A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

ADMINISTRATIVO NO CENÁRIO DO ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DIRETO E O REFLEXO
NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
LUCIANA ALVES REVOREDO
Advogada da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT desde 2011. Atuante na área de
consultas administrativas.

RESUMO
A importância da pesquisa sobre o tema está em apresentar os pontos relevantes sobre o
assunto, dentro de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. O que se pretende com
este trabalho, em sentido amplo, é apresentar o enfoque constitucional de outros ramos do Direito,
sobretudo do Direito Administrativo. E, em sentido estrito, apresentar os reflexos da constitucionaliza-
ção no contexto da democracia sobre os contratos administrativos, para observar a mudança de posi-
cionamento da doutrina e da jurisprudência, expor as principais alterações ocorridas, e identificar os
ganhos ao longo do processamento desse fenômeno. Cumpre, então, verificar a pertinência do tema
abordado e observar as mudanças ocorridas no âmbito deste assunto, considerando que, apesar de ter
trazido uma grande evolução, trouxe também dúvidas, as quais se buscará dirimir através deste estudo.

Palavras-chave: Constitucionalização. Estado Democrático de Direito. Contratos Administrativos.

ABSTRACT
The importance of research on the topic is to present the relevant points on the subject within
a systematic interpretation of the law. The aim of this work, in its broadest sense, is to present the
constitutional approach to other areas of law, especially of Administrative Law. And, strictly speaking,
present the reflections of constitutionalization in the context of democracy on government contracts,
to observe the change of position of the doctrine and jurisprudence, exposing major alterations, and
identify the gains throughout the process of this phenomenon. Complies then verify the relevance of
the subject and observe the changes in the scope of this issue considering that despite having brought
a great evolution, also brought questions, which we will try to resolve through this study.

Keywords: Constitutionalization. Democratic state. Administrative contracts.

Sumário: 1. Constitucionalização do Direito Administrativo; 2. A

Constitucionalização à Luz dos Paradigmas de Estado; 3. A Constitucionalização
à Luz Dos Princípios Constitucionais; 4. A Releitura da Supremacia do Interesse
Público Sobre o Privado; 5. Limites e Desafios Para a Adequação dos Contratos
Administrativos; 6. Discricionariedade do Administrador; 7. Controle Interno
e Externo; 8. A Busca de Ganhos Objetivos; 9. Mudança na Legislação; 10.
Modernização da Doutrina e Jurisprudência; 11. Mudanças Internas na
Administração Pública Relacionadas aos Contratos

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 1. Introdução
A constitucionalização do Direito, muito embora não seja um assunto totalmente novo,
por vezes é revisitado, buscando-se estudar tal fenômeno sob diferentes óticas. Neste traba-
lho buscar-se-á associar a constitucionalização do direito à ideia de efeito expansivo das nor-
mas constitucionais, atentando-se para os valores, os fins públicos e os comportamentos que
passam a condicionar a validade e o sentido das normas infraconstitucionais.
A constitucionalização do direito veio a gerar reflexos nas mais variadas searas do Direito,
sobretudo no âmbito do Direito Administrativo. Pode-se dizer que o Direito Constitucional e o
Direito Administrativo tem origem e objetivos comuns: o advento do liberalismo e a necessi-
dade de limitação do poder do Estado.
Tais objetivos comuns podem ser explicados ao longo da evolução da atividade estatal
perante os principais paradigmas do Estado Moderno, quais sejam, o estado liberal, o estado
social, e o estado democrático de direito. No Estado Democrático de Direito, ao qual se dá maior
atenção no presente estudo, a Administração Pública tenciona abrir espaço ao cidadão, para
que esse exerça sua cidadania, essência da democracia, por meio da informação e participação.
Nesse contexto, interessa-nos, então, acompanhar como se deu a constitucionalização
do Direito Administrativo no cenário do Estado Democrático de Direito, bem como o reflexo
concreto na figura dos contratos administrativos, importantíssimo instrumento de atividade
da Administração Pública, seja direta ou indireta.
Dessa forma, no decorrer deste trabalho, procuramos responder determinados ques-
tionamentos, sobretudo, que mudanças, limites e possibilidades podem ser vislumbrados na
análise dos contratos administrativos à luz da constitucionalização do direito administrativo
sob influência do Estado Democrático de Direito?

