1.

Excludente de Ilicitude
1.1.1. Conceito

A antijuridicidade, ou ilicitude, pode ser conceituada como a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico

1.1.2 Ilicitude Material

É a mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto a efetiva
danosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação,
pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável.

1.1.3 Caráter da Ilicitude

Todo fato típico contém um indício de ilicitude, provocando a ideia de que qualquer conduta típica, em princípio,
também será ilícita.
O tipo passa a ser portador de um sentido de ilicitude, dotado de conteúdo material, com verdadeira função
seletiva.

1.1.4 Exclusão da Ilicitude

São chamadas de causas excludentes de ilicitude aquelas que “excluem o crime”, ou seja, quando ocorre uma contrariedade
entre o que determina o ordenamento jurídico e o fato, em razão de a sociedade aceitar esse tipo de conduta.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

1.1.5 Causas Supralegais

Considerando que o consentimento exclui a ilicitude do fato quando se trata de interesse jurídico livremente
disponível e justificável, podemos afirmar assim que não é punível quem ofende ou coloca em perigo de lesão um
direito, com consentimento da pessoa que dele pode legalmente dispor.

Alguns exemplos a serem citados em que o consentimento isenta a exclusão da tipicidade, podem ser analisados
como nos casos em que alguém autoriza a entrada de terceiros em sua casa, excluindo-se assim a tipicidade da
conduta. Já como causa de supralegal de exclusão da ilicitude, podemos citar aquele que realiza tatuagem em corpo
de terceiros, assim sendo considera-se lesão corporal de acordo com o artigo 129 do CP, o ato torna-se licito se
verificado o consentimento do ofendido, pois mesmo ferindo a integridade física ou corporal sendo esses
considerados fatos indisponíveis, mas desde que seja sustentado, as lesões podem ser licitas se forem comprovadas
que são de natureza leve, assim como inutilizar coisa de terceiro ainda que com pedido do mesmo, classificasse
como dano, mas o consentimento da vitima caracteriza-se como forma licita. No caso da aplicação ou diminuição de
pena, a jurisprudência brasileira classifica como exemplo a eutanásia; aquele que mata para aliviar sofrimento
mesmo que por pedido da vitima segundo a jurisprudência, por motivo de relevante valor moral é praticado
homicídio privilegiado, sendo assim não há exclusão da tipicidade, muito menos da ilicitude, pois se considera a vida
como bem indisponível. O consentimento jamais terá efeito quando se tratar de bem indisponível ou cuja
conservação seja de interesse coletivo, ou seja, bens públicos, nos quais por serem de muitos titulares o
consentimento de um só não afasta a tipicidade e nem a antijuricidade do fato.
1.2 Estado de Necessidade
1.2.1 Conceito

Ocorre quando o individuo sacrifica um bem jurídico no lugar de outro, próprio ou alheio, cuja perda não era
razoável exigir, em decorrência de uma situação atual de perigo que não provocou. Exemplo: Uma pessoa joga-se na
frente de seu carro, e para livrá-la, você desvia e bate num carro estacionado nas proximidades.

Nesse caso, você optou por sacrificar um bem material (o carro) ao invés de sacrificar um bem imaterial mais
importante (a vida de uma pessoa, não podendo ser considerado culpado pelo crime de dano, pois apesar de ter
cometido um fato descrito como crime, este deixou de ser ilícito a partir do momento em que se caracterizou o
estado de necessidade).

Outro exemplo poderia ser: Você e outra pessoa estão num barco, que começa a naufragar, havendo, entretanto,
apenas uma boia disponível. Então você luta para ficar com a boia até o resgate chegar, deixando que seu
companheiro se afogue. Mais uma vez, num caso como este aquele que se salvou não poderá ser responsabilizado
pela morte do outro indivíduo, nem tampouco condenado por omissão de socorro ou homicídio, uma vez que sua
conduta se deu em estado de necessidade.

1.2.2 Requisito

São requisitos do estado de necessidade perante a lei penal brasileira:

a) a ameaça a direito próprio ou alheio;
b) a existência de um perigo atual e inevitável;
c) a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;
d) uma situação não provocada voluntariamente pelo agente; e
e) o conhecimento da situação de fato justificante.

1.2.3 Estado de Necessidade putativo

a) Quanto à titularidade:

1. estado de necessidade próprio: quando se protege bem jurídico próprio.

2. estado de necessidade de terceiro: quando o agente protege o bem jurídico alheio;

b) Quanto ao elemento subjetivo do agente:

1. estado de necessidade real: a situação de perigo existe.

