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Informativo 882-STF
Márcio André Lopes Cavalcante
Processos excluídos deste informativo pelo fato de não terem sido ainda concluídos em virtude de pedidos de vista ou de
adiamento. Serão comentados assim que chegarem ao fim: ADI 5543/DF; MS 34392/DF; Ext 1270/DF; Rcl 24965 AgR/SE.
ÍNDICE
DIREITO ADMINISTRATIVO
REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA
ADI proposta contra a Lei nº 11.952/2009.
DIREITO PENAL
CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
Causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90.
DIREITO ADMINISTRATIVO
REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA
ADI proposta contra a Lei nº 11.952/2009
O STF também deu intepretação conforme ao art. 13 da Lei para afastar quaisquer
interpretações que concluam pela desnecessidade de fiscalização dos imóveis rurais até
quatro módulos fiscais, devendo o ente federal utilizar-se de todos os meios referidos em suas
informações para assegurar a devida proteção ambiental e a concretização dos propósitos da
norma para, somente então, ser possível a dispensa da vistoria prévia, como condição para a
inclusão da propriedade no programa de regularização fundiária de imóveis rurais de
domínio público na Amazônia Legal. Em outras palavras, a União deve utilizar-se de todos os
meios para assegurar a devida proteção ambiental e a concretização dos propósitos da norma,
para somente então ser possível a dispensa da vistoria prévia como condição para inclusão da
propriedade no programa de regularização fundiária de imóveis rurais de domínio público na
Amazônia Legal.
STF. Plenário. ADI 4269/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 18/10/2017 (Info 882).
Lei nº 11.952/2009
A Lei nº 11.952/2009 trata sobre a regularização fundiária das ocupações incidentes em terras situadas
em áreas da União, no âmbito da Amazônia Legal.
A Procuradoria-Geral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade.
Irei abaixo explicar os dois dispositivos analisados pelo STF.
O receio da PGR era o de que tais terras fossem regularizadas em nome de terceiros, ou seja, em favor de
outras pessoas que não fossem comunidades quilombolas e tradicionais.
Além disso, o estatuto legal impugnado destina-se a promover a titulação de terras a proprietários
individuais, consoante se infere de seu art. 5º, que cuida da regularização da ocupação ao próprio
ocupante, seu cônjuge ou companheiro. Acontece que a propriedade de terras ocupadas pelas citadas
comunidades é de feição coletiva e, sem a garantia de um tratamento específico, possibilita-se a não
observância dessa característica.
A característica principal que marca as comunidades tradicionais e os quilombolas (que é uma espécie de
comunidade tradicional) é a relação que eles mantêm com a terra. Eles mantêm uma relação com a terra
que é mais do que posse ou propriedade. É uma relação de identidade entre a comunidade e sua terra,
que recebe especial atenção na Constituição e nos compromissos internacionais assumidos pelo Estado
brasileiro.
Segundo o Min. Edson Fachin, a proteção conferida pelo § 2º do art. 4º às terras tradicionalmente
ocupadas pelas comunidades quilombolas e outras comunidades tradicionais que vivem na Amazônia
Legal mostra-se muito fraca.
O dispositivo, de fato, permite interpretar que é possível que terceiros não integrantes dos quilombolas e
das comunidades tradicionais possam ter acesso a essas terras por meio da regularização fundiária.
Dessa forma, para o Ministro, para assegurar que a Lei esteja em conformidade com os objetivos da CF/88,
deve-se afastar qualquer interpretação que permita a regularização fundiária das terras ocupadas por
quilombolas e outras comunidades tradicionais da Amazônia Legal em nome de terceiros ou de modo a
descaracterizar o modo de apropriação da terra por esses grupos.
De acordo com a interpretação literal desse dispositivo, a regularização fundiária de imóveis cujo tamanho
seja de até 4 módulos fiscais poderia ser feita confiando apenas na declaração do ocupante, ou seja, sem
qualquer outra fiscalização.
A Procuradoria da República alegou na ADI que esse dispositivo seria inconstitucional porque fragilizaria a
proteção ao meio ambiente ao não se exigir uma fiscalização mais sólida.
DIREITO NOTARIAL
E REGISTRAL
CONCURSO PÚBLICO
Decisão do STF que cassou ato do CNJ que havia anulado o concurso de cartório do TJ/RJ
CNJ anulou concurso público para cartório no RJ sob o argumento de que o Presidente da
Comissão do concurso possuía relacionamento pessoal com duas candidatas aprovadas que
teriam sido beneficiadas na correção das questões da prova subjetiva.
