A ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO

PENAL

Bruno Augusto Soares Medeiros1; Daniel Moreira Tavares¹; Arisani C. Alves

Domingues¹; Débora Carolinna Pereira Costa¹; Deborah Jesuane Gomes e Silva¹;
Ivana Brito¹.

RESUMO

Este trabalho vem analisar a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal,
tendo como referencias doutrinas, Constituição Federal e o código de processo penal,
esse tema busca enfatizar um assunto muito recorrente no ordenamento jurídico
brasileiro, pois trata-se de uma exceção à regra que na verdade é a inadmissibilidade
dessas provas ilícitas, dando uma maior eficácia aos princípios do livre convencimento
motivado do juiz, a liberdade probatória e a verdade real.

Palavras-chave: Admissibilidade; Ilícitas; Lei; Ordenamento; Prova.

THEADMISSIBILITY OF EVIDENCE ILLICIT IN CRIMINAL

PROCEDURE

ABSTRACT

This work is to analyze the admissibility of illegal evidence in criminal proceedings, with
the references doctrines, Federal Constitution and the code of criminal procedure, this
theme seeks to highlight a very recurrent subject in the Brazilian legal system, because
it is an exception to rule it is actually the inadmissibility of such illegal evidence, giving
greater efficiency to the principles of free motivated conviction of the judge, freedom
evidential and the real truth.

Keywords: Admissibility; Unlawful; Law; Planning; Support.

1. INTRODUÇÃO veracidade dos fatos, com intuito de

que o processo alcance seus objetivos,
As provas dentro do processo buscando trazer a verdadeira justiça.
penal são as bases que sustentam a Dentro de um processo, vários são os

1 Curso de Direito da Faculdade Montes Belos - FMB.


meios de provas, porém, a Carta
Magna de 1988 veda em seu artigo 5º,
inciso LVI a admissibilidade das provas
ilícita no processo. Nosso ordenamento
jurídico tem usado a teoria norte
americana dos frutos da árvore
envenenada, onde os defeitos
encontrados no tronco contaminam os
frutos, ou seja, as provas derivadas de
ilícito estão imundas de ilegalidade,
sendo inviável o uso dessas provas
dentro do processo.
As provas ilícitas são aquelas
obtidas por meios que ferem de alguma
maneira a ordem jurídica, e apesar de
que em regra são inadmissíveis no
processo, as constantes evoluções
legislativas trouxeram algumas
exceções a essa inadmissibilidade, são
elas: Teoria da Fonte Independente,
Teoria da Contaminação Expurgada,
Teoria da Descoberta
Inevitável.Existem doutrinadores que
defendem o uso e o não uso dessas
teorias dentro do processo penal, onde,
não se trata apenas de vício de
ilegalidade nas provas, e sim de
ilegalidade dentro do processo onde
essas provas oriundas de ilícito estejam
sendo usados como conteúdo
probatório.
Por outro lado, aos que
defendem o uso dessas provas como
defesa, e em respeito aos princípios do
direito brasileiro, onde, o livre
convencimento do Juiz deve estar
acima de provas ilegais, pois existe a
possibilidade de que essas provas
tenham um forte conteúdo e indício da
veracidade das alegações ou defesas,
com isso, trata-se apenas de buscar a
verdade dos fatos acima de tudo, para
que a verdadeira justiça seja obtida.
Seguindo esse raciocínio,
entende-se que com essas exceções, o
direito processual penal brasileiro vem
evoluindo e se adequando a uma
melhor forma de se alcançar uma
sentença ou decisão mais justa, pois,
os juristas em alguns casos devem
2
aceitar as provas ilícitas dentro de um
processo, e ainda, usando-as como
fundamento para suas decisões dentro
de um processo penal. Essa evolução
legislativa e mudança de entendimento
dos tribunais têm muito a acrescentar
ao mundo jurídico brasileiro, pois, trata-
se de entendimento e convencimento
do juiz, pois, mesmo que a prova seja
adquirida de maneira ilegal, ela pode
ser indispensável para o juiz formular
sua decisão.
2. O SISTEMA PROBATÓRIO NO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Para entendermos sobre o tema,
devemos entender o conceito de
provas, nas palavras do doutrinador
Vicente Greco Filho (2012, 225):
No processo, a prova
é todo meio
destinado a
convencer o juiz a
respeito da verdade
de uma situação de
fato. A palavra
“prova” é originária
do latim probatio, que
por sua vez emana
do verbo probare,
com o significado de
examinar, persuadir,
demonstrar (Greco,
2012, p. 225).
Prova nada mais é do que o
meio usado para convencimento de
algum fato relevante. Vários são os
meios de prova admitidos no processo
penal brasileiro, entre eles temos:
exame de corpo de delito,
testemunhas, interrogatório,
documento, entre outros. Esses são os
chamados meios de provas lícitas. No
desenrolar de um processo, as partes
devem convencer o juiz de que estão
falando a verdade; para que haja o
convencimento de um juiz, ambas as
partes devem recorrer à produção das
provas, que é o instrumento de um
processo para que se comprove o que

