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I - BREVES CONSIDERAÇÕES.
Como matéria de defesa, o autor do ato tido como infracional poderá alegar a qualquer tempo
a ocorrência de prescrição, que é a perda do exercício da pretensão punitiva pelo Conselho de
Arquitetura e Urbanismo do Estado do Rio Grande do Sul.
As normas que regem a punibilidade de profissional liberal por falta ético-profissional são
específicas ao regular a prescrição. Nesse sentido, a título de exemplificação, segue abaixo as
principais normas.
Por outro lado, a Resolução n° 34 do CAU/BR dispõe que a punibilidade do profissional, por
falta sujeita a processo ético - disciplinar prescreve em 5 (cinco anos), contados da verificação do fato
respectivo.
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“Art. 56. A punibilidade do profissional, por falta sujeita a processo ético -
disciplinar, prescreve em cinco anos, contados da verificação do fato
respectivo.”
Resta saber, por parte deste Conselho Profissional, tendo em vista as normas acima
dispostas, se o prazo prescricional deve ser contado a partir da data do fato, conforme
determina a Lei Nº 12.378/2010, ou se o prazo prescricional deve ser contado da data de
verificação do fato respectivo, como dispõem a Resolução nº 34 a Lei nª 6.838 de 1.980.
Caso a prescrição seja contada da data de verificação do fato respectivo, dever-se-á levar em
consideração, como início da contagem da prescrição, a Constatação Oficial do Conselho de
Fiscalização Profissional do respectivo acontecimento, ou seja, a partir de denúncia ou ciência
formalizada do fato ensejador de sanção Ético-Disciplinar pela Autarquia.
Por outro lado, caso seja contada a prescrição da data do fato, dever-se-á levar em
consideração, para a contagem do início do prazo prescricional, a data efetiva do fato que ensejou a
falta ético-disciplinar, independentemente da ciência do Conselho Profissional.
II – DO PARECER JURÍDICO
É importante mencionar que a Lei 12.378/2010 dispõe sobre regras gerais, regulamentando o
exercício da Arquitetura e Urbanismo, dentre outras providências. Está inclusa nessa norma geral o
termo a quo para a contagem do prazo prescricional. Por outro lado, a Lei 6838/80 dispõe de maneira
especialíssima sobre o prazo prescricional para a punibilidade do profissional liberal por falta sujeita a
processo disciplinar a ser aplicada por órgão competente.
Resta saber, por parte deste Conselho Profissional, se o prazo prescricional deve ser contado
a partir da data do fato, conforme determina a Lei Nº 12.378/2010, ou se o prazo prescricional deve
ser contado da data de verificação do fato respectivo, como dispõem a Resolução nº 34 e,
principalmente, a Lei nª 6.838 de 1.980.
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Entender dessa forma significaria inferir que o prazo prescricional seria contado a partir do
recebimento, pelo Conselho de Arquitetura e Urbanismo, da representação firmada por qualquer
autoridade ou pessoa interessada, além da hipótese de instauração de ofício, inclusive pela
Comissão de Ética e Disciplina do CAU/RS.
No presente caso existem duas normas conflitantes. Temos de um lado a Lei nª 6.838 de
1.980, a qual é Lei especial que trata exclusivamente sobre o instituto da prescrição para os
profissionais liberais. Por outro lado, temos a Lei 12.378/2010, a qual é Lei Genérica, e trata,
dentre outros fatores, do prazo prescricional para o profissional da arquitetura e urbanismo..
Isso porque as normas que regem a punibilidade de profissional liberal por falta ético-
profissional são específicas ao regular a prescrição, prevendo que o seu termo inicial é a data de
verificação do fato respectivo, ou seja, do momento em que o órgão disciplinar de classe verifica a
ocorrência da infração, tomando ciência dela, diversamente do que ocorre com o Direito Penal.
Os defensores dessa tese, salientam que o critério da especialidade consta na segunda parte
do princípio constitucional da isonomia (art. 5º CF/88), qual seja:
De fato, como explica Norberto Bobbio, no caso de antinomia normativa, havendo conflito
entre o critério cronológico e o critério de especialidade, prevalece o último, dotado de maior força –
por vezes visto como meta-critério de solução de conflitos –, pelo que
Como lembra Oscar Tenório, “se a lei geral vem depois da especial, a lei anterior continua em
vigor, ao lado da nova” (Lei de Introdução ao Código Civil, Rio de Janeiro, Borsoi, 1955, n. 137, p.
91).
