido princípio da finalidade.

Para Santos este princípio se contrapõe com o da isonomia,


pois a impessoalidade pode levar á igualdade, mas com ela não se confunde.

Na mesma linha segue Meirelles100 “[...] o princípio da


impessoalidade, referido na constituição de 1988 art.37, caput, nada mais é que o
clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só
pratique o fim legal”.

Para Medauar101 [...] com o princípio da impessoalidade a


Constituição visa obstaculizar atuações geradas por antipatias, simpatias,
objetivos de vingança, represálias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito
comuns em licitações, concursos [...].

Assim, o princípio da impessoalidade está voltado ao


Administrador que se manifestam segundo a vontade do Estado, tendo como
premissa a imparcialidade em sua decisão, buscando sempre o interesse de toda
a coletividade, desligando-se de razões pessoais – favoritismo, buscando desta
forma a aplicação da moralidade administrativa que será abordada a seguir.

2.4.3 Princípio da moralidade

A definição deste princípio tem sido tarefa árdua para os


doutrinadores, ante a abrangência da categoria moralidade.

Consoante Amorim102

100
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 89.
101
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8 ed. São Paulo. 2004, Rev.Tribunais, p.
147.
102
AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de direito administrativo. p. 38.
45

A moralidade administrativa ou moralidade de resultado,


como costumamos denominá-la não é simplesmente a
moralidade comum. na realidade, se o ato administrativo já
se inicia eivado da imoralidade comum, já nasce nulo.

Meirelles103 frisa que “A moralidade administrativa está


intimamente ligada ao conceito do bom administrador”.

No entendimento de Bastos104

Não é fácil dizer-se em que consiste este princípio da moralidade.


Os que escreveram a respeito põem – se de acordo em admitir
que não se trata da moral comum ou geral, mas sim daquela que
se extrai da própria disciplina da administração pública.

Carvalho Filho105 comenta sobre o princípio da moralidade


quando o administrador age com ética em sua função:

O princípio da moralidade impõe que o administrador público não


dispense os preceitos éticos que deve, estar presente em sua
conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência,
oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o
que é honesto do que é desonesto. Acrescentamos que tal forma
de conduta deve existir não somente nas relações entre
Administração e os administrados em geral, como também
internamente, ou seja, na relação entre Administração e os
agentes públicos que o integram.

[...] embora o conteúdo da moralidade seja diverso da legalidade,


o fato é que aquele está normalmente associado a este. Em
algumas ocasiões, a moralidade consistirá na ofensa direta à lei e
aí violará, ipso facto, o princípio da legalidade Em outras residirá
no tratamento discricionário, positivo ou negativo, dispensado ao
administrador; nesse caso, vulnerado estará também o princípio
da impessoalidade [...].

Já para Di Pietro106:

103
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 88.
104
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: 1999, Saraiva, p.
34.
105
CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 15/16.
106
DI PIETRO, Zanela Sylvia Maria. Direito administrativo. p. 94.
46

Embora não se identifique com a legalidade (porque a lei pode ser


imoral e a moral pode ultrapassar o âmbito da lei), a imoralidade
administrativa produz efeitos jurídicos, porque acarreta a
invalidade do ato, que pode ser decretada pela própria
Administração ou pelo Poder Judiciário.

Moreira Neto107 ao dissertar sobre este princípio reza:

A moralidade administrativa, entendida como espécie diferenciada


da moral comum, atua, também, como uma peculiar derivação dos
conceitos de legalidade política e de finalidade pública, [...]

A autonomia deste princípio, que, como se alertou, não deve ser


confundido com a moralidade tout court, nem, tampouco, com o
conceito de moralidade média, decorre de seu sentido
rigorosamente técnico, como reflexo do conceito de boa e da má
administração.

Com efeito a moral comum é orientada por uma distinção


puramente ética entre o bem e o mal, enquanto a moral
administrativa é orientada por uma diferença prática entre boa e
má administração.

Para o administrador praticar uma imoralidade administrativa,


basta que use de seus poderes funcionais com vistas a resultados
divorciados do estrito interesse público a que deveria atender.

Diante deste contexto, a moral é conduta comportamento


que cumpre uma função social; o administrador quando pratica atos da
Administração deve fazê-lo com cunho moral; mas, todavia, este princípio se
esbarra com o princípio da legalidade, pois a lei nem sempre age com a moral e o
que interessa é o bem da coletividade.

2.4.4 Princípio da publicidade

O princípio da publicidade na Administração Pública tem


importância destacada, pois os atos administrativos só poderão ter eficácia se
forem publicados108.

107
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. p. 93/94.

108
AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de direito administrativo. p. 39.
47

Amorim109 afirma que:

A publicação dá efeito erga omnes, isto é de levar em


conhecimento do ato a toda coletividade. Torna portanto
obrigatória a divulgação dos atos e contratos da Administração
Pública direta e indireta ou funcional.

Na mesma linha de pensamento Meirelles110 leciona:

A publicidade é a divulgação oficial do ato para o conhecimento


Público e inicio de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos
e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas
fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para
adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros.

Já no dizer de Gasparine111 :

Este princípio torna obrigatória a divulgação de atos, contratos e


outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta
e indireta, para o conhecimento, controle e inicio de seus feitos.

Moreira Neto112 relata que:

[...] no Direito Administrativo, em particular, o princípio da


publicidade assoma como o mais importante princípio
instrumental, indispensável para a sindicabilidade da legalidade,
da legitimidade, e da moralidade da ação do Poder Público, pois
será pela transparência dos seus atos, ou como mais
adequadamente pode ser expressado, por sua visibilidade, que se
tornara possível constatar a sua conformidade ou
desconformidade com a ordem jurídica e, em conseqüência,
serem exercidas as várias modalidades de controle nela previstos.

Carvalho Filho113 ensina que da publicidade ”[...] indica que


os atos da administração deve merecer a mais ampla divulgação possível entre
os administrados, é isso porque constitui o fundamentos do princípio propiciar-lhe

109
AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de direito administrativo. p. 39.
110
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.92.
111
GASPARINE, Diogenes. Direito administrativo. p. 10.
112
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. p. 82.
113
CARVALHO Filho. Jose dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 17.
48

a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes


administrativos [...]”.

Por este princípio impõe-se a Administração Pública o dever


de tornar público todos seus atos, para conhecimento a toda a sociedade, dando
possibilidade de fiscalizar os atos administrativos.

2.4.5 Princípio da eficiência

É o mais novo dos princípios fundamentais da Administração


Pública expresso na CRFB/88, pois a eficiência passo a constar de forma
expressa no texto constitucional a partir da Emenda Constitucional nº 19.

Meirelles114 ao comentar o princípio da eficiência afirma:

O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja


exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais
moderno princípio da função administrativa, que já não se
contenta em se desempenhada apenas na legalidade, exigindo
resultado positivo para o serviço público e satisfatório atendimento
das necessidades da comunidade e de seus membros.

Assevera Gasparine115, que o princípio da eficiência é


conhecido entre os italianos como o dever de boa administração, e que:

[...] o princípio da eficiência impõe ao administração Pública direta


e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez,
perfeição e rendimento, além, por certo, de observar regras, a
exemplo do princípio da legalidade.