2. Constitucionalizaçãodo Direito Administrativo

O termo “constitucionalização do direito” ou “neoconstitucionalismo” comporta múlti-
plos sentidos, os mais diversamente adotados pelos autores que escrevem sobre o tema.
Aqui se busca associar a constitucionalização do direito à ideia de efeito expansivo das
normas constitucionais, atentando-se para os valores, os fins públicos e os comportamentos
que passam a condicionar a validade e o sentido das normas infraconstitucionais.
Embora pressuponha uma nova ordem constitucional, o neoconstitucionalismo não
necessariamente coincide com a promulgação de uma nova constituição, podendo se de-
senvolver tardiamente, acompanhando a evolução natural da sociedade. No Brasil, porém, e
seguindo uma lógica prematura, a Constituição de 1988 inaugurou o neoconstitucionalismo,
tendo como virtude suprema simbolizar a travessia democrática brasileira.
No entanto, percebe-se que nos últimos anos a Carta de 1988 passou a gozar não ape-
nas da supremacia formal, mas também de uma supremacia material, axiológica, fortalecida
pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios. Por definição, a
supremacia da Constituição, nas palavras de Paulo Gustavo Gonet Branco (BRANCO, 2012: p.
123), significa que:
O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta,
justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela
própria elevando-se à condição de obra suprema, que inicia o ordenamento jurí-
dico, impondo-se, por isso, ao diploma inferior com ela inconciliável. De acordo
com a doutrina clássica, por isso mesmo, o ato contrário à Constituição sofre de
nulidade absoluta.

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 Nesse contexto, a Constituição passa a não ser tão somente um sistema em si, mas um
modo de olhar e interpretar os demais ramos do direito. Sobre o assunto, conclui Luís Roberto
Barroso (BARROSO, 2008: p. 43) que:
A Constituição figura hoje no centro do sistema jurídico, de onde irradia sua força
normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, não ape-
nas como parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas também
como vetor de interpretação de todas as normas do sistema.
A repercussão no âmbito do Direito Administrativo diz respeito à reinterpretação de
institutos do ramo do direito administrativo sob uma ótica constitucional, a fim de somar esfor-
ços para a superação do modelo atual, no qual diversos paradigmas estão sendo repensados.
A Administração autoritária e agressiva deu lugar à fase constitutiva de direitos, onde
é, nas palavras de Mário Nigro (NIGRO, 1980: p. 22), chamada “a desempenhar uma atividade
prestadora favorável aos particulares”, moldando-se ao atual cenário do Estado Democrático
de Direito.
Vários autores, como Gustavo Binembojn (BINEMBOJN, 2008: p. 03-37), falam na ju-
ridicidade como princípio que simboliza essa reinterpretação, a envolver legalidade e legiti-
midade, como nova leitura da legalidade em sentido amplo, e acoplada com a eficiência em
alguns casos.
Para Luís Roberto Barroso (BARROSO, 2008: p. 32-33), no tocante ao Poder Executivo,
cuja função típica é administrar, a constitucionalização, em suma, limita sua discricionarie-
dade; impõe-lhe deveres de atuação; e fornece fundamento de validade para a prática de
atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do
legislador ordinário.
Ainda segundo o referido autor (BARROSO, 2008: p. 47), três conjuntos de circunstâncias
devem ser considerados no âmbito da constitucionalização do Direito Administrativo, a saber:
a) a existência de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para
a disciplina da Administração Pública; b) a sequência de transformações sofridas
pelo Estado brasileiro nos últimos anos; c) a influência dos princípios constitucio-
nais sobre as categorias desse ramo do direito.
Ao lado da constitucionalização do direito administrativo surge, ainda, o que pode
se chamar de judicialização das relações sociais, dando-se enfoque na relação entre a
Administração e os administrados. E isso se deve, principalmente, à redescoberta da cidadania
e a conscientização das pessoas quanto aos próprios direitos, causadas pela movimentação
dos efeitos trazidos pelo contexto histórico e social pós 1988.
Na prática, questões administrativas estão sendo mais frequentemente submetidas ao
crivo do Poder Judiciário, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, exatamente para se averi-
guar se a atuação do administrador está em conformidade com as leis e com a Constituição.
Verifica-se, aqui, o crescimento do ativismo judicial, que consiste na possibilidade de o poder
judiciário regular determinada matéria temporariamente.

