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DILCEU ANTONIO LORENZET

DIREITO TRIBUTÁRIO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA SOBRE COMBUSTÍVEIS

UNIVERSIDADE DE CUIABÁ - UNIC CUIABÁ-MT

2007

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DILCEU ANTONIO LORENZET

DIREITO TRIBUTÁRIO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA SOBRE COMBUSTÍVEIS

Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Cuiabá - UNIC, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em direito, sob orientação dos professores Miron Fernandes Dias e Loremberg Alves)

UNIVERSIDADE DE CUIABÁ - UNIC CUIABÁ-MT

2007

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APRECIAÇÃO

Agradecimentos Especiais:

A Deus, meu refugio espiritual, aos familiares pela compreensão e apoio e dedicação para a realização deste trabalho, e em todos os momentos da minha vida.

5

Dize-nos, pois, que te parece: é licito pagar tributo a César ou não? Jesus, porem, conhecendo a sua malícia, disse: Por que me experimentais, hipócritas? Mostrai me a moeda do tributo. E eles lhe apresentaram um dinheiro. E ele disse lhes: De quem é essa esfinge e essa inscrição? Disseram lhe eles: De César. Então ele lhes disse: Daí pois a César o que é de César e a Deus, o que é de Deus.(Mc 12.13-17;Lc 20.20-26)

6

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

08

CAPÍTULO I

ORIGEM DO DIREITO TRIBUTÁRIO

11

1.1. Historia do Direito Tributário

11

1.2. O Sistema Trbutário Brasileiro

13

1.3. Denominação do Direito Tributário

14

1.4. Conceito de Tributo

15

1.5. Dos Princípios Constitucionais Tributários

16

1.6. Espécies de Tributos

17

1.7. Fontes do Direito Tributário

18

1.7.1. Fontes Formais Primarias

20

1.7.2 Fontes Formais Secundarias

20

1.8. Fases do Imposto Unico

22

CAPÍTULO II

EMBASAMENTO TEÓRICO

27

2.1. Impostos Sobre Circulacao de Mercadorias e Servicos - ICMS

27

2.2. Fato Gerador

28

2.3. Hipóteses de incidência

29

2.4. Base de Cálculo

29

2.4.1. Funções da Base de Cálculo

31

7

CAPÍTULO III

A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA 3.1. Legislação Tributária de uma Forma Resumida aplicáveis aos

36

Combustíveis

36

3.2.Procedimentos e andamentos utilizados para a aplicação da

legislação tributária aos combustíveis em nosso caso específico ao

óleo diesel

37

CAPÍTULO IV

DEMONSTRAÇÃO DOS CÁLCULOS DOS IMPOSTOS

INCIDENTES SOBRE OS COMBUSTÍVEIS

40

4.1.Planilha de Cálculos dos Impostos Incidentes nos Combustíveis,

especificamente neste caso para óleo diesel

40

CONSIDERAÇÕES FINAIS

53

BIBLIOGRAFIA

57

8

INTRODUÇÃO

A realidade dos tempos contemporâneos apresenta novos desafios à sociedade a todo instante, e em diversos aspectos, político, social, e econômico, que são enfrentados por toda a população, levando em consideração a significativa importância que acompanham a arrecadação de tributos, e o poder que sua existência proporciona, tendo em vista o enorme montante de recursos que gera aos cofres públicos, o que torna a atividade de administração destes recursos um tanto quanto atrativa para muitos dos políticos em busca deste poder. Os altos preços dos combustíveis no Brasil e especialmente no Estado do Mato Grosso, fazem com que o consumidor final persiga de unhas e dentes” melhores preços. Tratando-se de uma parcela muito alta relativa a impostos que são aplicados sobre os combustíveis, a diferença no preço com os impostos devidos e sem os impostos devidos é muito atrativa, sendo usada como forma de incentivo para que alguns procurem mecanismos ilegais para ter um custo menor e um lucro maior. Diante de tal situação é que se vislumbra a possibilidade de um estudo aprofundado da tributação aplicada, e de apontar interpretações errôneas indevidamente aplicadas possibilitando a todos os interessados na administração do assunto, a programar mudanças considerando que a redução dos impostos, possa não ser uma perda, mais um ganho para todos, inclusive para o Estado e até para o meio ambiente. A abordagem do presente tema, tem entre outras a finalidade de demonstrar a capacidade que o contribuinte tem fiscalizar tais exigências, e ainda a aplicação da tutela jurisdicional quanto as exigências

9

dos entes tributantes em relação à elevada carga tributária cobrada em

determinados casos.

A corroborar com o estudo realizado ressalta se a pesquisa

realizada pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, onde relata

que através de estudos realizados, no ano de 2007, “os Brasileiros

trabalharão até o dia 26 de Maio, só para pagar Tributos exigidos pelo

governo Federal, Estadual, e Municipal”, ou seja 146 dias trabalhados terão

como única finalidade encher os cofres públicos.

A tributação incidente sobre

rendimentos (salários, honorários, etc.), é formada principalmente pelo Imposto de Renda Pessoa Física, pela contribuição previdenciária (INSS, previdências oficiais) e pelas contribuições sindicais. Além disso o cidadão paga o tributo sobre o consumo já inclusa nos preços de produtos e serviços ( PIS, COFINS, ICMS, IPI, ISS etc.), e também

tributação sobre o patrimônio ( IPTU, IPVA, ITCMD, ITBI, ITR). Arca ainda

com outras tributações, como taxas

(limpeza pública, coleta de lixo, emissão de documentos) e contribuições ( iluminação pública, )

1

Ainda neste mesmo estudo, conclui-se que esse aumento foi

gradativo e constante ano após ano, e que “hoje se trabalha o dobro do que

se trabalhava na década de 70 para pagar tributação”. Diante do fato de que

em menos de 40 anos somos obrigados a trabalhar o dobro para arcar com

os custos tributários, como ficará a situação dos contribuintes nos próximos

1 MARQUES, Carlos José. O imposto do Trabalho. Disponível em: www.ibpt.com.br/imprensas/ imprensas.viw.php?imprensa. Acesso em 20.06.2007.

10

40 ou 80 anos, e tomando por base esse estudo, conclui - se que em menos de um século os contribuintes serão obrigados a trabalhar exclusivamente para arcar com a carga tributária que será então exigida.

11

CAPITULO I

ORIGEM DO DIREITO TRIBUTÁRIO

1.1. Historia do Direito Tributário

Os Tributos tiveram origem desde a época primitiva, quando os povos para assegurarem a sua permanência em suas comunidades contribuíam com seu próprio trabalho, construindo paliçada com a finalidade de proteger suas aldeias contra ataques de adversários e de animais ferozes, no entanto nas tribos primitivas não existia um distanciamento considerável entre os lideres e os povos até surgir o estado pré civilizacional, momento em que formaram – se dois “tipos” de povos, os nômades e os sedentários. Os povos sedentários cresceram em número maior que os povos nômades e tornaram se mais resistentes aos ataques dos povos nômades, e esse crescimento foi distanciando os lideres naturais das tribos, aliados aos mais inteligentes e experientes e detentores de maior conhecimento de sobrevivência, passaram a entender que seu domínio sobre o povo era natural, e consideravam se predestinados a governar a classe inferior como uma dádiva divina, e que por isso deveriam ser

12

servidos pelo povo, daí surgiu a teoria do poder que prevalece até os dias de hoje. 2

Ives Granda da Silva Martins em sua obra Uma Teoria do Tributo, alenta que a tributação nunca foi o tema predileto dos historiadores, mesmo nos estudos que buscavam explicações para os fenômenos como A historia Universal, A cidade Antiga entre outros, a maior preocupação era descrever os fatos e aventuras do homem sem dar maior relevância ao tema tributos, e afirma a autora que o tributo é o principal instrumento de poder e domínio, pois é ele que mantêm os detentores do poder no poder, nem mesmo os economistas deram muita importância à matéria do impacto econômico- tributários das guerras. 3 E desta maneira à medida que as cidades-estados tornavam

se impérios, enfatizavam cada vez mais as pessoas a terem seus direitos suprimidos, transformando se dia após dia em uma classe mais desprivilegiadas, distanciado-os cada vez mais do conhecimento, da cultura

e educação, onde seus únicos direitos eram honrar seus governantes e servi- los.

Nos tempos antigos fica clara a falta de preocupação dos governantes com a legalidade dos tributos, onde os reis, imperadores, faraós, governantes em geral, sempre retiravam da sociedade o que achavam que fosse necessário e suficiente para manter o poder e suas

regalias, e as normas existentes, estavam sempre direcionadas em proteger

o direito deles a exigir de seu povo a submissão, sem preocupação com a

função dos tributos arrecadados. Em determinada época a maioria tributaria foi substituída por serviços obrigatórios, isso ocorreu no início da Idade Média, onde os

2 MARTINS, Ives Granda da Silva. Uma teoria do tributo. 2ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 83. 3 MARTINS, Ives Granda da Silva, op.,cit.p.84.

13

principais tributos eram sobre a circulação de mercadorias vindas de outros espaços geográficos, onde também tributavam se os rendimentos, já considera-se que a incidência clássica sobre os três fatos geradores básicos, circulação de bens e serviços, patrimônio, e renda se deu no fim da Idade Média. 4

Em busca do crescimento pelo irreversível crescimento impositivo, o estado chega aos tempos modernos, passando a exigir os tributos em moedas e não mais em espécie como era na Idade Media, e ainda que defendidas com mais arbitrariedade do que legalidade pelos detentores do poder, devido ao então vigente sistema monárquico, passou- se a tributar artigos de luxo, como também as produções industriais, onde as próprias corporações que ganharam forcas neste período, passaram a ter sua performance como objeto de tributação, onde a exagerada carga tributaria acabou desembocando em guerras e revoluções que determinam os modelos de constitucionalismo moderno, o inglês, o americano e o francês. 5

1.2. O Sistema Tributário Brasileiro

O atual sistema tributário brasileiro encontra suas primeiras delimitações no relatório do anteprojeto da emenda Constitucional “B”, no ano de 1965, que sofreu influencias diversas como a dos governantes, doutrinadores, industriais e demais classes interessadas, sofrendo ligeiras alterações até a promulgação da Emenda Constitucional nº. 18, que

4 MARTINS, Ives Granda da Silva, op.,cit. p.179. 5 Ibidem. p.182.

14

formulou o sistema tributário de modo radical e inovador com novos

conceitos doutrinários. 6

Que veio a ser consolidado com a instituição do Código

Tributário Nacional CTN, Lei N.º 5.172 em 25 de outubro de 1966.

