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Recomendações bibliográficas:
1) Sergio Campinho: Direito de Empresa à luz do NCC – Ed. Renovar e A nova lei de
falências e recuperação de empresas – Ed. Renovar.
2) José Edwaldo Tavares Borba: Direito Societário – Ed. Renovar
3) Ricardo Negrão: Manual de direito comercial e de empresas – Ed. Saraiva – três volumes
4) Fábio Ulhôa Coelho: Curso de Direito Comercial – Ed. Saraiva
5) Revista Semestral de Direito Empresarial e do Trabalho – Ed. Renovar
6) Marcos Juruena: Direito Administrativo-Empresarial – Ed. Lumen Juris (questões
importantes envolvendo empresa pública e sociedade de economia mista)
Conteúdo:
Em qualquer questão de direito empresarial você deve raciocinar de acordo com este modelo. Como
raciocina o seu examinador? Levando em consideração uma escolha política. O Brasil adotou uma
ordem econômica capitalista. O sistema econômico capitalista funciona da seguinte maneira: em
um sistema capitalista, que não começou em 1988, as estruturas, os meios de produção são
organizados pela iniciativa privada. Um determinado agente econômico buscando a satisfação dos
interesses públicos, você pode chamar esse grupamento aí de povo, consumidores, contribuintes.
Mas esse grupamento social dispõe de alguns interesses na obtenção de bens e serviços. Um agente
econômico exerce uma atividade voltada à satisfação dos interesses públicos, interesse público
primário, à satisfação do interesse social. Isso significa dizer que a atividade econômica,
inicialmente, numa ordem econômica capitalista é franqueada à iniciativa privada - isso é
premissa/postulado de uma ordem econômica capitalista, ou seja, são os particulares que devem
exercer uma atividade econômica para atender às necessidades de determinado grupamento
social.
Então essa é uma premissa fundamental. Isso acarreta que para atender as necessidades do
grupamento social, esse agente econômico realiza, se submete, contrata, diversas relações jurídicas
que proporcionam a criação de empregos - que é uma relação jurídica contratual -, a captação de
recursos – tomada de empréstimos -, a circulação da riqueza – compra e venda acarreta
transferência de riqueza. Essa circulação da riqueza é tida, pela doutrina econômica, como um dos
principais fatores de desenvolvimento sócio-econômico de um país. Repito, a velocidade com que
a riqueza circula e a dispersão da circulação da riqueza é fator predominante do
desenvolvimento sócio-econômico de um país. Então, na medida em que essas relações são
produzidas, isso proporciona circulação de riqueza, proporciona também a possibilidade de o poder
público definir determinados fatos geradores suscetíveis de cobrança de tributos. Uma vez que esses
fatos tenham ocorrido, proporcionada está a cobrança e recolhimento de tributos. A arrecadação de
tributos proporciona que o poder público forneça bens e serviços públicos de qualidade que serão
revertidos para a população . Daí por que nesse modelo econômico capitalista a mola propulsora de
toda essa cadeia de relações jurídicas é o agente econômico. Daí porque o agente econômico é tido
como um favorecido por este modelo. Esse modelo está previsto na Constituição, notadamente, no
seu artigo 170, CF (leitura) começa a organização desse modelo econômico.
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
Dentro dessa estrutura, o modelo próprio adotado é que o agente econômico é agente catalisador
do desenvolvimento socioeconômico de um país, alguns autores dizem mola propulsora do
desenvolvimento sócio-econômico de um país. Para esses favorecidos foi criado um regime
jurídico especial em relação às demais pessoas. Isso implica dizer que sempre que possível a
atividade econômica lícita deve ser incentivada e mantida. Isso se reflete em várias questões
desde a celebração de contratos, desconsideração da personalidade jurídica, decretação da falência,
forma de cobrança e de incidência de execução fiscal. Esse modelo de organização de Estado tem
como premissa essa ordem econômica. O que isso tem a ver com a teoria da empresa? Uma coisa
é o modelo econômico outra é a organização jurídica desse modelo que a Constituição chama de
ordem econômica, outra é a adoção da teoria da empresa.