1.1 Constitucionalização do Direito Administrativo à luz dos paradigmas de Estado

Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, 2010: p. 47) que o Direito
Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque é o Direito que regula o comportamen-
to da Administração. É, portanto, um Direito que surge exatamente para regular a conduta do
Estado e mantê-la afivelada às disposições legais, dentro desse espírito protetor do cidadão
contra descomedimentos dos detentores do exercício do poder estatal, verdadeiro Direito
defensivo do cidadão.
Ao considerar a ideia de constitucionalização do Direito Administrativo, Diogo de
41
 Figueiredo Moreira Neto (MOREIRA NETO, 2009: p. 144-145) aduz que esta pressupõe o ponto
chave da mudança de uma administração imperial para uma administração cidadã. Defende
o autor, ainda, que “Essa é a busca contemporânea de uma Constituição administrativa, que
desfaça seu ranço absolutista e autoritário e seja plenamente liberal e democrática, que asse-
gure o primado do indivíduo e da sociedade...”.
Desse modo, tendo em vista a modernização e do agigantamento do Estado, a constitu-
cionalização o Direito Administrativo representa verdadeiro instrumento de defesa do regime
democrático.
Os grandes e principais paradigmas concernentes ao Estado Moderno são o estado libe-
ral, o estado social, e o estado democrático de direito, cujas ideias têm a missão de aclarar o es-
tudo da evolução da atividade estatal perante a constituição vigente à cada época, a partir dos
correspondentes momentos históricos, definindo suas características e seus marcos teóricos.
No Estado Liberal, com base no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado
(PDRAE) (BRASIL, 1995: p. 14), em suma, o Estado buscava abster-se no sentido de garantir a
liberdade dos cidadãos, e a ideia predominante era exatamente essa abstenção do estado de
modo a não interferir nos interesses dos particulares. A Administração Pública, por sua vez,
tinha uma atuação bastante limitada à defesa de interesses individuais, o que contribuía com
o caráter não intervencionista atribuído ao Estado.
Já no contexto do Estado Social, a situação era diferente à do momento anterior. Neste
período, o Estado passou a controlar as atividades de forma mais enfática da sociedade e da
atividade econômica. Além disso, potencializou a autonomia executiva e o poder discricioná-
rio da Administração Pública e, em contrapartida, a sociedade passou a ser considerada cada
vez mais como clientela do Estado, submissa a um Estado fortemente intervento e ativo.
Nessa ótica, a Administração Pública foi marcadamente organizada sob o modelo bu-
rocrático, o qual se baseia na autoridade racional-legal; pretendendo combater a corrupção
e o nepotismo patrimonialista; estabelecendo nítida separação entre o patrimônio público e
o privado; e adotando como princípios a profissionalização, a ideia de carreira, a hierarquia
funcional, a impessoalidade, e o formalismo.
Não obstante, apesar das promessas do Estado Social, sua crise mostrou várias defici-
ências próprias, tais como a pretensão do Estado de abarcar o controle quase total do funcio-
namento da máquina pública e privada e seu despreparo técnico e econômico para tanto, o
que abriu margem para a ascensão do Estado Democrático de Direito, a exemplo da estagna-
ção do Estado sob o ponto de vista econômico e da crise de déficit de cidadania e democracia,
na visão de Cristiano Paixão Araújo Pinto (ARAÚJO PINTO, 2003: p. 41).
Por seu turno, no Estado Democrático de Direito se passou a buscar a equalização dos
extremos observados nos paradigmas que lhe antecederam. O papel do Estado busca sopesar
a autonomia privada frente à autonomia pública, respeitando o limite da liberdade individual
do cidadão para que este participe ativamente das tomadas de decisões. A Administração
Pública tenciona abrir espaço ao cidadão, para que esse exerça sua cidadania, essência da
democracia, por meio da informação e participação. É, pois, o período da consagração dos
direitos fundamentais de terceira geração, direitos difusos, individuais homogêneos.
Nesse período, surge o modelo gerencial de Administração Pública, com o fito de res-
ponder à necessidade de atender ao crescimento das demandas da sociedade em relação ao
governo, paralelamente a dificuldades econômicas e fiscais enfrentadas pelos demais países,
tendo como foco a preocupação com os resultados, com a satisfação dos clientes cidadãos e
com a eficiência do setor público. Aqui se atribui certo grau de confiança aos gestores, com de-
legação de autoridade, flexibilidade de gestão e responsabilização por resultados, valorizando,
ainda, a participação social e a cidadania (PEREIRA, 2001: p. 222-259).

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 Portanto, o advento da Constituição Federal de 1988 foi um grande marco para a evo-
lução da Administração Pública no Brasil. Porém, é imperioso salientar que a mera existência
de uma Constituição, muito embora dotada de suma importância no seio de uma democracia,
não pode resolver tudo, por si só, em um Estado democrático de direito.