Para Carvalho Filho116

[...] significa que a Administração deve recorrer à moderna


tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade
total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive
novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e
a competência dos agentes que devem exercê-las.”

114
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.94.
115
GASPARINE, Diogenes. Direito administrativo. p. 20.
116
CARVALHO Filho. Jose dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 21.
49

Carvalho entende que o administrador deva utilizar-se de


novos equipamentos e mecanismos necessários ao bom cumprimento dos atos
da Administração Pública.

Silva117 defende da mesma maneira, o princípio da


eficiência, enfatizando ”[...] numa ideia muito geral a eficiencia significa fazer
acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das
necessidades pública importam em relação ao grau de utilidade alcançado”.

Na mesma linha de pensamento, Medauar118 entende ”[...]


determina que administração deva agir, de modo rápido e preciso, para produzir
resultado que satisfaça a necessidade da população”.

Critica ainda que a administração [...] eficiência contrapõe-se


a lentidão, a descaso, a omissão – característica habituais da administração
pública brasileira, com raras exceções.

Por sinal, a esse respeito, Di Pietro119 ensina que:

O princípio da eficiência apresenta , na realidade, dois aspecto:


pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente
público, do qual considerado em relação ao modo de atuação do
agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível
de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; em
relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a
administração Pública.

Diante do exposto os doutrinadores tratam dos princípios


Administração Pública como um alicerce para os administrado pois através
destes princípio elencados no artigo 37 da Constituição Federal e que limita e
condiciona toda a máquina da Administração Pública, sendo de grande valia para
organização e controle dos atos desta, dando segurança à coletividade.

117
SILVA, José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. São Paulo,
2006, p. 671.
118
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p.151.
119
Di Pietro, Zanela,Sylvia, Maria. Direito administrativo. p. 83.
50

2.5 OS PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO

Aquele que exercer cargo na Administração de coisas


públicas tem poderes estabelecidos por lei, mas tem, também deveres. Alguns
poderes são mais deveres, pois impõe aos administradores a obrigação de exigir
comportamentos idôneos.

Ensina Meirelles120:

Os poderes e deveres do administrador são expressos em lei, os


imposto pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da
coletividade. Fora dessa generalidade não se poderá indicar o que
é poder e o que é dever do gestor público porque estando sujeito
a ordenamento jurídico geral e as leis administrativas especiais,
só essa normas poderão catalogar, para cada entidade, órgão,
cargo, função serviço ou atividade pública.

Para Araújo121 “Os poderes da administração são na


verdade, os poderes de que dispõem seus agentes para realizar os seus objetivos
de interesses públicos, de vez em seu nome”.

Amauri122 confirma que:

[...] podemos dizer que poderes administrativos são espécie dfe


meios coadjuvantes da ação dos órgãos e agentes públicos na
execução dos seus serviços e condicionamento do gozo dos bens
particulares, tendso sempre em vista o bem comum.

Ministra Carvalho Filho123 ao conceituar poderes


administrativos assim se manifesta: ”[...] pode-se conceituar os poderes
administrativos como conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem
jurídica confere aos agentes administrativos para alcançar o fim e permitir que o
Estado alcance seus fins”.

120
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.100.
121
ARAÚJO,de Neto Edmir. Curso de direito administrativo. São Paulo:Saraiva 2005, p.144.
122
AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de direito administrativo. p. 45.
123
CARVALHO Filho. José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 36.
51

Em pauta, Carvalho Filho124 trata do poder discricionário


como “[...] prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre
várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o
interesse público.”

Por outro lado, na visão de Carvalho Filho125, não é


concedido aos administradores somente poderes, mas também deveres, e como
fonte principal, o dever de probidade:

É o primeiro e talvez o mais importante dos deveres do


administrador público. Sua atuação deve, em qualquer hipótese,
pautar-se pelos princípios da honestidade e moralidade, quer em
face dos administrados, quer em face da própria Administração.

Não deve cometer favorecimento nem nepotismo, cabendo optar


sempre pelo que melhor servir à Administração.

Já para Gasparini126 “[...] O uso do poder é prerrogativa da


Administração Pública, não é incondicionado ou ilimitado. Seu uso, para ser legal,
há de ser normal.”

Por outro lado, como dever, Gasparini127 “[...] ao


administrador Público cabe desempenhar, a tempo as atribuições do cargo,
função ou emprego público que é titular. Reconhece-se nessa oportuna atuação
um dever do agente público.”

Para que os agentes da Administração Pública possam


realizar suas funções deverão estar atentos aos teores da norma legal, vedando-
os a imposições de seus interesses próprios.

124
CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 36.
125
CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 49.
126
GASPARINE, Diogenes. Direito administrativo. p. 136.
127
GASPARINE, Diogenes. Direito administrativo. p. 144.
52

2.6 SERVIÇOS PÚBLICOS

O serviço público é a principal razão da existência do


Estado, bem como de sua organização em Administração Pública.

Meirelles128 ao tratar do tema, assim o conceitua:

Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por


seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou
simples conveniências do Estado.

Para Gasparine129 serviço público deve ser visto em três


sentidos:

[...] o orgânico, o material e o formal. Em sentido orgânico,


também chamado subjetivo, o serviço público é um complexo de
órgãos, agentes e recursos da Administração Pública, destinados
à satisfação das necessidades dos administrados. [...] em sentido
material, também designado objetivo, o serviço público é uma
função, uma tarefa, uma atividade da Administração Pública,
destinada a satisfazer necessidades de interesses geral dos
administrados. Em sentido formal, serviço público é a atividade
desempenhada por alguém (Poder Público ou seus delegados),
sob regras exorbitantes do Direito Comum, para a satisfação dos
interesses dos administrados.

Bastos130 afirma que:

O serviço público consiste no conjunto de atividades que a


Administração presta visando o atendimento de necessidades que
surgem exatamente em decorrência da vida social, própria do
homem, embora também atendam interesses individuais.

Para Araújo131:

128
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.319.
129
GASPARINE, Diogenes. Direito administrativo. p. 276.
130
BASTOS, Ribeiro, Celso. Curso de direito administrativo. p.164.
131
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. p. 106.
53

Serviço público é toda atividade exercida pelo Estado ou por quem


lhe faça as vezes, para a realização direta ou indireta de suas
finalidades e das necessidades ou comodidades da coletividade,
ou mesmo conveniências do Estado, tudo conforme definido pelo
ordenamento jurídico, sob regime peculiar, total ou parcialmente
público, por ele imposto.

Portanto, é considerado serviço público, aquele prestado


pela Administração Pública com vistas a satisfazer a necessidade da coletividade.

2.6.1 Formas de prestação de serviço público

Ao tecer da essencialidade do Serviço Público depara-se


com a sua realização, ora mais próxima do centro do Estado e outras vezes mais
distante que se relaciona com os Serviços Públicos direto e indireto, muitas vezes
também tratadas como próprios ou impróprios.

Segundo Meirelles132 ao comentar em sua obra a respeito


dos serviços próprios do Estado, leciona que são: “[...] aqueles que se relacionam
intimamente com as atribuições do poder público (segurança, polícia, saúde,
higiene, etc).”