foi alegado, é onde se demonstra se
existe ou não um fato, a veracidade ou
não do que foi afirmado, assim sendo,
segundo Nestor Távora:
Prova é tudo aquilo
que contribui para a
formação
convencimento
magistrado,
demonstrando
fatos, atos, ou até
mesmo o próprio
direito discutido no
litígio. Intrínseco no
conceito está a sua
finalidade, o objetivo,
que é a obtenção do
convencimento
daquele que
julgar, decidindo a
sorte do réu,
condenando
absolvendo (Távora,
2009, p. 308).
Ao buscar a solução da lide, se
faz necessário que se prove a
veracidade dos fatos conforme aquilo
que for produzido nos autos, para que
haja a importância dentro de um
processo e o mesmo seja de total
clareza, às provas tem que ser bem
produzidas pois, é através delas que
haverá o convencimento do juiz e a
condenação ou não do réu. Quem faz a
análise das provas é o juiz, que a partir
dessa análise, formará seu
convencimento em base do que lhe foi
apontado.
2.1 Objeto da prova
O objeto da prova é tudo aquilo
que deve ser demonstrado, assim
sendo, é o que um juiz precisa ter
conhecimento para que seja
convencido e tenha um parecer sobre o
litígio, é tudo o que há de extrema
importância que seja de seu
conhecimento podendo ser dividido em
objeto de prova e objeto da prova. No
objeto da prova o que podemos
observar são os fatos relevantes. O réu
3
defende-se dos fatos, e não da
tipificação jurídica dada ao mesmo. O
fato uma coisa, o acontecimento que
deve ser de conhecimento do juiz, para
que se possa emitir um juízo de valor.
Objeto de prova diz respeito ao que é
pertinente ser provado. É a
do
do
identificação, é o saber daquilo que
precisa ser provado, a lei dispensa
os aquilo que for de mínima relevância. As
provas se classificam em:
a) Provas em razão do efeito ou valor:
As provas podem ser plenas,
tratando-se daquelas que, sem sombra
de dúvida, tem certeza de que são
vai
verdadeiras e, ainda, a não plena ou
indiciária, quando o juiz percebe que há
ou uma probabilidade de sua veracidade,
mas não havendo uma certeza.
b) Provas relativas ao sujeito ou
causa:
Quando as provas são
relacionadas com algo ou fato externo,
como um lugar ou uma prova material
(cadáver) no caso de um homicídio
julga-se real. E diz-se pessoal, quando
se trata daquelas que se encontram na
própria pessoa, como vemos em
depoimentos e dados de um
interrogatório.
c) Quanto à forma ou aparência das
provas:
As provas podem ser
testemunhais, materiais e documentais.
As testemunhais referem-se à uma
narrativa de pessoas diferentes no
processo que relatam o que possa ter
ouvido ou visto, os materiais são as
provas obtidas de fato, através de
exames, vistorias, etc. e, por fim, as
documentais, como o próprio nome já
diz são aquelas que se conseguem
através de documentos.
 4

