Ponto 1 : Extinção do contrato de trabalho

História

É o grande tema do Direito do Trabalho, junto ao conceito de empregado. Qual o grau

de liberdade do empregador para dispensar o empregado? O empregado quer o
emprego garantido, ao passo que o empregador quer se ver livre para dispensar. Entra
o conflito entre a proteção do emprego em prol do empregado e a liberdade do
empregador para dispensar. Quando a CLT foi promulgada, a normatização vigente
(art. 478) levava em conta que o contrato de trabalho que ainda não tivesse chegado
até 10 anos seria passível de extinção, mesmo que de forma imotivada (sem justa
causa), bastando dar aviso prévio e pagar indenização (um mês de remuneração por
um ano de trabalho, considerando ano fração igual ou superior a seis meses – quanto
mais tempo ficasse maior a remuneração). Quando o contrato superava os 10 anos o
empregador não poderia mais dispensar, com o contrato se tornando estável. Só
poderia ocorrer dispensa através de decisão judicial com sentença desconstituindo o
contrato de trabalho, ainda que houvesse falta grave do empregado. Vai da extrema
flexibilidade à extrema rigidez.

Esse sistema não foi bem sucedido. Surgiu a chamada dispensa obstativa. O
empregado que chegava a 9 anos, por exemplo, sendo uma mão de obra substituível,
era mandado embora e outro era contratado para afastar essa estabilidade.
Empregados qualificados chegavam a essa estabilidade, mas os demais não. O Direito
do Trabalho funcionava quando menos necessário era. Não pode ser desprezado o
papel da economia, com empregos e empresas perecendo, sem que o crescimento
seja linear e constante. Os empresários não gostavam desse cenário. Com o Golpe
Militar nos anos 60, nasce o FGTS (Lei nº 5.107/1966), dentro da lógica que se optasse
por ele (na época era facultativo), o empregado jamais seria estável decenal. Se fosse
optante pelo FGTS, o empregado sempre seria passível de ser dispensado sem justa
causa pelo empregador (que, por sua vez, contribuiria mensalmente para o Fundo, que
poderia ser sacadopelo empregado quando fosse dispensado, acrescido de 10% sobre
o que havia depositado). Se não fosse optante pelo FGTS (não teria o amparo do
Fundo), teria a estabilidade decenal. Na prática, o empregador só contratava quem era
optante, tornando essa estabilidade ainda mais rara. O FGTS virou regra geral em
função disso, com o art. 7º, III da CF virando seu fundamento legal.

A Constituição de 1988 não manteve a estabilidade decenal, com o conflito entre

capital e trabalho fazendo com que o problema fosse deslocado. O art. 7º, I da CF
delegou essa matéria à lei complementar. A proteção do empregado em relação à
dispensa sem justa causa foi delegada à lei complementar, portanto. Esse tema não foi
julgado relevante a ponto de constar na Constituição (cláusula pétrea), sendo relegado
à infraconstitucionalidade, cabendo, na maior parte das vezes às leis ordinárias (por
força do art. 47 da CF são mais flexíveis, já que nelas deve haver maioria absoluta
presente para votar, mas maioria relativa deve aprovar, cabendo abstenções que
valem para contar como presença mas não são contabilizados como voto). Quando se
tratar de lei complementar, entra em cena o art. 69 da CF, devendo haver maioria
absoluta a favor dela para que seja aprovada (é uma espécie mais rígida que a lei
ordinária, tratando de matérias mais importantes, sendo consideradas matérias
paraconstitucionais, gerando maior estabilidade normativa, não cabendo Medida
Provisória nem Lei Delegada). Essa lei complementar até hoje não existe, sem que essa
proteção do empregado exista em consequência disso. No art. 10 do ADCT é
determinado que até que essa lei complementar seja editada a indenização do FGTS
que era de 10% passa a ser de 40% sobre o que havia sido depositado a título de
contribuição. Não resolveu o problema de vez, com o empregador ainda tendo
liberdade para dispensar quem quiser.

FGTS

Hoje a Lei nº 8.036/1990 é quem trata do FGTS. Quando a lei complementar vier vai
poder prever uma indenização menor que 40%? Há quem diga que essa indenização só
poderá permanecer igual ou superior (condição mais benéfica). Professor entende que
é um pensamento errado, já que dá eficácia permanente a uma norma provisória. Esse
pensamento só seria válido se constasse no art. 7º da CF. A lei complementar poderia
prever um percentual menor que 40% mas deveria haver um mecanismo
compensatório, como exigir sempre a dispensa motivada em grandes empresas
(quanto menor a empresa, maior a proximidade e os vínculos pessoais, podendo gerar
um clima de animosidade com mais facilidade) ou aumentar casos de estabilidade
provisória (grávida e membro da CIPA são estáveis provisórios). Isso pode repercutir na
autonomia das vontades. Em grandes estruturas a impessoalidade é maior, sendo a
estabilidade mais provável nesses casos.

O art. 15 da Lei do FGTS trata da contribuição que o empregador faz mensalmente na

conta do empregado. O art. 18 trata do pagamento de 40% a título de indenização. O
art. 20 fala dos casos em que o FGTS pode ser sacado pelo empregado. Há saques nada
relacionados ao vínculo de empregado. Se alguém tem um vínculo de emprego já
prolongado significativamente no tempo e a pessoa não tem casa própria, pode ela
sacar o Fundo para adquirir o imóvel. O mesmo vale para pagamento de tratamento
de câncer, por exemplo. A lei autoriza o saque nesses casos, sem eles terem relação
alguma com o vínculo de emprego. Se depois desse saque são feitas novas
contribuições pelo empregador como incidem os 40%? O art. 10 do ADCT diz que o
pagamento da indenização se dá sobre os depósitos realizados, não sobre o saldo. A
indenizaçã a que se tem direito não é afetada pelo saque anterior à extinção do
vínculo. Há duas colunas no extrato da conta de FGTS: uma referente ao saldo e outra
referente ao saldo para fins rescisórios (é sobre esse saldo que incide os 40%). Se o
empregado nunca sacou nenhum valor esses valores serão iguais. O saldo para fins
rescisórios não leva em consideração o saque realizado. Eventuais saques não
contaminam a futura indenização a que o empregado tem direito.

Até 1997 os 40% eram entregues diretamente pelo empregador ao empregado,

mediante entrega de guia para saque. O art. 18 da Lei do FGTS foi modificado a partir
de então, para que o empregador contribua com essa indenização diretamente na
conta do empregado para que ele possa sacar junto aos demais depósitos. Antes disso
havia muita fraude, com o empregado combinando junto ao empregador que alegaria
ter recebido os 40% sem de fato tê-lo (ele queria ser dispensado sem justa causa pelo
empregador para poder sacar o FGTS).

Antigamente as contas do FGTS estavam em bancos diversos, mas hoje somente se

encontram na Caixa Econômica Federal. Cada empregado tem uma conta deste tipo
por contrato de trabalho, não sendo ela em função do trabalhador, mas sim pelo
contrato de trabalho.

As contas de FGTS costumam ser alimentadas com contribuições mensais do

empregador e têm juros compensatórios e atualização monetária em função do valor
depositado. Se o empregado nada saca, o valor do saldo corresponderá ao que é
devido a ele, mas ele saca por alguma razão do art. 20 da Lei do FGTS o valor será
diferente. Porém, para fins rescisórios o que deve ser considerado (para fins de
pagamento dos 40%) é o total depositado, desprezando qualquer saque que possa ter
ocorrido.