2. estado de necessidade putativo: o agente imagina a situação de perigo (perigo imaginário). Não a
ilicitude. Sendo inevitável o erro, isenta o agente de pena; se evitável, responde por crime culposo.

c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

1. estado de necessidade defensivo: o agente, ao agir em estado de necessidade, sacrifica o bem jurídico
do próprio causador do perigo.

2. estado de necessidade agressivo: o agente, ao agir em estado de necessidade, se vê obrigado a sacrificar

o bem jurídico de terceiro alheio à criação da situação de perigo. Apesar do ilícito penal, configura ilícito
civil, passível de indenização e posterior ação regressiva (em estado inverso aos acontecimentos).
1.3 Legitima Defesa
1.3.1 Conceito e Fundamento
É a repulsa a injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando moderadamente os
meios necessários. O Estado, a partir do momento em que chamou a si a responsabilidade de distribuir
justiça, aplicando a lei ao caso concreto, pretendeu terminar com a justiça privada, geradora de inúmeros
excessos e incidentes incontroláveis. Entretanto, não podendo estar, através de seus agentes, em todos os
lugares ao mesmo tempo, deve facultar à pessoa agredida a legítima defesa de seus direitos, pois, caso
contrário, o direito deveria ceder ao injusto, o que é inadmissível.

1.3.2 Agressão Atual ou iminente de injusta

Agressão, segundo MIRABETE, é um ato humano que lesa ou põe em perigo um direito e que,

“embora, em geral, implique em violência, nem sempre esta estará presente na agressão, pois poderá
consistir em um ataque sub-receptício (no furto, por exemplo), e até em uma omissão ilícita (o carcereiro
que não cumpre o alvará de soltura, o médico que arbitrariamente não concede alta ao paciente, a pessoa
que não sai da residência após sua expulsão pelo morador, etc.) É reconhecida a legítima defesa daquele
que resiste, ainda que com violência causadora de lesão corporal, a uma prisão ilegal.” Mirabete, Julio
Fabbrini. Manual de Direito Penal – 23. ed. – São Paulo: Atlas, 2006.l p. 178.

1.3.3 Direito Próprio ou Alheio

Somente se pode invocar a legítima defesa quem estiver defendendo bem ou interesse juridicamente
protegido. Por exemplo: não há que se falar em legítima defesa contra agressão a bem sem proteção
jurídica, como é o caso dos entorpecentes.

O “terceiro” a que se refere a lei, pode ser alguém que a pessoa nem mesmo conhece: essa é uma das
hipóteses em que o direito admite e incentiva a solidariedade. O terceiro pode, ainda, ser pessoa física ou
jurídica, inclusive porque esta não pode agir sozinha.

1.3.4 Uso Moderado dos Meios Necessários

Deve haver proporcionalidade entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, que deverá ser apreciada
no caso concreto, não se tratando, portanto, de um conceito rígido. Se o meio fundar-se, por exemplo, no
emprego de arma de fogo, a moderação basear-se-á no número de tiros necessários para deter a agressão.
A escolha do meio defensivo e o seu uso importarão na eleição daquilo que constitua a menor carga
ofensiva possível, pois a legítima defesa foi criada para legalizar a defesa de um direito e não para a
punição do agressor.

1.3.5 Inevitabilidade da Agressão

Tem-se sustentado que também é requisito da legítima defesa a inevitabilidade da agressão, afirma-se, por isso, que, embora
não se obrigue o homem a ser covarde, deverá evitar o confronto se, sem desonra, puder evitar a agressão a ele dirigida. Como
em todas as justificativas, o elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento de que está sendo agredido, é indispensável. Como já
se observou não se tem em vista apenas o fato objetivo nas justificativas, não ocorrendo a excludente quando o agente supõe
estar praticando ato ilícito. Inexistirá a legítima defesa quando, por exemplo, o sujeito atirar em um ladrão que está à porta de
sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandato de prisão expedido contra o autor do disparo.
1.3.8 Legitima Defesa Recíproca

A possibilidade de legítima defesa contra legítima defesa, ou contra outra excludente de ilicitude não é
possível, pois a agressão não pode ser injusta, ao mesmo tempo, para duas partes distintas e opostas.
Embora não exista legítima defesa recíproca, na prática, tratando-se de lesões recíprocas, e não podendo o
juiz estabelecer a prioridade da agressão, absolve os dois por legítima defesa. Ocorre que tal prática não
destrói a impossibilidade de legítima defesa recíproca, tratando-se de mero recurso para não se condenar
um dos dois protagonistas que é inocente. Entretanto, admite a possibilidade de haver legítima defesa real
contra legítima defesa putativa ou contra outra excludente putativa. Isso porque a legítima defesa real é
reação contra agressão verdadeiramente injusta e a chamada legítima defesa putativa é uma reação a uma
agressão imaginária. Segundo o autor, no primeiro caso exclui-se a antijuridicidade; no segundo, afasta-se
a culpabilidade. Destaca-se , ainda, a possibilidade de absolvição de ambos os contendores, caso aleguem
ter agido em legítima defesa, por não se apurar, durante a colheita da prova, de quem partiu a primeira
agressão, considerada injusta. A absolvição, nesse caso, seria com base na insuficiência de provas, e não no
reconhecimento da legítima defesa recíproca.