2.2 Meios de prova proibidas ou

Todos os meios de prova são
admitidos em nosso ordenamento
jurídico desde que essas provas sejam
lícitas, observa-se similarmente que
filmagens, interceptações telefônicas
também são admissíveis, tudo para que
se faça chegar à verdade aproximada
do fato ocorrido. Denomina-se meios
de provas tudo que pode ser utilizado
indiretamente ou diretamente, para que
demonstre o que foi alegado, são
recursos de percepção do fato verídico
e a formação de convencimento de um
juiz. No Art. 155 do CPP diz que:
O juiz formará sua
convicção pela livre
apreciação da prova
produzida em
contraditório judicial,
não podendo
fundamentar sua
decisão
exclusivamente nos
elementos
informativos colhidos
na investigação,
ressalvados as
provas cautelares,
não repetíveis e
antecipadas.
Pode- se dizer que as provas
nada mais são que, peças informativas
do processo, uma vez que, mesmo
sendo necessárias o juiz não está
obrigado a aceitá-las, muito menos de
se convencer através delas.
2.3 Provas ilícitas
Prova ilícita é aquela que
contraria as normas de direito material,
de cunho constitucional ou
infraconstitucional. Exemplo: confissão
obtida mediante tortura, aquelas
obtidas por meios ilícitos, sem ordem
judicial. Nestor Távora demonstra que:
As provas podem ser
classificadas como
vedadas, isso se diz
toda vez que, para
que sejam
produzidas, ocorre
uma violação da lei
ou dos princípios do
direito processual,
como por exemplo,
as provas ilícitas,
ilegítimas e
irregulares.
São ilícitas, todas aquelas
provas que violam o direito material, os
princípios constitucionais e os
princípios do direito penal, como nas
confissões obtidas mediante tortura.
Todas as provas que violam nossa
legislação são ilegítimas, da mesma
espécie, como poderíamos ver um
laudo pericial aprovado apenas por um
único perito não oficial. Além das
classificações anteriores também são
irregulares, aquelas provas permitidas
pela legislação processual, mas que as
formalidades legais não são obtidas na
sua produção.
No caso da produção de uma
prova ilícita, a mesma deverá ser
desentranhada dos autos, segundo
Nucci, “não deve haver meio termo,
vale dizer prova mais ou menos ilícita.
Portanto concedendo-se a titulação de
prova ilícita somente aquelas que
violem preceitos penais, olvidando-se
as lesivas a processo penal, o
tratamento será desigual”(Nucci, 2009,
pag. 31). Sendo assim, definindo uma
prova como ilícita, cabe ao juiz a
elaboração de um ofício por escrito, e
autuação para que a parte contrária se
manifeste em pleito apartado, o que
pode gerar Habeas Corpus ou até
mesmo mandado de segurança, à parte
que foi lesada, caso o magistrado deixe
de avaliar a ilicitude de uma prova.
2.4 Ônus da prova
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A prova não é de de oficio”. Assim sendo caberá a parte

obrigatoriedade em um processo, mas provar aquilo que alegar.
sim um ônus, ou seja, o indivíduo
responsável por alegar algo tem que 2.5 Produção antecipada das provas
apresentar as devidas provas do que se
está alegando. “Ônus da prova é, pois, A possibilidade da produção
o encargo que tem os litigantes de antecipada de provas a pedido do juiz,
provar, pelos meios admissíveis, a surgiu após a reforma do Código de
verdade dos fatos”, ressalta Capez Processo Penal, mesmo antes da
(2006). propositura da ação penal o magistrado
tem o poder de determinar a produção
É necessário que de provas de oficio na fase do inquérito,
enxerguemos o ônus essa possibilidade tem como objetivo
da prova penal à luz
do princípio da evitar que as provas essenciais se
presunção de percam.
inocência, e também
do favor rei, se a A produção
defesa quedar-se antecipada de provas
inerte durante todo o é medida cautelar
processo, tendo pífia incidental, podendo
atividade probatória, realizar-se antes ou
ao final do feito, depois de iniciada a
estando o magistrado ação penal.
em dúvida ele deve Naturalmente, mais
absolver o infrator lógico seja
(Távora, 2009, p. concretizada antes
325). do início da
demanda, pois é a
Nucci (2011, p. 26), defende que: fase em que não há
possibilidade de
captação de provas
Deve-se sob o contraditório
compreender como judicial, como regra.
ônus da prova como Entretanto, conforme
a responsabilidade o caso pode imaginar
da parte, que possui ter o magistrado
o interesse em recebido a para o
vencer a demanda, exterior. É viável a
na demonstração da propositura da
verdade dos fatos medida cautelar de
alegados de forma produção antecipada
que, não o fazendo, de provas, após
sofre a sanção iniciada a ação penal,
processual, mas antes da
consistente em não audiência de
atingir a sentença instrução (Nucci,
favorável ao seu 2009, p. 28).
desiderato (2011, p.
26).
No inquérito policial as
O entendimento majoritário é de testemunhas que são ouvidas são
que o ônus da prova é de quem alega submetidas ao contraditório no futuro,
os fatos, a primeira parte do artigo 156 tendo em vista que o primeiro ato
do Código de Processo Penal, diz que apresenta ao poder judiciário o que
“A prova da alegação incumbirá a quem provavelmente o correrá, sendo assim,
a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz quando houver ação penal, as
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testemunhas são intimadas às oitivas a) O princípio da audiência