Casos de Extinção

Os casos de extinção dos contratos de trabalho são os seguintes (qual razão leva o
contrato a acabar, se o empregado pode sacar o FGTS e se cabe ao empregador
indenizar ou não):

 contrato por prazo indeterminado onde o empregador extingue o contrato

unilateralmente, dispensando o empregado sem justa causa. É, por
excelência, o desemprego involuntário. Pode decorrer de um fechamento de
setor, uma reestruturação da empresa, uma automação, um problema de
relacionamento com outros colegas, etc. O motivo pode existir, mas o
empregador não precisa citá-lo. O empregador dá um aviso prévio e
futuramente é dispensado sem justa causa. Ele pode sacar o FGTS acrescido
dos 40% (indenização paga pelo empregador por dispensar sem justa causa). A
palavra dispensar se difere da palavra demitir, apesar de não haver distinção na
prática. Demitir pode ser mandar quem trabalha para você embora, mas
algumas pessoas mais puristas entendem que a dispensa é ato do empregador
(empregador dispensa) e demissão é ato do empregado (empregado pede
demissão).
 contrato de trabalho por prazo indeterminado onde o empregado pede
demissão sem justa causa. O empregado pede demissão sem que o
empregador nada tenha feito. É o desemprego voluntário, sendo a vontade
unilateral manifestada, neste caso, a do empregado. O que consta no FGTS
segue sendo dele, mas ele não pode sacar (a Caixa Econômica Federal é um
banco com uma função social mais acentuada – ao contrário do BNDES que
funciona mais como um banco, tendo maior preocupação econômica que social
– o empregado deve ter razões para sacar o valor, não precisa do valor naquele
momento, mas a sociedade sim, com a Caixa Econômica Federal utilizando esse
dinheiro para esses fins enquanto estiver em seu poder, assim como
saneamento básico). Também não terá direito aos 40% de indenização.
 Contrato por prazo determinado : a regra é o contrato por prazo
indeterminado em função do princípio da continuidade do contrato de
trabalho, mas é possibilitado o contrato de trabalho por prazo determinado
pelos três casos do art. 443 da CLT. No contrato por prazo determinado que
acaba (biênio acaba ou o contrato de experiência chega ao fim) o saque do
FGTS e a indenização de 40% não andam juntos. No art. 20 da Lei do FGTS
(8.036/1990), é permitido o saque do FGTS nesses casos, mas o art. 18 mostra
que esse contrato por prazo determinado, findo, não enseja a indenização de
40%. Essa indenização tem a ver com o empregado perder o emprego com o
qual contava, sem ter um motivo para isso, mas quando o contrato por prazo
determinado chega ao fim isso não surpreende o empregado, já que isso foi
pactuado desde o início entre ele e o empregador.
 Distrato, sendo ele da natureza dos contratos, já que se as partes manifestam
vontade para formar o contrato, basta a vontade delas para desfazê-lo. Antes
da Reforma Trabalhista não havia regramento para efeitos do distrato. Não
constava no art. 18 e no art. 20 da Lei do FGTS. Não era previsto como caso de
saque e nem como causa de indenização a ser paga pelo empregador ao
empregado. O distrato era igualado ao pedido de demissão pelo empregado. O
distrato é raro na prática, porque, mesmo sendo evidente que as partes não
queiram mais manter o contrato, um espera pela manifestação do outro
(empregador espera pelo empregado pedir demissão para não ter que pagar os
40% e o empregado espera pela dispensa do empregador para que possa sacar
o FGTS e receber a indenização de 40%). A Reforma Trabalhista mudou isso,
trazendo o art. 484-A na CLT. O contrato de trabalho que for extinto por
distrato acarretará no pagamento da indenização de 20% por parte do
empregador e no saque parcial do FGTS por parte do empregado (pode sacar
apenas 80% do saldo depositado). O saque é uma atividade vinculada, então
recai na lógica do ato administrativo vinculado, devendo a Caixa Econômica
Federal pagar ao empregado todo o saldo devido a ele (exceto neste caso, onde
pagará apenas 80% do saldo). Buscou-se um ponto de equilíbrio para o
distrato. Professor entende que a Reforma Trabalhista acertou neste ponto,
sendo boa a criação de um regime próprio para o distrato. Pode dar margem à
fraude, mas a fraude é possível em qualquer situação. O distrato vale tanto
para o contrato por prazo determinado quanto para o contrato por prazo
indeterminado.
 · o contrato por prazo determinado, em função da pacta sunt servanda, deve
ser celebrado até o final, salvo nos casos de distrato. Os quatro casos citados
acima são um exercício de direito (o exerceram sem violá-lo, sem
inadimplemento). Quando uma das partes rompe o vínculo antes do prazo final
pactuado, ocorre o inadimplemento. Não pode haver rompimento de forma
unilateral nesses casos, havendo uma violação nessas situações. Quem rompe
antes do prazo, descumpre o contrato. Os arts. 479 e 480 da CLT trazem essas
situações.
 O art. 479 trata de um contrato a prazo certo onde o empregador dispensa o
empregado antes do fim do prazo, violando o que combinou com ele. Como
ele faz isso antes do prazo, é devida ao empregado a metade do que seria
devido a ele pelo que ainda iria ganhar se o contrato fosse até o final. A
 indenização dos 40% (tem a ver com o tempo dedicado à empresa) é cumulável
a essa indenização (essa indenização é retrospectiva, ao passo que a do art. 479
é para o futuro), apesar de nenhuma das duas leis prever essa cumulação,
sendo uma interpretação amplamente consagrada. O empregado também
poderá sacar o FGTS. A Lei do FGTS está regulamentada no Decret99.684/1990
que, em seu art. 14, coloca essa cumulação de maneira expressa. No Código
Civil essa indenização seria total, não pela metade. A CLT torna essa
indenização aquém do que seria realmente devido ao empregado, protegendo
o empregador. Não tem contribuição ao FGTS incidindo sobre essa metade
devida, já que é uma verba indenizatória, não remuneratória.
 O art. 480 trata do contrato por prazo determinado onde o empregado se
desliga antes do fim do prazo. Se o empregado rompe o contrato antes do
prazo não poderá sacar o FGTS e o empregador não deverá indenização, mas
pode ser que o empregado deva ao empregador, se concretamente houver
prejuízo a ele. O empregado não pagará o dano por inteiro, havendo um teto (o
empregador tem uma indenização tarifada no art. 479), previsto no §1º do art.
480 (o empregado jamais pagará mais do que a metade do que receberia se o
contrato fosse até o final). Se esse empregado sai no meio de uma obra e outro
entra em seu lugar de imediato não há dano algum, mas se essa obra é no meio
do nada e a obra para por conta de sua saída, haverá prejuízo ao empregador
e, consequentemente, será devida a ele uma indenização pelo dano causado.

As normas da CLT têm a marca da cogência, mas o art. 479 e o 480 são normas
dispositivas, podendo serem afastadas pelas partes, por força do art. 481. Pode
constar a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, permitindo a elas a
rescisão do contrato antes da hora. Usar o art. 481 afasta os art. 479 e 480. Torna-se
equivalente a um contrato de trabalho por prazo indeterminado para esses fins, então
a lógica será a mesma. Empregado e empregador rompem antes da hora sem pagarem
pelas indenizações estipuladas nos artigos supracitados, desde que deem aviso prévio.