Esse sujeito aqui (agente econômico) já foi chamado de comerciante no seguinte sentido, antes da
nova Constituição, antes do NCC, vigorava a teoria dos atos de comércio centralizada no código
comercial de 1850 que também tinha essa mesma forma de raciocinar, o modelo não mudou o que
mudou foi a substituição de algumas premissas. O que foi mudando no decorrer da história foi
como a legislação começou a dar determinados privilégios a esses agentes econômicos, assim como
a denominação desses agentes.
No regime do Código Comercial de 1850, era considerado comerciante o sujeito que praticasse
atos de comércio, se ele praticasse atos de comércio exercendo sua atividade comercial ele
seria considerado comerciante e se submeteria a um regime jurídico especial, poderia ter acesso a
parcelamento de tributos, à concordata, a linhas de financiamento especiais para aquisição de bens.
Tinha acesso a determinados privilégios/ regimes jurídicos especiais através de diversas leis. O
ponto era apenas o fato de ser considerado comerciante = AQUELE QUE PRATICAVA ATOS DE
COMÉRCIO. O que significava comércio/ a prática de atos de comércio? Comércio envolvia
APENAS a circulação de bens móveis, transferência ou circulação de bens móveis, grosso
modo. Qualquer outra atividade econômica que não se enquadrasse nessa estrutura o sujeito era
considerado agente econômico, mas não era comerciante. O sujeito embora gerasse empregos,
circulasse riqueza, pagasse tributos, não tinha direito a determinados benefícios. Só, em regra, eram
considerados comerciantes se realizasse a prática de atos de comércio considerada, essencialmente,
circulação de bens móveis. Esse raciocínio no nosso ordenamento jurídico anterior estava
consagrado essencialmente no Código Comercial de 1850. O código comercial ainda está em
vigor? Sim, na sua parte especial, no que concerne ao direito marítimo. A parte geral fora
inteiramente revogada pelo Código Civil. Fala-se na ressurreição da primeira parte do código
comercial, retirando sua regulamentação do NCC numa tentativa de incluir as microempresas.
Esse Código Comercial não definia o que era ato de comércio. Essa definição veio com o
regulamento 737 de 1850, art. 19 e 20.
Esse modelo de atuação (benefício, privilégio) centrado na figura do comerciante não permitia a
identificação de algumas situações, quais sejam: um outro agente econômico que exercesse uma
atividade econômica que proporcionasse a geração de riquezas, pagamento de tributos, que não
envolvesse circulação de bens mas a manipulação de bens oriundos diretamente da natureza, ou
seja, não a circulação mas a produção de bens esse sujeito não era considerado comerciante, não
tinha acesso a determinados benefícios que só o comerciante dispunha. Por outro lado, um outro
agente econômico que exercesse atividade econômica de prestação de serviços em geral estava fora
do sistema protetivo, do sistema beneficiário. Esses outros agentes pleitearam o mesmo
reconhecimento do comerciante. Daí o início de conversa da teoria da empresa.
Vamos lá passo a passo, todo o seu programa está simplificado e organizado nesse modelo aqui.
Isso facilita muito o estudo.
1) Perfil Subjetivo
Quando se faz alusão ao aspecto subjetivo da empresa diz-se respeito às pessoas que exercem uma
determinada atividade. Que atividade? A teoria da empresa na sua origem pretende (em alguns
países isso foi obtido) ampliar a definição de regime jurídico especial, benefícios específicos, da
figura do comerciante, sujeito que fazia, e faz ainda, circular bens móveis e imóveis, para a
atividade econômica que envolvesse a produção de bens, circulação de bens e prestação de
serviços. Essa é a atividade originariamente considerada empresária. Quem exerce essa
atividade?
Quais são as pessoas? Do ponto de vista jurídico quais são as pessoas? Pessoa física ou natural e
pessoa jurídica. Pessoa física ou natural que exerça uma atividade econômica considerada
empresária é conhecida como empresário. Abra aí, por favor, o artigo 966, caput, do CC-02.