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Tal fato é decorrência da conhecida máxima “lex posterior generalis non derogat priori
speciali” ou, como também se enuncia, “legi speciali per generalem non abrogatur”.
A proposição encontra acolhida, no direito brasileiro, no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao
Código Civil, ou seja:
Por conta da regra exposta no item anterior, não são raros os precedentes encontrados na
jurisprudência a referendar a subsistência da lei especial anterior, mesmo após o advento de lei geral
posterior.
Primeiro e mais antigo exemplo envolve o Código Civil anterior, lei inegavelmente de caráter
geral. A despeito da sua promulgação, com genérica disciplina para a responsabilidade civil, os
tribunais reconheceram a permanência das disposições do Decreto n. 2.681, de dezembro de 1912,
por serem normas especiais, voltadas à regulamentação, de forma particularizada, da
responsabilidade das estradas de ferro. É expressivo o aresto adiante transcrito, do Supremo Tribunal
Federal:
Em outra ocasião, o mesmo Supremo Tribunal Federal afastou a revogação da Lei nº.
4.878/65, norma especial relativa ao Estatuto dos Policiais Civis da União e do Distrito Federal, pela
lei geral aplicável aos servidores públicos da União, correspondente à Lei n. 8.112/90. A ementa do
acórdão tem a seguinte redação:
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CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. As disposições expressas na Lei 8.245/91 (Lei das
Locações) têm natureza especial em relação àquelas gerais previstas no Código
Civil. 2. Prevalece a lei especial sobre a geral, caso não haja revogação expressa de
uma ou outra. Inteligência do art. 2º, § 2º, da LICC. 3. Nos contratos de locação
regidos pela Lei 8.245/91, não é facultado ao locador o direito de majorar
unilateralmente o valor do aluguel. 4. Recurso especial conhecido e improvido.
Cabe observar que tal fato implica afirmar a impossibilidade de a lei especial anterior
ser revogada por lei geral posterior. A revogação pode sim ter lugar, mas não se presume e
depende de clara demonstração e evidência da intenção do legislador de, com a nova norma
geral, afastar também as disposições anteriores de caráter especial.
É de se ressaltar, à luz desse raciocínio, que a Lei 12.378/2010 não revogou expressamente
a Lei nº 6.838 de 1.980.
Nesse sentido, pelo princípio da especialidade, a Lei nº 6.838/80 é clara ao definir o termo
inicial do prazo prescricional para a punibilidade do profissional liberal por falta sujeita a processo
disciplinar, qual seja, a data da verificação do fato respectivo. Desse modo, pela aplicação do
princípio da especialidade, enquanto o órgão fiscalizador da profissão não tiver conhecimento do fato
imputado ao profissional, não se inicia o prazo prescricional.
Aplicar-se-ia a Lei nº 6.838/80 também porque a Lei Nº 12.378/2010, que possui termo inicial
diferente para a contagem do prazo prescricional, qual seja, a data do fato e não a data do
conhecimento do Conselho, não revogou a Lei nº 6.838/80, que é lei especial e continua em plena
vigência.
Por fim, para a defesa da aplicação do prazo prescricional a contar da data do conhecimento
do fato pelo Órgão, colaciono precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal
Regional Federal da Primeira Região, neste sentido:
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sentido de que o termo a quo do prazo prescricional em processo
administrativo disciplinar começa a correr da data em que o fato se tornou
conhecido, conforme prevê o art. 142, III, § 1º, da lei 8.112/90. Precedentes. 2.
Recurso especial não provido.( STJ; RESP - RECURSO ESPECIAL - 1145173;
Relator(a) ELIANA CALMON; Órgão julgador SEGUNDA TURMA; Fonte DJE
DATA:25/11/2009)Grifei
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dispositivo legal pertinente (Lei nº 6.838/80, art. 1º), mesmo porque, sendo
específica a regra, o art. 111 do Código Penal é inaplicável à espécie. 2 - A
expressão 'contados da data de verificação do fato respectivo', constante do art. 1º
da Lei nº 6.838/80, não comporta, evidentemente, a exegese de que tenha o
legislador pretendido assinalar o termo inicial da prescrição a partir da ocorrência do
fato. Como o objetivo dessa norma legal é regular a atividade dos Conselhos de
Classe, incluído o Conselho Regional de Medicina, em relação ao exercício
fiscalizador e punitivo dos profissionais liberais neles inscritos, irretorquível a
conclusão de que a 'verificação do fato respectivo' corresponde à efetiva ciência do
fato pelo Conselho de Classe respectivo, na espécie, o Conselho Regional de
Medicina. 3 - Cientificado o Conselho Regional de Medicina do Acre, em 10/12/2002,
dos fatos legitimadores do processo ético-profissional ocorridos em 23/11/1998,
instaurado o aludido processo em 1º/12/2003 e notificado o Apelante em 18/5/2004,
não se verificou o decurso do prazo prescricional. (AMS nº 95.01.35033-9/DF - Rel.