 O art. 482 da CLT trata das faltas que o empregado pode cometer que levam à
sua dispensa por justa causa. Ele não saca o FGTS e nem é indenizado.
◦ A alínea “h” trata do ato de indisciplina ou de insubordinação. O
empregado é um trabalhador subordinado e descumpre uma ordem.
Professor não entende a distinção entre indisciplina e insubordinação como
algo relevante já que produz os mesmos efeitos, tem as mesmas
consequências e grau de gravidade (na essência é descumprida uma ordem
legítima em ambos os casos). O empregado é indisciplinado quando o
comando que ele descumpre é genérico, é uma regra erga omnes, como um
memorando, uma norma de regulamento interno. O empregador institui
uma regra legítima para empregados todos cumprirem. Por exemplo, se só
os motoristas da empresa podem dirigir os veículos da mesma, o
empregado da empresa que não for motorista e o fizer estará incorrendo
em uma indisciplina. O uso de EPI é uma obrigação legal, então também
deve ser entendida como uma regra genérica. É um comportamento
adotado pelo empregado que viola uma regra genérica. É considerada
indisciplina se a ordem foi dada a um determinado setor também. Na
 insubordinação o empregado que descumpre a ordem é destinatário
específico dela. O empregado descumpre uma ordem na qual era o
destinatário específico. É uma falta que fere a ideia fundamental do vínculo
de emprego que é a subordinação.
◦ A alínea “i” trata do abandono de emprego. O direito tem que ser vivido
pelas pessoas, mas muitas pessoas não o conhecem tão bem assim. O
entendimento do leigo é a de que o abandono de emprego configura-se
como tal se o empregado deixa de ir trabalhar por 30 dias, mas não é assim
que a lei trata do assunto. No direito administrativo há o abandono de
cargo podendo se dar em um período de 30 dias ou de 60 dias, ou seja,
pressupõe um certo tempo. Porém, na CLT não se exige um número de dias
para o abandono ser configurado. Se o ânimo de abandonar é manifestado
expressamente pelo empregado já se configura o abandono de emprego,
ainda que depois ele queira voltar (o empregador não será obrigado a
aceitá-lo de volta). Em razão da tecnologia as pessoas são virtualmente
encontráveis hoje em dia, mas nem sempre foi assim. No passado o
empregado sumia e o empregador nada sabia do que aconteceu com ele. A
jurisprudência dizia que passados 30 dias presumia-se o abandono. É uma
presunção relativa, decorrente de criação jurisprudencial, não da lei. Se o
empregado foi sequestrado, por exemplo, ele não tinha o ânimo de
abandonar o emprego. O abandono só está claramente configurado quando
o empregado manifesta expressamente a sua vontade para o empregador,
mas não havendo essa manifestação há a presunção de abandono após 30
dias. Antigamente os empregadores anunciavam nos jornais pedindo aos
empregados que voltassem a trabalhar, mas isso não se verifica mais. Incide
aqui também a primazia da realidade.
◦ As alíneas “j” e “k” não podem ser compreendidas em sua literalidade.
Comparando a literalidade entre as duas alíneas, verifica-se que na “j” a
agressão, para ser configurada como tal, tem que se dar no serviço, mas a
“k” mostra que pode se dar em qualquer contexto. É uma concepção falsa.
Os fatores espaço e tempo aqui não têm esse peso todo. A agressão física
ou moral pode ser praticada contra qualquer pessoa (empregador, chefe,
empregado da mesma hierarquia, cliente, fornecedor, etc.), desde que o
liame seja o contrato de trabalho ou o motivo da agressão. Deve-se buscar
essa conexão. O elemento pode ser o local de trabalho ou o motivo da
agressão. O empregado pode perseguir um cliente fora do local de trabalho
em razão de um desentendimento e agredi-lo. Não foi no local do trabalho,
mas foi em razão do vínculo de trabalho. Uma briga entre dois empregados
no local de trabalho decorrente de um desentendimento amoroso também
serão considerada falta grave por ter se dado no local de trabalho. Se não
ocorrer no local de trabalho e nem por motivo dele, não ocorrerá violação
ao contrato de trabalho, mesmo que a agressão se dê em face do
empregador (poderá dispensar o empregado, mas não com esse
argumento). Professor entende que essas alíneas deveriam estar juntas,
caracterizando a agressão para fins de falta grave na forma supracitada. O
afastamento da literalidade protege o mais fraco, pois a conclusão da
literalidade pode ser ilógica ou deixar o mais fraco ainda mais desprotegido.
◦ A alínea “l” trata da prática constante de jogos de azar. A CLT está
ultrapassada nesse aspecto. Isso tem relação com um outro Brasil. É uma
falta que não foi recepcionada pela Constituição de 1988, na opinião do
professor. Se o empregado é viciado em jogo, inevitavelmente contrairá
dívida de jogo, que é uma obrigação natural, então tem sua exigibilidade
reduzida (não pode ser cobrada em juízo). Como não pode ser cobrada de
forma judicial, pode ser que o empregado, ameaçado pela dívida de jogo,
subtraia bens da empresa para tanto. É punir alguém em função de algo
que você acha que a pessoa vai fazer, violando a presunção de inocência.
Não se pode punir alguém preventivamente, podendo apenas ter medidas
cautelares preventivas. Se um agiota entra na empresa armado cobrando o
empregado que o deve pode haver dispensa sem justa causa (isso
contamina o local de trabalho, então o empregador pode dispensar, mas
não por justa causa, já que é fato de terceiro). A agiotagem pode ser
incluída aqui por uma interpretação extensiva, se considerar a alínea
constitucional.
◦ A Reforma Trabalhista acrescentou uma falta grave nova. Professor tem
algumas incertezas em relação à alínea “m”. Ao ser feita às pressas, a
Reforma teve alguns problemas na sua literalidade. É uma falta por
equiparação. Trata da perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos
em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do
empregado. Os conselhos profissionais existem em função da ética exigida
em determinadas profissões. O art. 21, XXIV da CF explica a existência da
fiscalização do trabalho (poder de polícia do auditor fiscal do trabalho que
deve verificar se as empresas pagam o FGTS, fazem uso dos EPIs, pagam os
salários em dia, etc.). A inspeção do trabalho deve assegurar que as
profissões tenham sua ética respeitada, mas é necessário criar essas
normas éticas. Os próprios profissionais que integram os conselhos
profissionais é que deverão criar essas normas, pois conhecem melhor a
profissão que exercem. Os conselhos profissionais são entidades
autárquicas de inspeção de trabalho que realização a fiscalização em prol
da ética da profissão, portanto. Por se tratar de uma autarquia, deverá ser
aberto um processo administrativo quando houver uma falta ética do
empregado. O empregador punirá o empregado muito antes do conselho
profissional, em função da punição imediata.O cenário verificado por essa
alínea trata do empregado que nada fez de errado na empresa onde
trabalha, mas pratica infrações éticas em lugar outro onde exerce sua
profissão também. Se a sua licença é cassada (cassação administrativa) por
conta dessas infrações cometidas, não poderá mais trabalhar em qualquer
lugar que seja se tiver sido contratado em função daquela profissão. Será
dispensado por justa causa sendo uma falta por equiparação. Algumas
negligências, imprudências, etc. podem levar à cassação também, mas a
alínea trata apenas da conduta dolosa, o que faz a culpa ser equiparada ao
dolo. A cassação é para casos extremos e, em regra, para algo doloso, mas
nem sempre. Para professor, deve haver uma interpretação extensiva em
nome da lógica (tratar dolo e culpa como a mesma coisa). O empregador
deverá ter esse tratamento assegurado pelo fato objetivo. Ele não deveria
 ter que indenizar pelo fato da conduta do empregado ter sido culposa já
que dela decorreu a cassação da mesma forma. Onera-se o empregador,
sem que ele mereça.
 O empregador também pode cometer falta grave. Quando o contrato acaba
por falta grave do empregador diz-se que foi uma dispensa por despedida
indireta. O empregador pode dispensar o empregado sem justa causa, mas se
ele ofende o empregado de forma física ou moral ou tem conduta que
inviabilize a continuidade do contrato, está indiretamente mandando o
empregado embora. É inviabilizado que o contrato continue já que fica
insuportável para o empregado trabalhar. Será devida a indenização, cabendo,
por vezes, danos morais também. Quando se trata de falta do empregado sabe-
se que um dos traços do empregado é a pessoalidade, devendo haver uma
ação ou omissão, dolosa ou culposa, dele próprio para caracterizar a falta
(responde por si e não por outros). O empregador responde por ato próprio ou
de seus prepostos. A falta grave decorre de uma ação ou omissão do
empregador ou de quem agir em seu nome (um chefe, por exemplo). Decorre
do poder de direção do empregador, já que ele é delegável, podendo esse
poder ser pulverizado na empresa a depender de seu tamanho. Será preposto
quem agir em seu nome na estrutura da empresa. No caso de falta grave do
preposto haverá uma falta grave como empregado e como empregador, como
no caso do assédio sexual. A empregada assediada poderá ter seu contrato
rescindido por despedida indireta por conta da falta grave do empregador, mas
o empregador que perde a empregada pode dispensar o preposto por justa
causa em função da sua falta grave como empregado.

◦ O art. 483 da CLT trata das faltas graves que o empregador pode cometer. A
alínea “a” prestigia a ideia de que o empregado está obrigado a fazer o que
o contrato contempla. Tem coisas que o empregador não pode cobrar do
empregado: o que for fisicamente impossível (pode caracterizar assédio
moral se for uma prática reincidente, com o intuito de levar o empregado a
errar, seja pelo peso a carregar, pelo prazo dado, não podendo ser uma
meta fisicamente irrealizável), questões que o contrato não alberga (fazer
com que o empregado realize algo que não está amparado pela lei, como
adulterar a contabilidade, não podendo cobrar ao empregado um ato
ilícito), o que for contra os bons costumes (pedir que uma secretária flerte
com um cliente, por exemplo, devendo ser observada a contextualização) e
o que for externo ao contrato (se contrato um empregado como advogado
mas passo ordens para que ele faça trabalhos meramente burocráticos, isso
não poderá ser feito já que não é sua função, mas podedesenvolver funções
outras se forem casos pontuais em nome do dever de colaboração do
empregado para com o empregador, devendo haver algum grau de
envolvimento). A subordinação tem, aqui, sua base enfatizada nos limites
do contrato (o empregado tem que fazer o que o contrato estipula,
contempla).
◦ A alínea “b” diz que é falta grave quando o empregado for tratado pelo
empregador ou por superior hierárquico com rigor excessivo. Isso deveria
constar para as faltas todas do art. 483, então deveria constar no seu caput.
 Traz uma questão de medida. O empregador pode ser rigoroso, podendo os
empregadores que atuam na mesma área terem condutas internas
diversas, com uns mais rigorosos e outros mais flexíveis. É um caso de ius
variandi. O direito pune apenas os excessos aqui. O empregador pode ser
rigoroso (cobrar pontualidade, produtividade, que cumpra a vestimenta
estipulada, etc.), mas esse rigor não pode passar do que a sensatez permite.
Não pode haver estipulação de horário para que os empregados vão ao
banheiro ou o tempo que lá levarão. Se o empregado vai ao banheiro de
forma recorrente e lá passa muito tempo poderá acarretar em falta grave
se for provada tal conduta pelo empregador. Não pode haver proibição que
os empregados conversem entre si sobre assuntos pessoais ou que os
empregados olhem seu celular (deve haver razoabilidade, já que na
construção civil é recomendável que o empregado não o faça mesmo)
também.

