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Resumo "TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO", DE NORBERTO BOBBIO
Resumo "TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO", DE NORBERTO BOBBIO
Afirma, ainda, que, na busca de uma definição do Direito, a norma jurídica, em si, não é
suficiente para defini-lo, sendo, portanto, necessária a perspectiva do ordenamento jurídico
para fazê-lo.
Nesse contexto, dá a sua própria definição de direito, identificando-a com a da própria norma
jurídica, para quem é a norma “cuja execução é garantida por uma sanção externa e
institucionalizada”.
O termo direito, para o autor, na acepção do direito objetivo, indica um tipo de sistema
normativo e não um tipo de norma. Diz respeito, pois, a um dado tipo de ordenamento, cujo
significado geral seria um verdadeiro “conjunto de normas”. Estas, por sua vez, podem ser de
três tipos: as que permitem determinada conduta, as que proíbem e as que obrigam
determinada conduta, donde conclui pela impossibilidade fática de existência de um
ordenamento jurídico composto por uma norma apenas.
Ressalta, também, o autor, que a complexidade do ordenamento, não exclui a sua unidade,
que, segundo a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, proposta por
Kelsen, é alcançada através da chamada “norma fundamental”, ou seja, aquela suprema, que
não depende de nenhuma norma superior, e sobre a qual repousa toda a unidade do
ordenamento.
Relativamente à validade das normas jurídicas, Bobbio considera válida a norma que pertence
a um ordenamento, concluindo que uma norma é válida quando puder ser reinserida, não
importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental.
Aludindo à relação entre o Direito e a força, o autor informa que a definição do Direito não
coincide com a de justiça. A norma fundamental está na base do direito como ele é (o Direito
positivo), não do Direito como deveria ser (Direito justo). O Direito seria, então, a expressão
dos mais fortes, não dos mais justos. A força, nesse sentido, é instrumento para realização do
Direito.
Neste capítulo, o autor afirma que, além de uma unidade, o ordenamento jurídico deverá
representar também um sistema. E sistema seria uma totalidade ordenada, um conjunto de
entes entre os quais existe uma certa ordem.
Há três significados para sistema. A primeira delas entende que um dado ordenamento
jurídico é sistema enquanto todas as suas normas jurídicas são deriváveis de alguns princípios
gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico.
O terceiro significado de sistema é, aos olhos do autor, o mais interessante, pois estabelece a
necessidade de, no ordenamento jurídico, inexistirem normas incompatíveis. Essa existência é
denominada de antinomias. E o Direito não tolera antinomias.
A antinomia jurídica pode ser definida como aquela situação que se verifica entre duas normas
incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade.
São três as regras fundamentais para a solução das antinomias: o critério cronológico, o
hierárquico e o da especialidade.
O critério cronológico é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece
a norma posterior.
O critério hierárquico é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a
hierarquicamente superior.
Por fim, o critério da especialidade é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma
geral e uma especial, prevalece a segunda.
O autor conclui que nenhum dos três critérios pode resolver o problema da antinomia entre
duas normas que são, simultaneamente, contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais.
A fim de resolver este problema, o autor não acredita na existência de um quarto critério, mas
sugere a utilização do critério da forma, que consistiria em estabelecer uma graduação de
prevalência entre as três formas da norma jurídica (imperativas, proibitivas e permissivas).
No que diz respeito à eventual ocorrência de conflito dos três critérios propostos (antinomia
de segundo grau), o autor sugere que:
a) no conflito entre os critérios hierárquico e cronológico, prevalecerá o primeiro;
Por completude, entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma
norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente
“lacuna”, a completude seria exatamente a falta de lacunas. Tecnicamente, diz-se que um
ordenamento é completo quando jamais se verifica o caso de que a ele não se podem
demonstrar pertencentes nem uma certa norma, nem a norma contraditória.
Dito de outra maneira, a incompletude consiste no fato de que o sistema não compreende
nem a norma que proíbe um certo comportamento, nem a norma que o permite.
Salienta, ainda, o nexo existente entre a coerência e a completude está em que a coerência a
coerência significa a exclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as
normas que se contradizem, ao passo, que, a completude, significa a exclusão de toda a
situação na qual não pertençam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem.
Nesse diapasão, conclui que a coerência não é condição necessária para o ordenamento
jurídico, podendo mesmo admitir-se ordenamentos em que haja a convivência de antinomias.
A fim de alcançar a completude, Bobbio nos dá notícia de dois métodos, quais sejam, a hetero-
integração e a auto-integração.
a) a analogia
Bobbio prefere o segundo método, segundo ele, mais pertinente ao ordenamento jurídico
italiano.
Bobbio afirma que, a fim de completar o estudo sobre o ordenamento jurídico, cabe analisá-lo
do ponto de vista exterior, haja vista que, todas as considerações alinhavadas até então
trataram do ponto de vista do interior do ordenamento jurídico.
Relacionamentos típicos de coordenação são aqueles que têm lugar entre Estados soberanos e
dão origem àquele particular regime jurídico, próprio do relacionamento entre entes que
estão no mesmo plano, que é o regime pactuário, ou seja, o regime no qual as regras de
coexistência são o produto de uma autolimitação recíproca.
a) exclusão total
b) inclusão total
Exclusão total significa que os âmbitos de validade de dois ordenamentos são delimitados de
maneira a não se sobreporem um ao outro em nenhuma das suas partes.
Inclusão total significa que um dos dois ordenamentos tem um âmbito de validade
compreendido totalmente no do outro.
Exclusão parcial e inclusão parcial significa que dois ordenamentos têm uma parte em comum
e uma parte não-comum.
Num terceiro ponto de vista, isto é, tomando como base a validade que um determinado
ordenamento atribui às regras de outros ordenamentos com os quais entra em contato, os
relacionamentos entre os ordenamentos podem ser de:
a) indiferença;
b) recusa;
c) absorção;