Quanto a Constituição Federal de 1988, dedica aos princípios gerais do

sistema tributário os artigos 145 a 149, que fazem parte do Titulo VI Da

Tributação e do Orçamento.

1.3. Denominação do Direito Tributário

Trata se de uma disciplina que faz parte do Direito Público,

de natureza obrigacional, ficando rotulado de ”ramo” do Direito das

Obrigações, diante disso conclui-se que o pagamento de um tributo é o

cumprimento de um dever Jurídico, o que por si só não significa que o pólo

passivo, “contribuinte” representado pelas pessoas físicas e jurídicas, deve

pagar o tributo sem ter o direito de questionar o fundamento jurídico pelo

pólo ativo, também conhecido como “Fisco”, pessoa jurídica de direito

público interno, isto é, União, Estados, Municípios e o Distrito Federal. 7

Partindo da visão de que a relação de tributação não e simples

relação de poder, e sim o exercício da soberania do estado, conclui-se de

que se trata de uma relação jurídica, tendo em vista que a instituição de um

tributo devera ser realizada mediante lei, e até mesmo as modificações a

que essas normas se submetem são obrigadas a respeitar determinadas

regras.

Cria-se a relação caracterizadora do imperativo tributacional, em que o

6 MARTINS, Ives Granda da Silva, op.cit. p.85. 7 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.62.

15

credor (fisco) avança em direção ao patrimônio do devedor (contribuinte) de maneira compulsória a fim de carrear para seu cofres valores denominados de tributos. 8

Entretanto, a única forma de se furtar de uma invasão ao

patrimônio do devedor, é se o tributo apresenta-se ilegítimo, fora dos

parâmetros da Constituição Federal, o que poderá ensejar a provocação

jurisdicional para que proceda a correção da antijuricidade. 9

1.4. Conceito de Tributo

A função principal da lei, não é a de conceituar, e sim

estabelecer regras de comportamento, no entanto, o legislador diante das

controvérsias doutrinaria, forçou se a definir que tributo é toda prestação

pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela possa exprimir, que

não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante

atividade administrativa plenamente vinculada10 , conforme preceitua o art.

3 ° da Lei n. 5.172 de 25 de Outubro de 1966, Código Tributário Nacional.

Para a Constituição Federal de 1988, cuida-se de estabelecer

prestações em dinheiro exigidas compulsoriamente, pelos entes políticos,

de quem revele capacidade contributiva que se relacione direta ou

8 SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos do direito. 8ª ed. São Paulo: Alaúde, 2003, p.19. 9 Idem. p.19.

Constituição da República Federativa,

Código, Código de Processo Civil, Índice Alfabético Remissivo e Legislação Complementar. Organizado por Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2006.p.237.

10 BRASIL, Lei n. 5.172 de 25 de Outubro de 1966. In:

16

indiretamente a atividade estatal especifica, com vistas à obtenção de

recurso para o financiamento geral do Estado, com ou sem promessa de

devolução.

1.5. Dos Princípios Constitucionais Tributários

Como em todas as áreas pertencentes ao direito, que são

asseguradas por diversos princípios, consequentemente não seria diferente

no direito tributário, que também é tutelado por diversos princípios

norteadores da aplicação do direito, dos quais são utilizados com maior

freqüência os seguintes princípios: Princípio da Legalidade, Princípio da

Anterioridade Tributaria, Princípio da Irretroatividade Tributaria, Princípio

da Igualdade e Isonomia Tributaria e o Princípio da Não-Cumulatividade a

respeito do qual teceremos alguns comentários.

O Princípio da Não-Cumulatividade, conforme prevê o próprio

texto da Constituição Federal refere se a três impostos, ICMS, IPI, e

Impostos Residuais da União dispostos em seus artigos 155, $ 2.I; art. $ 3,

II; e 154, I.

Conforme explica o professor Eduardo Moraes de Sabbag,

para entendermos melhor a essência deste principio, é prudente analisa lo

à luz do ICMS. Dessa forma, será possível iniciar a compreensão do

instituto, sendo o princípio ora estudado demasiado teórico e de intrincada

assimilação.

Sabe-se que o ICMS e um imposto plurifasico. A circulação de mercadorias pode ser fato gerador do indigitado gravame e, se o for, a incidência ocorrera em cada fase mercantil. Se imaginemos as inúmeras fases que intermedeiam o “produtor” e o “consumidor final”,

17

esperaremos contar com um mecanismo que evite a sobreposição de incidências. Assim, o ICMS, ocorre uma espécie de compensação descritiva ou conceitual, por meio de um creditamento contábil de valores referentes às operações de entrada de produtos, em face dos lançamentos contábeis de débitos, gerados pelas operações de saída de bens. 11

A incidência do imposto ocorre sobre o valor agregado ou

acrescido em cada operação, e não sobre o valor total, proibindo-se a

“tributação em cascata” (sobreposição de incidência), em razão do

princípio da não cumulatividade. E visível no principio ora estudado um

mecanismo de contenção, na tentativa de evitar uma cumulatividade. 12

1.6. Espécies de Tributos

Ao se abordar o tema espécies de tributos é de suma

importância para aplicação em um caso concreto, conseguir identificar, de

que espécie se trata, até mesmo por que cada uma corresponde a um regime

jurídico próprio dessa maneira fica clara a necessidade de se descriminar as

diversas espécies tributarias existentes.

Em virtude de que a União não pode criar dois impostos com o

mesmo fato gerador e base de cálculo, nem duas contribuições com o

mesmo fato gerador e base de cálculo, mas não há óbice constitucional a

que seja criada contribuição social com fato gerador idêntico a de imposto

já existente. Indispensável, pois, surgindo uma exação, conseguir-se saber

11 SABBAG, Eduardo de Moraes. op., cit. p.45. 12 Ibidem. p.45.

18

com segurança se cuida de um novo imposto ou de uma nova

contribuição. 13

Conforme prevê o artigo 145 da Carta Magna, que diz que

impostos, taxas e contribuições de melhoria não arrola taxativamente

todas as espécies de tributos, que abrangem, ainda, o empréstimo

compulsório e as contribuições especiais (sociais, de intervenção no

domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou

econômicas) conforme os artigos 148 e 149 da CF/88.

1.7. Fontes do Direito Tributário

As fontes para Luciano Amaro são modos de expressão do

direito, onde no sistema de direito escrito, como o nosso, a fonte básica do

direito é a lei, em sentido lato (abrangendo a lei constitucional, as leis

complementares, as leis ordinárias etc.).” A expressão “fonte de direito”

retrata o ponto originário de onde provem à norma jurídica, isto é, as

formas reveladoras do direito. Dessa forma, “fonte do direito” é o lugar

onde nasce uma regra jurídica ainda não existente.

Para Ruy Barbosa Nogueira, em sua obra Curso de Direito Tributário, existem fonte reais e fontes formais

do Direito Tributário. De acordo

com o eminente mestre, “as fontes reais se constituem dos suportes fáticos das imposições tributarias”,

sendo a subjacência sobre que incide

a tributação, afinal, a própria riqueza ou complexo dos bens

13 PULSEN, Leandro. Constituição e código tributário a luz da doutrina e jurisprudência. 9º ed. ESMEFE, Porto Alegre, 2007, p.31.

19

enquanto relacionados com as pessoas, que, depois de serem discriminadas na lei tributaria (patrimônio, renda, transferências), passam a constituir os “fatos geradores dos tributos”. São também chamadas na doutrina de tributáveis. Já as fontes formais, “também chamadas de formas de expressão do direito, sendo os modos de exteriorização do direito, os atos normativos pelos quais o Direito cria corpo e nasce para o mundo jurídico”. 14

Como já é previsto, o direito tributário encontra se

submetido e amparado pela Constituição Federal, e também é ela que

determina todos os contornos que irão ter cada peça integrante do sistema

tributário, como definir a competência para criar, cobrar ou delegar os

tributos, e também o processo produtivo das normas jurídico tributaria

como a lei complementar e a lei ordinária.

Dessa forma diante da premissa de que a constituição federal é

semirígida, e as mudanças no sistema tributário, são admitidas desde que

modificada por meio de emenda constitucional, observando o processo

previsto para sua elaboração, como redefinição de certo tributo ou do ente

tributante.

No entanto cabe a lei complementar desenvolver e como o

próprio nome já diz complementar uma norma constitucional, como dispor

sobre conflitos, regulamentar as limitações constitucionais do poder de

tributar, que dependem de aprovação por maioria absoluta de votos da

Câmara de Deputados e Senado Federal, conforme dispõem o artigo 69 da

14 SABBAG, Eduardo de Moraes. op. cit. p.113.

20

Constituição. Diversa das leis ordinárias ou simplesmente leis, que como regra tem a finalidade de criar o tributo. Ainda ao tratar das fontes formais do direito tributário, para facilitar a compreensão, alguns doutrinadores preferem atendendo o disposto no artigo 96 Código Tributário Nacional - CTN, sob o rótulo de legislação tributaria, as fontes formais do direito tributário correspondem ao conjunto de normas no Direito Tributário, sob o rotulo de “legislação tributaria”. Restringem-se à dogmática do Direito. Podendo ser definidas como “primarias” ou “secundarias”.

1.7.1.Fontes Formais Primarias

Dispostas pelo artigo 96 do CTN são as Leis em sentido amplo: Constituição Federal, Emendas, Leis Ordinárias, Complementares, Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos, Resoluções do Senado e Convênios interestaduais do ICMS, Tratados e Convenções Internacionais, Decretos.

1.7.2.

Complementares.

Fontes

Formais

Secundarias,

Subsidiarias

ou

Normas

Um das fontes do Direito Tributário, a qual será objeto de grandes comentários neste trabalho, trata-se dos Convênios, que para tanto e necessário um estudo mais aprofundado. Previsto pelo CTN em seu dispositivo 199, à União, os Estados e os Municípios poderão celebrar convênios para a execução de suas leis, serviços ou decisões, e poderão prestar uns aos outros assistência, que seja para fiscalização dos tributos ou permuta de. Enfim dispõe sobre

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matéria da administração tributaria (arrecadação, fiscalização). Entre os

mais importantes convênios fiscais, destacam-se os Convênios do ICMS.