pelo magistrado para que o mesmo contraditória: toda prova admite a
tenha sua livre convicção do fato contraprova, não sendo aceito a
ocorrido. produção e uma delas sem o
conhecimento da outra parte;
2.6 Requisitos da produção
antecipada de provas b) O princípio da auto reSponsabilidade
das partes: que ambas assumem e
A legitima produção antecipada suportam as consequências de sua
de provas da através dos requisitos ociosidade, indiligência, erro ou atos
intrínsecos urgência e relevância. Em intencionais;
caso de urgência e possível a produção
de provas imediatas, porque com o c) O princípio da concentração: como
tempo pode ser que se perca, e na consequência do princípio da oralidade
relevância, demonstra a importância de busca focar toda a produção na prova
tal prova, sendo implicado o seu valor na audiência;
diante da ação penal, Nucci coloca que:
d) O princípio do livre convencimento
O binômio sobre o motivado: neste as provas nãosão
qual se estrutura a valorizadas previamente pela
concepção da prova
a ser antecipada legislação, com isso o juiz tem a
deve ser fielmente liberdade de reputar ou não as provas
respeitado e apresentadas;
analisado pelo
magistrado, afinal, e) O princípio da aquisição ou
busca-se inverter o
procedimento comunhão: a prova produzida não
natural, produzindo- pertence a parte que criou, fazendo
se provas definitivas com que sirva a ambas pessoas que
em momento demandam a ação e ao interesse da
intempestivo, sob o Justiça. As provas pertencem ao
critério da estrita
legalidade. processo e são atribuídos ao
magistrado para que usufruam delas
Quanto aos requisitos para julgar;
extrínsecos, relativos à medida cautelar
de produção antecipada de provas, f) O princípio da oralidade: deve
Nucci demonstra que “a necessidade predominar a palavra falada, como
demanda critério da indispensabilidade depoimentos, alegações, debates, os
ou de essencialidade. A antecipação da depoimentos devem ser orais não
prova e fundamental para aquele podendo ser de outra maneira, como
momento em que é proposta, não declarações particulares;
podendo aguardar o futuro. A
cautelaridade deve ser atestada prima g) O princípio da publicidade: como ato
facie [...]”. judicial, todavia há exceções ao
princípio,e, como visto, quanto a
2.7 Dos princípios gerais da prova apreciação da prova.

Os princípios que regem as 2.8 Das Espécies de Provas

provas são:
2.8.1 Prova pericial

Fala-se em perícia que é um
meio de prova cuja é feita,é buscada, é
demonstrada por um profissional
altamente qualificado e capacitado em
conhecimentos científicos de
determinada área e que possa ajudar o
magistrado em determinada área que
este não tenha conhecimento amplo,
como por exemplo exame de corpo de
delito ou avaliação técnica. Por
determinação, as pericias devem ser
feitas por técnicos oficiais e na falta
destes a autoridade pode se valer de
técnico não oficiais ou de pessoas
idôneas portadores de curso superior.
Assistente técnico também alcançou
posição de importância na produção de
provas; trata se de um técnico que goza
de fé das partes, deve ter curso
superior e a ele não é obrigatório que
seja neutro. O assistente técnico
ingressará somente naquele processo
em que esteja na fase instrutória e após
sua admissão pelo juiz.
2.8.2 Exame de corpo de delito
É o conjunto de pistas materiais
deixados pela infração penal. Trata se
de a materialidade do crime, ou seja,
tudo aquilo que pode ser examinado
através dos sentidos. Pode ser
substituído por provas testemunhais,
uma vez que, muitas vezes os vestígios
se deterioram por conta da demora na
realização da perícia, o que se torna
impossível caracterização do dano
sofrido.
O exame do corpo de
delito é um auto em
que os peritos
descrevem suas
observações e se
destina a comprovar
a existência do delito
(CP, art. 13, caput); O
corpo de delito é o
próprio crime em sua
tipicidade (Capez,
2006. p. 319/320).
7
2.8.3 O interrogatório
Nesta fase do processo o autor
relata sua versão dos fatos, desejando
se auto defender, já o acusado é
autorizado que mostre provas
contradizendo a pretensão do autor,
confessar, dizer quem é o verdadeiro
culpado, mostrando suas autodefesas
ou ainda permanecer em silencio.
Conceituado por Capez, como sendo
ato judicial no qual o juiz ouve o
acusado sobre imputação contra ele
formulado, “é o ato privativo do juiz e
personalíssimo do acusado,
possibilitando a este último o exercício
da ampla defesa, da sua autodefesa”
(Capez, 2006, p. 324).
2.8.4 A confissão
O acusado aceita, confessa que
realmente cometeu o ato ilegal, e que
são verídicos os fatos a ele implicados,
sua natureza jurídica e de meio de
prova como qualquer outro, e é
permitido ao juiz para que chegue a
verdade aproximada dos fatos. O
magistrado pode não se convencer
totalmente e nesta situação deve se
conflitar a confissão com as demais
provas do processo para ver se há
coerência com a confissão, e com isso
tendo uma valorização relativa quanto a
produção de provas. Hoje, a confissão
não é mais considerada prova, por que
a mesma pode ser elencada em falta de
verdade de quem confessa com o
objetivo de esconder coisa maior,
beneficiar a terceiros, havendo a
necessidade de relacionar com os fatos
alegados.
2.8.5 Provas Testemunhais
Como o próprio Nome já diz, é
aquela pessoa que testemunhou o fato,
sendo a mesma, desinteressada na
 8