1.3.9 Provocação e Desafio

Não age em legítima defesa aquele que aceita desafio para luta”. E segue definindo a agressão a direito
próprio ou de terceiro, ou seja, a defesa a “qualquer bem tutelado pelo ordenamento jurídico, (...) desde
que, é claro, haja proporcionalmente entre a lesão e a repulsa

1.3.10 Legitima Defesa Putativa

Pode ocorrer legítima defesa putativa contra a real ou objetiva e exemplifica: “se A, julgando
justificadamente que vai ser agredido por B, dispara um tiro de revólver neste que, antes de ser atirado
pela segunda vez, atira também contra A.”. Esse age em legítima defesa putativa, pois as circunstâncias o
levaram a erro de fato essencial, e B atua em legítima defesa objetiva. As situações, porém são diversas:
um tem a seu favor uma dirimente ou causa de exclusão da culpa (em sentido amplo), ao passo que o
outro se socorre de excludente de antijuridicidade.

1.4 Estrito Cumprimento de Dever Legal e Exercício

Regular de Direito
1.4.1 Estrito Cumprimento de Dever Legal

Essa causa de exclusão da ilicitude parece umas das mais óbvias, uma vez que se alguém age consoante os
limites impostos pela lei, cumprindo um dever, não poderá ao mesmo tempo responder por essa ação
como se crime praticasse.

1.4.2 Exercício Regular de Direito

Outra causa excludente da ilicitude bastante óbvia é o exercício regular de direito, ora se um
comportamento ou ação é permitida, é tida como um direito, não pode ser ao mesmo tempo proibida, isto
é, um comportamento não pode ser ao mesmo tempo um direito meu de agir e ao mesmo tempo crime.
1.4.3 Ofendículos

Quanto aos ofendículos, doutrinadores há que acreditam que os mesmos constituem a legítima defesa
preordenada. Os ofendículos são obstáculos utilizados para a proteção. São aparatos visivelmente
perceptíveis, destinados a proteção da propriedade e qualquer outro bem jurídico. Quanto à defesa
mecânica predisposta são aparatos ocultos com a mesma finalidade dos ofendículos. Por este motivo,
configura-se quase sempre delitos dolosos ou culposos (CAPEZ, 2005).

1.4.4 Violência Esportiva

Para a doutrina clássica é excludente de ilicitude, mas para a moderna é excludente de tipicidade material, e se houver
excesso, responde pelo artigo 23 paragrafo único, como doloso ou culposo.
Quando se fala em excesso exculpante, fala-se em ato praticado em estado de raiva, etc.

1.4.5 Intervenções Medicas e Cirúrgicas

Nesse sentido, FREDERICO MARQUES preleciona que, seja no tratamento médico-cirúrgico, seja na
transfusão de sangue, ou na própria cirurgia estética, a excludente de injuridicidade da intervenção médica
decorre do exercício regular da profissão médica "de par com o consentimento do interessado... tudo
dando causa à licitude da conduta típica" . NORONHA, na mesma esteira de pensamento, preconiza
que "ao lado do consentimento do paciente, há a regulamentação da cirurgia, cuja necessidade é
irrecusável, incumbindo-se o Estado de regulá-la, fiscalizá-la, etc., de tudo isso se originando o exercício
regular de quem a pratica.

1.4.6 Teoria da Imputação Objetiva

A pessoa não pode responder pelo resultado obtido, se a vitima cria um risco permitido.
Segundo Diniz junqueira, a imputação significa atribuição de responsabilidade do agente, os exemplos onde que o agente
não responde pelo resultado objetivo são: artigo 146, paragrafo 3, inciso2 e 1.
no caso de tatuagem só há o consentimento do ofendido se a pessoa tem mais de 18 anos e, nem sempre tem haver com
a idade. Exemplo da pessoa que pega um livro com o consentimento de outrem com 13 anos de idade.

1.5 Excesso nas Causas Justificativas

Não basta que estejam presentes os pressupostos objetivos de uma causa de justificação, sendo necessário
que o agente tenha consciência de agir de modo a evitar um dano pessoal ou alheio (elemento subjetivo).
Ou seja, não somente deve ocorrer objetivamente a excludente de criminalidade, como também é
necessário que o autor saiba e tenha vontade de atuar de forma juridicamente permitida (“dolo” de agir
autorizadamente).