É imperioso destacar que, consoante

o principio da legalidade e tributária (art. 150, I da CF 88 e art. 97 do CTN), que preside toda obrigação tributaria principal (art. 113, § 1., do CTN), os decretos e os convênios interestaduais do ICMS, embora sejam fontes principais, não podem instituir ou majorar tributos, definir

a hipótese de incidência da

obrigação tributaria principal, estipular o sujeito passivo, fixar alíquotas do tributo e a base de calculo, cominar penalidades,

estabelecer as hipóteses de exclusão e extinção de créditos tributários e, por fim, enumerar as circunstancias de suspensão da sua exigibilidade.

Tal mister compete à lei, em caráter

exclusivo, à luz do Principio da Estrita Legalidade ou Tipicidade Fechada, que disciplina a taxatividade dos elementos componentes da reserva legal. 15

A Constituição da Republica estabelece no art. 155, § 2°, XII,

“g”, que cabe à lei complementar regulamentar a forma como, mediante

deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e

benefícios fiscais em matéria de ICMS serão concedidos e revogados. Essa

é a Lei Complementar n°. 24/75, que ainda vigora, dispondo, em seu art.

15 SABBAG, Eduardo de Moraes. op. cit. p.128.

22

4°, que ao Poder Executivo de cada unidade da Federação caberá, por decreto, ratificar ou não o convenio do ICM. 16 Para que, os Estados e o Distrito Federal, concedam isenções de ICMS, devem, previamente, firmar entre si convênios, celebrados no Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ órgão com representantes de cada Estado e do Distrito Federal, indicados pelos respectivos chefes do Executivo. Os convênios surgem, sim com o decreto legislativo por “decreto” do Governador, como vem acontecendo, mas por meio de decreto legislativo baixado pela respectiva Assembléia Legislativa ou, no caso do Distrito Federal, por sua Câmara Legislativa.

1.8. Fase do Imposto Único

Tomando como base o princípio que norteia o ordenamento jurídico, tendo em vista a supremacia da Constituição Federal em relação a todas as leis, inclusive as leis especiais como o Código Tributário Brasileiro, sendo que este não entrou em vigor juntamente com a publicação da Constituição Federal de 1988, mas no 1º dia do quinto mês seguinte ao da promulgação (1º de março de 1989), mantido até então, o da Constituição Federal de 1967, com redação dada pela emenda nº.1, de 1969 pelas posteriores, conforme dispôs o artigo 34 do ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT.

O caráter normativo da Constituição Federal obriga a todos, incluindo o próprio legislador e os juizes, sendo que estes sobre o juramento de fazer cumprir a constituição, tem de aplica-la em detrimento

16 SABBAG, Eduardo de Moraes. op., cit. p.114

23

da lei, quando entre seus textos houver conflitos que vem a ser o Controle

de Constitucionalidade.

É certo que o controle de constitucionalidade focaliza o

surgimento de um novo diploma legislativo para a verificação de sua

compatibilidade com a respectiva ordem social, contudo, pode ocorrer que

a alteração da situação fática faça com que a inovação legislativa passe a se

tornar inconstitucional a partir de determinado momento.

No que tange a tributação sobre combustíveis e lubrificantes,

destaca - se que passou a existir no ordenamento jurídico brasileiro, com a

promulgação do Decreto lei nº. 2.615, de 21/09/1940, que estabeleceu o “o

imposto único sobre combustíveis e lubrificantes líquidos minerais,

importados e produzidos no país”. 17 O que para a época não parecia ser de

efeito negativo, tendo em vista que por mais de sessenta anos, a união

centrou sua tributação em várias cobranças de “impostos únicos”, como por

exemplo o imposto único sobre os minerais, serviços de comunicação,

transportes, energia elétrica e os combustíveis e lubrificantes, desta forma

nenhum outro tributo incidia,e se encontravam sujeitos tão-somente à

incidência do imposto único, que apesar do nome resultava em uma sutil

tributação em cascata, uma situação onde uma distribuidora de combustível

efetuasse uma venda a uma empresa transportadora, que, por sua vez,

realizasse transporte de minerais para uma montadora de veículos, ter-se-ia

a seguinte incidência tributária.

Pela venda do combustível, seria devido o imposto único sobre combustíveis, pela prestação do serviço de transporte, seria cobrado

17 BRASIL, Decreto Lei nº. 2.615, de 21 de Setembro de 1940. Ementa: Cria imposto único federal sobre os combustíveis e lubrificantes líquidos minerais, importados e produzidos no país. Disponível em:

24

o imposto único sobre transporte, sobre a venda do minério, incidiria o imposto único sobre minerais, e, quando da venda do veículo por parte da montadora, seria devido o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias (ICM). 18

Na tentativa de encontrar uma solução racional em relação a

tributação sobre circulação e tributação o legislador constituinte em 1988,

incluiu todos os produtos que eram tributados com o imposto único, no

campo de incidência do ICMS, tendo em vista que este foi instituído de

forma não cumulativa, sem incidência do referido sistema em cascata. No

entanto surgiu a disputa de interesses por parte dos diversos Estados

Federativos, mas ficou “acordado” que a tributação sobre energia elétrica e

combustíveis seria devida tão-somente ao Estado de destino, o teor do texto

constitucional (art. 155, §2º, X, b) dava margem a interpretação diversa,

visto que determinava a não-incidência do ICMS em relação a operações

que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes,

combustíveis líquidos e gasosos, e energia elétrica, trazendo diversos

questionamentos sobre a incidência do ICMS, em operações interestaduais

relativas a combustíveis, que só veio a ser pacificada com o advento da lei

complementar nº. 87/96, conhecida por lei Kandir, ao estabelecer que o

ICMS não incidiria nas operações interestaduais com combustíveis,

lubrificantes e energia elétrica, na verdade estabelecia que, nas operações

interestaduais com estes produtos, o ICMS seria devido tão-somente ao

Estado de destino, e na tentativa de recuperar se das significativas perdas

18 ROJAHN, Mauren. Petrobrás defende menos impostos sobre combustíveis. Disponível em:

25

que os Estados vinham sofrendo, instituíram uma forma de garantia em

relação ao ICMS incidente sobre o combustível, através da substituição

tributária, onde cobrava-se antecipadamente da Petrobrás, todo o ICMS

que se imaginava que seria devido pelas operações a serem praticadas

posteriormente, que os transferia para seus adquirentes até chegar ao

consumidor final. 19

Apesar de toda a sistemática da situação, era constitucional, no

entanto os Estados buscando evitar perdas adotaram o hábito de cobrar

antecipadamente o ICMS sobre o maior valor de venda de combustíveis

constatado dentro de seu território, e se alguém praticasse um preço inferior

a este estaria indiretamente pagando mais impostos do que deveria. Que

desencadeou uma busca dos contribuintes por via judicial, a restituição do

ICMS relativo à diferença entre o preço presumido e o preço relativamente

ocorrido, os Estados, por meio do CONFAZ, firmaram o Convênio de

ICMS 13/97, que estabelece não ser cabível restituição do ICMS quando a

operação subseqüente à cobrança do imposto se realizar com valor inferior

ao presumido.

A carga tributária incidente sobre os combustíveis contribui para a sonegação fiscal e a adulteração do produto. Foi o que afirmou (25/06) o Diretor de Abastecimento da Petrobrás, Rogério Manso da Costa Reis, que participa de audiência pública na CPI dos combustíveis. Ele defendeu a rediscussão dos impostos sobre o setor no âmbito da Reforma Tributária. Segundo Reis, o preço do petróleo nas refinarias é similar em todo o mundo. A diferença no preço

19 ROJAHN, Mauren. Petrobrás defende menos impostos sobre combustíveis. Disponível

26

final do produto estaria na carga tributária, que é alta na Europa; baixa nos Estados Unidos; e intermediária no Brasil. 20

Em virtude dessa situação que foi interposta a Ação Declaratória

de Inconstitucionalidade (ADIN nº1851/AL), perante o Supremo Tribunal

Federal, tendo sido por este deferida Medida Cautelar suspendendo a

eficácia do mencionado Convênio. Que através da promulgação da Emenda

Constitucional nº. 33, de 11/12/2001, voltouse às origens, em relação à

tributação sobre combustíveis, visto que, dentre as alterações efetuadas, por

esta Emenda, em relação ao teor original do texto constitucional, encontra-

se a que prevê a competência da lei complementar para definir os

combustíveis e lubrificantes sobre os quais o ICMS incidirá uma única

vez. 211

20 ROJAHN, Mauren. Petrobrás defende menos impostos sobre combustíveis. Disponível

21 Ibidem.

27

CAPITULO II

EMBASAMENTO TEÓRICO

2.1. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS

Imposto que já era cobrado na constituição anterior, conhecido como imposto sobre venda e consignação - IVC, desde sua criação é de competência estadual, com o advento da Constituição Federal de 1988, sofreu uma significativa modificação, com a Emenda n.18, de 1965, quando tornou se não cumulativo, teve seu âmbito ampliado passando abranger também as prestações de serviços e transporte interestadual intermunicipal e de comunicação, que foi reforçado pela lei complementar 87/96, que substituiu o Decreto - Lei nº. 406/68 e convenio com ICMS nº. 66/88. 22

A primordial função do tributo é de caráter fiscal, sendo fonte significativa de receita para os Estados e o Distrito Federal, embora exerça Função extra fiscal, que segundo o ilustre doutrinador Hugo de Brito Machado, em sua obra Curso de Direito Tributário, “essa pratica é desaconselhável, em virtude das praticas fraudulentas que o tratamento diferenciado pode estimular”. 23 O artigo 153 parágrafo 2º da Constituição Federal de 1988 admite a hipótese de seletividade em relação à essencialidade das mercadorias e serviços, estabelecendo assim o uso da função extra fiscal,

22 SABBAG, Eduardo de Moraes. op., cit. p.328.

28

que em contrapartida estabelece intensas limitações como atribuir ao Senado Federal a competência para estabelecer as alíquotas mínimas e máximas aplicáveis nas operações internas. 24

2.2 Fato Gerador

Para o nascimento de uma obrigação tributária principal, é aquela cuja ocorrência tem aptidão dada por lei, o fato gerador do ICMS é descrito pela própria Constituição Federal, ou seja, a circulação de mercadorias ou prestações de serviços interestadual, ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior25 . Diante da narrativa acima descrita, deduz-se que o fato gerador nada mais é do que a ocorrência da hipótese de incidência, a sua concretização fática no mundo real, para o Código Tributário Nacional, o fato gerador é a situação definida em lei como necessária e suficiente, se analisarmos o fato gerador no direito em geral, constatamos que não se trata de um termo especifico do direito tributário, tendo em vista que todos os âmbitos do direito possuem seus próprios fatos jurídicos. Em relação ao fato gerador e a competência tributária, é relevante que se tenha sempre a idéia da partinha da competência tributária, sendo que na descrição do fato gerador do tributo o legislador às vezes invade área atribuída a pessoa jurídica diferente daquela à qual é órgão. 26 Atendendo o disposto pela Carta Magna, a Lei Complementar 87 de 13.09.1996, surgiu para estabelecer normas gerais sobre ICMS, em

23 MACHADO, Hugo de Brito. op.,cit. p.347.

24 ibidem. p.353.