1.2 Constitucionalização do Direito Administrativo à luz dos princípios constitucionais

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrou a constitucionaliza-
ção das premissas basilares do Direito Administrativo, ao definir que a Administração Pública,
seja direta ou indireta, de todos os entes federais, deverá obedecer aos princípios de legalida-
de, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Com especial atenção voltada ao princípio da legalidade – por sua importância primiti-
va para o Direito Administrativo, é imperioso destacar o que escreve Vitor Schirato (SCHIRATO,
2008: p. 154-155) sobre este ponto. Explica o autor que passa a ser necessário o alargamento
da noção de legalidade, de modo a não se referir apenas à lei formal, mas a um bloco de legali-
dade composto por diversas fontes normativas, dentre elas a principal, qual seja, a Constituição.
A ideia de tal alargamento é fundada na impossibilidade de existência de previsão legal
de todas as condutas possíveis da Administração Pública, e na necessidade de ampliação do
controle da atividade administrativa, tendo em vista a falta de previsão legal de todas as pos-
síveis condutas.
Nessa mesma linha, afirma Odete Medauar (MEDAUAR, 2003: p. 149) que “vincula-
-se a atividade administrativa aos valores que informam o ordenamento como um todo, as-
sociando-se, de modo mais estreito, o direito administrativo às disposições constitucionais”.
Continua Vitor Schirato (SCHIRATO, 2008: p. 155) no sentido de que ao alargamento da con-
cepção de legalidade dá-se o nome de juridicidade, ou legalidade ampla.

1.3 A Releitura da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado

Segundo Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, 2008: pág. 65), nota-se que o percurso do
Direito Administrativo reflete a transição do autoritarismo para a democracia. Consolidou-se a
concepção de que o Estado não é investido de “liberdades”, mas seus poderes são instituídos
por meio das competências a ele cabíveis.
A influência constitucional causou um impacto de grande relevância quanto à obser-
vância, principalmente, dos princípios e dos direitos fundamentais, nascendo, então, a neces-
sidade de rever os ditames administrativistas em consonância com a nova visão constitucional.
É de se rever, portanto, o sentido do interesse público e sua supremacia e indisponibilidade.
Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, 2010: p. 60) muito bem delimita o interesse
público como sendo a dimensão pública dos interesses de cada indivíduo enquanto partici-
pante da sociedade, alocada juridicamente no Estado, nisto abrigando também o depósito
intertemporal destes mesmos interesses, encarados eles em sua continuidade histórica, tendo
em vista a sucessividade das gerações de seus nacionais.
A influência e as consequências de uma nova ordem constitucional chama atenção
para o reflexo no atual quadro democrático instalado no Brasil, bem como para o Direito
Administrativo e sua aplicação reformulada aos contratos administrativos.
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, 2012: p. 206), contrato administrati-
vo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou
outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condi-
ções estabelecidas pela própria Administração.
Aqui, insta ressaltar o poder de alteração e rescisão unilaterais do contrato administrativo,

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 que se coaduna numa importante cláusula exorbitante afeta aos contratos administrativos.
Nos dizeres do autor acima mencionado, é a variação do interesse público que autoriza a al-
teração do contrato e até mesmo sua extinção, nos casos extremos, em que sua execução se
torna inútil ou prejudicial a comunidade, ainda que sem culpa do contratado.
Vê-se, pois, a mutação natural do que se entende por interesse público.

3. Limites e Desafios para a Adequação dos Contratos Administrativos

No Direito Administrativo, a principal lei a tratar sobre os contratos é a Lei nº 8.666/1993.
Ocorre que, embora tenha havido modificações, a lei foi editada há cerca de 20 anos, e inú-
meros dispositivos ainda em vigor mais formalizam que otimizam tanto o processo licitatório
quanto a fase de execução do contrato firmado. Isso se explica, também, pelo momento his-
tórico em que foi promulgada a referida legislação, na década de 90, no apogeu do modelo de
Administração Burocrática, anteriormente pontuado.
O Direito Administrativo se utiliza do contrato, exportando as principais característi-
cas do Direito Civil, porém agregando o caráter administrativo ao instituto, sobretudo em re-
lação à apriorística superioridade do polo ocupado pela Administração Pública, apoiado no
chamado princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. Gustavo
Binembojn (BINEMBOJN, 2008: p. 68-80) tenta desmistificar a grandiosidade desse paradigma
no Direito Administrativo.
Sustenta o autor (BINEMBOJN, 2008: p. 63), especificamente sobre esse ponto, o forte
argumento de que:
O surgimento do direito administrativo, e de suas características peculiares (su-
premacia do interesse público, prerrogativas da Administração, discricionarieda-
de, insindicabilidade do mérito administrativo, dentre outras), representou antes
uma forma de reprodução e sobrevivência das práticas administrativas do Antigo
Regime que a sua superação.
A Lei 8.666/93, principal base do Direito Administrativo no que tange à licitação e ao
contrato, por vezes se mostra superada e de inviável aplicação prática, por razões diversas.