O que é que o Brasil faz? Pessoa natural, pessoa física que exerce atividade econômica
predominantemente intelectual não é empresário. Esse, em princípio, não vai receber os
benefícios jurídicos de um regime jurídico especial que um empresário recebe. Está fora, é o sujeito
que exerce atividade intelectual, p. ex., escrever livro, poesia, médico, arquiteto, contador (é
controvertido, não é considerada atividade científica, é técnico). Esses profissionais não são
considerados empresários, pois exercem atividade econômica na qual a atividade intelectual é
predominante. Mesmo que elas gerem emprego? Mesmo que ela pague tributo? Mesmo que
ela proporcione circulação de riquezas? Sim. O Brasil faz um corte, tais sujeitos não são
considerados empresários. É uma teoria da empresa a la brasileira, ao nosso estilo. A Teoria da
Empresa não faz essa distinção, pelo contrário, a teoria da empresa foi inventada para trazer todo
mundo, todos os agentes econômicos. O sujeito exerce uma atividade econômica lícita, gera
emprego, paga tributo, proporciona a circulação da riqueza, merece um tratamento diferenciado,
merece estar sujeito a um regime jurídico especial, não interessa se a atividade é intelectual ou não,
o que interessa é promover o desenvolvimento sócio-econômico do país. No Brasil já não é bem
assim.
Quando se faz alusão, o artigo 966, parágrafo único, define a figura do sujeito que não é
considerado empresário, é chamado de profissional liberal. Alguns chamam de autônomo. Então, o
que está acontecendo aqui? Nós estamos falando essencialmente do empresário pessoa física e do
profissional liberal que não é, em regra, considerado empresário. Por conta do seguinte, pois quando
ainda sob o aspecto subjetivo se faz alusão às pessoas jurídicas, a organização do nosso direito
societário, o artigo 966, caput trata da figura do empresário, empresário individual. No seu
parágrafo único ele vai tratar do profissional liberal (sujeito que exerce atividade econômica
predominantemente intelectual). Essa é a distinção que faz o direito brasileiro. Quando isso é
projetado no direito societário, isso vira a primeira classificação das sociedades. Quando mais de
uma pessoa, e ai não estamos mais falando de empresário individual, juntas, resolvem exercer
uma atividade econômica, onde entre elas há reciprocidade, ou seja, não se pode falar em
subordinação hierárquica, essas pessoas celebram um contrato de sociedade, definido no
artigo 981, do CC. Tal artigo define contrato de sociedade. Diz lá o artigo 981, do CC
Esse contrato é o único capaz de gerar uma nova pessoa que é a pessoa jurídica. Existem outros
contratos que podem envolver mais de duas partes, mas o único capaz de gerar uma nova pessoa é o
contrato de sociedade. Contrato de sociedade gera uma nova pessoa, que é a pessoa jurídica. Essa
pessoa é a pessoa jurídica definida (mencionada) no artigo 44, II, CC.
A sociedade será considerada empresária se ela vier a exercer atividade econômica exercida
pelo empresário, se a atividade econômica exercida pela pessoa jurídica envolver produção,
circulação de bens ou prestação de serviços. Então, a estrutura do direito societário é extraída
desse modelo aqui, a base do direito empresarial começa no artigo 966, caput. Quando se projeta
essa estrutura no direito societário, se tem que a sociedade empresária, essa atividade empresária
exercida pela pessoa física é a mesma da sociedade empresária. Onde isso está consagrado? No art.
982, CC
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão,
pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos,
requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (pode se registrar
na Junta) da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado,
para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Ele já começa chamando de empresário, diz que não é empresário, faculta o registro e após o
registro se transforma em empresário!
Só após o registro o sujeito se equipara a empresário. Diz a imensa maioria da doutrina, sujeito que
exerce atividade econômica rural não é empresário. É o quê? Depende da atividade econômica... é
agricultor, apicultor. Essa atividade rural, qualquer que seja, envolve e exige registro, registro no
Ministério da Agricultura e da Pesca. Se quiserem, opcional, eles podem requerer o registro na
Junta Comercial também, mas esse segundo não é obrigatório. Após esse segundo registro, na junta,
é que o sujeito se equipara a empresário. Entendimento dominante, ele não é empresário. Por quê?