Juiz Federal Wilson Alves de Souza (Convocado) - 3ª Turma - Unânime - D.J.
31/7/2003.) 4 - Apelação denegada. 5 - Sentença confirmada.
(TRF1, AMS 200630000007391, Sétima Turma, Relator Des. Federal Catão Alves,
e-DJF1 de 29/10/2008, p. 468).
Portanto, pela aplicação do princípio da especialidade no presente caso, nos termos do artigo
1º da Lei nº 6.838/80, poder-se-ia entender que o termo inicial do prazo prescricional para a
punibilidade do profissional liberal por falta sujeita a processo disciplinar é a data da verificação do
fato respectivo, de modo que, enquanto o órgão fiscalizador da profissão não tiver conhecimento do
fato imputado ao profissional, não se inicia o prazo prescricional.
Na concepção de Humberto Ávila, “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os
sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos”. Daí se afirmar que os
dispositivos se constituem no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado.
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O diagnóstico do instituto da prescrição às infrações ético-disciplinares não deve ficar
restrito apenas à análise do conflito de antinomias de normas, como observado no item
anterior. O exame deve estar umbilicalmente adjunto a outros fatores, como o princípio da
prescritibilidade, da aplicação da norma mais benéfica, da razoabilidade, da proporcionalidade
e da verossimilhança.
A Lei 12.378/2010 claramente dispõe, quanto ao prazo inicial da prescrição, de norma mais
benéfica ao arquiteto e urbanista denunciado por falta ético-disciplinar.
Fazendo-se uma analogia com o Direito Penal, tratando-se de lei nova que estabelece prazo
prescricional inferior ao previsto na lei anterior, deve o mesmo ser aplicado de imediato por se tratar
de “novatio legis in mellius”.
É princípio das normas sancionatórias que, quando a lei for posterior à norma antiga e mais
benigna receberá o nome indicado de “novatio legis in mellius”, significando ‘nova lei mais benéfica’, a
qual não abolirá o tipo incriminador (abolitio criminis), mas modificará a norma, tornando, de algum
modo, menos grave a conduta do réu
Retroativo é tudo aquilo que tem efeitos sobre fatos passados. Mais precisamente, dentro do
presente caso, é o retorno da lei posterior com o fim de atingir fatos já decorridos anteriores a sua
vigência e regidos à época pela lei passada.
Fazendo uma analogia entre a sanção ético-disciplinar e o Direito Penal, o qual, diga-se de
passagem, trata de casos mais graves/incriminadores, entende-se que o princípio da retroatividade
benéfica está em contraponto com o princípio da ultratividade. São princípios diametralmente opostos
e segundo doutrina historicamente majoritária: incompossíveis.
Art. 5º, inciso XL: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”
E já mencionava o art.9º do Pacto de São José da Costa Rica (1969), ratificado pelo Brasil
em 9 de novembro de 1992, hoje com status supralegal:
“Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais
da sentença condenatória.
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Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.”
É importante mencionar que o princípio da retroatividade da lei mais benigna encontra o seu
fundamento na própria natureza do direito. Se o direito regula somente as situações excepcionais, em
que o Estado deve intervir para a reeducação social do autor, a sucessão de leis que alteram a
ingerência do Estado no círculo de bens jurídicos do autor denota uma modificação na desvaloração
de sua conduta.
Disso resulta que já não tem sentido a intervenção do Estado, por desnecessária, não se
podendo sustentar apenas no fato de que foi considerada necessária no momento em que o autor
cometeu o delito.
Interessante, nesse sentido, a lição do Professor JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, na obra "Prática
do Processo Administrativo", Editora Revista dos Tribunais, 1988, em que tece as seguintes
considerações:
‘Por quê? Porque o tempo vai apagando aos poucos a imagem do evento e
do quadro da época. O fato e as circunstâncias que o cercaram esmaecem-
se na memória dos que o presenciaram, as provas materiais e as
testemunhais perdem o significado.’
Este é um princípio geral de direito que deve informar o instituto da prescrição em qualquer
dos ramos em que se desdobra a ciência jurídica, quando está presente o “ius puniendi”.