2.1 Discricionariedade do Administrador

Nas palavras de Odete Medauar (MEDAUAR, 2009: p. 112), “Em essência, poder dis-
cricionário é a faculdade conferida à autoridade administrativa de, ante certa circunstância,
escolher uma entre várias soluções possíveis”.
Destarte, a celeuma envolvendo a discricionariedade é notória quando diante do que-
sito aplicação de penalidades. Nesse contexto, o Administrador, no âmbito do seu poder discri-
cionário, deve analisar o caso concreto e avaliar a pertinência quanto à decisão a ser tomada,
com o cuidado de não exceder os limites do poder.
Luís Roberto Barroso (BARROSO, 2003: p. 263) explica a excepcionalidade do poder
discricionário, senão veja-se:
A justificação do poder discricionário – sempre excepcional já que a regra geral é
a estrita vinculação da Administração à Lei – decorre da incapacidade de se prever,
com alguma objetividade e em tese, a solução mais adequada, mais justa, mais
correta para determinadas situações. A discricionariedade é, portanto, serva do
interesse público e um instrumento para melhor atender à finalidade pública es-
tabelecida na lei que confere à Administração a competência discricionária.

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 Por conseguinte, os limites de ordem constitucional, tais como a oportunidade, a con-
veniência e o próprio mérito do ato administrativo discricionário, demarcam o campo de atu-
ação do administrador, conforme continua o autor (BARROSO, 2003: p. 263):
O poder discricionário, portanto, encontra limites, como já referido, na finalida-
de legal da norma que o instituiu, mas também, e primordialmente, nas normas
constitucionais. No normal das circunstâncias, como no caso examinado neste
estudo, a finalidade legal do ato a ser praticado e as normas constitucionais são
limites que convivem harmoniosamente para demarcar o espaço de atuação do
administrador, mas é importante registrar que, em caso de conflito insuperável
entre esses dois elementos, a supremacia será sempre das normas constitucio-
nais, admitindo-se até mesmo que o administrador deixe de dar cumprimento à
lei em reverência à Constituição.
Assim, percebe-se que é necessário a evolução doutrinária e o desapego da fase ar-
caica do Direito Administrativo, onde prevalecia a concepção de que um Poder não poderia
invadir a esfera de competência do outro, para se dar conta que o Poder Judiciário quando
invalida o ato público, discricionário ou não, não está cometendo uma intromissão indevida,
ao contrário, está protegendo os direitos e resguardando os preceitos apostos na Constituição.
Interessante notar que o crescimento das ações judiciais sobre assuntos ocorridos entre
a administração pública e o particular é notório, e tal fato se deve à judicialização das relações,
já anteriormente comentada, tendo em vista, dentre outros motivos, a deficiência de conhe-
cimento por parte dos administradores e a própria estrutura falha da máquina administrativa.
Com fundamento nos argumentos de impossibilidade de substituição do administrador
pelo juiz, de conveniência e oportunidade do poder Executivo, de harmonia e independência
dos poderes da República, afastando a ordem do Poder Judiciário, percebe-se que a consolida-
da jurisprudência dos tribunais superiores, a exemplo do Recurso Extraordinário nº 165.977/
STF, corroborando os ensinamentos da doutrina administrativista clássica, se manteve por lon-
go período, inclusive com fortes resquícios no presente, na crença pela impossibilidade de
exame de quaisquer atos englobados na competência da administração pública.
Ocorre, porém, conforme se verá adiante, que a mudança do olhar sobre a discricio-
nariedade acarreta significações cruciais para os contratos administrativos, uma vez que estes,
em seu maior espectro, se coadunam a partir das necessidades da administração, constatadas
por meio da gestão dos administradores, sobre os quais repousa a conveniência e a oportuni-
dade outrora intocáveis.

