PRINCIPAIS TEORIAS DO CRIME (evolução das escolas penais)

TEORIA CAUSALISTA (positivista, causal-naturalista ou da ação naturalista)

Contexto histórico: final do séc. XIX, princípio do séc. XX.
Expoentes: VON LISZT e BELING.
Crime era fato típico (objetivo e valorativamente neutro) + ilícito + culpável
(dolo ou culpa eram espécies de culpabilidade).
Estrutura da ação (conduta) era baseada em elementos objetivos (conduta,
resultado e nexo causal).
Os elementos subjetivos só seriam analisados na culpabilidade.

TEORIA NEOKANTISTA
Trata-se do retorno da filosofia de valores de Kant. A filosofia dos valores
de Kant entende não haver direito sem valores. Nada no direito é neutro.
Contexto histórico: lapso entre 1900 e 1930.
Expoente: MEZGER.
Crime era fato típico (ainda objetivo) + ilícito + culpável (dolo “normativo”
e culpa elementos de culpabilidade).
Para os neokantistas o tipo é objetivo, MAS é valorado negativamente
pelo legislador (que é influenciado por sua cultura). Assim, indiretamente o tipo
não é uma mera descrição abstrata de crime (como era para os causalista).
Outrossim, enquanto o dolo, no causalismo, é mero vínculo subjetivo do
agente com o fato (consciência do fato). No neokantismo, o dolo tem 2
requisitos: consciência do fato + ATUAL consciência da ilicitude
(normatividade).
Muitas críticas foram feitas a Mezger, por incluir a consciência de ilicitude
(consciência de que a conduta é ilícita) dentro do dolo. Perguntaram-lhe: como
exigir do “povão” a consciência de que seus atos são ilícitos? Para responder a
essa pergunta, MEZGER elaborou a TEORIA DA VALORIZAÇÃO PARALELA
NA ESFERA DO PROFANO (profano = leigo). Para MEZGER, o leigo tem uma
consciência da ilicitude diferente do jurista.

TEORIA FINALISTA
Contexto histórico: é o período compreendido entre 1930 – 1960.
 O finalismo é fruto das ideias de HANS WELZEL.
Crime era fato típico (objetiva + subjetivo, subdivido em dolo e culpa) +
ilícito + culpável.
A principal transformação do finalismo na teoria do delito foi a relevância
da vontade da pessoa e transportar os elementos subjetivos que se
assentavam na culpabilidade para o fato típico.
O erro de WELZEL foi afirmar que a CULPA é subjetiva, quando esta,
ensina LFG, é normativa.
Obs.: Subjetivo, em penal, é o que está na cabeça do réu, ou seja, o
dolo. O dolo é requisito subjetivo do tipo. Normativo, em penal, é o que exige
valoração. A culpa exige juízo de valor. E quem faz isso é o magistrado (ele que
decide se houve imprudência, imperícia ou negligência). Como diz o ditado
alemão: “o dolo está na cabeça do réu; a culpa, na cabeça do juiz”.
No Brasil, adotamos a teoria finalista desde 1984. Como se concluiu
isto? Devido uma interpretação em face do erro do tipo (art. 20 do CP), se o
erro incide sobre o tipo e exclui o dolo é porque o dolo está dentro do tipo.

TEORIAS PÓS-FINALISTAS
Todas aquelas que decorrem de uma mudança de paradigma.

TEORIAS FUNCIONALISTAS: há uma mudança de paradigma, sendo

verificada a teoria do delito conforme a função do Direito Penal.
Parte de um ponto de vista teleológico o Direito Penal (qual a finalidade
do DP?), almejando superar as visões do causalismo e do finalismo, bem como
a análise puramente sistemática da teoria do delito.
Temos quatro vertentes do funcionalismo: moderado, sistêmico,
reducionista (Zafaroni), controle social (Hassemer).

1. Funcionalismo Moderado
Expoente: Roxin
Para Roxin (escola de Munique) o direito penal serve para administrar a
vida em sociedade. O Direito Penal não existe para repressão, deve apenas
proteger o bem jurídico. Está ligada a política criminal minimalista.
 Crime = fato típico (objetiva + subjetivo, subdivido em dolo e culpa) +
ilícito + REPROVABILIDADE.

Dolo e culpa permanecem no fato típico.