A falta grave do empregador tem a ver com comportamento que ele mesmo pratica ou
que alguém na empresa em seu nome age (prepostos), decorrente do poder de
direção do empregador, já que ele não ter a marca da pessoalidade. É mais comum
que essas faltas ocorram partindo de cargos de chefia, que representam o
empregador.

◦ A alínea "a" do art. 483 da CLT diz que a subordinação do empregado é

jurídica e, mais especificamente, contratual, sendo ele obrigado a fazer o
que o contrato contempla. Em função disso, não pode o empregador cobrar
o fisicamente impossível (dar um trabalho enorme e um prazo exíguo).
Cobrar o que é fisicamente impossível é forçar a pessoa a errar para depois
criticá-la, incorrendo no assédio moral. Não pode ser cobrado também o
que vai contra os bons costumes (pedir para uma secretária paquerar um
cliente, por exemplo). Cobra-se o que é externo ao contrato e que ofende
os bons costumes. Não dá para cobrar o que é ilícito também (não pode o
empregador cobrar ao seu contador que adulterar a contabilidade para
consumar crime fiscal). Também não pode ser cobrado o que é externo ao
contrato de trabalho, sobretudo com o intuito de desmoralizar o
empregado.
◦ Na alínea "b" o que é vedado é o rigor excessivo, com esse rigor sendo
adjetivado, já que, dentro do ius variandi, o empregador pode ser rigoroso.
Às vezes, empresas do mesmo ramo, culturalmente, são diferentes
internamente, com algumas mais tranquilas em relação ao horário, com o
tipo de roupa utilizada no local de trabalho, com o linguajar utilizado, etc.,
ao passo que outras empresas são mais rigorosas nessas questões. São
questões estratégicas de como lidar com o quadro de pessoal. O que não é
 aceito, aqui, é o rigor em excesso, em um extremo que foge ao que é
aceitável, como proibir a ida ao banheiro, punições excessivas com
frequência, críticas que visam humilhar o empregado, etc. O que se pune
são as condutas que configuram um abuso de poder.
◦ A alínea "c" trata de uma falta grave ligada ao direito ambiental do
trabalho. O art. 7º, XXII da Constituição Federal prevê como direito social a
redução dos riscos inerentes ao trabalho, sendo redução a palavra
adequada, já que a supressão é utópica. Alguns trabalhos são tratados
como de risco inerente, como no caso dos vigilantes de banco ou dos
policiais militares e bombeiros ou um dublê. São trabalhos socialmente
imprescindíveis. É falta grave do empregador quando ele submete o
empregado a correr perigo manifesto de mal considerável. É fundamental
entender que alguns trabalhos são de risco manifesto, então o empregador
deve garantir ao empregado a máxima segurança possível, devendo ele
fornecer colete à prova de balas para seus empregados que trabalham
transportando valores em um carro forte, bem como o armamento
adequado, por exemplo. Mesmo que o emprego implique em um risco
acentuado, o dever do empregador é garantir a máxima segurança possível.
É fundamental olhar o trabalho realizado pela pessoa nesses casos. Se o empregador
cria as melhores condições possíveis para o empregado, não incorrerá nessa falta
grave. Ainda que ocorra o dano, ele só ensejará a responsabilidade objetiva do
empregador, mas não a falta grave. Quando a atividade tem risco acentuado, o
empregador tem responsabilidade objetiva, como determina o art. 927, p.u. do Código
Civil. Para ser falta grave é essencial que o empregador, dolosa ou culposamente, não
forneça os meios adequados e o risco seja manifesto e considerável. Se há um
problema ergonômico em uma empresa decorrente de utilização de cadeiras
inadequadas, a falta cometida não será a da alínea "c", pois não há risco manifesto de
mal considerável, ainda que o empregador não tenha fornecido os meios adequados
para a execução do trabalho. Se for descumprida norma ambiental, mas o risco não for
tão grande, até ocorrerá falta grave, mas com base em outra alínea.
A alínea "d" determina que é falta grave o descumprimento das obrigações contratuais
do empregador. É a hipótese mais aberta do art. 483, já que as anteriores já mostram a
gravidade da falta por si só. O descumprimento do contrato pode ser uma conduta
grave, pois o atraso de salário, a falta de recolhimento do FGTS, a falta de pagamento
do 13º salário, o não pagamento das horas extras, por exemplo, evidenciam a
gravidade. O empregador, em certo mês, por questão de erro na contabilização, pode
deixar de registrar uma hora e deixa de pagar a hora extra em função disso. É um
descumprimento do contrato, mas, no caso concreto, se a conduta do empregador for
só essa, não há consistência para aplicação da alínea em questão.
Em um país com tantos desempregados como o Brasil, não seria razoável entender tal
coisa como falta grave, podendo o empregado recorrer ao RH da empresa no cenário
descrito. Mesmo o empregado que queira ir embora não poderá utilizar isso como
argumento para ser desligado da empresa sacando o FGTS e recebendo os 40% de
indenização, devendo ele pedir demissão sem justa causa. Se o empregado vai embora
por bagatela, é porque ele quer ir embora, procurando um motivo para imputar a
culpa ao empregador, com a primazia da realidade falando contra o empregado (ela
nem sempre protege o empregado). O descumprimento das obrigações contratuais
por parte do empregador tem que ser grave o suficiente para ser a verdadeira razão
para o empregado romper o contrato. Se o descumprimento se der por mero erro não
ensejará falta grave. Se o empregador manda o seu empregado registrar as horas
extras é porque tem ânimo de pagar (há produção de prova documental para
pagamento), mas se o proíbe de registrá-las já mostra que tem o intuito de descumprir
o contrato.
O exemplo da cadeira inadequada, citado na alínea anterior, pode ser considerado
nesta alínea, pois se o empregado reclama dizendo que a cadeira está fazendo mal a
ele e nada é feito para resolverem o problema, o contrato fica grave o suficiente,
podendo ele ser encerrado em função disso. Será a verdadeira razão para o
rompimento do contrato. Deverá sempre ser analisado se a falta é grave o suficiente
para o empregado romper o contrato imputando dispensa indireta ao empregador.
Se o empregado trabalha em uma empresa ruim, onde os salários sempre atrasam,
onde as horas extras que ele faz não são registradas e não são pagas, o FGTS não é
recolhido regularmente, etc., às vezes ele atura isso porque um emprego ruim ainda é
melhor que o desemprego. Se o empregado dessa empresa começa a procurar um
emprego melhor e consegue encontrar, poderá romper o contrato alegando dispensa
indireta. Não o fez antes porque dependia do emprego, por não ter outra alternativa.
Procurou outro emprego justamente porque não estava satisfeito onde estava
trabalhando.
As alíneas "e" e "f" devem ser analisadas conjuntamente, já que, no fundo, tratam da
mesma questão. Incorre o empregador em falta grave se ele ou seus prepostos, contra
o empregado ou pessoas de sua família, praticarem ato lesivo da honra e boa fama ou
se ofenderem-no fisicamente, salvo em casos de legítima defesa, própria ou de
outrem. Em ambos os casos a falta pode ser cometida pelo empregador ou pelos seus
prepostos (isso deveria constar no caput, não havendo necessidade dessa
especificação apenas nessas alíneas). A alínea "e" trata da ofensa à honra, ao passo
que a alínea "f" trata da ofensa física. Pela alínea "e" a ofensa à honra pode ser contra
o empregado ou pessoa de sua família, mas pela alínea "f" a ofensa física, pela
literalidade, só está restrita ao empregado, não se estendendo a seus familiares.
Uma agressão moral pode ser não presencial, como a ofensa do empregador em
relação à esposa de um empregado, mas a ofensa física é, necessariamente presencial
(para dar um soco no empregado ele tem que estar ao alcance do empregador ou de
seus prepostos). As duas alíneas foram escritas com essa abstração. Não dá para
ofender fisicamente o familiar do empregado que ali não se encontra. Para professor