O STF cassou a decisão do CNJ sob três argumentos principais:
1) CNJ não poderia ter reavaliado os critérios de correção das provas adotados pela comissão;
2) Houve um aditamento no processo administrativo sem que as candidatas tenham tido a
oportunidade de se manifestar sobre ele;
3) Não ficou provado ter havido o alegado favorecimento das candidatas.
STF. 2ª Turma. MS 28775/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski,
julgado em 17/10/2017 (Info 882).
Ausência de provas
Por fim, o STF entendeu que não ficou provado nos autos ter havido o alegado favorecimento das
candidatas, sendo isso baseado apenas em presunções.
RECLAMAÇÃO
Necessidade de esgotamento das instâncias para alegar violação à decisão do STF
que decidiu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93
ADC 16
A inadimplência do contratado com relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere
para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Essa é a regra expressa no art. 71, §
1º, da Lei nº 8.666/93:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais
não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar
o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante
o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032/95)
Esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC 16:
(...) É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com
a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
STF. Plenário. ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 24/11/2010.
RE 760931
Como o STF declarou que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a Justiça do Trabalho não
poderia deixar de aplicar esse dispositivo. No entanto, a intenção era continuar condenando o Poder
Público. Diante disso, o TST criou a seguinte interpretação do art. 71, § 1º:
Em regra, a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (art. 71, §
1º, da Lei nº 8.666/93).
Exceção: a Administração Pública terá responsabilidade subsidiária se ficar demonstrada a sua culpa "in
vigilando", ou seja, somente será responsabilidade se ficar comprovado que o Poder Público deixou de
fiscalizar se a empresa estava cumprindo pontualmente suas obrigações trabalhistas, fiscais e
comerciais.
O STF não concordou com o posicionamento do TST e editou a seguinte tese em repercussão geral,
reafirmando que deveria ser aplicado o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter
solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 26/4/2017
(repercussão geral) (Info 862).
Imagine que o STF decide no julgamento de uma ADI que determinada lei é constitucional ou
inconstitucional. Caso outro órgão jurisdicional decida de forma diferente, é possível que o interessado
proponha reclamação no STF contra essa decisão?
SIM. Isso porque as decisões do STF proferidas em controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC,
ADPF) produzem eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante. Além disso, há previsão expressa
no CPC/2015:
Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
(...)
III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal
Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
Suponha agora que o STF decide no julgamento de um recurso extraordinário envolvendo "A" e "B" que
determinada lei é constitucional ou inconstitucional. Caso outro órgão jurisdicional, em um processo
relativo a "C" e "D", decida de forma diferente, é possível que o interessado proponha reclamação no
STF contra essa decisão?
NÃO. Isso porque as decisões do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade, como no caso
do recurso extraordinário, produzem efeitos apenas para as partes envolvidas no processo (eficácia inter
partes).
E se a decisão do STF que julgou constitucional a lei tiver sido proferida em recurso extraordinário
submetido à sistemática da repercussão geral, neste caso ela terá eficácia vinculante? É cabível
reclamação caso uma decisão de outro órgão jurisdicional tenha descumprido decisão proferida pelo
STF em repercussão geral?
Antes do CPC/2015 a jurisprudência do STF era firme no sentido do não cabimento de reclamação com
fundamento em recurso extraordinário julgado segundo a sistemática da repercussão geral, uma vez que
essa decisão não tinha efeito vinculante (STF. 1ª Turma. Rcl 21314 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado
em 29/09/2015).
Com o novo CPC existe previsão expressa de reclamação, exigindo, no entanto, que, antes, a parte esgote
as instâncias ordinárias. Veja:
Art. 988 (...)
§ 5º É inadmissível a reclamação:
(...)
II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão
geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial
repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
Veja, portanto, que no caso de repercussão geral tem uma diferença: é necessário que, antes da
reclamação, a parte interessada esgote todos os recursos previstos nas instâncias ordinárias.
• Descumpriu decisão do STF proferida em ADI, ADC, ADPF: cabe reclamação mesmo que a decisão
“rebelde” seja de 1ª instância. Não se exige o esgotamento de instâncias.
• Descumpriu decisão do STF proferida em recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral:
cabe reclamação, mas exige-se o esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).
DIREITO PENAL
Importante!!!
O art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 prevê que a pena do crime de sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei
nº 8.137/90) deverá ser aumentada no caso de o delito “ocasionar grave dano à coletividade”.