Também, Meirelles133 tratando dos serviços impróprios os


conceitua como sendo:

[...] os que não afetam substancialmente as necessidades da


comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus
membros, e, por isso, a administração os presta
remuneradamente, por seus órgãos ou entidade descentralizadas
(autarquia, empresa, públicas sociedades de economia mista,
fundações governamentais), ou delega sua prestação a
concessionário, permissionário ou autorizatários.

Carvalho Filho134 a respeito de execução direta e indireta do


Serviço Público diz:

132
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.321.
133
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.321.
134
CARVALHO Filho. José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 287.
54

Execução direta é aquela através do qual o próprio Estado presta


diretamente os serviços públicos. Acumula, pois as situações de
titular e prestado do serviço. Na execução indireta [...] quando os
serviços são prestados por entidades diversas das pessoas
Federativas. O Estado, por sua conveniência, transfere os
encargos da prestação a outras pessoas, nunca abdicando do
controle sobre elas.

Gasparini135, em relação as formas de execução dos


Serviços Públicos, determina que:

São de execução direta os oferecidos pela Administração Pública


por seus órgãos e agentes; são de execução indireta os prestados
por terceiros. Assim, se prestado pelo Poder Público, são de
execução direta; se oferecido por estranho (concessionários,
permissionários) aos administrados, são de execução indireta.

A CRFB/88 ao tratar da prestação de serviço público assim


determinou:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente


ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos.

Traçando um diferencial entre permissão e concessão a


fonte infraconstitucional através da edição da Lei das Concessões Públicas136,
ficou determinado que a concessão é atribuída à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas, enquanto a permissão é atribuída à pessoa física ou jurídica. Por outro
lado à concessão destina-se a serviços de longa duração ao passo que a
permissão supõe serviço de média ou curta duração.

Diante do contexto, ao Poder Público incumbe a realização e


prestação de todos serviços prestados a coletividade, na qual é permitido que
referidos serviços possam ser realizados diretamente pela própria Administração
Pública, a exemplo dos serviços essenciais a coletividade como os de segurança,
saúde, denominados pelos doutrinadores como Serviço Público direto ou próprio;
ou que referidos serviços sejam prestado por terceiros, por delegação do

135
GASPARINE, Diogenes. Direito administrativo. p. 283.
136
Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
55

Administrador, através do regime de concessão, permissão ou autorização, a


exemplo dos serviços de transporte coletivo, chamado de serviços indiretos ou
impróprios, sempre sobre regulamentação e controle do Poder Público. Dentre as
modalidades de serviços público indireto, será abordado a seguir os de permissão
e concessão.

2.6.2 Permissão

Através da Lei nº 8.987/95137, o legislador considerou


permissão como “delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de
serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”.

Consoante Mello138:

[...] a permissão, pelo seu caráter precário, é utilizada


normalmente, quando o permissionário não necessita alocar
grandes capitais para o desempenho do serviço ou quando pode
mobilizar, para diversas destinações e sem maiores transtornos, o
equipamento utilizado ou, ainda, quando o serviço não envolve
implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou,
finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos
pelo permissionário são compensáveis seja pela rentabilidade do
serviço, seja pelo curto prazo em que se realiza a satisfação
econômica almejada.

Para Di Pietro139 a permissão “[...] em sentido amplo designa


ato administrativo unilateral, discricionário, precário, gratuito ou oneroso, pela qual
a administração pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a
utilização do bem público”.

Na mesma linha de raciocínio, permissão, para Gasparini140


“[...] é o ato administrativo, vinculado ou discricionário, segundo o qual a

137
Art. 2º da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
138
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Prestação de serviços públicos e administração
indireta. p. 59.
139
Di Pietro, Zanela,Sylvia, Maria. Direito administrativo. p. 238.
140
GASPARINE, Diogenes. Direito administrativo. p. 82.
56

administração pública outorga a alguém, que para isso se interesse o direito de


prestar um serviço público ou de usar em caráter privativo um bem público.”

Para Figueiredo141 a concessão é precedida de contrato


entre a Administração Pública e o particular. “Concessão de serviço público é
espécie de contrato administrativo por meio do qual o Poder Público concedente
transfere o exercício de determinados serviços ao concessionário, pessoa jurídica
privada, para que os execute em seu nome, por sua conta e risco”.

Meirelles142 leciona que permissão “[...] constituem


delegações por ato unilateral da Administração; são todos aqueles que a
Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público [...]”

Diante desse contesto, observa-se que por ser a permissão


um ato precário e que dá ao administrador público o poder discricionário, a
qualquer momento poderá alterar, modificar as condições que foram impostas ao
permissionário, sem a possibilidade de oposição do mesmo. Por outro lado, isso
não ocorre com a modalidade da concessão, que será abordado a seguir.

2.6.3 Concessão

A concessão trata de outro instituto na categoria de serviços


Público pelo qual a Administração Pública transfere a terceiro o poder de executar
seus serviços, mas sempre sobre sua fiscalização, e respeitando o princípio da
legalidade, que já fora abordado anteriormente.

Ao contrário da permissão, a concessão não se submete ao


poder discricionário da administração pública dando maior segurança ao
concessionário.

A respeito da modalidade de concessão Meirelles143 assim


de manifesta-se:

141
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo.p. 82.
142
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 382.
143
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.367.
57

[...] é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da


Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual se
fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em
consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições
pessoais de quem se propõe a executá-lo por delegação do poder
concedente.a concessão de serviço.

Melo144 aborda sobre o tema assim discertando:

[...] entende-se por concessão de serviço público, o ato complexo


através do qual o Estado atribui a alguém o exercício de um
serviço público, e este aceita prestá-lo em nome do poder Público,
sob fixadas e alternáveis unilateralmente pelo Estado, mas por
sua conta, risco e perigo, remunerando-se pela cobrança de tarifa
diretamente dos usuários do serviço, e tendo a garantia de um
equilíbrio econômico e financeiro.

Na visão de Carvalho Filho145:

[...] concessão de serviço público precedida da execução de obra


pública é o contrato administrativo através do qual o poder público
ajusta com pessoa jurídica ou consórcio de empresas a execução
de determinada obra pública por sua conta e risco, delegando ao
construtor, após a conclusão, sua exploração por determinado
prazo.

Do dissertado pelos doutrinadores a respeito das


modalidades de Serviço Público indireto, tem-se que a modalidade da concessão
é o meio a ser aplicado para a contratação do pedágio, matéria na qual será
tratado no próximo capítulo.

144
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Prestação de serviços públicos e administração
indireta. p. 35.
145
CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. p. 311.
58

CAPÍTULO 3

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO PEDÁGIO


SEM VIA ALTERNATIVA

3.1 DA ORIGEM DA COBRANÇA DO PEDÁGIO

A palavra Pedágio originou do latim pedaticum, significando


o local onde se põe o pé. Com o preço cobrado em razão da utilização de
estradas, surgiu primeiramente em Roma e posteriormente, no Século XVIII na
Inglaterra, onde era cobrado das pessoas que trafegava em carruagem, nas
estradas cuja conservação era realizada pela Coroa146.