solução da lide, que seja imparcial, e recusar-se a fazê-lo o

comunique tudo que tenha ascendente ou
descendente, o afim
conhecimento sobre o fato, ou seja, que em linha reta, o
tenha visto ou ouvido que possa cônjuge, ainda que
contribuir com as apurações, expondo desquitado, o irmão e
suas percepções sensoriais sobre o ato o pai, a mãe, ou o
delitivo. filho adotivo do
acusado, salvo
quando não for
Segundo Capez (2006): possível, por outro
modo, abster-se ou
Se caracterizam integrar-se a prova
como sendo aceito do fato e de suas
somente a pessoa circunstâncias.
humana servir como
testemunha, já que Há também aquelas pessoas
testemunhar é narrar
fatos conhecidos
que são proibidas de depor, no art. 207
através dos sentidos; do CPP diz que “são proibidas de depor
somente pessoa as pessoas que, em razão de função,
estranha ao processo ministério, ofício ou profissão, devam
e imparcial às partes, guardar segredo, salvo se,
para que não haja
impedimento ou
desobrigadas pela parte interessada,
suspeita; deve ter quiserem dar o seu testemunho”.
capacidade jurídica
mental para depor; 2.9 Prova ilícita no âmbito jurídico
deve ter sido
convocada pelo juiz
ou partes; não emite As provas ilícitas são aquelas
opinião, relatando que violam as normas constitucionais
objetivamente fatos ou legais, violam o direito do indivíduo,
apreendidos pelos são consideradas provas ilegais todas
sentidos; só fala as que afrontam qualquer norma da
sobre fatos no
processo, não se legislação ordinária, envolvendo tanto
manifestando sobre as penais quanto as processuais
ocorrências inúteis penais, então o que se observa é que
para a solução do todas as provas produzidas por meio de
litígio. um crime praticado ou contravenção
são ilícitas, essas provas são
Em regra, toda testemunha tem inadmissíveis no processo penal.
o dever de testemunhar, podendo o juiz A Constituição de 1988, em seu
coagir e fazer com que compareça. artigo 5º, inciso LVI veda o uso das
Algumas pessoas estão dispensadas provas ilícitas no curso do processo,
de depor, sendo elas os cônjuges, os senão, vejamos: “São inadmissíveis, no
ascendentes, os descendentes ou os processo, as provas obtidas por meios
irmãos, e todos em linha reta do ilícitos”. A ideia do legislador é bastante
acusado, tendo em vista que, se os clara e direta, ora, se o direito busca
mesmos quiserem depor, podem fazê- trazer a legalidade para o dia a dia, não
lo conforme o exposto no artigo Art. 206 se pode usar de meios ilegais para
do CPP que diz que: garantir essa legalidade. Seria muito
contraditório, mas por outro lado seria
A testemunha não
poderá eximir-se da
certo descartar todos os tipos de provas
obrigação de depor. ilícitas independente da complexidade
Poderão, entretanto, do caso?
 9

Existem diferentes formas de delituosos em flagrante, porém mesmo

provas ilícitas como confissão obtida que as provas da prisão em flagrante
com emprego de tortura (Lei n. sejam licitas, os meios pelo qual foram
9.455/97), interceptação telefônica, usados foram de forma ilícita o que vem
apreensão de documentos mediante a ser uma prova licita derivada de uma
violação de domicilio. As provas ilícitas ilícita, então nesse caso a prisão
estão dispostas na Lei n. 11.690/2008, perderá seu efeito por se tratar de uma
a qual desde 2008 modificou o artigo prova por derivação.
157 do CPP, que diz da seguinte Tal teoria tem como fundamento
maneira “São inadmissíveis, devendo o fato de que, como afirma Eugenio
ser desentranhadas do processo, as Pancelli:
provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas Se os agentes
constitucionais ou legais”. Portanto produtores de prova
ilícita pudessem dela
quando nos deparamos com uma prova se valer para a
ilícita, o que deve ser observado é a sua obtenção de novas
inadmissibilidade. provas, a cuja
A teoria que é adotada pelo STF existência somente
é a teoria norte-americana dos “frutos se teria chegado a
partir daquela (ilícita),
da árvore envenenada” (fruits of the a ilicitude da conduta
poisonous tree), nessa teoria o que seria facilmente
podemos observar é que o tronco contornável. Bastaria
contaminado de uma árvore a observância da
contaminam todos os frutos, ou seja, forma prevista em lei,
na segunda
através de uma prova obtida por meio operação, isto é, na
ilícito podem surgir provas licitas, mas busca das provas
essas provas não poderão serem obtidas por meio das
usadas, pois elas só surgiram através informações
de uma prova ilícita, sendo elas provas extraídas por via da
ilicitude, para que se
licitas derivadas das ilícitas, o tronco da legalizasse a ilicitude
arvore contamina os frutos, são da primeira
inadmissíveis as provas ilícitas e as (operação). Assim, a
provas derivadas das ilícitas desde que teoria da ilicitude por
as derivadas surjam através das derivação é uma
imposição da
ilícitas.Essa teoria surgiu na suprema aplicação do princípio
corte americana e tem sido aplicada no da inadmissibilidade
ordenamento jurídico brasileiro. das provas obtidas
Um bom exemplo disso é uma ilicitamente.
interceptação telefônica que superou o
prazo de 15 dias, tendo em vista que Grinover, Scarance e Magalhães
esse prazo não foi prorrogado, mas sustentam que a ilicitude da prova se
mesmo assim o delegado decidiu que transmite a tudo que a dela decorrer,
continuaria na investigação e manteve portanto são inamissíveis as provas
o grampo (interceptação telefônica) ilícitas por derivação, dentro do nosso
obtendo então provas da futura pratica ordenamento jurídico:
de um crime depois do prazo legal,
nesse caso ele tem uma prova licita Na posição mais
sensível às garantias
adquirida por meio ilícito, mas que o da pessoa humana, e
levou a um crime que seria praticado, o consequentemente
que fez o delegado prender os agentes mais intransigente
 10