25 BRASIL, Constituição da República Federativa. Disponível em: http://www.presidencia.gov.br/ccivil_

03/Constituicao/Constituicao67.htm. Acesso em 08/05/2007.

26 MACHADO, Hugo de Brito. op.,cit. p.355.

29

cumprimento ao disposto pela Constituição Federal, assim artigo 2º da referida lei.

2.3. Hipóteses de Incidência

provável mas não demonstrada, uma suposição admissível. Surge no pensamento científico após a recolha de dados observados e na conseqüência da necessidade de explicação dos fenômenos associados a esses dados” 27 . A hipótese de incidência tributária decorre do momento abstrato previsto em lei, onde o legislador define os fotos possíveis de gerarem o nascimento do episódio jurídico tributário. Em relação ao Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviço ICMS, as hipóteses de incidências estão previstas no artigo 2º na Lei Complementar 87/1996, e quanto ao caso em estudo combustíveis e lubrificantes e derivados de petróleo o § 2º, deste dispositivo, define como hipótese de incidência a entrada destes no território adquirente, que também é o estado arrecadador.

Para

a

língua

portuguesa,

uma

hipótese

é

uma

2.4. Base de Calculo

A base de cálculo do ICMS, é definida pela maioria dos doutrinadores como regra geral, como o valor da operação relativa a circulação de mercadorias, ou o preço do serviço respectivo, embora a Lei Complementar estabeleça várias normas para situações específicas.

27 HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.p.989.

30

É a base de cálculo que dá a dimensão da materialidade do

tributo, nesse sentido, Geraldo Ataliba define como sendo:

A perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência que a lei qualifica, com a finalidade de fixar critérios para determinação, em cada obrigação tributária concreta, do quantum debeatur. 28

Inclui se na base de cálculo as despesas recebidas do

adquirente ou a este debatida, bem como os descontos condicionais a estes

concedidos, ou seja, aqueles em que a efetivação depende de um evento

futuro e incerto, mas não se incluem os descontos incondicionais que são

que se efetiva no momento da operação, pois eles não integram o valor da

operação, a qualificação do Tributo é feita pela base de cálculo e pela

alíquota sobre ela aplicada.

Dessa maneira nos casos em que não possua indicação do

valor da operação ou preço do serviço a base de cálculo será:

1- o preço corrente da mercadoria ou similar no mercado atacadista, no

local da operação ou na região se existentes o primeiro;

2- o valor corrente do serviço no local da operação. 29

Ainda pela Lei Complementar 87/96, integram a base de

cálculo do ICMS o valor do Frete, cobrado por outro estabelecimento da

mesma empresa interdependente, que exerça os níveis normais de preço do

Serviço de Transporte.

28 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6ª ed. 7ª tir. São Paulo: Malheiros, 2005,

p.108.

29 MACHADO, Hugo de Brito. op. cit. p.368.

31

Quanto a base de calculo do ICMS sobre combustíveis, lubrificantes e derivados de petróleo, a legislação estabeleceu será o preço maximo de venda (ou único de venda) a varejo, fixado pelo fabricante, pelo importador ou pela autoridade competente, ou, na falta deste preço, o valor da operação de varejo praticada, incluído os valores correspondente a frete, carreto, seguro, impostos, e outros encargos transferíveis ao varejista, acrescidos ao valor resultante da aplicação de percentual de margem de lucro fixados pela lei, em cada caso (art.28 da Lei paulista 6.374/1989). 30

2.4.1. Funções da Base de Cálculo

A base de cálculo possuí duas funções:

a) quantificar a prestação do sujeito passivo, devida no momento em que nasce o tributo, com a ocorrência no mundo fenomênico, ou seja, mundo em que vivemos do fato imponível; b) afirmar, ou seja, ratificar a natureza jurídica do tributo. Fica clara a que a função da base de cálculo é primordial para a identificação jurídica do tributo e é necessário que tenha harmonia com a hipótese de incidência tributária, tendo em vista que o que diferencia um tributo de outro é a análise comparada da hipótese de incidência juntamente com a base de cálculo, dessa forma que poderá classificar se estamos diante de uma taxa, contribuição de melhoria ou um imposto. Essa relação de causa e efeito é o que também definirá o (quantum deabetur), ou seja, qual será o valor que o contribuinte deverá recolher aos cofres públicos. Diante disso, o ilustre doutrinador Roque Antonio Carrazza, em sua obra ICMS, 11ª edição, tece considerações a respeito das

30 CARAZZA, Roque Antônio. ICMS. 11ª ed. São Paulo: PC Editora , 2006, p.249.

32

conseqüências que trazem a manipulação a base de cálculo do tributo, que

acaba fatalmente alterando a regra-matriz constitucional, de acordo com ele

a mudança da base de cálculo possível do tributo fatalmente acabará por se

instituir exação diversa aquela que a pessoa política é competente para criar

nos termos da Constituição. 31

Assim, descaracterizada a base de cálculo descaracterizado

também estará o tributo. E que embora a Constituição não aponte

expressamente a base de cálculo do ICMS, ela implicitamente dá diretrizes

acerca do assunto que não podem ser ignoradas, e no mínimo deverá

guardar referibilidade com a prestação realizada sob pena de

desvirtuamento do tributo, inaceitável pelo Direito Positivo, ferindo

inclusive o estatuto do contribuinte. 32

Para maior clareza deste assunto, é necessário que seja frisado

que a competência tributária que a Constituição Federal delega aos entes

políticos não podem ser suprimidas, nem anuladas e nem mesmo

aumentadas por meio de lei Complementar o que alude o artigo 146 da

Carta Magna.

31 CARAZZA, Roque Antônio. op. cit. p.255. 32 Idem, ibidem, p.257.

146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

33

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. 33

Toda Lei Complementar que vier a “dispor sobre conflitos de

competência subordina-se a constituição e a seus grandes princípios, ou

seja, a Lei Complementar não tem prerrogativas para Buscar nela própria

fundamentos de validade, e deverá respeitar a pirâmide jurídica, onde

prevalece as normas constitucionais.

Para Carrazza, emendas constitucionais, positivamente não

podem credenciar Lei Complementar a “dar ordens” as pessoas políticas

restringindo lhes o pleno desfrute dos direitos que a Constituição lhes

outorgou para instituir e arrecadar tributos de sua competência. Desse

modo, segue se que a lei complementar não pode ter seus contornos

modificados pela lei complementar. 34

33 BRASIL, Constituição da República Federativa.op.cit. p 74. 34 CARAZZA, Roque Antônio. op. cit. p. 260.

34

2.5.Alíquota

E o critério legal que permite discernir a quantia devida a titulo

de tributo, quando conjunta à base de cálculo, geralmente expressa em

percentagem (%), que encontra - se submetida à ao princípio da estrita

legalidade, ou seja, devera ser fixada por meio de lei.

Ao se tratar do ICMS, no entanto, as entidades tributantes não

possuem total liberdade para disciplinar o assunto, como determina o artigo

155, parágrafo 2º, Inciso V da Constituição Federal.

V - e facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflitos específicos que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros. 35

Dessa forma faltara fundamento de validade a lei local que

desconsiderar esses percentuais, deixando claro também que a Constituição

estabelece uma limitação a competência estadual e distrital para tributar por

meio do ICMS, que poderá ser regulada por meio da resolução do Senado.

35 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil.op.cit. p.74.

35

CAPITULO III

A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA APLICADA AOS COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES

3.1 Legislação Tributária de uma Forma Resumida aplicáveis aos

combustíveis.

1. Lei n°. 9.478, de 06 de Agosto de 1997 36 . Dispõe sobre a política

energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo,

institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional

do Petróleo. Instituiu a Petrobrás S.A Petróleo Brasileiro como agente

regulador.

2. Lei Complementar n°. 87/96, 37 Dispõe sobre o imposto dos Estados e do

Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e

sobre prestação de serviços de transportes.

3. Lei Complementar n°102/2000 38 . Da competência aos Estados e ao

36 BRASIL. Lei n°. 9.478, de 06 de Agosto de 1997. Política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil/leis/L9478.htm. Acesso em

28.07.2007.

Constituição da República

Federativa, Código Tributário Nacional, Código de Processo Civil, Índice Alfabético Remissivo e Legislação Complementar. Organizado por Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2006. 38 BRASIL, Lei Complementar 102 de 11 de julho de 2000. Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/LCP/Lcp102.htm. Acesso em 28.06.2007.

37 BRASIL, Lei Complementar 87 de 13 de setembro de 1996. In:

36

Distrito Federal de instituir a cobrança do ICMS no momento da entrada dos combustíveis no Estado ou Distrito Federal.

4. Convênio ICMS 03/99 39 , dispõe sobre o regime de substituição tributária

nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, e outros produtos dispõe sobre o regime de substituição tributária.

5. Lei n°. 9.718 de 27/11/99 40 , substituição tributária do PIS (Programa de

Integração Social) pela refinaria.

6. Lei n°. 9.990 de 21/07/00 41 , substituição tributária do COFINS (Contribuição para Financiamento Social) pela refinaria.