Meirelles147, comentando sobre a origem da cobrança do


pedágio, descreve:

Desaparecendo sua cobrança no século XIX, ressurgiu em nossos


dias nos Estados Unidos da América do Norte, precisamente em
1940, quando se inauguraram as primeiras auto-estradas, ou vias-
expressas como as denominam os norte-americanos. Tais
rodovias ficaram sob a administração das empresas de estradas
de barreira ou mesmo de autarquias que passaram a cobrar
pedágio para obtenção de recursos para construção e
manutenção dessas vias-expressas [...]

No Brasil, o pedágio teve sua origem na época do governo


Imperial, conforme relatado por Pedro Karp Vasquez apud Savaris148:

A primeira via de rodagem no Brasil, a estrada ‘União e Industria’


foi concedida por força do decreto do governo imperial de nº 1301,
de 07/08/1852.

Ainda em 1848, porém, a Lei 451, da então Província de Minas


Gerais, já havia autorizado a contratação de investidor privado

146
MEIRELLES, Hely Lopes. Pedágio – condições para sua cobrança. Revista dos tribunais.
Consultas e Pareceres. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda, n 430, 1971, p. 34.
147
MEIRELLES, Hely Lopes. Revista dos tribunais. p. 34.
148
SAVARIS, Antonio José. Pedágio pressupostos jurídicos. Curitiba: Juruá, 2004, p.46/47.
59

para a construção e exploração econômica de ponte sobre o rio


São Francisco. O artigo 4º da lei em questão definia a importância
que poderia ser exigida dos usuários, valendo sua transcrição:
Art. 4º. Aos empresários fica concedido o privilégio de arrecadar
na sobredita ponte espaço de 40 anos as taxas seguintes: &1 – de
cada pessoa a pé, vinte réis: &2 – de cada pessoa a cavalo, ou
por cada animal carregado, cento e sessenta réis: &3 – de cada
animal vacum, cavallar ou nuar, tocados, cento e vinte réis: &4 –
de cada um carro, compreendendo os animais que o tirarem até o
número de dez, oitocentos réis.

Assim, como se depreende do longo da história, a instituição


da cobrança pelo deslocamento de pessoas, animais, bem como carruagens pela
utilização de vias públicas, foram impostas, compulsoriamente, como meio de
recursos para desenvolvimento de estradas e rodovias.

3.2 CONCEITO DE PEDÁGIO

O conceito da palavra pedágio, em seu sentido jurídico, é


bastante variado.

De Plácido e Silva149, conceitua Pedágio como:

Na terminologia jurídica, pedágio exprime propriamente a


tributação ou taxação devida pela passagem por uma estrada ou
rodovia, por uma ponte ou qualquer outro lugar, onde o trânsito
não se faça livre e gratuito.
O pedágio pode ser cobrado pelo próprio governo ou por
particular, em conseqüência de concessão, que lhe é atribuída
pelo governo, a respeito de estradas ou vias de comunicação
particular.
O pedágio é também conhecido pelo nome de tributo de barreira,
em face do sistema adotado para sua cobrança: uma barreira
posta em meio da estrada, pela não passa a pessoa ou veículo,
sem que pague primeiro a taxa, que lhe é exigida.
Entende-se que é uma obrigação que é imposta pelo ente público
na qual ele te ofereça uma via conservada.

149
De Plácido e Silva.Vocabulário jurídico. 25. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2004. p. 1018.
60

Já Savaris150 ao conceituar o Pedágio destaca:

[...] é a importância exigida de um indivíduo que se utiliza, em sua


circulação, de determinada via terrestre ou hídrica, natural ou
artificial, pública ou privada. Especificamente no ordenamento
jurídico brasileiro, pedágio e o valor exigido pela Administração,
diretamente ou por meio de concessionário, que se manifesta
mediante tributo ou preço, pela utilização de via conservada pelo
poder Público.

No conceito de Mello apud Savaris151, compreende

[...] a designação atribuída a uma cobrança passível de ser


exigida dos usuários de via pública, a fim de acobertar
despesas de construções, remunerar os trabalhos aí
implicados ou relativos a sua permanente conservação, bom
como serviços complementares disponibilizados a quem
delas se utilize.

Para Moraes152, a trajetória passível de cobrança do


Pedágio, na idade média, era “[...] a simples passagem pelos caminhos ou áreas
predeterminadas, seja a pé (pedágio) a cavalo, através de barco (barcagem) ou
de veículo (rodagem), para ser devido o pedágio”.

Diante deste contexto os conceitos a respeito do Pedágio


que foi abordado pelos doutrinadores acima, sempre trazem a cobrança para a
utilização de passagem em troca de vias conservadas, o Estado limitava aos seus
administrados o direito de ir e vir impondo a obrigação que era a cobrança do
Pedágio.

150
SAVARIS, Antonio José. Pedágio pressupostos jurídicos. Curitiba: Juruá, 2004, p.102.
151
SAVARIS, José Antonio. Pedágio pressupostos jurídicos. p.35.
152
MORAES, Bernardo do Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. 5. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1995. p. 337.
61

3.3 CONCEITO DE VIA PÚBLICA

De Plácido e Silva153, conceitua via pública como “[...] a rua,


ou estrada, construída pelo poder público para utilização de todos, ou para
serventia comum.”

A teor de via pública, o Código Civil de 2002 trata como


sendo bens públicos e assim os descreve:

Art. 99. São bens públicos:


I - Os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas,
ruas e praças;

Os bens de uso comum, como refere Mello154, são abertos à


livre utilização de todos, porém ao dizer que o uso é livre, está-se caracterizando
que ele independe de algum ato administrativo reportado a alguma
individualização especificadora de tal ou qual utente.

Diniz155, ao relatar sob os bens de uso comum do povo,


menciona:

[...] embora pertença a pessoa jurídica de direito público interno,


podem ser utilizados, sem restrição, gratuita ou onerosamente,
por todos, sem necessidade de qualquer permissão especial. Por
exemplo: praças, jardins, ruas, estradas, mar praias, rios [...].

Assim, as vias públicas, tais como as rodovias, são espécie


de bens públicos. Os bens públicos caracterizam-se pela utilização do povo, sem
quaisquer restrições nem necessidade de autorização especial pelo Poder
Público. Também não poderão beneficiar o patrimônio de quem quer que seja,
pois são consideradas da própria comunidade, sendo injustificada a cobrança do
Pedágio na forma como é exigido. Verifica-se a seguir como a legislação pátria
trata desse instituto.

153
De Plácido e Silva.Vocabulário jurídico. p.1478.
154
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14 ed. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 782.
155
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 1. Vol. 19 ed. São Paulo: Saraiva.
2002. p. 301/302.
62

3.4 PEDÁGIO A LUZ DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO


BRASIL DE 1988

Antes de analisar a legalidade e constitucionalidade da


cobrança do Pedágio é necessário traçar breves comentários sobre como iniciou
a cobrança do pedágio na vigência da legislação brasileira .