com os princípios e deverá ser aceita flexibilizando-se a

normas proibição dos incisos X e XII do artigo
constitucionais, a
ilicitude da obtenção 5º da Constituição Federal.
da prova transmite-se Fernando Capez tem o seguinte
às provas derivadas, entendimento acerca do assunto:
que são igualmente
banidas do processo Entendemos não ser
(As nulidades no razoável a postura
processo penal, 3. inflexível de se
Ed., Malheiros Ed., p. desprezar, sempre,
116). toda e qualquer prova
ilícita. Em alguns
Mas fica aqui a seguinte casos, o interesse
indagação, é correto que mesmo tendo que se quer defender
é muito mais
evidencias, provas legais de um crime relevante do que a
deve-se descartá-las, por conta talvez intimidade que se
de uma única prova ilícita? O interesse deseja preservar.
da sociedade, das Leis não é combater Assim, surgindo
o crime? conflito entre
princípios
Não é razoável uma postura fundamentais da
inflexível de descartar todas e Constituição, torna-
quaisquer provas ilícitas. De acordo se necessária a
com Fernando Capez, “Em alguns comparação entre
casos, o interesse que se quer eles para verificar
qual deva prevalecer.
defender é muito mais relevante do que Dependendo da
a intimidade que se deseja preservar”. razoabilidade do
Então diante de tudo isso o que caso concreto, ditada
se conclui é que em regra geral é pelo senso comum, o
inadmissível a aceitação de provas juiz poderá admitir
uma prova ilícita ou
obtidas por meios ilícitos, mas que sua derivação, para
existe algumas exceções a essa regra. evitar um mal maior,
como, por exemplo, a
3. (IN) ADMISSIBILIDADE DAS condenação injusta
PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO ou a impunidade de
perigosos marginais.
PENAL Os interesses que se
colocam em posição
A legislação brasileira adota a antagônica precisam
teoria dos frutos da arvore envenenada, ser cotejados, para
tendo em vista essa teoria adotada por escolha de qual deva
ser sacrificado (2012,
nosso ordenamento, a regra trazida e p. 331).
de que as provas obtidas por meios
ilícitos são inadmissíveis, mas existem No direito Alemão é adotado o
algumas exceções à essa regra da princípio da proporcionalidade, que
árvore envenenada, onde mesmo que a significa dizer que pode até se utilizar
prova tenha sido arranjada de maneira provas obtidas por meios ilícitos desde
ilícita, ela poderá ser aceita no que seja proporcional ao resultado a
processo penal. São teorias diferentes ser alcançado, em outras palavras é o
da arvore envenenada, alguns mesmo dizer que por mais que uma ou
doutrinadores entendem que se uma outra prova foi obtida de forma ilícita,
prova ilícita for necessária para evitar chegou-se a provas licitas de que
uma condenação injusta, certamente determinado crime foi cometido, usa
 11