2.2 Controle Interno e Externo

No tocante ao autocontrole, aqui se inserem os órgãos de auditoria da Administração
Pública, no âmbito de seus entes e entidades. Para se proteger contra riscos, fraudes, corrup-
ção, ineficiências, erros e salvaguardar seu ativo, a administração se utiliza de mecanismos de
controles, que, no seu conjunto, é chamado de sistema de controles internos.
O conceito de controle interno, segundo Hilário Franco e Ernesto Marra (FRANCO;
MARRA, 2000: p. 261), se coaduna como sendo:
Por controles internos entendemos todos os instrumentos da organização desti-
nados à vigilância, fiscalização e verificação administrativa, que permitam prever,
observar, dirigir ou governar os acontecimentos que se verificam dentro da em-
presa e que produzam reflexos em seu patrimônio.
O referido controle tem por objetivo desenvolver a organização, além de colaborar para
o alcance das metas já planejadas, prevenir erros e fraudes em que organização está sujeita ou
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 outros fatores que possam ameaçar o bom desempenho da própria organização. Um controle
interno eficiente pode ajudar a organização a alcançar seus objetivos estratégicos. Neste sen-
tido, a auditoria interna contribui com a permanente revisão do desempenho deste controle a
fim de dar maior segurança, sustentabilidade, continuidade e permanência do negócio.
Na seara do controle externo, há tempos os Tribunais de Contas ganharam maior rele-
vo, principalmente na transição do período ditatorial para a democracia, bem como na inau-
guração do modelo gerencial de Administração, com o fito de acompanhar o funcionamento
da máquina pública, de modo a não mais ser esta uma forma de acobertar a ampla liberdade
do poder decisório da Administração (BINEMBOJN, 2008: p. 65).
Ainda nesse panorama, o tema improbidade administrativa está em voga e sua abran-
gência é cada vez maior. A jurisprudência atual entende pelo amplo cabimento de punição dos
agentes públicos, inclusive dos agentes políticos, à exceção do Presidente da República, que
responde por crimes de responsabilidade por meio de regime próprio.
A maior abrangência da lei de improbidade é fator importantíssimo, pois visa coibir
uma atuação indevida dos agentes públicos, sejam eles servidores públicos ou não, e dos
agentes políticos, o que configura grande avanço no combate à corrupção, além de buscar a
integridade do sistema político-administrativo do país.
Assim, feitas as considerações acerca da constitucionalização do Direito Administrativo,
bem como a explanação da doutrina e da jurisprudência acerca de um dos principais vetores
do Direito Administrativo relacionado aos contratos, qual seja, o poder discricionário, passar-
-se-á a avaliar os efetivos ganhos através do amadurecimento das ideias e das perspectivas
almejadas.

4. A Busca de Ganhos Objetivos

3.1 Mudança na legislação
Com o passar dos anos, a lei de normas gerais sobre licitações e contratos administra-
tivos sofreu inúmeras modificações. Não obstante, novas leis surgiram para compor o sistema
administrativo no que se refere a licitações e contratos administrativos.
Como inovações legislativas é possível citar a Lei do Regime Diferenciado de Contratação,
conhecida como lei do RDC ou Lei 12.462/2011, e a mais recente inovação nesse campo, qual
seja, a Lei 12.846/2013.
A Lei 12.462/2011, foi criada originalmente para ser aplicada às licitações e con-
tratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das
Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do
Mundo Fifa 2014, bem como de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os
aeroportos das capitais dos Estados da Federação das cidades sedes dos campeonatos acima
referidos. Posteriormente, o alcance da lei foi aumentado para também abranger as demais
situações lá elencadas.
Em que pese tais inclusões, os objetivos do RDC permaneceram os mesmos, quais se-
jam: ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes;
promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e
benefícios para o setor público; incentivar a inovação tecnológica; e assegurar tratamento iso-
nômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.
Importante ressalva trazida pela lei encontra-se no § 2o, do artigo 1o: “A opção pelo
RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamen-
to das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressa-
mente previstos nesta Lei”.

46
 Por sua vez, a Lei 12.846/2013 cuida da responsabilização administrativa e civil de pes-
soas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública. O objetivo da lei foi o de
punir as pessoas jurídicas envolvidas em casos de corrupção. Antes, se uma sociedade em-
presária participasse de atos de corrupção na administração pública apenas as pessoas físicas,
tais como empregados da empresa ou agentes públicos, seriam punidas. Com a nova lei, a
própria pessoa jurídica receberá sanções civis e administrativas, podendo ser determinada a
sua dissolução compulsória.
A nova lei, já apelidada de Lei Anticorrupção ou da Probidade Empresarial, também
trata especificamente sobre os atos lesivos contra a administração praticados em licitações
e contratos, o que interessa sobremaneira a este trabalho. Por oportuno, observa-se o que
dispõe seu artigo 5o, inciso IV:
Art. 5º. Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira,
para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencio-
nadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público
nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
(…)
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente,
o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento
licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de
vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licita-
ção pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações
ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem auto-
rização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instru-
mentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebra-
dos com a administração pública;
Ainda sobre a responsabilização da pessoa jurídica nos ditames da referida lei, trata-se
de uma responsabilidade objetiva, enquanto a responsabilidade de pessoa física é apurada
na forma subjetiva. É interessante notar que o intuito da lei muito se aproxima do tratamento
expendido às pessoas jurídicas quando responsabilizadas na seara do Direito Ambiental.
Além disso, a Lei 12.846/2013 traz as possíveis sanções a que estão sujeitas as pessoas
jurídicas, tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial. Vale ressaltar que para a
aplicação de quaisquer penalidades é necessária a prévia instauração de processo administra-
tivo, bem como de parecer da área jurídica competente.
Outrossim, ressalte-se que a Controladoria-Geral da União, no âmbito do Poder
Executivo federal, terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de
responsabilização de pessoas jurídicas ou para avocar os processos instaurados com funda-
mento nesta lei para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento.
A lei traz a possibilidade de celebração de acordo de leniência, uma espécie de delação
premiada, nos moldes da legislação de defesa da concorrência. Por fim, segundo a redação do