Com intuito de desenvolvimento das rodovias, a Constituição


de 18 de setembro de 1946, possibilitou a cobrança do Pedágio e trouxe em seu
art. 27:

Art 27 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos


Municípios estabelecer limitações ao tráfego de qualquer natureza
por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada
a cobrança de taxas, inclusive pedágio, destinada exclusivamente
à indenização das despesas de construção, conservação e
melhoramento de estradas.

Através do texto constitucional, possibilitou-se as quatro


entidades estatais – União, Distrito Federal, Estados e Municípios –, a instituição
do Pedágio como forma de indenização pelas despesas com construção,
conservação e melhoramento das rodovias.

Para Meirelles156, a inclusão do Pedágio na qualidade de


taxa, como ocorreu com a Constituição de 1946, deu-se a um erro de técnica do
constituinte, conforme relata seu parecer:

A inclusão do pedágio dentre as taxas deveu-se evidentemente a


um erro de técnica de 1946, não muito a feito a moderna
terminologia dos tributos e preços. Mas o deslize foi percebido
pelo então Deputado Souza Costa que durante a discussão do
dispositivo (art. 27), chamou atenção do plenário para que
considerasse o pedágio uma taxa [...].

Assim, sendo o Pedágio na Constituição de 1946, cobrado


como taxa, a exploração de referida cobrança poderia ser efetivada desde que

156
MEIRELLES, Helly Lopes. Revista dos tribunais. p. 35.
63

explorada diretamente pelo Poder Público, não podendo ser cobrado mediante
concessão a terceiros, pois estaria contrapondo-se ao conceito de taxa.

O erro, que até então se vertia na Constituição de 1946,


repetiu-se com a Constituição de 1967, tratando Pedágio como taxa, veja-se:

Art 20 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos


Municípios:
I – [...]
II – estabelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de
pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou
intermunicipais, exceto o pedágio para atender ao custo de vias
de transporte;

Com o advento da Emenda Constitucional nº 1/69, corrigiu-


se o erro até então existente na Constituição de 1967 e na anterior, trazendo nova
redação ao artigo 19, inciso II, passando a considerar o Pedágio como preço
público, e como tal dispensou a autorização para ser cobrado pelos
concessionários de serviço público, vejam:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos


Municípios:
I – [...]
II – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou mercadorias,
por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais;
Com o advento da Constituição Federal de 1988 tornou-se a
contemplar a possibilidade de cobrança de Pedágio através de tributo,
prescrevendo:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao


contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios:
[...]
V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por
meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a
cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo
Poder Público;
64

Savaris157 ao tratar da instituição do Pedágio no direito


positivo brasileiro, assim se manifestou:

[...] pela Constituição de 1988, o pedágio pode ser instituído para


realizar outros valores que não especificamente o
desenvolvimento das vias rodoviárias, acompanhando a evolução
alcançada pelo instituto na Constituição Européia.
O pedágio, pois, assume outra concepção: não é apenas um
instrumento limitador de tráfego destinado a solucionar a carência
de recursos necessários a desenvolver o setor de infra-estrutura
de transporte rodoviários, mas, para além disso, constitui-se um
instrumento que a partir da limitação de tráfego, pode promover ou
realizar outros valores constitucionais, como o meio ambiente, [...].

Analisando a natureza jurídica do Pedágio, Baleeiro158


manifestou: “Os pedágios por força do art.150,V, a natureza de taxa de serviços
públicos de conservação, cuja divisibilidade somente se manifesta no momento
da utilização da via pública”.

Ao tratar da natureza jurídica do Pedágio, Ataliba159


pronunciou:

O art. 150, V, da Constituição Federal de 1988 põe término a


discussão sobre o caráter tributário do pedágio. Não permite mais
questionar: pedágio é tributo. E da espécie taxa. O art. 150, V, do
texto constitucional dá a essência da materialidade da hipótese de
incidência dessa taxa: pedágio pela utilização de vias
conservadas pelo poder público.

Vidal160, em interpretação contrária a dada por Ataliba,


defende ser o Pedágio tarifa. Senão veja-se:

[...] a remuneração paga pelo usuário que deseja livremente e


segundo sua própria conveniência utilizar-se do serviço concedido
é feita mediante tarifa, modalidade de preço público e não taxa. O

157
SAVARIS, Antonio José. Pedágio pressupostos jurídicos. p. 50.
158
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: 1999, Forense, p.
549.
159
ATALIBA, Geraldo. Revista de direito tributário. RDT nº 46, p. 90.
160
VIDAL, Hélvio Simões. Regime jurídico do pedágio. Revista Ciência Jurídica, set/out 1997, p.
375.
65

pedágio, pois, paga-se mediante preço público, mais


precisamente, através das tarifas fixadas pelo contrato e revista a
todo tempo, durante a concessão, pelo Poder Público.

Assim, a teor do disposto pela Constituição da República


Federativa do Brasil de 1988, a possibilidade da cobrança de pedágio em troca de
vias conservadas, impondo ao administrador público a obrigação de oferecer aos
administrados uma via conservada, estará ferindo o princípio de ir e vir,
consagrado pelo artigo 5º, inciso XV da mesma norma constitucional.

Analisando a legislação infraconstitucional e admitindo-se ter


o Pedágio natureza jurídica tarifária, constata-se que para cobrança deste, é
necessária a disponibilização de via alternativa, conforme se depreende da Lei n°
8.987 de 13 de fevereiro de 1995, que trata da Concessão e Permissão da
Prestação de Serviços Públicos:

Art. 9º. Omissis;

§ 1º. A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior


e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua
cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público
alternativo e gratuito para o usuário.

Analisando a condição de cobrança de Pedágio, Meirelles161


manifestou:

O pedágio pode, ser exigido pela utilização de rodovias, pontes,


viadutos, túneis, elevados e outros equipamentos viários que
apresentem vantagens específicas para o usuário, tais como
desenvolvimento de alta velocidade, encurtamento de distância,
maior segurança, diversificando-os de obras semelhantes que se
ofereçam como alternativa para o utente. Na doutrina corrente,
dois são os requisitos que legitimam a cobrança desse preço
público: a condição especial da obra, mais vantajosa para o
usuário, e a existência de outra, de uso comum, sem
remuneração. Sem estes requisitos torna-se indevida a cobrança
do pedágio.

161
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p.
148.
66

Garcia162 ao abordar a respeito da obrigatoriedade via


alternativa para possibilitar a cobrança de Pedágio, assim se reporta:

[...] problemática que decorre de linha de pensamento, segundo a


qual a inexistência de via alternativa obsta o exercício do direito
fundamental de ir e vir, e ainda é necessário a via alternativa para
descaracterizar a compulsoriedade do pedágio.

Neste caso é necessário que o Estado ofereça condições


especiais de tráfego para efetuar tal cobrança.

Considerando-se que a referência ao Pedágio constitui de


norma Constitucional capaz de exigir dos administrados sua cobrança pela
utilização das vias conservadas pelo Administrador Público, tal exigência esbarra-
se no princípio fundamental de locomoção – direito de ir e vir, garantido ao
cidadão conforme será abordado no item seguinte.

3.5 RESTRIÇÃO DE IR E VIR PELA COBRANÇA DO PEDÁGIO

A liberdade de locomoção é um direito inerente ao homem


como o direito à vida. Sem a garantia desta liberdade, o homem torna-se um ser
incapaz, é como se estivesse preso no seu próprio meio.