Como punir, com a menor margem possível de erro, a infração? A visão dos fatos não se
deteriora na razão direta do tempo que se vai interpondo entre a consumação do delito e da época do
julgamento? Fatos que se perdem na noite dos tempos podem ser julgados, no presente, com
objetividade? E o direito de punir não perde a razão de ser?
Veja-se, na prática, a que situações incongruentes pode levar a aplicação das regras
estatutárias ao agente infrator, depois de decorrido muito tempo, após o evento." ("Prática do
Processo Administrativo", cit., p. 101):
Cabe frisar que o Ministro MOREIRA ALVES, em voto prolatado no STF, ponderou que "se
até as faltas mais graves – e, por isso mesmo, também definidas como crimes – são, de modo
genérico, suscetíveis de prescrição, no plano administrativo, não há como pretender-se que a
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imprescritibilidade continue a ser o princípio geral, por corresponder ao escopo da sanção
administrativa, ou seja, o interesse superior da boa ordem do serviço público" (cf. RDA
135/74)." ("Prática do Processo Administrativo", cit., p. 102).
Nesse aspecto, deve ser aplicada, por analogia, a boa doutrina que sempre inspirou a
legislação penal. No direito penal, conta-se a prescrição do momento da consumação do crime,
apenas excetuando algumas hipóteses de imprescritibilidade, como as previstas no artigo 5º da
Constituição Federal, como a prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militar, contra
a ordem constitucional e o Estado Democrático.
Ora, tendo o Código Penal, independente da gravidade do crime, e assim, tanto no homicício,
como no latrocínio, no seqüestro, no tráfico ilícito de drogas, como nos crimes de menor relevância,
fixado como o marco inicial da prescrição o momento consumativo da infração – e não a data do
conhecimento do fato pela autoridade pública –, não há como admitir-se que a data do
conhecimento da falta disciplinar seja a regra em sede de direito administrativo disciplinar, se
esta é a exceção em direito penal.
Na monografia "O Ilícito Administrativo e seu Processo", Editora Revista dos Tribunais, 1994,
obra com a qual Edmir Netto de Araújo conquistou o título de Doutor, na Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, lembra o ilustre Professor – a propósito das hipóteses em que não havia
previsão legal expressa quanto à prescrição no processo disciplinar – que no RE 78.917, o Supremo
Tribunal Federal assim decidiu:
Um exemplo prático poderá melhor elucidar o absurdo a que pode conduzir a norma
administrativa que fixa o marco inicial da prescrição na data do conhecimento do fato, por exemplo:
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Dessa forma, não é lógico, razoável e proporcional não haver prescrição para a aplicação de
sanção ético disciplinar, mas, por outro lado, ocorrer a prescrição para a prática do crime de
homicídio, por exemplo.
O ius puniendi, nos regimes organizados, sob claros e sólidos princípios liberais e
libertários, não pode ser absoluto e perpétuo. Há de sujeitar-se, necessariamente, a certas restrições.
Por mais respeitável que seja, em sede de direito penal disciplinar, o criterio tradicionalista da
data de verificação do fato respectivo, como dispõe Lei nª 6.838 de 1.980, não parece
respeitável a ideia de que o Estado, por si ou por seus órgãos de administração delegada, deve,
humanamente, cercar seus administrados de umas tantas garantias, como, por exemplo, as
consequentes ou decorrentes de sua própria inércia, ou omissão, ou esquecimento, ou indiferença
quanto ao uso, por ele próprio, e, segundo a lei, do direito de processar e de punir.
Além disso, firmar o início do prazo prescricional a contar da data do fato também garante a
efetivação dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que o
constitucionalismo hodierno está voltado para um enfoque material da constituição, o qual busca a
máxima efetividade das normas constitucionais, quer sejam entendidas como regras, como princípios
ou como postulados normativos aplicativos.
Coerente com a melhor doutrina, portanto, é a Lei 12.378/2010, uma vez que dispõe que o
prazo prescricional deve ser contado a partir da data do fato, uma vez que atende aos
princípios da razoabilidade, proporcionalidade, verossimilhança e, principalmente, ao princípio
da prescritibilidade.
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Segue abaixo dispositivo Legal.
Lei 6.838/80
“Art. 23.
“Lei 6.838/80.
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Dessa forma, a notificação ao profissional faltoso enseja a interrupção do prazo prescricional
quinquenal, de modo que, verificadas tais ocorrências, inicia-se a nova contagem do intervalo de
cinco anos para a condenação definitiva. Segue abaixo jurisprudência>
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Alexandre Noal dos Santos
OAB/RS 91.574
Registro no CAU/RS nº 88
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