essa abstração não é boa neste sentido. Marido e mulher podem ter emprego na
mesma empresa, assim como pai e filho podem ter o mesmo empregador. Se o
gerente dá um tapa na esposa do empregado que também empregada é, dois
contratos deveriam acabar por falta do empregador: o da esposa agredida e o do
marido da agredida. Fica insuportável para o marido continuar trabalhando na
empresa após a agressão cometida contra sua esposa.
Isso vale também para o caso do marido que é empregado e tem a esposa trabalhando
no mesmo local, só que como terceirizada que presta serviços para o empregador do
marido. O mesmo pode acontecer se o familiar o visita no local de trabalho e é
agredido nessa ocasião. O tratamento dessas alíneas deve ser uno, por se tratar de
uma só questão. A agressão física pode se dar em local diverso do local de trabalho,
podendo se dar apenas em razão do trabalho, tanto em relação ao empregado quanto
em relação aos seus familiares. A lei não pode assegurar que o empregador nunca
agredirá fisicamente familiares dos seus empregados, seja no local de trabalho ou em
razão do trabalho, devendo escapar de sua literalidade.
A alínea "g" trata da redução do trabalho do empregado, seja por peça ou por tarefa,
que acaba afetando sensivelmente a importância de seu salário. Alguns empregados
ganham salários vinculados a sua produtividade (no salário tempo os empregados
recebem pelo tempo que estão à disposição do empregador, sendo utilizado quando é
difícil medir a produtividade, comum nos trabalhos intelectuais). Muitos empregados
ganham em função do que produzem. Há também o salário tarefa, que conjuga a
produtividade com o tempo (o empregado trabalha 8 horas por dia, mas se alcança a
produtividade necessária, pode ser liberado mais cedo ou então pode seguir
trabalhando ganhando mais por isso).
Se o empregado ganha por produtividade não pode ser impossibilitado a ele que
produza. Se a máquina em que ele trabalha está lenta, ao passo que as dos demais
empregados funciona normalmente, e o empregador nada faz para consertar, incorre
em falta grave. Não pode vincular que o empregado ganhe por produção e o impeça
de produzir. É muito comum se ler que ganhar por comissão é um tipo de
produtividade, mas professor entende que na produtividade propriamente dita o
empregado depende apenas de si mesmo (empregado produz mais se for focado,
atento e célere), com ele ganhando mais se produzir mais. A produtividade tem
relação com a competência do empregado, mas a comissão tem um fator aleatório,
independendo do empregado ser hábil ou não.
Comissão, portanto, não teria relação com produtividade. Nesse assunto, porém,
comissão é igualada à produtividade. Se o salário do empregado é por comissões e o
empregador o coloca no caixa para receber pagamentos, impossibilitando-o de vender.
Se o empregado for contratado constando cláusula que receberá somente por
comissões ele só poderá exercer as funções de vendedor. Se exercer outra função,
como caixa ou estoquista, é tempo que não está sendo pago a ele pelo empregador. Se
o empregado receber uma importância fixa acrescida de comissões pode ser cobrada a
ele uma multifuncionalidade. As comissões são devidas caso o empregado venda, mas
se desempenha a função de caixa a importância fixa o remunera. Isso aumenta o ius
variandi do empregador. Se o empregado ficar exercendo somente a função de caixa,
porém, será falta grave do empregador, já que ele foi contratado para realizar outras
funções, dentre elas, a comissionada. O empregador não pode vincular que o
empregado ganhe a produção ou a comissão e o impeça que ele produza e venda. A
obrigação do empregador é viabilizar que o empregado trabalhe, ainda mais quando
ganha dessa forma.
O art. 482 da CLT trata das faltas que o empregado comete e o art. 483 trata das faltas
que o empregador comete. Há um parágrafo do art. 483 que se relaciona com as
alíneas supracitadas e é um parágrafo outro que não merece interpretação literal. O
art. 483, § 3° determina que nos casos das alíneas "d" e "g" o empregado pode
continuar trabalhando ao mesmo tempo que move a reclamação alegando falta grave.
Essas alíneas têm tratamento próprio porque nas demais estão presentes ofensas com
maior carga de ofensa moral. O empregado para de trabalhar porque a falta grave foi
tão insuportável que se torna impossível voltar a trabalhar para o seu empregador. As
alíneas tratadas pelo § 3º, em comparação com as demais, são ofensas de carga mais
fortemente patrimonial. O legislador levou em consideração o princípio da
continuidade da relação de emprego e a conciliação, prevista no direito processual do
trabalho. Por terem mais carga patrimonial e menos carga moral, as questões ficam
menos pessoais e as chances de conciliar e salvar o vínculo de emprego são maiores.
Se o empregado não recebe suas horas extras ou se só recebe por comissões e o
deixam trabalhando no caixa, impedindo-o de vender, ele move reclamação trabalhista
postulando o fim do vínculo por dispensa indireta, mas, por força do princípio da
continuidade da relação do trabalho e da possibilidade de conciliação, as partes
podem conseguir acertar suas contendas na conciliação perante o juiz, até mesmo
para que o contrato possa continuar.
Não é um raciocínio equivocado, já que nas demais alíneas há um ataque à
personalidade do empregado, ao passo que os ataques das alíneas "d" e "g" têm maior
carga patrimonial, então o vínculo pode ser salvo em uma conciliação perante o juiz. O
empregador pode mudar sua prática para o contrato continuar e o empregado segue
trabalhando para ele. Professor entende que essa não seja a melhor opção, ainda que
não seja teoricamente ruim, porque, na prática, as empresas, diante das reclamações
trabalhistas que alegam dispensa indireta, ao serem perguntadas pelo juiz se há
possibilidade de conciliação, ainda que o que se esteja alegando seja uma agressão
física, costumam dizer que o emprego está à disposição do empregado caso ele resolva
voltar, podendo, inclusive, ser movido para outro setor se assim desejar. Às vezes o
empregado aceita a proposta. A situação pode ser solucionável e o empregado pode
ter ficado nervoso na hora do acontecimento que suscitou a reclamação,
abandonando o emprego e não encontrando nenhum outro depois. Voltar seria uma
boa ideia se ele não tivesse que ter mais contato com a pessoa que o agrediu
fisicamente, por exemplo.
O § 3º, portanto, não merece interpretação literal. No fundo, o que se prevê para duas
alíneas pode valer para todas as demais, também para prestigiar a continuidade e a
conciliação. Se a Reforma Trabalhista queria mais negociação deveria ter pensado
nisso. A negociação também serve para acabar com conflitos existentes. O parágrafo
demanda uma interpretação extensiva. Quanto maior uma empresa é, mais impessoais
são as relações internas e mais salváveis são os contratos de trabalho. Em empresa
pequena, com um empregador, um gerente e dez empregados, por exemplo, mais
pessoal é o relacionamento e mais complicado é superar esse tipo de problema. São
relações muito próximas em ambientes pequenos. Em empresas maiores, com dois mil
empregados, dez prédios, etc., pode ser que as pessoas que brigaram nunca mais se
encontrem e o contrato de trabalho pode ser viabilizado.
É interesse jurídico preservar emprego. A prática, nesses casos, ensina algo à teoria. É
mais comum de ocorrer conciliação nas duas alíneas previstas, mas é possível nas
outras porque está entregue à autonomia das vontades do empregado e do
empregador. Se a falta grave não é provada, o empregado pode ficar sem emprego,
então exercer direito de ação, que não é falta grave, e não provar a falta grave sendo
alegada isso pode levar a uma dispensa sem justa causa, ficando o empregado sem
indenização e sem emprego. O empregado pode mover ação para se garantir, mas se