7. Lei nº. 10.336 de 19 de Dezembro de 2001. 42 Instituiu a Cide Combustíveis, Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de gasolina e suas correntes, diesel e suas correntes, querosene de aviação e outros querosenes, óleos combustíveis (fuel-oil), gás liquefeito de petróleo (GLP), inclusive o derivado de gás natural e de nafta, e álcool etílico combustível.

39 BRASIL, Convênio ICMS 03 de 16 Abril de 1999. O regime de substituição tributária nas

operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, e outros produtos. Disponível em: http://www.sef.rj.gov.br/legislacao/tributaria/convenios_ajustes_protocolos/confaz/convenios/1999. Acesso em 27/06/2007.

40 BRASIL, Lei 9.718 de 27 de novembro de 1998. In:

Código Tributário Nacional, Código de Processo Civil, Índice Alfabético Remissivo e Legislação Complementar. Organizado por Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2006. 41 BRASIL, Lei 9.990 de 21 de julho de 2000. Atividades relativas ao monopólio do petróleo. Disponível em http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Leis/Ant2001/lei999000. Acesso em 29.06.2007

Constituição da República Federativa,

42 BRASIL, Lei nº. 10.336 de 19 de Dezembro de 2001. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível (Cide). Disponível em: http://www.receita.fazenda.gov.br/ Legislacao/Leis/2001/lei10336.htm. Acesso em 29.06.2007.

37

8. Convênio 139 de 19 de Dezembro de 2001, 43 estabelece a forma de cálculo da Margem de Valor Agregado para operações com gasolina, diesel, querosene de avião e gás liquefeito de petróleo.

3.2. Procedimentos e andamentos utilizados para a aplicação da legislação tributária aos combustíveis em nosso caso específico ao óleo diesel.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, em reuniões ordinárias realizadas periodicamente com um representante de cada estado, embasados pelos artigos 102 e 199 do Código Tributário Nacional CTN, Lei 5.172/66, e artigos 6º ao 10º, da lei 87/1996, celebram convênios, relativos a percentuais de margem de valor agregado para as operações de combustíveis e lubrificantes e derivados de petróleo, que os Estados que se utilizam da margem do valor agregado MVA, deverão utilizar a partir desta data. MVA/SP (Margem Valor Agregado) utilizada pelo Estado de São Paulo, no nosso exemplo trata-se de percentual aprovados em reuniões denominadas de ATO COTEPE, onde mensalmente se reunidos os representantes dos Estados aprovam a MVA, que após isso este ato é publicado no DOU de 12/07/06, de acordo com o convênio ICMS 62/06 anexo II, de 45,09% (quarenta e cinco vírgula zero nove) por cento.

43 BRASIL, Convênio 139 de 19 de dezembro de 2001. Estabelece a forma de cálculo da margem de valor agregado para as operações com gasolina, diesel, querosene de aviação e gás liquefeito de petróleo. Disponível em: http://www.sef.rj.gov.br/legislacao/tributaria/ convenios_ ajustes_protocolos/confaz/convenios/2001/139.shtml. Acesso em 29.06.2007.

38

O Secretário Executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária, conforme disposto nos Convênios ICMS 139/2001 de dezembro de 2001, e 100/2002 de agosto de 2002, publica no Diário Oficial da União DOU o ato COTEPE, aos Estados que optaram pela PMPF, divulgando tabela constando o novo preço em reais da PMPF, que deverão utilizar a partir desta data nas operações de combustíveis. O andamento deste trabalho será limitado aos impostos incidentes sobre o produto óleo diesel na circulação deste produto do Estado de São Paulo para o Estado de Mato Grosso, bem como a posterior distribuição e revenda deste produto, para tanto se torna importante conhecer mecanismos e abreviaturas que são utilizadas. Preço Refinaria se trata do preço divulgado pela PETROBRÁS

Petróleo Brasileiro S.A, que divulga o preço a ser praticado para cada cidade onde existir base de carregamento, e os preços tem variações de acordo com a distância, utilização de dutos e alíquota do ICMS praticada pelo Estado do local da operação. O preço utilizado no exemplo a seguir no valor de R$ 1.3688 (um real e trinta e seis centavos e oitenta e oito décimos de centavos) que foi publicado site da Petrobras na data de 05 de Marco de

2007. 44

PMPF (Preço Médio Ponderado a Consumidor Final) a Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso faz levantamento de preços em todas as cidades dos preços praticados e deste levantamento faz a média destes preços em percentual proporcionalmente ao volume vendido em cada cidade, de mão desta média e em caso desta média detectar aumento do preço, em reunião da CONFAZ divulga o novo valor a ser praticado a partir da data de aprovação. A PMPF em questão foi publicada

44 PETROBRÁS, Petróleo Brasileiro S.A. Tabela preço refinaria óleo diesel. Publicada em 05 de março de 2007.Disponível em: www.petrobras.gov.br/ cadastroprivativo/. Acesso em 24.04.07.

39

pelo ATO COTEP/PMPF n°. 5, de 09 de março de 2007, publicado no DOU de 09/03/2007. ATO COTEPE - Comissão Técnica Permanente do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - COTEPE/ICMS, com sede no Distrito Federal, tem por finalidade realizar os trabalhos relacionados com a política e a administração do ICMS, visando ao estabelecimento de medidas uniformes e harmônicas no tratamento do referido imposto em todo o território nacional, bem como desincumbir-se de outros encargos atribuídos pelo Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ. SCANC Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis, destinado à apuração e demonstração dos valores de repasse, dedução, ressarcimento e complemento do ICMS incidente nas operações interestaduais, com combustível derivado de petróleo, em que o imposto tenha sido retido anteriormente, e com álcool etílico anídro combustível - AEAC, cuja operação tenha ocorrido com deferimento ou suspensão do imposto. Aprovado pelo ATO COTEPE/ICMS N°. 47 DE 17 DE DEZEMBRO DE 2003. Obrigatoriamente o contribuinte do ICMS deve se cadastrar a este programa no modulo CONTRIBUINTE, na unidade federada de seu domicilio fiscal. O contribuinte em nosso caso a Distribuidora, após o cadastro junto ao órgão competente, a ela fica disponibilizado via internet os anexos, os quais deverão ser preenchidos uma para cada tipo de operação, de forma que no final de cada mês, automaticamente fica apurado os impostos devido pelo contribuinte.

40

CAPITULO IV

DEMONSTRAÇÃO DOS CÁLCULOS DOS IMPOSTOS INCIDENTES SOBRE OS COMBUSTÍVEIS

A partir desta etapa do presente trabalho, será demonstrada com base em planilhas de cálculos, uma das formula usadas para apuração de impostos e até mesmo o preço de venda a serem praticado pelas refinarias para com as distribuidoras e destas para os postos revendedores e grandes consumidores. Os cálculos que iniciamos a demonstração na tabela abaixo, são relativo ao produto diesel, o qual no nosso exemplo é adquirido na refinaria da cidade de Paulínia, Estado de São Paulo, por uma Distribuidora estabelecida no Estado de Mato-Grosso, a qual fará distribuição para os postos revendedores e demais grandes consumidores estabelecidos dentro do Estado de Mato-Grosso.

4.1. Planilha de Cálculos dos Impostos Incidentes nos Combustíveis, especificamente neste caso para Óleo Diesel.

Primeiramente os cálculos serão em relação ao cálculo do PIS, COFINS e da CIDE, de uma forma explicativa, sabendo que estes impostos compõem, são somados ao preço de refinaria do óleo diesel. O preço refinaria é divulgado pela Petróleo Brasileira Petrobras em site, o qual é previamente calculado e divulgado o seu valor, já incluso os imposto PIS, COFINS e CIDE.

41

A legislação em relação a este impostos é praticamente auto

explicativa, para tanto, passamos a citar os artigos e incisos que

demonstram como deve ser os cálculos, senão vejamos:

Lei nº. 9.990, de 21 de Julho de 2000.

Art. 4 o As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/Pasep e para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, devidas pelas refinarias de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas:" "II dois inteiros e vinte e três centésimos por cento e dez inteiros e vinte e nove centésimos por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel;" 45

A formula mais pratica para o cálculo por dentro do imposto

PIS, é diminuir de 100, 2,23 que é igual a 97,77 que dividido por 100 nos

dará o fator de 0,9777 pelo qual se deverá dividir o preço do produto assim

se chegara a base de calculo do PIS.

Para se chegar a base de cálculo do imposto COFINS, se adota

o mesmo critério, diminuir de 100, 10,29 que é igual a 89,71, que divido

por 100 temos o fator 0,8971 pelo qual se deverá dividir o preço do

produto, assim chegando a base de cálculo para este imposto.

Instrução Normativa SRF nº 422, de 17 de maio de 2004.

45 BRASIL, Lei 9.990 de 21 de julho de 2000. op.cit.

42

Art. 10. As alíquotas máximas da Cide-Combustíveis são as seguintes:

II R$ 70,00 por m 3 , no caso de diesel; 46

Vale lembrar que no caso da CIDE, como a legislação traz a

informação de R$ 70,00 por m3, e os nossos cálculos são em litros, o valor

a ser considerado e de R$ 0,0700 (zero sete centavos) por litro.

O preço do produto utilizado para demonstração dos cálculos

abaixo é o de R$ 1,1419 (um real quatorze centavos e dezenove décimos de

centavos).

 

QUADRO PIS/COFINS/CIDE

 
   

Base do Calculo por dentro

Valor do

   

Imposto/Fator

Alíquotas

Imposto

Preço produto

Preço Refinaria

PIS (0,9777)

2,23%

1.1680

0,0260

   

COFINS (0,8971)

10,29%

1.2729

0,1309

   

CIDE

70,00 por m3

 

0,0700

   

Total

   

0,2269

1.1419

1,3688

Fonte: BRASIL, Lei 9.718 de 27 de novembro de 1998.op.,cit. Fonte: BRASIL, Lei 9.990 de 21 de julho de 2000. op., cit. Fonte: BRASIL, Lei nº. 10.336 de 19 dezembro de 2001.op.,cit.

Após a demonstração de cálculos dos impostos federais,

passaremos, tendo como base o preço refinaria para se dar continuidade a

apuração dos impostos de competência dos Estados.