um método errado para fazer valer a lei, limitação da descoberta inevitável

buscando a verdade real a qualquer (‘inevitable discovery’ limitation) e a
custo. Mas tal princípio requer três limitação da ‘contaminação expurgada’
qualidades para o ato administrativo, e (‘purged taint’ limitation) ou, como
são eles: também é denominada, limitação da
conexão atenuada (‘attenuated
a)adequação, ou connection’ limitation)” (PACHECO,
seja, o meio apud TÁVORA E ASSUMPÇÃO, 2012,
empregado na
atuação deve ser
p. 22).
compatível com a sua Percebe-se então que existem
finalidade; b) várias exceções para a regra
exigibilidade, isto é, a apresentada, essas teorias têm
conduta deve ser necessidade de serem devidamente
necessária, não
havendo outro meio
detalhadas:
menos gravoso ou
oneroso para atingir o 3.1 Teoria da fonte independente
fim público; c)
proporcionalidade em Uma das exceções mais
sentido estrito, em
que as vantagens evidentes da regra que rege nosso
almejadas superem ordenamento, é sem dúvidas a Teoria
as da Fonte Independente, pois está
desvantagens(Equid tipificada no artigo 157, §§ 1º e 2º do
ade, Código de Processo Penal:
proporcionalidade e a
razoabilidade, São
Paulo, RCS Editora, Art. 157, § 1º. São
p.136). também
inadmissíveis as
provas derivadas das
Algumas teorias se excedem a ilícitas, salvo quando
essa regra dos frutos da arvore não evidenciando o
envenenada, alguns doutrinadores nexo de causalidade
entendem que as Teoria da Fonte entre umas e outras,
ou quando as
Independente e Teoria da Descoberta derivadas puderem
Inevitável são mecanismos que ajudam ser obtidas por uma
no princípio do livre convencimento do fonte independente
juiz, onde o magistrado terá uma das primeiras.
liberdade em seu convencimento
mediante o uso das provas ilícitas, para O que vem disposto no § 1º do
se entender a complexidade do tema artigo 157 na sua primeira parte é a
cabe detalhar um pouco sobre essas teoria dos frutos da árvore envenenada,
teorias, tendo em vista essas exceções logo em seguida na segunda parte do
serão tratadas as provas ilícitas em artigo é a teoria da fonte independente,
favor do réu e em favor da sociedade. no 2º § do mesmo artigo conceitua o
Esse tema nos traz o seguinte que seria a teoria da fonte
ensinamento: independente, “Considera-se fontes
A teoria dos frutos da árvore independentes aquela que por si só,
envenenada não é absoluta, para que seguindo os trâmites típicos e de praxe,
não soe como arbítrio. A sua incidência próprios da investigação ou instrução
sofre várias limitações, “como a criminal, seria capaz de conduzir ao
limitação da fonte independente fato objeto da prova”.Mas para
(‘independent source’ limitation), a caracterizar a Teoria da Fonte
 12

Independente é necessário que se pela mácula da

demonstre que as provas foram obtidas ilicitude originária
(LIMA, 2013, p. 601).
por meios independentes das que
foram produzidas de forma ilícita, para
Para fazer valer tal teoria é
que inexista relação entre a prova nova
necessário que se prove
e a prova ilícita.
equivocadamente que a prova derivada
Vejamos então o que o professor
não foi adquirida de forma ilícita, mas
Noberto Avena (2014, p. 516) fala
sim de forma lícita eliminando qualquer
sobre a fonte independente:
dúvida que possa vir a existir no caso.
Se, ao contrário, Podendo essa prova até mesmo ser
provier de fonte desentranhada do processo, se ficar
independente, como comprovada que é uma prova derivada
tal considerada de uma ilícita.
aquela que por si só,
seguindo os trâmites
típicos e de praxe, 3.2 Teoria da descoberta inevitável
próprios da
investigação ou O artigo 157, § 2º do Código de
instrução criminal, Processo Penal, além de conceituar
seria capaz de sobre a teoria da fonte independente,
conduzir ao fato
objeto da prova (art. também conceitua a teoria da
157, § 2.º, do CPP), descoberta inevitável, senão vejamos
não ocorrerá a “Considera-se fontes independentes
contaminação. aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da
Ou seja, se a prova decorrer de investigação ou instrução criminal,
fato que não tenha nexo com a situação seria capaz de conduzir ao fato objeto
de ilicitude ou a ilegalidade. da prova”.
Ao analisar o conceito de Renato Tendo isso em mente fica notório
brasileiro sobre o tema, observamos que a limitação da descoberta
que: inevitável também é uma exceção a
teoria dos frutos da árvore envenenada,
De acordo com a ocorre que se uma prova for adquirida
teoria ou exceção da
fonte independente, por meio ilícito, mas que de qualquer
se o órgão de forma se chegaria aquele resultado até
persecução penal mesmo se fosse uma prova lícita, em
demonstrar que outras palavras, a prova adquirida por
obteve, meio ilícito, que inevitavelmente seria
legitimamente, novos
elementos de futuramente descoberta por meios
informação a partir de legais pode ser usada no curso do
uma fonte autônoma processo.
de prova,que não Para que possamos ter um
guarde qualquer melhor entendimento, nas palavras de
relação de
dependência, nem Nestor Távora e Vinícius Assumpção:
decorra da prova
originariamente Se a prova, que
ilícita, com esta não circunstancialmente
mantendo vínculo decorre de prova
causal, tais dados ilícita, seria
probatórios são conseguida de
admissíveis, porque qualquer maneira,
não contaminados por atos de
 13