A jurisprudência entende que se configura a referida causa de aumento quando o agente deixa
de recolher aos cofres públicos uma vultosa quantia. Em outras palavras, se o valor sonegado
foi alto, incide a causa de aumento do art. 12, I.
A Portaria nº 320, editada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, prevê que os
contribuintes que estão devendo acima de R$ 10 milhões são considerados “grandes
devedores” e devem receber tratamento prioritário na atuação dos Procuradores.
Diante disso, surgiu uma tese defensiva dizendo que somente as dívidas acima de R$ 10
milhões poderiam ser consideradas de grande porte, justificando a incidência da causa de
aumento do art. 12, I.
Essa tese não foi acolhida pelo STF e STJ.
Não é razoável dizer que somente deverá incidir a causa de aumento de pena do art. 12, I, se o
valor dos tributos sonegados for superior a R$ 10 milhões, previsto no art. 2º da Portaria nº
320/PGFN. Isso porque este dispositivo define "quantia vultosa" para fins internos de
acompanhamento prioritário pela Fazenda Nacional dos processos de cobrança, não
limitando ou definindo o que seja grave dano à coletividade.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1274989/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/08/2014.
STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017 (Info 882).
O réu defendeu-se alegando que ele não pode ser considerado grande devedor, por não se enquadrar na
Portaria 320/2008, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
Segundo prevê o art. 2º dessa Portaria, são considerados “grandes devedores” as pessoas que tiverem
débitos inscritos em dívida ativa da União em valor igual ou superior a R$ 10 milhões.
Dessa forma, o réu alegou que, para os fins do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 somente pode se considerar
que o débito tributário causou grave dano à coletividade se esta dívida for superior a R$ 10 milhões,
utilizando-se o parâmetro objetivo da Portaria 320/2008.
Configura a causa de aumento do art. 12, I, quando o agente deixa de recolher aos cofres públicos uma
vultosa quantia. Em outras palavras, se o valor sonegado foi alto, incide esta causa de aumento.
Não é razoável dizer que somente deverá incidir a causa de aumento de pena do art. 12, I, se o valor dos
tributos sonegados for superior a R$ 10 milhões, previsto no art. 2º da Portaria nº 320/PGFN. Isso
porque este dispositivo define "quantia vultosa" para fins internos de acompanhamento prioritário pela
Fazenda Nacional dos processos de cobrança, não limitando ou definindo o que seja grave dano à
coletividade.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1274989/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/08/2014.
STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017 (Info 882).
SENTENÇA
Princípio da correlação (congruência), causa de aumento e emendatio libelli
Importante!!!
O princípio da congruência preconiza que o acusado defende-se dos fatos descritos na
denúncia e não da capitulação jurídica nela estabelecida.
Assim, para que esse princípio seja respeitado é necessário apenas que haja a correlação entre
o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a
menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena.
Ex: o MP ajuizou ação penal contra o réu por sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90).
Na denúncia, o MP não pediu expressamente que fosse reconhecida a majorante do art. 12, I.
Pediu-se apenas a condenação do acusado pelo crime do art. 1º, I. No entanto, apesar disso, na
exordial o membro do MP narrou que o réu sonegou tributos em montante superior a R$ 4
milhões. O juiz, na sentença, ao condenar o réu, poderá reconhecer a incidência da causa de
aumento de pena prevista no art. 12, I, porque o fato que ela representa (vultosa quantia
sonegada que gera dano à coletividade) foi narrado, apesar de não haver menção expressa ao
dispositivo legal.
STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017 (Info 882).
Vale ressaltar que, no processo penal, o acusado se defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia
ou queixa, e não da capitulação legal. Assim, não há violação ao princípio da correlação se o magistrado,
na sentença, sem modificar a descrição fática, aplicar uma tipificação legal diferente daquela requerida
pela acusação. Nesse caso, ocorre a emendatio libelli (art. 383 do CPP).
O juiz pode reconhecer, na sentença, a existência de uma causa de aumento mesmo que esta não tenha
sido narrada pelo MP (ou o querelante) na denúncia (ou queixa)?
NÃO. Para que a causa de aumento de pena seja reconhecida pelo julgador, é necessário que ela tenha
sido narrada na denúncia ou queixa, sob pena de cerceamento de defesa.
É necessário que a denúncia (ou queixa) mencione o dispositivo legal no qual está prevista a causa de
aumento de pena?
NÃO. Se na peça acusatória estiver narrada a circunstância que configura a causa de aumento de pena,
não é indispensável que o MP (ou o querelante) requeira a condenação com base no dispositivo legal no
qual está prevista a causa de aumento.