Isso daí é uma atividade de produção ou circulação de entes que têm origem biologicamente viva.
A mesma coisa, atividade considerada rural, vai valer se a atividade for exercida no formato de
sociedade. O artigo 984, CC, que praticamente tem mesma redação do artigo 971, vai falar da
sociedade que tenha por objeto o exercício da atividade rural.
Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de
empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos
de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer
inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que,
depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade
empresária.
Ou seja, sociedade empresária ela não é. O que diz a doutrina aqui no RJ. Que a sociedade que
tenha por objeto atividade rural é sociedade simples, não é empresária.
Por enquanto é o que nos interessa.
Para fechar aquele quadro de perfis da empresa
2) Perfil Objetivo
O segundo perfil da empresa, diz respeito ao perfil objetivo. O perfil objetivo leva em conta, já não
mais as pessoas. Leva em conta o conjunto de bens, complexo de bens. O perfil objetivo está
diretamente relacionado ao conjunto de bens que, tanto o empresário quanto o profissional liberal,
quanto a sociedade empresária, assim como também a sociedade simples, conjunto de bens que
essas pessoas utilizam como instrumento da sua atividade econômica. Esse conjunto de bens o
perfil objetivo da empresa está diretamente relacionado à definição de estabelecimento.
Artigo 1142, CC
Anotar no caderno, sociedade simples também, embora não esteja relacionado aqui.
Fazer remissão ao artigo 591, CPC, vai ter mais ou menos a mesma redação.
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos
os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.
Projetando essa mesma particularidade para as sociedades, uma vez celebrado o contrato social,
esse contrato gera uma nova pessoa (perfil subjetivo). Pessoa jurídica. A que nos interessa são as
sociedades. Esse fenômeno acarreta uma dupla separação. Uma primeira separação, é a separação
patrimonial. O patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o patrimônio das pessoas que
compõem o quadro social, com o patrimônio dos seus sócios. São vários patrimônios. Uma coisa é
o patrimônio da pessoa jurídica sociedade, outra são os patrimônios dos seus sócios. Outra
separação é a separação pessoal, uma coisa é a pessoa jurídica e outra são seus sócios. A pessoa
jurídica não se confunde com as pessoas de seus sócios. Separação pessoal, conseqüentemente,
separação patrimonial. Nessa realidade quem vai exercer a atividade econômica é pessoa
jurídica, a própria sociedade, logo é ela quem vai exercer a conduta, eventualmente, é ela
quem vai ocasionar um dano, logo é a pessoa jurídica que será devedora. Qual o nível de
responsabilidade dos devedores? Responsabilidade ilimitada. Todas as sociedades, sem exceção,
respondem de forma ilimitada, com todos os seus bens disponíveis. As sociedades dispõem de
responsabilidade ilimitada. Isso vale para sociedade simples também. Logo, o patrimônio da
sociedade, todo o patrimônio disponível, inclusive o estabelecimento das sociedades responde. Ex:
Você tem lá um banco, uma instituição financeira, pessoa jurídica, sociedade anônima de capital
aberto. Cada agência do banco é um estabelecimento. O banco para o cumprimento de suas
obrigações responde com todos os seus bens, inclusive com os bens que compõem o
estabelecimento. O nível de responsabilidade dos devedores, inclusive das sociedades, é ilimitado.
Uma pequena observação: Uma parcela significativa da doutrina sustenta que a responsabilidade
dos devedores é ilimitada. No entanto, diz uma parcela da doutrina, o credor, inclusive a Fazenda
Pública, para satisfação do seu crédito deve, primeiro, fazer incidir sua pretensão sobre os bens que
componham o estabelecimento, depois os demais bens que envolvam o patrimônio do devedor. Essa
doutrina faz o seguinte...vou começar, aqui, por empresário individual - Fazenda Pública buscando
satisfação de seu crédito sobre o patrimônio do empresário. Diz a doutrina, a pretensão do credor
deve, primeiro, recair sobre os bens que compõem o estabelecimento e depois sobre os demais
bens, por assim dizer, do empresário individual. Essa doutrina se lastreia no princípio processual de
execução da menor onerosidade possível das execuções, artigo 620 CPC.
Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz
mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.
Isso não vai ser a postura que será adotada na sua prova. A postura a ser adotada é que os
devedores respondem com todos os seus bens disponíveis, o réu tem responsabilidade
ilimitada e a incidência da penhora deve obedecer à ordem fixada no próprio CPC artigo 655.
Independentemente se o dinheiro ou bens integrem ou não o estabelecimento. O entendimento é o
da idéia de que o credor tenha a melhor eficiência para a melhor satisfação do seu crédito
O Brasil adotou um sistema restritivo. Não são todos os agentes econômicos que podem falir
nem têm direito ao benefício que é a recuperação judicial (só o empresário e a sociedade
empresária). Na definição da competência para o processo de recuperação e o processo de
falência, o critério na definição da competência diz respeito à identificação do principal
estabelecimento. Artigo 3º, da lei 11.101/05.
O ponto aqui é o conceito de principal estabelecimento. A nossa legislação, atualmente, faz uma
distinção entres estabelecimento principal e secundário. Na referência a estabelecimento principal,
se faz alusão a esse artigo 3º. A jurisprudência ainda é extremamente controvertida. Se o sujeito só
tiver um estabelecimento é tranqüilo.
- Terceira corrente (eu me arriscaria a dizer que vem se consolidando): principal estabelecimento é
o local de onde partem as principais decisões políticas, administrativas ou financeiras, de onde
partem essas principais decisões, acerca da atividade econômica exercida. Fábio Ulhôa: principal
estabelecimento é o centro gravitacional da atividade econômica, de onde tudo se irradia.
3) Perfil funcional
Terceiro perfil da empresa é o perfil funcional. A doutrina brasileira já teve muita controvérsia
sobre seu significado. A imensa maioria da doutrina identifica, nesse perfil funcional, a
identificação, no Brasil, do vocábulo empresa. Empresa no Brasil significa uma atividade
econômica organizada e exercida de forma profissional. Vamos aceitar essa convenção.
O ponto é o vocábulo empresa, a idéia de empresa não está associada à pessoa, empresa não é
pessoa. Empresa não tem dívida, empresa não contrata funcionário, empresa não exerce
atividade, empresa não promove ação, empresa não é ré nem autora. Empresa também não
está associada a conjunto de bens, então você não penhora empresa. É muito freqüente na hora
que você escreve uma resposta fazer alusão ao fato de empresa estar endividada e etc... isso está
errado. Pessoa é o empresário , o empresário tem bens, o empresário exerce uma atividade
econômica organizada, o empresário exerce a empresa. Empresa é considerada no Brasil
atividade econômica. Sociedade empresária exerce empresa.
Duas observações: Nas provas de direito do trabalho em razão da redação da CLT ainda se faz
alusão ao vocábulo empresa associada à pessoa, na doutrina inteira, para todos os examinadores
empresa não é pessoa. Agora, em razão da redação da CLT, artigo 2º, há a definição da figura de
empregador, se faz alusão ao vocábulo empresa associada à pessoa.
4) Perfil Corporativo
O último perfil da empresa diz respeito ao perfil corporativo. Quando o professor Asquini escreveu
o livro dele, ele escreveu em 1941. Contexto da segunda guerra mundial. A exploração da atividade
econômica deve ser feita em prol do interesse do Estado. Essa redação posteriormente foi ,
obviamente, modificada. Hoje se consagra que a atividade econômica é voltada à satisfação do
interesse público e não necessariamente do Estado. A atividade econômica é desenvolvida em prol
do interesse público primário, é o que hoje reflete a chamada função social da empresa consagrada
no artigo 170 da Constituição.
II - propriedade privada;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;