investigação válidos, A aceitação do

ela será aproveitada, princípio da
eliminando-se a proporcionalidade
contaminação. A pro reo não
inevitabilidade da apresenta maiores
descoberta leva ao dificuldades, pois o
reconhecimento de princípio que veda as
que não houve um provas obtidas por
proveito real com a meios ilícitos não
violação legal pode ser usado como
(TÁVORA, um escudo destinado
ASSUMPÇÃO, 2012, a perpetuar
p. 24). condenações
injustas. Entre aceitar
Norberto Avena traz o seguinte uma prova vedada,
apresentada como
comentário a respeito do tema: único meio de
comprovar a
O fenômeno da inocência de um
descoberta acusado, e permitir
inevitável, isto é, que alguém, sem
hipótese na qual a nenhuma
prova será responsabilidade
considerada pelo ato imputado,
admissível se seja privado
evidenciado que ela injustamente de sua
seria, liberdade, a primeira
inevitavelmente, opção é, sem dúvida,
descoberta por meios a mais consentânea
legais (2014, p. 517). com o Estado
Democrático de
Para se basear na teoria da Direito e a proteção
descoberta inevitável é necessário que da dignidade humana
(CAPEZ, 2012, p.
se prove que tais provas seriam 333).
realmente obtidas por outros meios que
não os ilícitos. Tendo isso em vista é Para que possamos
necessário que haja elemento compreender melhor a cerca da teoria
probatório completo de que a prova citada a doutrina se faz valer de um
derivada da ilícita seria descoberta exemplo clássico, que vem a nos contar
inevitavelmente. que um indivíduo inocente é acusado
do crime de homicídio, e buscando
3.3 Provas Ilícitas em Favor do Réu provar sua inocência ele grava de
forma ilegal uma conversa em que uma
Quando as provas obtidas por outra pessoa confessa ter cometido tal
meios ilícitos são para beneficiar o réu homicídio. E ao analisar tal caso
a doutrina entende pacificamente, que observa-se que existe um grande
elas sempre serão aceitas conflito entre direitos fundamentais,
independentemente se lícitas ou não. ambos resguardados por nossa Carta
Nesse caso a admissibilidade da prova Magna, de um lado a produção de tal
ilícita tem como preceito o princípio “in prova ofende o direito à intimidade e a
dubio pro reo”. inviolabilidade das comunicações
telefônicas, porém o direito à liberdade,
Fernando Capez se posiciona a presunção de inocência, e a ampla
sobre o tema da seguinte forma: defesa também são direitos
fundamentais e foram feridos, cabendo

então ao juiz decidir quais são os
direitos que possuem mais importância
no caso concreto. Para doutrina não
restam dúvidas que as provas ilícitas
nesses casos devem ser admissíveis.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com tudo que foi exposto,
podemos ver que existem muitos
conflitos a respeito do tema, percebe-
se que alguns doutrinadores acreditam
na impossibilidade do uso das provas
ilícitas, já outros creem que o uso
dessas provas visa respeitar o princípio
da legalidade e proporcionalidade.
Não se pode deixar de observar
os preceitos legais trazidos pela
Constituição de 1988, que veda a
admissibilidade dessas provas. Em
contradita a doutrina criou métodos de
se absolver a utilidade dessas provas,
a fim de que se alcance “a verdade a
qualquer custo”.
Com isso, o trabalho traz a
realidade dessa questão, esclarecendo
os pontos necessários, bem como todo
procedimento de inadmissibilidade e as
exceções à regra, analisando os
procedimentos utilizados na
admissibilidade dessas provas ilícitas
dentro de um processo e, também,
analisando aspectos particulares que
só esse procedimento possui, tais
como sua formação diante do
ordenamento jurídico brasileiro.
Chega-se a conclusão pautada
de exceções, tendo como regra quase,
que majoritária, a inadmissibilidade das
provas ilícitas no processo penal, mas
que se estudadas a fundo para
esclarecer tal necessidade, podemos
perceber que é de extrema relevância a
admissibilidade dessas provas em um
processo, pois pode se evitar que
alguma injustiça seja feita, algumas
doutrinas defendem o uso dessas
provas para que se alcance a verdade
a qualquer custo, pois seria muito
contraditório se não pudéssemos
14
chegar a verdade real, então o que se
espera desse trabalho é que possamos
entender um pouco mais sobre a
necessidade de admissão das provas
ilícitas, para que assim alcancemos a
verdadeira justiça, evitando que
inocentes paguem por crimes que não
cometeram, detendo mais agentes
delituosos, e com isso fazendo o papel
fundamental para nossa coletividade
que é trazer a justiça aos que
necessitam dela.
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do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
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