O direito de locomoção é um dos direitos classificados pela


Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como fundamentais ao
cidadão, colacionado no artigo 5º, inciso XV da Constituição Federal:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XV - é livre a locomoção no território nacional [...]

162
GARCIA, Flávio Amaral. Regulação jurídica das rodovias concedidas. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2004, p. 158.
67

O Código Tributário Nacional promulgado antes do advento


da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, já estabelecia em seu
artigo 9º, inciso III, a limitação ao tráfego de pessoas.

Art. 9º. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos


Municípios:
[...]
III – estabelecer limitação ao tráfego, no território nacional, de
pessoas ou mercadorias, por meios de tributos interestaduais ou
intermunicipais; [...]

É obvio que tal dispositivo se coaduna perfeitamente com o


direito de ir e vir, inerente as pessoas livres, como direito irrenunciável.

Também, ao comentar sobre o dispositivo insculpido no


artigo 5º, inciso XV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
Cretella163 relata:

A locomoção apresenta quatro aspectos: um neutro, o direito de


permanecer; três positivos, o direito de deslocamento, a pé, ou por
veículos dentro do território nacional, o de sair do território
nacional e o de entrar no território nacional (ius manendi, eundi,
tranendi, ambulandi, ultro citroque). no atual contexto, o homem
tem direito à vida, à dignidade humana, à segurança, à liberdade
de manifestação do pensamento, à liberdade de consciência, de
crença, ao exercício de culto religioso, à associação, à reunião, ao
ir e vir.

Já, Silva164 ao relatar sobre o direito de locomoção, assim se


manifestou:

Direito à circulação é manifestação característica da liberdade de


locomoção: direito de ir e vir, ficar, parar, estacionar. O direito de
circular (ou liberdade de circulação) consiste na faculdade de
deslocar-se de um ponto a outro através de uma via pública ou
afetada ao uso público. Em tal caso, a utilização da via não
constituirá uma mera possibilidade, mas um poder legal

163
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988, v. 1. São Paulo:
Forense, 1992, p. 285.
164
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 460.
68

exercitável erga omnes. Em conseqüência a administração não


poderá impedir, nem geral nem singularmente, o trânsito de
pessoas de maneira estável, a menos que desafete a via, já que,
de outro modo, se produziria uma transformação da afetação por
meio de uma simples atividade de polícia, isso quer dizer que,
independente do meio através do qual se circula por uma via
pública, o transeunte terá o direito de passagem e de
deslocamento por ela, por constitui esta forma de deslocamento a
manifestação primária e elementar do direito de uso de uma via
afetada.

Ferreira Filho165, afirma que a liberdade de ir e vir “[...] é a


manifestação mais visível da liberdade pessoal, por isso muitas vezes a liberdade
pessoal e identificada com a liberdade de locomoção, com a liberdade física de se
seguir para onde se quiser ir, ou permanecer onde se quiser ficar”.

Bastos166 ao comentar sobre a locomoção, assim se


manifestou:

É pela locomoção que o homem externa um dos aspectos


fundamentais da sua liberdade física. Circular consiste em
deslocar-se de um ponto para outro. Em sentido amplo, contudo,
deve incluir o próprio direito de permanecer.

Vieira167, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, ao


considerar sobre o direito de locomoção num Recurso Especial relativo a
cobrança do pedágio, assim se pronunciou:

[...] Ainda que fosse conhecido o recurso pela violação ao § 1º do


artigo 9º da Lei nº 8987/95, com a redação dada pela Lei nº
9648/99, melhor sorte não teria o recorrente e isso está ebem
demonstrado pelo Ministério Público, em seu parecer (fls.
2011/2022) a qual destaco o seguinte trecho:

“Esse dispositivo, apesar de realmente autorizar o estorvo do


usuário de: uma obra pública cedida ao particular, não

165
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentário a constituição brasileira de 1988. São
Paulo: Saraiva, 1990, p. 40.
166
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários a Constituição do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. 2. Vol., 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 94/95.
167
VIEIRA, Garcia. Voto no Recurso Especial nº 417.804-PR, DJU 10/03/2003.
69

encontraguarida constitucional, razão de sua nulidade e


conseqüência ineficácia. Transcrevo a propósito, as razões
destinadas a demonstrar tal inconstitucionalidade externadas pelo
parecer de fls. 1392/1419, subscrito pelo colega LUIZ ALBERTO
D’AZEVEDO AURVALLE, in verbis:

“a liberdade de locomoção é uma das mais importantes


manifestações da liberdade pessoal, a tal ponto que, muitas
vezes, é identificada como esta. Nesta perspectiva, o constituinte
de 1988 elencou-as entre os direitos e garantias fundamentais
(art. 5, XV). Da mesma forma, o referido direito foi assegurado
pelo Pacto de São José de Costa Rica, convenção aprovada pelo
Congresso Nacional e promulgada pelo Presidente da República
através do Decreto 678 de 02.11.92.

O direito de locomoção, por conseguinte, constitui-se em


verdadeiro direito público subjetivo, traduzindo-se na liberdade de
ir, vir, ficar, parar e estacionar nas vias públicas. José Afonso da
Silva é incisivo, afirmando que se trata de direito exercitável contra
a Administração Pública, de modo que esta deve se abster de
realizar atos tendentes a embaraçá-lo de forma injustificada. Diz o
renomado constitucionalista:

[...]

O constituinte, contudo, não se limitou a assegurar a liberdade de


locomoção entre os direitos fundamentais. A Carta Magna foi
além, proibindo expressamente a Administração Pública “de
estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio
de tributo interestaduais ou intermunicipais, ressalvando a
cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo
poder público” (art. 150, V). O dispositivo retrocitado tutela não só
a liberdade de locomoção, mas o próprio espírito do Estado
Federativo. Manoel Gonçalves Ferreira Filho expõe com exatidão
a finalidade da norma do art. 150, V, in verbis:

‘O Estado Federal, enquanto tal, importa na unidade de um


território e de um povo, o que repercute em unidade econômica. E
inerente ao Estado Federal, e conforme seu espírito, que todos os
componentes de sua dimensão pessoal, que seu povo, portanto,
não encontre embaraços no seu deslocamento pelo território
nacional ou no de seus bens. Na verdade, essa livre circulação é
indispensável para a sobrevivência do Estado Federal.
70

Acertadamente, veda a Constituição que se criem tais embaraços,


estabelecendo-se limitações ao tráfego de pessoas e bens, ainda
que de modo indireto, através de tributos interestaduais ou
intermunicipais. De fato, por meio destes, seria possível a Estados
e Municípios, tornar oneroso esse tráfego, cerceando-o,
conseqüentemente, sempre que se dirigisse para além de seus
limites. Seria possível estabelecer discriminação em detrimento do
tráfego interestadual e intermunicipal.’ (sem grifos no original).