A REPROVABILIDADE é constituída por imputabilidade, inexigibilidade
de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude e necessidade da pena
(se o agente era imputável, era exigível conduta diversa, havia potencial
consciência da ilicitude, mas a pena não era necessária, então, não tinha
reprovabilidade. Se não há reprovabilidade, não há crime. Ex.: casal que se
reconcilia após oferecida denúncia por crime previsto na Lei Maria da Penha).
A culpabilidade seria igual a limite da pena (é a chamada culpabilidade
funcional = juiz deve levar em conta a culpabilidade ao impor a pena).
A base do funcionalismo de Roxin permitiu a construção da teoria da
imputação objetiva.

2. Funcionalismo Radical ou Sistêmico

Expoente: Jakobs
Sistêmico porque fundado na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.
Crime = fato típico (objetiva + subjetivo, subdividido em dolo e culpa) +
ilícito + culpável.
Para Jakobs o DP serve para reafirmar a vigência da norma.
Com o crime, o sujeito descumpre o pacto social, é considerado uma
não pessoa, é excluído da sociedade. No processo penal, transforma-se no
inimigo, não considerado sujeito processual. Surgem dois tipos de direito: um
direito penal do cidadão e do inimigo.
Traz base filosófica dos autores contratualistas (Hobbes, Locke,
Rousseau).

OUTRASS TEORIAS DO CRIME

Teoria constitucionalista do delito

Expoente: LFG
 Crime = fato materialmente típico + ilícito + provido de punibilidade
abstrata.
A punibilidade abstrata é o preceito secundário (a pena). Quem cuida da
punibilidade abstrata é o Poder Legislativo.
O direito penal só deve incidir quando ofendido bens tão importantes que
estão elencados na própria CF.

Teoria significativa do delito

Nova teoria sobre o delito
Foi trazida por Paulo Cesar Bussato para o Brasil, foi desenvolvida por
Vives Antôn na Espanha.
A filosofia da linguagem1 de Wittgeinstein e a teoria da ação
comunicativa2 de Habermas são as bases para esta teoria.
Ao contrário da teoria finalista, não busca uma verdade real, mas sim
uma pretensão geral de justiça.
A liberdade ação não faz parte de nenhum estrato do delito, como na
teoria finalista que coloca a conduta no fato típico e inexigibilidade de conduta
diversa na culpabilidade, aqui é pressuposto da própria teoria, é anterior a
análise das pretensões.
Além disto, ao invés de dividir o delito em três estrato, descreve que
para incidência de um crime é necessário analisar quatro pressupostos (logo,
tem um viés mais democrático e garantista).
Pressupostos:
1) relevância (aqui entre a teoria da ação significativa, entenda. Para
existir o pressuposto de relevância deve existir uma NORMA proibitiva, a
tipicidade formal, e também a AÇÃO precisa ser significante, seria a tipicidade
material, deve ofender bem jurídico).
1 Os filósofos da linguagem não se ocupam muito do que significam palavras ou frases individuais.
Qualquer dicionário ou enciclopédia pode resolver o problema do significado das palavras. O mais
interessante é o que significa para uma palavra ou frase significar alguma coisa. Por que as expressões
têm os significados que têm? Como uma expressão pode ter o mesmo significado de outra? E,
principalmente: qual o significado de "significado"?
2 Na ação comunicativa a orientação deixa de ser exclusivamente para o sucesso individual, e passa a se
denominar como orientação para o entendimento mútuo. Nesse novo âmbito, os atores procuram
harmonizar seus interesses e planos de ação, através de um processo de discussão, buscando um
consenso. Nota-se que, embora os dois tipos de orientação possuam a marca da racionalidade humana, a
grande diferença é que, na ação estratégica a definição da finalidade não abre espaço para ouvir os
argumentos dos outros, enquanto no agir comunicativo há um espaço de diálogo, em que se pensa em
conjunto sobre quais devem ser os melhores objetivos a serem buscados por um grupo social.
 2) ilicitude (a ação é neutra, dolo e culpa são atribuições do direito).
3) reprovação (imputabilidade + potencial consciência da ilicitude). A
liberdade de ação não é analisada como no finalismo, pois é pressuposto da
própria teoria.
4) necessidade da pena (a pena surtirá algum efeito positivo).

Teoria sintomática
Condiciona a existência do crime à periculosidade do agente.
É patente o defeito dessa teoria: ressalta em demasia a periculosidade,
quando é sabido que a existência do crime independe da periculosidade do
agente.