O FUNDAMENTO DA MITIGAÇÃO NO ABUSO DE DIREITO

- A Concepção Subjetiva
Caio Mario da Silva Pereira “Abusa, pois, de seu direito o titular que dele se utiliza
levando um malefício a outrem, inspirado na intenção de fazer o mal, e sem proveito
próprio
 Necessária a presença do “animus nocendi”;
 O fundamento da mitigação dos danos não pode ser encontrado na concepção
subjetiva, salvo exceções;
- A Concepção Objetiva
 Analise dos dados de facto, o alcance objetivo do comportamento, de
acordo com o critério da consciência pública;
 Duas formas de encarar a concepção, segundo Ascenção;
- Funcional;
- Racional - descritiva.
- Previsão do abuso do direito, art. 187 CC
Art. 187 CC “ Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-
fé ou pelos bons costumes. ”
 Três hipóteses do exercício irregular ou abusivo, conforme o agente
exceda os limites impostos;
- Pelo fim econômico ou social;
- Bons costumes;
Mário Júlio de Almeida Costa “ Por bons costumes há-se entender-se um conjunto de
regras de convivência, de práticas de vida, que, num dado ambiente e em certo
momento, as pessoas honestas e corretas aceitam comumente. Logo, o exercício de um
direito apresenta-se contrário aos bons costumes quando tiver conotações de
imoralidade ou de violação das normas elementares impostas pelo decoro social. ”
- Boa-fé;
Judith Martins-Costa “ [...] ao conceito de boa-fé objetiva estão subjacentes as ideias
que animaram a boa-fé como regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na
lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do “alter”, visto
como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado. Aí se insere a
consideração para com as expectativas legitimamente geradas, pela própria conduta, nos
demais membros da comunidade, especialmente no outro polo da relação obrigacional.
A boa-fé objetiva qualifica, pois, uma norma de comportamento leal. ”

RESUMO
- A Concepção Subjetiva
“A concepção subjetiva se baseia nas finalidades, exclusivas ou não do agente, filiando-
se às origens francesas do instituto. (Citação de Caio Mario da Silva Pereira “Abusa, pois,
de seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefício a outrem, inspirado na intenção
de fazer o mal, e sem proveito próprio). ”

 Necessária a presença do “animus nocendi”;

“ A análise centra-se na intenção do agente, sendo necessária a presença do
animus nocendi (intenção de prejudicar) “
 O fundamento da mitigação dos danos não pode ser encontrado na
concepção subjetiva, salvo exceções;
“ Na maioria dos casos, o objetivo das vítimas ao exercer seu direito, é obter a
reparação dos danos sofridos. Em casos excepcionais a vítima pode
intencionalmente agravar os danos que ela sofra a fim de obter alguma vantagem
indevida do devedor, atuando de maneira oportunística. Por tanto, seu objetivo
seria causar prejuízos ao devedor, agindo em abuso do direito.
Em geral, o lesado apenas não se preocupa em mitigar o dano causado, agindo
no exercício regular do direito de ter seu patrimônio restaurado.
Diante disso, a teoria do abuso do direito em seu aspecto subjetivo não poderá
ser adotada como fundamento da norma de mitigação.

- A Concepção Objetiva
“ Já na concepção subjetiva, a analise centra-se nos dados do facto, o alcance objetivo
do seu comportamento, de acordo com o critério da consciência pública”
 Analise dos dados de facto, o alcance objetivo do comportamento, de
acordo com o critério da consciência pública;
 Duas formas de encarar a concepção;
“Segundo Ascensão, há dois ângulos de encarar esta concepção”
- Funcional;
“Aonde se procura determinar se um tipo de exercício satisfaz ou não a função
de um direito”
- Racional – descritiva;
“Que se limitara à demarcação, por interpretação, do conteúdo dos direitos”
- Previsão do abuso do direito, art. 187 CC
“Há duas opiniões doutrinarias sobre o artigo 187, uma que reconhece a concepção
subjetiva do direito, por relacionar-se à definição de ato ilícito presente no artigo 186 do
cc, para qual se exige culpa lato sensu. Entretanto, a outra concepção, majoritária,
reconhece a adoção da concepção objetiva do abuso do direito, sendo dispensável a
demonstração de culpa daquele que agiu com abuso. ”
 (O artigo 187 prevê) Três hipóteses do exercício irregular ou abusivo,
conforme o agente exceda os limites impostos;
- Pelo fim econômico ou social;
“Diz respeito a funcionalização do direito. Ao exigir que o direito seja exercido
nos limites de seu fim econômico e social, o ordenamento explicita que a
finalidade do direito transcende a satisfação do titular. No entanto, não se
considera que a norma de mitigação esteja baseada na violação dos limites
impostos pelo fim econômico ou social do direito. Considerando que o direito à
indenização será exercido em conformidade com o próprio fim econômico e
social do direito, que é promover a restauração do patrimônio da vítima.

“Em se tratando de boa-fé e bons costumes, não se trata da função do direito,

mas do seu conteúdo. Sendo assim, o abuso do direito impõe limites internos ao
exercício do direito, que serão traçados a partir das matrizes axiológicas da boa-
fé e dos bons costumes. ”
- Bons costumes;
“Na busca pela fundamentação da norma de mitigação, os limites dados pelos
bons costumes não estão colocados em causa. De acordo com Mário Júlio de
Almeida Costa. ( “ Por bons costumes há-se entender-se um conjunto de regras de
convivência, de práticas de vida, que, num dado ambiente e em certo momento, as
pessoas honestas e corretas aceitam comumente. Logo, o exercício de um direito
apresenta-se contrário aos bons costumes quando tiver conotações de imoralidade ou de
violação das normas elementares impostas pelo decoro social. ” ).
Assim sendo, o conceito indeterminado de bons costumes traz limites impostos
pela ideia de moralidade e decoro social. Não podendo explicar a norma da
mitigação. ”

- Boa-fé;
“A boa-fé, por outro lado, traz a ideia de honestidade, lealdade e retidão na
administração dos negócios. Judith Martins-Costa destaca o padrão socialmente
aceito do homem probo “ [...] ao conceito de boa-fé objetiva estão subjacentes as
ideias que animaram a boa-fé como regra de conduta fundada na honestidade, na
retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do
“alter”, visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado. Aí se
insere a consideração para com as expectativas legitimamente geradas, pela própria
conduta, nos demais membros da comunidade, especialmente no outro polo da relação
obrigacional. A boa-fé objetiva qualifica, pois, uma norma de comportamento leal. ”