Verifica-se, portanto, que o elemento teleológico da norma é


permitir a integração do povo brasileiro, vedando quaisquer atos
do poder público entre eles a cobrança de tributos que dificultem a
locomoção do cidadão no interior do território nacional. É neste
prisma que deve ser interpretado o permissivo constitucional para
a cobrança de pedágio. Ou seja, a cobrança de pedágio é
perfeitamente legítima desde que não impeça, ou não dificulte, o
tráfego de toda ou parte da população, independentemente, sua
capacidade econômica’.

O parecer diz tudo. Não é razoável que se estabeleça pedágio em


um único caminho de destino a um determinado lugar do território
nacional, pois que tal fato, impedindo o trânsito do cidadão com
um de seus bens (automóvel, caminhão, etc.), viola diretamente
ao princípio federativo.

Está implícito na nossa Constituição Federal, pois, que a cobrança


do pedágio pressupõe a existência de outro caminho onde o
cidadão, possa, de forma gratuita, passar com seus bens.

Assim, como defendido pela doutrina acima especificada,


nenhum constrangimento pode ser imposto ao cidadão, impedindo-lhe ou
dificultando-lhe o exercício do direito fundamental de ir e vir, no interior do
território nacional. É neste sentido que deve ser interpretado a norma de
permissão constitucional para cobrança do pedágio, que será abordado no
próximo item, da necessidade de via alternativa para tal cobrança.

3.6 ANÁLISE DOUTRINÁRIA SOBRE AS RODOVIAS PEDAGIADAS SEM


OPÇÃO DE VIAS ALTERNATIVAS

É pela locomoção que o homem expressa os seus direitos


fundamentais da sua liberdade física, e na visão doutrinária, a exigência do
71

Pedágio sem a devida via alternativa prejudica o direito de locomoção ferindo o


princípio de ir e vir do cidadão.

No entender de Meirelles168:

No caso particular do pedágio de rodovia, exige-se que a estrada


apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta
velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade
de alternativa para o usuário (outra estrada que o conduza
livremente ao mesmo destino), embora em condições menos
vantajosas de tráfego.

Assevera Silva169:

[...] a liberdade de locomoção constitui o cerne da liberdade física


no sistema jurídico e tem como manifestação característica à
liberdade de circulação, isto é, a faculdade de deslocar-se de um
ponto a outro de uma via pública ou afetada ao uso público.

Ainda Silva170, ao ressalvar a cobrança de Pedágio pela


utilização de vias conservadas pelo Poder Público, esclarece “[...] ele está
efetivamente no liminar do conceito de tributo, tudo dependendo de se dar, ou
não, razoável opção aos usuários quanto outra via não sujeita ao pedágio; [...]”.

Wald apud Zanferdini171, assevera que:

Embora os textos legais referentes ao pedágio nenhuma


referência expressa façam às necessidades de alternativas, a
possibilidade de utilização gratuita, de outra via, anteriormente
existente, é cobrança tradicional de cobrança de pedágio em
outras legislações. A respeito esclarece Assis Ribeiro que o
público americano aceitou o princípio de que no custo do
transporte se inclui, também, o custo da estrada, partindo da
premissa da opção entre a auto-estrada paga e a estrada
tradicional gratuita.

168
MEIRELLES, Hely Lopes. Revista dos tribunais. RT nº 430, agosto de 1971, p. 37.
169
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10 ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 232/233.
170
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 596.
171
WALD, Arnold apud ZANFERDINI, Flávia de Almeida Montigelli. Caderno jurídicos de escola
paulista da magistratura. ano 4, nº 16. São Paulo, 2003, p. 71/77.
72

Desta forma, para que a utilização de uma estrada ou


rodovia esteja condicionada a cobrança de Pedágio, faz-se necessário, além do
oferecimento de vantagens ao usuário, a concessão de via alternativa, pois caso
contrário tornar-se-ia compulsória sua utilização.

Assim, a existência de uma via alternativa a rodovia


pedagiada, deve ser propiciar ao usuário a livre escolha entre uma ou outra, não
lhe privando seu deslocamento em função da remuneração – cobrança do
pedágio.

3.7 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL SOBRE AS RODOVIAS PEDAGIADAS SEM


OPÇÃO DE VIAS ALTERNATIVAS

Em relação à necessidade de via alternativa gratuita ao


usuário para legitimidade da cobrança de Pedágio, a teor da jurisprudência, o
Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal da 4ª Região juntamente
com o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim se manifestam:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL


PÚBLICA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO –
LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL –
INTERESSE DA UNIÃO – RECURSO ESPECIAL – FALTA DE
PREQUETIONAMENTO.
- Não se conhece de recurso especial, se o dispositivo legal
supostamente maltratado não foi agitado no acórdão recorrido,
assim como na hipótese de o recorrente não indicar, com
segurança, os dispositivos legais malsinados. Por igual, acontece,
se não for comprovado a divergência pretoriana, nos moldes
exigidos pelo artigo 541, parágrafo único do CPC.
- a cobrança de pedágio somente é lícita se houver estrada
alternativa gratuita.
[...]
(Recurso Especial nº 417.804-PR, 1ª Turma, Relator para o
Acórdão: Ministro Humberto Gomes de Barros. DJU 10/03/2003).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE


SERVIÇO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DA
73

COBRANÇA DE PEDÁGIO. NECESSIDADE DE VIA


ALTERNATIVA. JURISPRIDÊNCIA DA CORTE.
1. Com efeito, na linha da melhor doutrina e da Jurisprudência, é
de essência dos contratos de concessão de construção e
conservação de obras rodoviárias o oferecimento de possibilidade
de acesso à via alternativa para o usuário.
[...]
2. Interpretação dos arts. 7º, III, da Lei nº 8987/95 e 5º, XV, 175, II
e IV, da CF/88.
3. Apelação conhecida e parcialmente provida (TRF 4ª Região.
Apelação em Ação Civil Pública nº 2002.04.01.017045-2/PR, Rel.
Des. Carlos Eduardo Thompson Flores. DJU de 26/01/2005)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE


SERVIÇO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DA
COBRANÇA DE PEDÁGIO. NECESSIDADE DE VIA
ALTERNATIVA. JURISPRUDENCIA DA CORTE.
1. Com efeito, na linha da melhor doutrina e da Jurisprudência, é
de essência dos contratos de concessão de construção e
conservação de obras rodoviárias o oferecimento de possibilidade
de acesso à via alternativa para o usuário.
[...]
2. Interpretação dos arts. 7º, III, da Lei nº 8987/95 e 5º, XV, 175, II
e IV, da CF/88.
Improvimento das apelações dos Réus e das remessas de ofício e
provimento da apelação do MPF (TRF 4ª Região. Apelação em
Ação Civil Pública nº 2000.04.01.000488-9/PR, Rel. Des. Carlos
Eduardo Thompson Flores Lens. DJU de 09/04/2003)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CAUTELAR. PEDÁGIO. VIA


ALTERNATIVA. SUSTAÇÃO DA COBRANÇA.
Presentes os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in
mora”, e de ser deferida a liminar para sustar a cobrança da
exação até que plenamente trafegável a via alternativa. (TRF 4ª
Região. Agravo de Instrumento nº 2002.04.01.054433-9/PR, Rel.
Des. Valdemar Capeletti. DJU de 02/07/2003)

DIREITO CONSTITUCIONAL. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE


PEDÁGIO. NECESSIDADE DE VIA ALTERNATIVA.
ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
74

Não merece guarida tal afirmação, visto que se trata de ação civil
pública que objetiva a proteção de interesses difusos (direito de ir
e vir, assegurado constitucionalmente) e a defesa de direitos
individuais homogêneos (via alternativa). DECISÃO ULTRA ET
EXTRA PETITA. Não resta observado sta hipótese, pois o objeto
principal da decisão não foi diverso do pretendido na exordial. Da
mesma forma, não há como entender que a questão relativa à
capacidade econômica dos usuários da rodovia não tenha sido
suscitada na ação.