A forma mais adequada encontrada para melhor demonstrar a

apuração dos impostos cobrados pelos estados foi a de se utilizar de

planilhas, e de acordo com as etapas da circulação do produto no mercado,

feito o calculo para cada uma delas conforme a seguir:

46 BRASIL, Instrução Normativa nº 422 de 17 de maio de 2007.Ementa: incidência não-cumulativa da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social na forma estabelecida pela Lei nº 10.833, de 2003. Disponível em: http://www.portaltributario.com.br/legislacao/insrf404.htm. Acesso em 28.06.2007.

43

 

QUADRO ALÍQUOTAS

 

Ato COTEPE - ICMS Nº. 05/07, de 09/03/2007 Vigência 16/03/2007

Por litro

1 M.V.A/SP

45,08%

P.M.P.F / SP

1,9858

 

B.C

1,9858

2 M.V.A/MT

49,69%

P.M.P.F / MT

2,0489

 

B.C

2,0489

3 ALQ.MT

17%

 

ALQ.ICMS SP

12%

 

Fonte: Convênio 139 de 19 de dezembro de 2001. op.,cit. Fonte: Ato COTEP nº. 05 de 09 de março de 2007.

Para facilitar a compreensão, as linhas serão numeradas no lado esquerdo da planilha, assim temos:

Na linha de nº. 1, a MVA/SP, Margem do Valor a ser Agregada para o cálculo do ICMS, que no exemplo é o percentual de 45,09%, aprovadas pelo convênio ICMS 62/06 47 e publicado no DOU de 12/07/2006, que será aplicada sobre o preço do Diesel da refinaria. Na mesma linha temos o Preço Médio Ponderado, ou seja, PMPF/SP, que nada mais é do que a aplicação do 45,09% sobre o preço refinaria de acordo com cálculo já demonstrado e transformado em R$ 1,9858 (um real e noventa e oito centavos e cinqüenta e oito décimos de centavos). Na linha nº. 2, temos a MVA/MT, que nada mais é que o percentual encontrado a partir da divisão do valor da PMPF/MT também demonstrada nesta linha, pelo preço refinaria do Diesel. Na linha nº. 3, as alíquotas adotadas por cada Unidade de Federação de acordo com a legislação vigente em cada Estado distinto. A alíquota de 12% para SP e 17% para MT.

47 BRASIL, Convênio ICMS nº. 62 de 12 julho de 2006. Relativo a percentuais de margem de valor agregado para as operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo. Disponível em: http://www.sef.rj.gov.br/legislacao/tributaria/convenios_ajustes_protocolos/confaz/

44

Óleo diesel Paulínia-SP/Cuiabá-MT.

1.0

BASE DE CÁLCULO ICMS ORIGEM-SP

Por litro

Diferença

4

1.1

PREÇO REFINARIA

= 1,3688

1,3688

 
 

PERCENTUAL P/ BASE CÁLC. DO

     

5

1.2

ICMS PRÓPRIO e ALIQUOTA

÷ 88%

12%

*

 

BASE P/ CÁLCULO DO ICMS PRÓPRIO

     

6

1.3

C/ALIQUOTA INCLUSA

= 1,5555

7

1.4

ICMS PRÓPRIO

= 0,1867

0,1643

0,0224

OBS: No calculo do Icms cujo resultado é 0,1867 vem da aplicação da alíquota de

13.64%, e não de 12%.

Fonte: PETROBRÁS, Petróleo Brasileiro S.A. Tabela preço refinaria óleo diesel. Publicada em 05 de março de 2007.op.,cit.

Na linha nº. 4, trata-se do preço de refinaria onde já estão inclusos todos os impostos e contribuições Federais, preço que é divulgado pela Petrobrás, de acordo com o já informado. Na linha nº. 5, refere-se ao cálculo para inclusão do valor do ICMS na base de calculo do próprio ICMS, se utilizado do seguinte cálculo, que é a divisão do preço refinaria por 88 e o resultado desta divisão dividido por 100 que é igual a R$ 1.5555 (um real cinqüenta e cinco centavos e cinqüenta e cinco décimos de centavos), integrando assim na base de cálculo do ICMS para o Estado de SP, mais R$ 0,1867 (dezoito centavos e sessenta e sete décimos de centavos). Na linha nº. 6, encontra-se a base de cálculo do ICMS próprio, refere à operação de venda dentro do Estado de SP a uma Distribuidora que tenha matriz ou filial em um dos pontos de carregamento da Refinaria, ou seja, valor que a refinaria deverá recolher aos cofres do Estado de SP, a base de cálculo de R$ 1,5555 (um real e cinqüenta e cinco centavos e cinqüenta e cinco décimos de centavos).

45

Na linha nº. 7, tem-se o valor do ICMS, em que a refinaria devera recolher para o Estado de SP, e estes valores já estarão incluso no preço nas fases seguintes no valor de R$ 0,1867 (dezoito centavos e sessenta e sete décimos de centavos).

2.0

BASE CÁLCULO ICMS SP / M.V.A =

45,08%

 

Por Litro

8

2.1

PREÇO REFINARIA

=

1,3688

9

2.2

PERCENTUAL MVA SP

X

45,08%

10

2.3

BASE CÁLCULO SEM ALÍQUOTA ICMS/SP

=

1,9858

11

2.4

ALÍQUOTA ICMS/SP

X

12%

12

2.5

ICMS SUBSTITUIÇÃO ESTADO SP

=

0,2383

13

2.6

ICMS PRÓPRIO

-

0,1867

14

2.7

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

=

0,0516

Fonte: PETROBRÁS, Petróleo Brasileiro S.A. Tabela preço refinaria óleo diesel. Publicada em 05 de março de 2007.op.,cit.

Fonte: Convênio 139 de 19 de dezembro de 2001. op.,cit.

Na linha nº. 8, novamente temos o preço de refinaria, mas a partir desta fase temos que levar em conta que o produto já está em poder da Distribuidora, então o preço de refinaria nos servirá de base para cálculo desta nova fase. Na linha nº. 9, 10 e 11, as demais informações, já comentadas anteriormente, para se chegar à base de cálculo do ICMS substituição tributária que onde a refinaria será substituta tributária da Distribuidora, e que por sua vez a Distribuidora poderá vender o produto no próprio Estado de SP, ou para outros Estados, em nosso caso como veremos a seguir a venda será para o Estado de MT. Na linha nº. 12, aqui denominada de ICMS substituição Estado de SP é obtida com aplicação da alíquota de SP, de 12% sobre a MVA/SP, que é de R$ 1,9858 (um real e noventa e oito centavos e cinqüenta e oito décimos de centavos), o resultado deste valor é o ICMS total devido para o Estado de SP, que é de R$ 0,2383 (vinte e três centavos e oitenta e três décimos de centavos).

46

Na linha n° 13, refere-se ao valor do ICMS próprio, resultado encontrado na linha n° 7 cálculos acima no valor de R$ 0,1867 (dezoito centavos e sessenta e sete décimos de centavos), o qual será diminuído do resultado encontrado na linha de n° 12. Na linha n° 14, enfim o valor do ICMS substituição tributaria obrigação da Refinaria como substituta tributária em repassar ao Estado de SP, todo imposto devido, não importando se o produto foi distribuído no Estado ou fora do Estado. Para se encontrar o valor do ICMS substituição tributária será com a subtração do valor da linha n° 13 da do valor da linha n° 12, que e de R$ 0,0516 (cinco centavos e dezesseis décimos de centavos). Com estas informações verificamos que em duas fases de apuração ficou recolhido ao Estado de SP, todo o imposto devido, não importando se o produto foi distribuído no Estado ou fora do Estado. A tabela a seguir terá como base a destinação do produto, em nosso óleo diesel, sendo adquirido por uma Distribuidora do Estado de Mato Grosso, e que este produto logicamente será distribuído dentro do território Mato-grossense.

3.0

BASE CÁLCULO ICMS - MT / M.V.A =

49,69%

 

15

3.1

PREÇO REFINARIA

=

1,3688

16

3.2

PERCENTUAL M.V.A MT

x

49,69%

 

BASE CÁLCULO SEM ALÍQUOTA ICMS

   

17

3.3

MT

=

2,0489

18

3.4

ALÍQUOTA ICMS-MT

x

17%

 

ICMS TOTAL MT SEM SUBTRACAO ICMS

   

19

3.5

SUBSTITUIDO

=

0,3483

20

3.6

ICMS SUBSTITUIÇÃO ESTADO DE SP

-

0,2383

21

3.7

ICMS COMPLEMENTAR

=

0,1100

Fonte: PETROBRÁS, Petróleo Brasileiro S.A. Tabela preço refinaria óleo diesel. Publicada em 05 de março de 2007.op.,cit.

Fonte: Convênio 139 de 19 de dezembro de 2001. op.,cit.

Na linha n° 15, voltamos a utilizar para os cálculos, novamente o preço de refinaria com base para os cálculos seguintes desta fase.

47

Na linha n° 16, o percentual da MVA/MT Margem do Valor Agregado do Estado de Mato Grosso, que e de 49,69% (quarenta e nove, vírgula sessenta e nove por cento). Na linha n° 17, apresenta-se o resultado após ser agregada a margem, o qual passa ser a base de cálculo para apurar o valor do ICMS para MT, e esta base denominada pelo Estado do Mato Grosso de PMPF, no valor de R$ 2.0489 (dois reais quatro centavos e oitenta e nove décimos de centavos). Na linha n° 18 temos a alíquota adotada pelo Estado do Mato Grosso sobre circulação de mercadorias, no caso, óleo diesel de 17% (dezessete por cento). Na linha n°. 19, o resultado da aplicação da alíquota sobre a PMPF/MT no valor de R$ 0,3483 (trinta e quatro centavos e oitenta e três décimos de centavos), dos quais graças ao principio da não-cumulatividade do ICMS, deste valor será deduzido os valores já pagos nas fases anteriores.