O Ministério Público não mencionou expressamente a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º do CP:
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem
ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração
direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Mesmo assim, poderá o juiz condenar o réu pelo art. 312 c/c o § 2º do art. 327 do CP?
SIM, porque mesmo o MP não tendo requerido a condenação do réu com base no dispositivo legal no qual
está prevista a causa de aumento (§ 2º do art. 327), na denúncia ela está narrada quando se menciona
que o acusado ocupava função de direção em fundação instituída pelo poder público (“Diretor Financeiro
da Fundação Federal XXX”).
Nesse caso, o julgador realizou uma emendatio libelli, tendo em vista que o MP pugnou pela condenação
com base no art. 312 e a decisão condenatória foi prolatada conforme o art. 312 c/c art. 327, § 2º do CP.
Exemplo concreto:
“JF”, maior de idade, convenceu “ER”, de apenas 7 anos, a deitar-se nu ao seu lado na cama. O maior
tentou praticar coito anal com a criança, que reclamou das dores.
Após algumas tentativas de penetrar, “JF” ouviu os gritos dos pais da criança que o procuravam e, por essa
razão, desistiu do ato e mandou que o menino fosse embora.
O Ministério Público denunciou “JF” por tentativa de estupro de vulnerável (art. 217-A c/c art. 14, II, do CP).
O juiz, no entanto, condenou “JF” por estupro de vulnerável consumado.
A defesa recorreu alegando que houve violação ao princípio da congruência. O caso chegou até o STJ.
O STJ afastou a alegação de nulidade e manteve a condenação.
O acusado defende-se dos fatos narrados na inicial acusatória, não de sua capitulação legal. O juiz pode
atribuir a tais fatos definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais
grave, nos termos do art. 383 do CPP (emendatio libelli).
O fato de o agente ter roçado seu pênis no menor já configura ato libidinoso, gerando a consumação do
delito do art. 217-A do CP. Enfim, o crime se consumou nesse momento. A penetração, caso tivesse
acontecido, seria mero exaurimento.
STJ. 5ª Turma. HC 221.243/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/10/2013.
Outro exemplo:
O art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (Lei de Crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo)
prevê a seguinte causa de aumento:
Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas
nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:
I - ocasionar grave dano à coletividade;
O MP ajuizou ação penal contra o réu por sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90).
Na denúncia, o MP não pediu expressamente que fosse reconhecida a majorante do art. 12, I. Pediu-se
apenas a condenação do acusado pelo crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90.
Vale ressaltar, no entanto, que o MP narrou na denúncia que o réu reduziu tributo federal, qual seja,
Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, em montante superior a 4 milhões de reais.
O juiz, na sentença, condenou o réu pelo art. 1º e reconheceu a incidência da causa de aumento de pena
prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90.
O juiz agiu de forma correta? Foi respeitado o princípio da congruência?
SIM.
O princípio da congruência, dentre os seus vetores, indica que o acusado defende-se dos fatos descritos
na denúncia e não da capitulação jurídica nela estabelecida.
Assim, é necessário apenas que haja a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo
qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de
aumento ou diminuição de pena.
O valor sonegado, descrito na denúncia, demonstra, de forma induvidosa, a ocorrência de “grave dano
à coletividade”, de modo que, mesmo sem pedido expresso, pode ser aplicada a causa de aumento
especial trazida pelo art. 12, I, da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária.
STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017 (Info 882).
E as agravantes? O juiz também poderá reconhecê-las de ofício nos crimes de ação penal pública?
SIM. Para a corrente majoritária, o juiz poderá reconhecer as agravantes de ofício, não havendo, neste
caso, violação ao princípio da correlação. Trata-se, inclusive, do texto expresso do CPP:
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o
Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada.
Obs: em uma prova prática ou oral da Defensoria Pública, pode-se defender que esse art. 385 do CPP não
foi recepcionado pela CF/88 e que, portanto, o juiz somente pode reconhecer as agravantes caso estas
tenham sido expressamente narradas na peça acusatória. Essa é a posição de alguns doutrinadores. Em
provas objetivas, é mais seguro optar pelo texto do CPP.
OUTRAS INFORMAÇÕES
Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos Julgamentos por meio eletrônico*
Pleno 18.10.2017 19.10.2017 4 48
1ª Turma 17.10.2017 — 98 58
2ª Turma 17.10.2017 — 10 41
* Emenda Regimental 51/2016-STF. Sessão virtual de 13 a 19 de outubro de 2017.
INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
16 A 20 DE OUTUBRO DE 2017