não provar e for improcedente, o empregador poderá dispensar o empregado sem
justa causa.
Assédio moral
O assédio moral tem a ver com a falta grave do empregado e do empregador. Ele é
muito ligado a esse tema. Não é uma categoria jurídica, assim como a noção de
empresa que é um conceito econômico. Assédio moral é uma categoria que a
psicologia e a sociologia criaram e o direito passou a utilizar também. Fala-se bastante
que a CLT tem que ser atualizada, pois não consta como falta grave do empregador o
assédio moral. O art. 483 estaria incompleto, porque não menciona o assédio moral
dentre as faltas graves cometidas pelo empregador. Para professor, todos os casos de
assédio moral podem ser encaixados no artigo da maneira como ele já se encontra.
O empregador que constantemente delega tarefas ao seu empregado em prazos
curtos demais para serem realizadas esperando que ele não consiga fazer para poder
falar mal dele perante os demais está cobrando um serviço fisicamente impossível. Se
uma pessoa é contratada para realizar trabalho intelectual e é obrigada, sob ameaça
de perder o emprego, a realizar a varrição de uma sala está sendo cobrado um serviço
externo ao contrato de trabalho. Se é exigido, ainda, que trabalhe sem EPI é uma
situação de mal considerável. Se coloca um apelido vexatório no empregado é uma
ofensa à honra. Se belisca os funcionários é um caso de agressão física. O que
configura como assédio moral na jurisprudência se confunde com situações como as
descritas acima, sendo sempre possível esse encaixe do art. 483. Não há necessidade
de criar uma nova categoria para prever o que as antigas já preveem. Ela não aumenta
o elenco de faltas.
O assédio moral contribui para o Direito do Trabalho porque o art. 483 não enfatiza
que as faltas que o empregador que o empregador comete podem ser contínuas. Falta
que o empregador comete pode ser ato único. O assédio moral é útil porque ela
enfatiza que essas faltas praticadas pelo empregador podem ser infrações
continuadas. Quando estamos diante de uma falta em ato único do empregador, o
empregado não acorda sabendo que ela ocorrerá. Já no caso do assédio moral, o
empregado já acorda sabendo disso. Sabe que será chamado de um apelido vexatório
mais uma vez, sabe que será tratado com rigor excessivo, que será agredido
fisicamente, que irá trabalhar sem EPI, etc. É mais angustiante para o empregado,
então isso aumenta os danos morais. O assédio moral ajuda a compreender a
gravidade da situação quando vai condenar o empregador em danos morais. É a
utilidade pragmática e jurídica dessa categoria. Ele não serve para aumentar o rol de
faltas cometidas pelo empregador, mas sim para indicar as gravidades maiores de
casos que são continuados. O comportamento contínuo tende a ser uma falta mais
grave que o ato único.
Fala-se também em assédio moral individual e em assédio moral coletivo. São
expressões consagradas, mas professor não simpatiza com o conceito de assédio moral
coletivo. Para ele, o assédio moral, propriamente dito, é o individual. É quando há uma
vítima determinada ou vítimas determinadas. É aquele empregado ou grupo pequeno
de empregados que o empregador persegue e não persegue os demais. O assédio
moral coletivo é a prática institucionalizada da empresa. Para quem é ou vier a ser
empregado da empresa, a pessoa que vender menos durante o mês, por exemplo,
usará um chapéu de burro na reunião de equipe. Tem efeito erga omnes. É a chamada
administração ou gestão por estresse. Para professor não dá para assediar quem o
empregador não conhece ou assediar todo mundo. O assédio lembra cerco, ataque
contínuo. O assédio moral, propriamente dito, tem alvo ou alvos determinados.
Quando se institucionaliza uma prática ofensiva na empresa, é uma forma de
administração perversa, mas não é assédio. Assédio moral coletivo, portanto, tende a
ser uma administração ou gestão por estresse. É ilegal também, mas é de outra
natureza.
O assédio moral individual pode trazer uma marca de clandestinidade na empresa. O
assédio pode acontecer de forma que só quem é assediado saiba que o assédio está
ocorrendo ou se outros sabem, poucos o são. Uma empresa ótima pode ter um
gerente que assedie os empregados. O assédio pode ser pontual e com marca de
clandestinidade. Para o juiz isso pode pesar para quantificar o dano moral. O
empregador pode não ter noção de que seu preposto estivesse agindo dessa forma
perante seus empregados. No assédio moral coletivo, porém, se a prática é
institucionalizada na empresa (empregador mandou fazer ou deixa que faça) isso faz
com que a culpabilidade aumente. É a consequência jurídica dessa diferença.
O assédio moral é uma falta do empregador, devendo verificar em qual alínea do art.
483 ele se encaixa. A CLT é antiga, mas esse artigo recebeu bem a categoria do assédio
moral, que é, até certo ponto, um fenômeno moderno. Quem defende a mudança do
texto dele, faz um desserviço à CLT, insinuando que ela não está atual nesse sentido
quando, na realidade, está. Utiliza-se uma categoria nova em um texto antigo com o
intuito de aumentar os danos morais.
O assédio moral que mais se fala é o assédio moral vertical descendente. É quando o
assediado é o subordinado, com o chefe assediando o chefiado. Porém, há o assédio
moral vertical ascendente. É quando o assediado assedia o chefe. É mais raro e quando
acontece é mais comum que ocorra com mais de um chefiado assediando o chefe.
Quando um setor composto por homens é chefiado por uma mulher isso pode
acontecer com alguma frequência. Isso fica ainda pior quando o chefe anterior era
homem e amigo da equipe. A equipe acaba conspirando contra a pessoa pelo fato dela
ser mulher. É mais incomum que um único chefiado assedie o chefe. Um time de
futebol que derruba um técnico pode ser caracterizado como assédio moral vertical
ascendente também.
O chefiado que assedia adota mau procedimento, cabendo dispensa por justa causa.
Se o chefiado assedia e o empregador deixa, a falta grave é do empregador perante o
chefe assediado que não foi apoiado. O empregador não respaldou a pessoa
assediada, deixando-a em uma situação que a leva a pedir demissão sem receber
indenização. Isso acaba sendo caracterizado como uma ofensa à honra.
Há, ainda, o assédio moral horizontal. Ocorre quando os colegas assediam outro
empregado da mesma hierarquia. É um caso de mau procedimento de quem assedia,
mas se o empregador deixa também vira falta grave dele.
O extremo do assédio moral é quando o chefe assedia o empregado, seus chefiados e
colegas de mesma hierarquia também. A pessoa fica isolada, cercada na empresa. O
chefe não o respalda, os seus chefiados não o respeitam e os colegas de mesma
hierarquia não o apoiam. É o assédio moral que propicia o isolamento. A falta grave,
mais do que nunca, é do empregador nesses casos porque é evidente que o intuito é
fazer com que esse empregado isolado peça demissão.
O assédio moral enfrenta um outro problema, que é sua carnavalização. Trabalhar, até
certo ponto, é sofrido. Há uma carga de dever nisso. Um dos problemas é que as
pessoas carnavalizam o assédio, tendendo a dizer que tudo é assédio. Se metas são
fixadas, se o erro é apontado, etc. a pessoa se sente assediada. É uma fuga do
incompetente, na maioria das vezes. O assédio moral existe, mas tem que saber como
utilizá-lo. Há o assédio e a denúncia falsa de assédio. Muitas vezes é enxergado assédio
onde há apenas cobrança. Quando há trabalho, há cobrança. A categoria não pode ser
banalizada. O empregador tem poderes, então, de alguma maneira, tem que cobrar de
seus empregados. Muitas vezes as pessoas apenas estão infelizes em seus trabalhos e
tentam enxergar nisso um caso de assédio. Isso decorre do estranhamento. Poucas
pessoas trabalham com coisas com as quais se identificam. É mais fácil trabalhar com o
que se
identifica. Para a sociedade, é importante que o empregado mantenha seu ritmo de
trabalho, ainda que não se identifique