Na linha n° 20 e 21, na ordem, o valor do ICMS substituição tributaria devido ao Estado de São Paulo, seguindo-se do valor de R$ 0,1100 (onze centavos), a este denominado de ICMS COMPLEMENTAR, resultado da subtração de 0,2383 (vinte e três centavos e oitenta e três décimos de centavos) de 0,3483 (trinta e quatro centavos e oitenta e três décimos de centavos), valor este que a Distribuidora será por sua vez, substituta tributária do ICMS pelo Estado de Mato Grosso em todas as fases seguintes, desde que o produto seja distribuído dentro do Estado de Mato Grosso. O ICMS complementar será apurado pela Distribuidora por intermédio de lançamentos em sua escrita fiscal e juntamente com a utilização do programa integrado chamado de SCANC, o qual disponibiliza varias planilhas de lançamentos denominadas de anexos,

48

sendo estes anexos utilizados de acordo com tipos de operações realizadas entre Refinaria Distribuidora, Distribuidora para Distribuidora no mesmo Estado, Distribuidora para Distribuidora em outro Estado, Distribuidora para Revendedor ou Grande Consumidor no Estado e Distribuidora para Revendedor ou Grande Consumidor para outro Estado. O SCANC programa homologado pelo CONFAZ Conselho Fazendário Nacional tem condão de integrar a informações sobre toda a movimentação de combustíveis realizadas pela Refinaria e Distribuidoras e automaticamente gera os arquivos informando os valores a serem recolhidos. Levantado o valor, este devera ser pago ate o décimo dia do mês seguinte às operações realizadas, mediante DAR modelo1, código da receita 1821, elaborado pela própria Distribuidora. Nesta fase de nosso trabalho ficam concluídos os cálculos do impostos e contribuições incidentes sobre os combustíveis acima demonstrados, sendo, PIS, COFINS, CIDE, ICMS nas varias fases, mas continuaremos com mais uma tabela pratica, a qual auxilia a se chegar ao preço de custo do produto, que em nosso caso e o óleo diesel. Alem de se chegar ao preço de custo do óleo diesel temos o intuito de demonstrar por esta tabela a excessiva carga tributária, por quais os combustíveis são sujeitos em nosso país.

4.0

 

COMPOSIÇÃO DE PREÇOS POR LITRO

 

Impostos

22

4.1

PRECO DO PRODUTO

=

1,1419

%

23

4.2

PIS

+

0,0260

2,28%

24

4.3

COFINS

+

0,1309

11,46%

25

4.4

CIDE

+

0,0700

6,13%

26

4.5

CUSTO REFINARIA

=

1,3688

19,87%

25

4.6

ICMS PROPRIO

+

0,1867

13,64%

27

4.7

ICMS SUSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

+

0,0516

3,77%

28

4.8

CUSTO DO DIESEL EM PAULINIA/SP

=

1,6071

17,41%

29

4.9

ICMS COMPLEMENTAR

+

0,1100

6,85%

30

4.7

TAXA ARMAZENAGEM

+

0.0084

 

31

4.8

FRETE TRANSFERÊNCIA

+

0,1250

 

32

4.9

CUSTO FINAL CUIABÁ MT

=

1,8505

6,85%

49

33

4.7

MARGEM DE DISTRIBUIÇÃO

+ 0,0400

 

34

4.8

CUSTO FINANCEIRO PRAZO 10 DIAS.

+ 0,0159

 

35

4.9

PRECO DE VENDA

= 1,9064

44,13%

Fonte: PETROBRÁS, Petróleo Brasileiro S.A. Tabela preço refinaria óleo diesel. Publicada em 05 de março de 2007.op.,cit.

5.0

 

PREÇOS SEM BISINDEM E SEM BI-TRIBUTAÇÃO

Correto

Indevido

Diferença

 

36 5.1

PRECO DO PRODUTO

=

1.1419

   
 

37 5.2

PIS

+

0,0260

   
 

38 5.3

COFINS

+

0,1309

   
 

39 5.4

CIDE

+

0,0700

   
 

40 5.5

CUSTO REFINARIA

=

1,3688

   
 

41 5.6

ICMS P/SP (12% preço do produto s/impostos federais 1,1419)

+

0,1370

0,1867

0,0497

   

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÀRIA ( MVA/SP 1,9858

       

42 5.7

menos impostos federais de 0,2269 igual a base de 1,7589)

+

0,0741

0,0516

(0,0225)

 

43 5.8

CUSTO DO DIESEL EM PAULINIA/SP

=

1,5799

1,6071

 
   

ICMS COMPLEMENTAR (PMPF/MT 2,0489 menos os

       

44 5.9

impostos federais de 0,2269 igual a base de 1,8220)

+

0,0986

0,1100

0,0114

 

45 5.7

TAXA ARMAZENAGEM

+

0.0084

0.0084

 
 

46 5.8

FRETE TRANSFERÊNCIA

+

0,1250

0,1250

 
 

47 5.9

CUSTO FINAL CUIABÁ MT

=

1,8119

1,8505

 
 

48 5.7

MARGEM DE DISTRIBUIÇÃO

+

0,0400

0,0400

 
 

49 5.8

CUSTO FINANCEIRO PRAZO 10 DIAS

+

0,0159

0,0159

 
 

50 5.9

PRECO DE VENDA

=

1,8678

1,9064

0,0386

Fonte: PETROBRÁS, Petróleo Brasileiro S.A. Tabela preço refinaria óleo diesel. Publicada em 05 de março de 2007.op.,cit.

OBS: (O resultado encontrado de R$ 0,0386 é o valor cobrado indevidamente por litro de

óleo diesel, se multiplicado por 140.000.000 de litro vendido por mês no Estado de Mato Grosso se

chega ao valor de R$ 5.404.000,00 (cinco milhões e quatrocentos e quatro mil reais) mês).

OBS: (O resultado da diferença de preço praticado pelo revendedor um posto x, e o preço

estipulado pela PMPF, é de R$ 0,0225, se multiplicado por 140.000.000 de litros vendidos por mês

no Estado de Mato Grosso se chega ao valor de R$ 3.150.000,00 (três milhões cento e cinqüenta mil

reais).

O preço encontrado no calculo da tabela nº. 4 acima, se trata do preço que a Distribuidora poderá praticar no mercado, distribuindo a postos revendedores, a grandes consumidores que podem ser transportadoras o fazendas agropecuárias, a indústrias e a revendedores retalhistas, os chamados TRRs.

50

Para uma demonstração adequada de toda esta viagem tributária em que os combustíveis passam ate chegar ao consumidor final, e que não podemos deixar de comentar o que ainda falta para o produto chegar ate o consumidor final. Com o preço de venda após passo a passo demonstrados na planilha anterior nas linhas de n°. 22 a 28 e que a Distribuidora disponibilizara o produto no mercado. Tendo em mão a que preço o produto chega ao mercado, tomamos para a continuidade de nosso estudo o principal ramo do mercado de combustíveis que e o de posto revendedor. Por sua vez o Posto Revendedor adquire o produto na Distribuidora e inclui no preço de bomba, frete da Distribuidora ate o Posto, todos os custos fixos, variáveis, e entre outros, Imposto de Renda sobre o lucro, Contribuição Social sobre o Lucro e INSS.

Nesta fase o óleo diesel não mais terá tributação parte do Estado, ou seja, todo o ICMS já foi recolhido no sistema de substituição tributária que com base na PMPF, a distribuidora reteve como substituta tributária nos termos do Convênio 03/99.

6.0

 

COMPOSIÇÃO DE PREÇOS

 

PMPF

51

6.1

PRECO DE VENDA DISTRIBUIDORA

=

1.9064

52

6.2

FRETE ENTREGA

+

0,0100

53

6.3

MARGEM DE REVENDA DO POSTO

+

0,1100

54

6.4

PRECO DE VENDA DO POSTO NA BOMBA

=

2,0264

2,0489

Fonte: BRASIL, Convênio ICMS nº. 62 de 12 julho de 2006. op.,cit.

OBS: (O resultado da diferença de preço praticado pelo revendedor um posto x, e o preço estipulado pela PMPF, é de R$ 0,0225, se multiplicado por 140.000.000 de litros vendidos por mês no Estado de Mato Grosso se chega ao valor de R$ 3.150.000,00 (três milhões cento e cinqüenta mil reais), de aumento no valor da base de cálculo, que aplicada a alíquota de 17%, teremos o valor de R$ 535.500,00 (quinhentos e trinta e cinco mil e quinhentos reais) de ICMS

51

No exemplo usado na tabela acima, depois de adicionado o

custo de frete e a margem de revenda temos o preço de venda do Posto na

linha de n° 54, no valor de R$ 2,0264 (dois reais dois centavos e sessenta e

quatro décimos de centavos). Usando-se o preço de venda do posto de

nosso exemplo, verificamos que o preço de venda e menor que o valor da

PMPF de R$ 2.0489 (dois reais e quatro centavos e oitenta e nove décimos

de centavos), ou seja, o ICMS pago por litro de óleo diesel vendido foi

calculado sobre uma base de calculo de R$ 0,0225 (dois centavos e vinte e

cinco décimos de centavos).

Neste caso o imposto é cobrado maior do que foi realmente

praticado, ocorrendo ai uma possível inconstitucionalidade, tal

entendimento tem gerado varias demandas judiciais contra o Estado,

embora não se tenha conhecimento de êxito por parte dos contribuintes, no

caso em tela o Posto, onde a resposta do Estado se limita entre de que se

alguém teria o direito à restituição seria o consumidor final, e que com base

na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.851-4 de 08/05/2002 do Estado

de Alagoas.

O fato gerador presumido, por isso mesmo, não e provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, na hipótese de sua não- realização final”. 48

48 JURISPRUDÊNCIA. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851-4 ALAGOAS. Rel. Min. Ilmar Galvão, em 08.05.2002. Disponível em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 29.06.2007.p.140.

52

Dessa maneira, tomamos a liberdade de transcrever um trecho da ADIN supramencionada para maior clareza dos fatos então abordados.

53

CONCLUSÃO

Diante dos vários demonstrativos e comparações neste trabalho, visualizamos que durante as diversas etapas da comercialização como bem denominada de viagem tributária, nas quais os combustíveis transitam até chegar ao consumidor final, claramente podemos perceber que de décimos de centavos em décimos de centavos, aparecem desde bis in idem, bi-tributação e por que não confisco. Nas comparações fica demonstrado a bis in idempraticado pelo Estado de São Paulo, onde a alíquota é 12%, mas devido à inclusão do valor do ICMS antes do cálculo do próprio ICMS o percentual passou a ser de 13,64%, como bem demonstrado na linha de nº. 25 da tabela nº. 4, onde o ICMS próprio é de R$ 0,1867 (dezoito centavos e sessenta e sete centos), mas que o correto seria R$ 0,1643 (dezesseis centavos e quarenta e três décimo de centavos). Com esta sistemática o Estado de São Paulo está recolhendo R$ 0,0224 (zero dois centavos e vinte e quatro décimos de centavos) a mais por litro de óleo diesel vendido. Ficou claro que o Estado de SP faz o cálculo por dentro utilizando o próprio valor do ICMS na base de cálculo de forma que a alíquota recaia não só sobre o valor do produto, mas também sobre o valor do imposto.