47
 artigo 30, a aplicação das sanções ali previstas não afeta os processos de responsabilização e
aplicação de penalidades decorrentes de ato de improbidade administrativa nos termos da Lei
8.429/92; e de atos ilícitos alcançados pela Lei 8.666/93, ou outras normas de licitações e con-
tratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações
Públicas (RDC).
No entendimento de Rodrigo Gomes Monteiro (MONTEIRO, 2013), a maior novidade
da lei foi o estímulo à prática do “compliance”. Aquele que contar com mecanismos e procedi-
mentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplica-
ção efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica terá a pena reduzida.

3.2 Modernização da Doutrina e Jurisprudência

A doutrina administrativista, tal como o próprio Direito Administrativo, passou por di-
versas fases, com o fito de acompanhar a evolução das práticas envolvendo esse ramo do
Direito. Os autores clássicos preservam os ditames primários do direito administrativo, porém
já se encontram diversos autores modernos, que acreditam num direito administrativo evolu-
ído, palpável, de melhor aplicação ao caso concreto.
Conforme afirma Mauro Roberto Gomes de Mattos (MATTOS, 2005: p. 21), está ultra-
passada a barreira dos limites dos Poderes, como uma forma de impedir a devida e constitu-
cional fiscalização do Poder Judiciário, responsável pela realização da efetividade das normas e
dos princípios contidos na Lei Maior. Surge um novo conceito central do direito administrativo
que, sob a influência do direito alemão, incorporou a Constituição como centro do Estado.
Assim, a Constituição de 1988, nos dizeres de Caio Tácito (TÁCITO, 1997: p. 1012) abriu
“novos caminhos para a contenção de abusos do Poder Administrativo, acenando como aper-
feiçoamento das instituições democráticas, a valorização do homem comum e a maior prote-
ção dos interesses comunitários”.
Portanto, resta ultrapassado o entendimento clássico de que quando o Poder Judiciário
adentra no mérito do ato discricionário, estaria a vilipendiar a separação dos poderes, sobretu-
do porque a ideia de separação mais se coaduna como uma abstração jurídica, uma vez que os
Poderes não se dissociam completamente um do outro na busca dos objetivos da Constituição.
Nesse espeque, não há intromissão indevida de um Poder sobre o outro, quando o
Poder Judiciário intervém para assegurar os princípios constitucionais, mesmo que o ato seja
grafado como discricionário e que haja a necessidade de análise de mérito, pois o regime
democrático exige tal conduta. A escolha discricionária não é indiferente ao Direito. O ideal
do Estado não é o extermínio da discricionariedade, mas a sua juridicidade, entendida como
modo de realização do Direito.
A responsabilidade pela tutela da ordem jurídica (BARROSO, 2005: p. 686) constitucio-
nal, afasta a premissa de uma pseudo invasão de competência de poderes, tendo em vista que
o uso de uma faculdade discricionária não possui mais o condão de retirar do Poder Judiciário
a possibilidade de verificar se houve ou não desvio de poder (TÁCITO, 1997, P. 997).