O art. 484 da CLT trata da culpa recíproca. Ela não leva em questão o aspecto temporal
(não precisam ser simultâneas). Tem relação de causalidade, não de simultaneidade.
Certo empregado desvia dinheiro da empresa e o empregador, ao descobrir, retalia
dando uma surra no empregado. O empregador atrasa o salário de forma significativa
durante um tempo e, em resposta, o empregado furta um bem da empresa para
compensar o valor devido a título de salário. Ambos exemplos se tratam de casos de
culpa recíproca. Ambos praticam atos que inviabilizam o contrato. Não importa de
quem parte a conduta culposa, porque depende da resposta revidando-a. O
inadimplemento de um correspondeu ao inadimplemento de outro. Há, aqui, a relação
de causalidade. Se as partes revidam é porque entre elas não há mais confiança, então
o vínculo se extingue.

O empregado pode sacar o FGTS na sua integralidade (não foi só ele que causou o fim
do vínculo), mas a indenização de 40% devida pelo empregador cai pela metade (20%).
Para o empregador é melhor não revidar para evitar pagar a indenização e impedir o
empregado de sacar o FGTS, dispensando-o por justa causa. O mesmo valeria para o
empregado aproveitando-se da dispensa indireta.
As faltas devem ter um nível de equilíbrio. Se o empregado está subtraindo uma
quantidade razoável de dinheiro durante bastante tempo e o empregador, ao
descobrir, xinga o empregado como forma de reação emocional. Não há como
configurar culpa recíproca aqui pois a reação do empregador não foi tão grave quanto
a conduta do empregado. Os livros não tratam disso, mas para professor deve ser feita
essa avaliação de desproporcionalidade nesses casos. Pode ocorrer o inverso, com a
resposta sendo muito mais grave que a falta inicial (um porteiro subtrai valores e o
síndico descobre, dando uma surra nele, ocasionando a perda da sua visão, por
exemplo).
Há ainda a extinção do contrato de trabalho por força maior em sentido amplo. Ela é
impositiva e insuperável. Uma chuva torrencial pode acabar com o local onde se
situava uma pousada, por exemplo, impossibilitando, obviamente, que a atividade
continue a ser exercida. A força maior impede a continuidade da atividade. Tem
consequência no art. 20 da Lei 8.036/1990. Se força maior há, descumprir a obrigação
se torna escusável, tendo uma eficácia liberatória, mas em alguns temas trabalhistas
ela terá apenas eficácia atenuativa, baseada no risco assumido pelo empregador. O
empregador deverá indenizar o empregado em 20%, por força do art. 18 da lei
supracitada. A força maior nada tem a ver com a culpa recíproca, mas ambas
produzem os mesmos efeitos (o FGTS pode ser sacado e a indenização devida pelo
empregador é de 20%). A
carga de proteção ao empregado aqui, para professor, é excessiva, devendo comportar
flexibilização. Quando a força maior leva a maiores extremos (a economia para, então,
não havendo seguro, não haveria como o empregado pagar a indenização), deveria ser
dada a possibilidade de negociação coletiva. A proteção seria relativizada nesses casos
extremos.
O factum principis, previsto no art. 486 da CLT, é mais uma causa de extinção do
contrato. Ele pode impedir momentaneamente que o trabalho aconteça, mas pode ser
que o inviabilize por completo. Ele pode extinguir a atividade empresarial por força da
lei ou de algum ato legítimo do poder público. Pode ser que um terreno desabrigado
seja utilizado como estacionamento, mas pode vir uma lei estipulando que a rua onde
ele está situado não terá mais a circulação de carros, inviabilizando que a atividade
continue sendo exercida. No fundo, o factum principis é um outro caso de força maior,
mas aqui o evento ocorrido decorre de um ato legítimo do poder público.
Haverá saque do FGTS, mas o pagamento da indenização ficará a cargo do governo
responsável pelo factum principis. Na força maior o empregador não causa o dano,
então por isso paga apenas 20%, mas aqui o verdadeiro responsável pela extinção do
contrato, ainda que de forma lícita, é quem está pagando, então serão devidos os 40%
de indenização, ainda que isso não esteja expresso no artigo supracitado. É um caso
específico de força maior, justificando esse tratamento diferenciado. Entretanto, as
demais verbas rescisórias (13º proporcional, saldo de salário, comissões, férias
adquiridas e não usufruídas, férias proporcionais, etc.) serão devidas pelo empregador,
pois têm relação com o tempo que o empregado trabalhou para ele.
O factum principis não pode ser uma resposta a um ilícito cometido pelo empregador.
Se a atividade do empregador for ilícita e ela for encerrada pelo poder público quando
a descobre, isso não poderá ser considerado factum principis. Deve decorrer de uma
ação legítima do poder público, não de uma reação dele a um ilícito. O empregador
pode pagar os 40%, mas se depois entender que havia uma concepção errônea da lei
que ocasionou a extinção da atividade, caberá ação de regresso em face da
Administração Pública.
No Brasil, uma lei para autorizar o funcionamento de bingos deve partir da União, por
força do art. 22, XX da Constituição Federal. Somente lei complementar poderia
delegar essa competência para os Estados e para o Distrito Federal. Há algum tempo
atrás foi feito um lobby para aprovação do funcionamento de bingos. Foi aprovada a
lei no Congresso, mas não passou no Senado. Outros entes tentaram burlar a
competência dizendo ser uma competência residual deles, emitindo leis municipais,
estaduais e do DF autorizando a abertura de bingos. Essas leis foram consideradas
flagrantemente inconstitucionais por serem um tema de competência da União. Isso
foi reiterado pela Súmula Vinculante 10. Os donos dos bingos alegaram que essa
súmula seria considerada factum principis, dizendo que somente exerciam a atividade
porque havia lei que versava a respeito de seu funcionamento (a lei presumia-se
constitucional, então o empregador exercia a sua atividade de boa-fé). A presunção de
constitucionalidade é uma presunção relativa. Quanto mais óbvia for a
inconstitucionalidade, mais frágil é a presunção. A presunção relativa nem sempre terá
a mesma força. Para professor aqui não havia boa-fé, até
mesmo porque os donos dos bingos foram diretamente no Congresso para aprovação
da lei, que era o caminho correto, por saberem que era deles a competência legítima
para tal coisa. Quando não conseguiram, buscaram a aprovação através dessas leis
inconstitucionais. A primazia da realidade deve prevalecer em relação à presunção
nesse caso. Os bingos acabaram pagando os 40% a título de indenização nessa
situação. Não foi um factum principis. A súmula vinculante foi uma resposta a um
ilícito cometido.

A morte do trabalhador também é uma forma de extinção. O empregado assume as

funções que desempenha de forma pessoal, não havendo sucessão de empregados
(apenas de empregadores). Quando um empregado falece e outro é contratado em
seu lugar, há um novo contrato de trabalho, já que as obrigações do empregado são
personalíssimas. O falecimento do empregado implica na extinção do contrato de
trabalho.