LITISPENDÊNCIA. Esta não resta comprovada, pois não há


juntada aos autos de cópia da petição inicial, da ação ajuizada em
Maringá ou cópia da decisão proferida, que comprove serem
idênticos os pedidos. DA INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO
PÚBLICO. Sustentado pela União que não há comprovação de
dano ao erário público, não merece guarida tal argumento, pois
está sendo lesado o direito dos usuários submetidos à cobrança
irregular e, de outro lado, toda a sociedade, que teve o seu direito
de locomoção limitado de forma inconstitucional. NO CASO
PARTICULAR DO PEDÁGIO. Exige-se que a estrada apresente
condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade e
segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa
para o usuário (outra estrada que conduza livremente ao mesmo
destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego. O
ATO NORMATIVO IMPUGNADO está eivado de ilegalidade, visto
que ofende o direito de todos os utendes da BR-369,
independente da sua capacidade econômica. DIREITO DE
RESSARCIMENTO. Os usuários que tiveram os valores cobrados
indevidamente, têm direito ao ressarcimento. Desta forma, os réus
são condenados à devolução dos valores cobrados a título de
pedágio, cabendo aos prejudicados procederem à liquidação e
execução da sentença, na forma do art. 97 do CDC. (TRF 4ª
Região. Apelação Cível nº 2000.04.01.057802-0/PR, Rel. Des.
Antonio Lippmann Junior. DJU de 24/01/2001)

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DEFERIMENTO DE


ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
PEDÁGIO RODOVIAS.
Os requisitos à concessão da antecipação de tutela pleiteada são
expresso em lei, com que estando a decisão guerreada é de ser
mantida, inclusive como forma de prestigiar as relações
processuais. Tratando-se de pedágio, exige-se que a estrada
apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta
75

velocidade) e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário


(outra estrada que conduza livremente ao mesmo destino),
embora em condições menos vantajosas de tráfego. Ausência
desta via alternativa lesa o direito dos usuários submetidos à
cobrança irregular e, de outro lado, o dano de toda a sociedade
que teve o seu direito de locomoção limitado. (TRF 4º Região,
Agravo de Instrumento nº 2000.04.01.102450-1/RS, Relator Juiz
Edgard A Lippmann Junior. DJU 20/12/2000)

MANDADO DE SEURANÇA. COBRANÇA DE PEDÁGIO.


REQUISITOS. AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO, POR PARTE DO
UTENTE, DE ACESSO ALTERNATIVO LIVRE E GRATUITO.
AFRONTA A NORMA CONSTITUCIONAL. ILEGALIDADE E
INCONSTITUCIONALIDADE.
A cobrança de pedágio é legítima desde que estabeleça condição
especial da obra, mais vantajosa para o usuário, e coloque a sua
disposição outra alternativa livre e gratuita. Inobservados estes
requisitos, não se pode tributar algo apenas pelo seu uso. [...]
(TJSC, Apelação em Mandado de Segurança nº 96.007575-5,
Relator Des. Carlos Prudêncio. Decisão 11/03/1997).

Assim, na linha das decisões trazidas pelas Ementas do


Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, é da essência nas cobranças do
Pedágio nas rodovias, o oferecimento de possibilidade de acesso à via alternativa
para o usuário. Pois sem adoção de tal procedimento o administrador público
estaria ferindo os princípios esculpidos nos artigos 5º, XV da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988.
CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como o objetivo investigar, à luz da


Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, legislação, doutrina e
jurisprudência, a possibilidade da cobrança de Pedágio pela utilização de rodovias
conservadas pelo Poder Público, sem que este ofereça outra via alternativa
gratuita.

O Estado, como união de um povo politicamente organizado,


tem por finalidade o interesse comum de toda a sociedade. O Brasil, um Estado
politicamente organizado e democrático, garantiu ao seu povo, dentre outros
direitos, o da liberdade e o da igualdade.

Assim, ao trazer no seu Texto Constitucional o direito de


locomoção como um dos direitos e garantias fundamentais do cidadão residente
dentro do País, manifestou-se pela importância trazida pela liberdade, proibindo
assim a imposição de limitações. Também ao conceituar via pública, o legislador
infraconstitucional tratou-a como bem de uso comum do povo, possibilitando aos
que aqui residem, o direito de usufruírem sem restrições.

No que tange a titularidade do serviço público que pertence


ao Poder Público, esse, com intuito de distribuir suas funções para viabilizar o
desenvolvimento econômico e dar melhor condição aos administrados, com fulcro
no artigo 37 e 175 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
delegou às Empresas Privadas à execução do serviço, dentro das quais está a
conservação das vias pública, permitindo-lhes a cobrança de Pedágio, tudo
autorizado através de lei.

O Constituinte ao permitir a cobrança de pedágio pela


utilização de vias conservadas pelo Poder Público, subjetivamente deixou
implícito proibição de cobrança de referido valor em um único caminho de
deslocamento, pressupondo-se que para cobrança, tenha a existência de outra
via alternativa capaz de conduzi-lo ao mesmo destino. Assim, permitindo a
77

cobrança do pedágio sem a concessão de via alternativa, esbarrou no princípio


consagrado pelos direitos fundamentais do cidadão, que é o da liberdade.

A jurisprudência traz a obrigatoriedade e a necessidade de


via alternativa para que possa ser cobrado o Pedágio pela utilização de vias
públicas, relatando em seu corpo o direito de locomoção, como sendo um direito
fundamental. Do ponto de vista doutrinário, a análise da matéria é um pouco
escassa, pois apesar de ser um assunto de grande importância para a sociedade,
não se tem muitas obras, que tratam especificamente deste tema.

Diante disso, as hipótese inicialmente levantadas pela


pesquisa foram todas confirmadas, haja visto que, ao Estado lhe é permitido a
cobrança de pedágio pelas vias conservadas pelo poder público, sendo sua
incumbência a concessão de via alternativa, pois caso contrário, tal exigência
privaria o direito de locomoção garantido constitucionalmente.

A pesquisa foi de grande valia para a Autora, pois pôde


pesquisar sobre um tema pouco estudado no ramo do direito constitucional, e que
se revela eficiente para proteger os direitos de uma sociedade que vem sendo
aniquilada pelos atos dos governantes. Assim, concluo frisando, que a cobrança
do pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público sem a
concessão de uma via alternativa livre e desonerada fere o direito pátrio da
liberdade de locomoção, traduzido pela liberdade de ir e vir, consagrado pelo
artigo 5º, inciso XV da Constituição Federa de 1988.
78

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