3.3 Mudanças Internas na Administração Pública relacionadas aos Contratos

É comum no Brasil a adoção de regramentos internos no âmbito dos entes ou entida-
des da administração pública, seja por meio de regimentos interno, manuais, dentre outros
meios. A normatização interna tem a função de auxiliar os empregados, de forma clara e preci-
sa, a adotarem procedimentos corretos, cabíveis nas várias situações cotidianas da repartição.
Seguindo o curso natural da contratação no seio da repartição pública, é cediço que an-
tes de efetuar a contratação, a administração, em regra, passa pela fase de licitação ou, ainda,
48
dispensa ou inexigibilidade desta, hipóteses que também demandam processo administrativo,
conforme disciplina a Lei 8.666/93.
Essa fase se resume basicamente ao edital e ao certame licitatório propriamente dito.
Na elaboração do edital, este deve obrigatoriamente passar pelo crivo do órgão jurídico do
ente ou entidade, para que seja devidamente chancelado, presumindo-se, portanto, apto a
ensejar um procedimento de licitação.
Seria de grande valia investir na melhoria da fase pré-contrato, de modo a homenagear
os princípios da eficiência, da economicidade, da segurança jurídica das partes e, ainda, evitar
a banalização da judicialização de questões administrativas facilmente resolúveis no âmbito
da própria administração, sem a necessidade de levar o impasse ao Poder Judiciário.
Ao se pensar sob o ponto de vista de um Direito Administrativo constitucionalizado,
seja no âmbito da Administração direta ou indireta, os contratos administrativos, ou seja,
aqueles de natureza de direito público firmados entre a administração e um particular, com
especial preocupação com o interesse público, muitas vezes precisam passar por ajustes, re-
formas, uma vez que o universo dos contratos é dinâmico e se baseia em relações do cotidiano
das partes.
Pois bem, em sendo necessários termos aditivos, que estes sejam efetuados com maior
rigor, levando-se em consideração, além do objetivo imediato, o objetivo mediato, bem como
o objetivo fim do contrato em si. É necessário que sejam verificados os pormenores a que se-
rão levadas as partes após a modificação ali proferida, em que searas irá repercutir a mudança
intentada, se a emenda condiz com o objeto do contrato de uma forma geral, bem como se se
coaduna com o interesse público que se busca resguardar.
Com as mudanças pontuadas acima, tais como o maior rigor na fase de licitação, que
antecede a contratação; maior rigor na alteração dos contratos; melhor instrução dos proces-
sos administrativos por parte dos gestores, a melhora do sistema, como um todo, repercutiria
também no trabalho a ser desempenhado pelo órgão ou departamento jurídico do ente ou
entidade da administração pública.
É como uma reação em cadeia: quando cada célula está em perfeito funcionamento, o
desempenho do sistema é satisfatório e eficiente.

5. Conclusão
Depreende-se que, no contexto atual, a Constituição passa a ser um parâmetro jurídico
essencial para se olhar e interpretar os demais ramos do direito, figurando no centro do siste-
ma jurídico, de onde irradia sua força normativa. Ao lado da Lei Maior, a principal lei a tratar
sobre os contratos é a Lei nº 8.666/1993, a qual passou por diversas alterações com o fito de
acompanhar a evolução do procedimento junto à Administração e à sociedade.
Com a solidificação do pensamento que prioriza a atenção de um direito primordialmen-
te constitucional, seja em que seara se esteja atuando, a doutrina moderna entendeu por ul-
trapassada a impossibilidade de exame do mérito administrativo por parte do Poder Judiciário.
Sendo assim, repise-se, não há intromissão indevida de um Poder sobre o outro quan-
do o Poder Judiciário intervém para assegurar os princípios constitucionais, mesmo que o ato
seja grafado como discricionário e que haja a necessidade de análise de mérito, pois o regime
democrático exige tal conduta. O ideal do Estado não é o extermínio da discricionariedade,
mas a sua juridicidade, entendida como modo de realização do Direito.
Nesse sentido, seria de grande valia investir na melhoria da fase pré-contrato, de modo
a homenagear os princípios da eficiência, da economicidade, da segurança jurídica, e, ainda,
evitar a judicialização de questões administrativas no âmbito da própria administração, sem a
necessidade de levar o impasse ao Poder Judiciário.
49
 Ademais, é importante que os processos administrativos sejam melhor instruídos, o
que exige o preparo adequado do profissional que lida com tais procedimentos, inclusive por
meio de sua qualificação profissional contínua.
Além disso, que a normatização interna do ente ou entidade da Administração Pública
venha a auxiliar os servidores e empregados públicos, de forma clara e precisa, a adotarem
os procedimentos corretos, não consistindo em mais um entrave ao bom desempenho do
processo administrativo.
Por fim, que tudo que fora acima explanado venha a otimizar o trabalho do órgão
jurídico no acompanhamento dos processos administrativos concernentes aos contratos ad-
ministrativos firmados, com o fim maior de atingir a eficiência plena em detrimento de falhas
desnecessárias.

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