Percebemos então que já na primeira fase da comercialização do óleo diesel já constata-se uma inconstitucionalidade, um desrespeito a Carta Magna, que em momento algum contempla a incidência de imposto sobre imposto.

54

Na elaboração das planilhas, trabalhando etapas por etapas das operações realizadas com o produto exemplo verifica-se que em um das fases aparece a figura da Bi-tributação, onde imposto de competência da União acaba sendo base de cálculo de imposto de competência dos Estados, senão vejamos:

Partindo do preço do produto e adicionado ao preço, os impostos, PIS, COFINS e a contribuição CIDE, dos quais a refinaria é substituta tributária. Estes impostos de competência da União são impostos federais, cobrados nesta etapa, que somados teremos o valor de R$ 0,2269 (vinte e dois centavos e sessenta e nove décimos de centavos), mas que por sua vez os Estados ao calcular o ICMS, se utilizam como base para o cálculo o preço do produto mais os impostos federais. Fincando assim demonstrada a Bi-tributação, onde o Estado de SP de nosso exemplo cobra indevidamente. Esta possibilidade de cobrança de imposto por dois entes federados tendo como base de cálculo a mesma causa jurídica e contribuinte, ou seja, ICMS incidindo sobre o valor do produto mais a soma do valor dos impostos federais, sendo que tal situação não se encontra demonstrada possível no nosso universo jurídico. O Estado do Mato Grosso, com base em convênios criou uma formula pela qual calcula a base de cálculo a qual deve ser submetido todo o óleo diesel vendido dentro do Estado, a chamada PMPF. A PMPF como bem já fora comentado em nosso estudo, levantamento de dados, publicações de acordo com o aumento do preço do óleo diesel, mas que não deixa de ser uma figura estranha a todo cenário tributário, senão vejamos: utiliza-se de um convênio pelo qual se aumenta o imposto sobre determinado produto, onde somente se deveria instrumentar o recolhimento do imposto e não inovar, aumentado o imposto, que de

55

forma taxativa, taxativa sim, dita-se o valor base sobre o qual deve ser recolhido o imposto, não importando a que preço realmente tal produto for vendido.

Temos como exemplo do talvez “confisco”, na linha nº. 50 da planilha de nº. 6, preço de venda a vista do Posto Revendedor por litro de óleo diesel R$ 2,0264 (dois reais e dois centavos e sessenta e quatro décimos de centavos) e que, no entanto o Estado cobra na substituição tributária onde da Distribuidora é a substituta o valor de R$ 2,0489 (dois reais e quatro centavos e oitenta e nove décimos de centavos), verifica-se neste caso que o Estado confisca com a alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre R$ 0,0225 (dois centavo e vinte e cinco décimos de centavos) por litro vendido no Estado. A legislação autorizadora dos convênios firmados pelos Estados, como bem interpretado no que se confere nos artigos a seguir, tanto no Código Tributário Nacional, ou pela Lei Complementar 24/75, bem como na Constituição Federal, em momento algum contempla que os Estados estão autorizados por intermédio de convênio pautar valores sobre produtos, e que sobre estes valores presumidos sejam apurados os valores do ICMS, demonstrando que os convênios utilizados desta forma ferem os princípios da legalidade e da igualdade. Senão vejamos:

O artigo 7°, do código tributário nacional que prevê a possibilidade de atos ou decisões administrativas a serem conferidos pelos convênios chamados de “normas complementares” a diferentes pessoas políticas, com vistas a explicar preceitos legais, ou instrumentar o cumprimento de obrigações fiscais, sem que aja inovação do direito tributário.

Embora os convênios firmados pelos Estados e pelo Distrito Federal, na forma da Lei Complementar 24/75, instrumento das

56

deliberações a que se refere o art. 155 § 2º, XII, g, da Constituição, inovam

o direito tributário, definindo hipóteses de concessão de isenções,

benefícios e incentivos fiscais atinentes ao ICMS, ou a sua revogação. O Estado do Mato Grosso, é considerado um dos quais tem o

maior preço na venda dos combustíveis do Brasil, devido a fatores tais como, custo do transporte pela localização geográfica, precariedade das rodovias, altos custos de armazenagem, distância das ferrovias e mais todas

as

possibilidades de inconstitucionalidades levantadas em nosso trabalho,

as

quais de centavos em centavos tornam o combustível o mais carro do

mundo o do Brasil. No entanto, mesmo que sanadas todas as inconstitucionalidades, mesmo assim o estado do Mato Grosso continuará levando o prêmio de primeiro colocado em preços altos, conclui-se que é de estrema urgência que os governantes reduzam a alíquota que incide sobre o óleo diesel, que hoje é de 17%, enquanto que os Estados vizinhos a alíquota é de l2%. As condições para entrar em um mercado tão competitivo quanto ao dos dias atuais e o mínimo que os Mato-grossenses esperam, alem de ser uma obrigação do Estado de proporcionar a possibilidade de concorrência é um direito de o cidadão poder concorrer com igualdade de tributos.

57

BIBLIOGRAFIA

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6ª ed. 7ª Tir. São Paulo: Malheiros, 2005.

BRASIL, Constituição da República Federativa. Disponível em:

http://www.presidencia.gov.br/ccivil_ 03/Constituicao/Constituicao67.htm. Acesso em 08/05/2007.

, Tributário Nacional, Código de Processo Civil, Índice Alfabético Remissivo e Legislação Complementar. Organizado por Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2006.

Código

BRASIL, Constituição da República Federativa. In:

Constituição da

República Federativa, Código de Processo Civil, Índice Alfabético

Remissivo e Legislação Complementar. Organizado por Antonio Luiz de

Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São

Paulo: Saraiva, 2006.

BRASIL, Código Tributário Nacional. In:

BRASIL, Lei Complementar 87 de 13 de setembro de 1996. In:

Constituição da República Federativa, Código Tributário Nacional,

Código de Processo Civil, Índice Alfabético Remissivo e Legislação

Complementar. Organizado por Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia

Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2006.

Constituição

da República Federativa, Código Tributário Nacional, Código de

Processo Civil, Índice Alfabético Remissivo e Legislação

Complementar. Organizado por Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia

Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2006.

BRASIL, Lei 9.718 de 27 de novembro de 1998. In:

58

BRASIL. Lei n°. 9.478, de 06 de Agosto de 1997. Política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo. Disponível em:

BRASIL, Decreto Lei nº. 2.615, de 21 de Setembro de 1940. Cria

imposto único federal sobre os combustíveis e lubrificantes líquidos minerais, importados e produzidos no país. Disponível em:

27.06.2007.

BRASIL, Convênio ICMS 03 de 16 Abril de 1999. Regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, e outros produtos. Disponível em:

http://www.sef.rj.gov.br/legislacao/tributaria/convenios_ajustes_protocolos /confaz/convenios/1999. Acesso em 27/06/2007.

BRASIL, Lei Complementar 102 de 11 de julho de 2000. Operações

relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Disponível em:

28.06.2007

BRASIL, Lei nº. 10.336 de 19 de Dezembro de 2001. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível (Cide). Disponível em:

http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Leis/2001/lei10336.htm.

59

BRASIL, Convênio 139 de 19 de dezembro de 2001. Estabelece a forma

de cálculo da margem de valor agregado para as operações com gasolina,

diesel,

gás

Disponível em: http://www.sef.rj.gov.br/

legislacao/tributaria/convenios_ajustes_protocolos/confaz/convenios/2001/

querosene

de

petróleo.

de

aviação

e

liquefeito

139.shtml. Acesso em 29.06.2007.

BRASIL, Lei 9.990 de 21 de julho de 2000. Atividades relativas ao monopólio do petróleo. Disponível em http://www.receita. fazenda.gov.br/Legislacao/Leis/Ant2001/lei999000. Acesso em 29.06.2007

BRASIL, Lei nº. 10.336 de 19 de Dezembro de 2001. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível (Cide). Disponível em:

http://www.receita.fazenda.gov.br /Legislacao/Leis/2001/lei10336.htm. Acesso em 29.06.2007.

BRASIL, Instrução Normativa nº 422 de 17 de maio de 2007. Incidência

não-cumulativa da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social na forma estabelecida pela Lei nº 10.833, de 2003. Disponível em:

28.06.2007

BRASIL, Convênio ICMS nº. 62 de 12 julho de 2006. Relativo a percentuais de margem de valor agregado para as operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo. Disponível em: http://www.sef.rj.gov.br/legislacao/tributaria/convenios

60

27/06/2007.

CARAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 20º ed. São Paulo: PC Editora , 2004.

CARAZZA, Roque Antônio. ICMS. 11ª ed. São Paulo: PC Editora, 2006.

HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

JURISPRUDÊNCIA. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº.1.851-4

ALAGOAS. Rel. Min. Ilmar Galvão, em 08.05.2002. Disponível em:

http://www.stf.gov.br. Acesso em: 29.06.2007.p.140.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

MARTINS, Ives Granda da Silva. Uma teoria do tributo. São Paulo:

Quartier Latin, 2005.

MARQUES, Carlos José. O imposto do Trabalho. Disponível em:

20.06.2007.

PETROBRÁS, Petróleo Brasileiro S.A. Tabela preço refinaria óleo diesel. Publicada em 05 de março de 2007.Disponível em: www.petrobras.gov.br/ cadastroprivativo/. Acesso em 24.04.07.

PULSEN, Leandro. Constituição e código tributário a luz da doutrina e jurisprudência. 9º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMEFE,

2007.

SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos do direito. 8ª ed. São Paulo:

Alaúde, 2003.

ROJAHN, Mauren. Petrobrás defende menos impostos sobre combustíveis. Disponível em: www.fiscosoft.com.br/indexacao/pages/

61

SOARES DE MELO, José Eduardo. Curso de direito tributário. 4º ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

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