Obviamente o empregado não consegue sacar o FGTS, mas o dinheiro depositado

ainda é seu (é patrimônio que ele deixa). Não há pagamento dos 40% de indenização,
mas o FGTS poderá ser sacado. Se falece por infortúnio trabalhista, havendo
responsabilidade do empregador, objetiva ou subjetiva, deverá o empregador
indenizar, mas não em relação aos 40%, apenas em relação aos danos emergentes e
lucros cessantes. O Direito do Trabalho se aproxima mais do Direito Previdenciário do
que do Direito Civil nesse aspecto. O que está no FGTS é patrimônio que o empregado
deixa. Pelo Direito Civil esse valor pertenceria aos herdeiros (direito das sucessões),
mas não é o caso aqui. Pelo art. 20 da Lei nº 8.036/1990, há uma preferência pelos
dependentes que a pessoa deixa à luz da lei previdenciária (não havendo dependentes,
sacarão os herdeiros).
O Regime Geral de Previdência Social é um regime de previdência obrigatória para
trabalhadores em geral, salvo para servidores públicos com regime próprio. Pelo art.
16 da Lei nº 8.213/1991 constam os dependentes do trabalhador, que estarão aptos a
sacarem o valor do FGTS depositado na conta do empregado (pago de uma só vez),
além de receber a pensão por morte (paga mensalmente pelo INSS). São dependentes:
· classe 1 - companheiro, companheira ou cônjuge, podendo ser casamento, união
estável ou união homoafetiva (segundo entendimento do STF) ou filho ou filha menor
de 21 anos sem ser emancipado ou maior que essa idade, mas incapacitado para o
trabalho. Aqui a dependência econômica é presumida de maneira absoluta, devendo
apenas provar o vínculo. Um filho menor de 21 anos que ganhe muito como jogador
de futebol ainda assim fará jus ao benefício, por exemplo.
· classe 2 – pais. Aqui a dependência econômica em relação à pessoa falecida deve ser
provada, não bastando provar sua condição de pai ou mãe.
· classe 3 – irmão ou irmã menor de 21 anos (aqui não faz diferença ser emancipado ou
não, já que a relação entre os irmãos não muda com a emancipação) ou maior que
essa idade, mas incapacitado para o trabalho. Aqui a dependência econômica em
relação à pessoa falecida também deverá ser provada, não bastando provar sua
condição de irmão ou irmã.
A classe 1 prefere a 2 e a classe 2 prefere a 3. Se há dependente da classe 1 ele tem
direito ao benefício. Não tendo ninguém na classe 1, tem direito a classe 2 e não tendo
ninguém na classe 2, tem direito a classe 3. Havendo mais de uma pessoa na mesma
classe partilha-se o benefício entre elas, mas havendo pessoas em classes diferentes a
preferência é pela pessoa de classe superior em relação à classe inferior. O nível acima
exclui quem está no nível abaixo. Não havendo dependente em nenhuma dessas
classes, a preferência é dos herdeiros. Isso vale tanto para a pensão por morte quanto
para o saque do FGTS.
As quantias do FGTS em conta vinculada do empregado falecido integram seu
patrimônio, então, em princípio, se é patrimônio deixado integra o espólio, mas elas
são desburocratizadas face à natureza alimentar que possuem. Essas quantias jamais
são espólio (não adianta colocar essa
quantia quando for enumerar bens deixados no inventário ou no arrolamento
realizado de forma simplificada). São sacadas através de alvará judicial (deve requerer
ao juiz mostrando a certidão do INSS que demonstra ser o dependente ou que é
herdeiro), não sendo liberadas por via sucessória. Basta requerer, escutar o Ministério
Público e liberar.
Alguns magistrados relativizam isso. O filho ou filha maior de 21 anos capaz para o
trabalho não é dependente, mas pode ser herdeiro, então entendem que eles
poderiam sacar o FGTS na mesma proporção que os demais que sejam menores ou
maiores incapacitados para o trabalho para evitar a desigualdade. Entendem que o art.
226 da Constituição Federal veda desigualar os filhos, podendo esses filhos maiores de
21 anos e aptos ao trabalho sacarem o FGTS a título de herdeiros, tendo sua cota no
saque na mesma proporção que os filhos dependentes.
Professor discorda bastante dessa tese. Essa igualdade é para impedir diferenciações
odiosas, com a diferenciação entre um filho menor e maior (tem mais facilidade para
se inserir no mercado de trabalho) sendo algo compreensível, sem ser algo odioso.
Diferenciar um filho que matou os pais dos demais que não o fizeram, por exemplo, é
moralmente justificável. Na parte disponível de um testamento um filho pode ser mais
beneficiado que o outro, então o art. 226 não deve ser visto como uma regra de ouro
por conta disso. Serão iguais se ambos forem dependentes, mas se um for dependente
e outro apenas herdeiro, a desigualdade justifica o saque apenas por parte do
dependente sem que isso seja considerado discriminatório.
Se há casamento desfeito, mas ainda é paga pensão por alimentos a ex-esposa em
nome próprio ela ainda será considerada dependente. Se essa ex-esposa recebe
alimentos e possui dois filhos adolescentes, por exemplo, receberá pensão por
alimentos em nome deles também. Se a companheira atual do falecido tinha dois
bebês, o saque do FGTS a ser feito deverá ser dividido por seis (se a ex-esposa não
recebia pensão por alimentos não terá cota para ela, dividindo-se por 5). Se a empresa
não sabe a quem pagar as verbas rescisórias ou a quem entregar o alvará para saque
do FGTS pelo fato do empregado ter tido uma vida familiar muito confusa, poderão
fazê-lo através de consignação em pagamento.
Se o falecido tinha uma ex-esposa que recebia pensão apenas em nome dos filhos
adolescentes e depois surge uma companheira com um filho bebê sem que o nome do
empregado constasse na certidão de nascimento como pai, "by the book" nada
deveria ser liberado para esse bebê. O valor seria dividido considerando apenas a
companheira atual e os dois filhos adolescentes do casamento anterior. Em uma
pergunta de concurso público, porém, deveria ser respondido que o valor do FGTS
seria dividido considerando o bebê também, devendo o valor correspondente a ele
ficar retido (as demais cotas seriam liberadas) até que se determine se a criança é ou
não filho do empregado. Normalmente esse exame deveria ser verificado por perícia,
mas pode ser suprido se a declaração da companheira atual se presumir verídica (a ex-
esposa pode não ter dúvidas que o bebê, de fato, seja filho de seu ex-marido, a criança
pode se parecer com o empregado, etc.).
Se a empresa consigna em pagamento tudo que for devido ao empregado falecido e
ele deixa uma viúva e dois filhos bebês, sendo formalista, do que essas 3 pessoas têm
direito a receber, libera-se um terço para a viúva e os outros dois terços ficam em uma
conta poupança aguardando que os filhos façam 18 anos para que possam sacar suas
respectivas cotas. Quando um trabalhador bem de vida morre deixando um valor
muito alto em FGTS e verbas rescisórias e a mãe está bem de vida também, é melhor
privilegiar esse cenário mesmo (quanto melhor a condição financeira, menos
imediatista se é). O risco de fazer isso é que os beneficiários acabem se esquecendo
desses valores pelo decurso do tempo (o que é ótimo para a CEF). Entretanto, se a mãe
for pobre não seria coerente agir da mesma forma, apesar dela poder fazer mau uso
do
valor (a presunção é de que a mãe tende a ser responsável), devendo o valor ser
liberado na mesma hora. Se a criança se emancipa, pode sacar o valor antes dos 18
anos.
A morte do empregador é uma hipótese cada vez mais rara, pois empregadores
tendem a ser pessoas jurídicas. A morte de sócio do empregador não enseja o saque
do FGTS. Quando se fala em morte do empregador é a morte do empregador pessoa
física. Pelo art. 483, § 2º da CLT faculta-se ao empregado a rescisão do contrato de
trabalho quando essa morte ocorre. Esse dispositivo enseja três possibilidades, apesar
de descrever apenas um. Se algo é facultado é porque entre alternativas escolhe-se
alguma.
Primeiro cenário: se o empregador falece, ninguém o sucede e a atividade cessa não
há que se falar em alternativa. Pode ser um empresário individual ou doméstico, por
exemplo. O empregado pode sacar o FGTS, mas não faz jus aos 40%. Aqui nada é
facultado. É um cenário de desemprego involuntário.
Segundo cenário: se o empregador falece e o contrato segue porque alguém o sucede
como empregador (professor entende que isso seja possível até mesmo no caso de
empregador doméstico, apesar da doutrina dizer que não há sucessão de
empregadores nesse caso), o empregado pode optar por continuar trabalhando, com o
contrato se mantendo (princípio da continuidade da relação de emprego). Tanto este
cenário quanto o anterior não se enquadram muito bem no art. 483, § 2º.
Terceiro cenário: o art. 483, § 2º mereceu destaque por se tratar de uma exceção no
sistema. Quando o empregado não quer mais o emprego que ainda é viável
(desemprego voluntário), normalmente o FGTS não pode ser sacado. Pode ser que o
contrato de trabalho seja, excepcionalmente, personalíssimo (aspecto de pessoalidade
quanto ao empregador), o empregador que sucede o empregador falecido não seja tão
bom quanto ele e o empregado não quer trabalhar para ele por conta disso. Ainda que
o contrato seja viável, o empregado que pedir demissão poderá sacar o FGTS (é o
único caso de desemprego voluntário onde isso é permitido, por isso que é facultado
ao empregado fazer isso, é uma liberalidade), mas não fará jus aos 40%. Não costuma
haver necessidade de motivação em contratos personalíssimos devido ao seu
subjetivismo.
Apesar de parecer não haver jurisprudência a esse respeito, para professor, o art. 483,
§ 2º também vale para empregador que seja EIRELI. Ela é uma empresa individual, mas
é uma pessoa jurídica com um único constituinte (sociedade unipessoal). Seria uma
analogia (no fundo o empregado trabalha para uma pessoa física, pois é um ser
humano que dirige a atividade, o constituinte único da EIRELI), mas não costuma ser
verificado na prática, apesar do cenário fático ser o mesmo.
Na aposentadoria por invalidez, o contrato se interrompe nos primeiros 15 dias em
que o empregado está impossibilitado para trabalhar. Se no décimo sexto dia o INSS
verifica, através de perícia, que sua recuperação é improvável, ele é aposentado por
invalidez e o contrato de trabalho fica suspenso (não está à disposição do empregador,
não é pago salário e não é recolhido FGTS) por 5 anos. Se o empregado se recupera
durante esse período retoma o emprego e cessa a aposentadoria. Se o empregado se
recupera após esse período e não há emprego para voltar, a aposentadoria ainda é
paga por um ano e meio em valores que diminuem de 6 em 6 meses. Isso é o que se
depreende do art. 475 da CLT e do art. 47 da Lei 8.213/1991. A Súmula 160 do TST,
entretanto, prevê que o empregador deve receber o empregado de volta mesmo após
esse período e se não quiser receber deve dispensá-lo indenizando (súmula contra
legem).
A súmula supracitada causa um problema. O art. 475, § 2º da CLT diz que se o
empregador contrata um substituto para o empregado que está aposentado por
invalidez, ele o fará sob condição resolutiva, dando ao empregado contratado ciência
inequívoca que está sendo contratado para substituir empregado afastado aposentado
por invalidez. Se o empregado aposentado retorna para o trabalho, o substituto será
demitido sem receber indenização de 40%, mas poderá sacar o FGTS. No auxílio
doença, pela recuperação ser provável, se o empregador contrata outro empregado
ele será apenas mais um empregado. Se os 5 anos passam, o aposentado tem seu
contrato extinto e o empregado substituto vira um empregado como outro qualquer.
Se a súmula for considerada, entretanto, o empregado substituto será considerado
como tal para sempre, quando, na verdade, a condição resolutiva deveria durar apenas
5 anos. Isso reitera o caráter contra legem dessa súmula.
Maurício Godinho diz que a indenização de 40% é inafastável, por força do art. 7º, I da
Constituição e do art. 10 do ADCT, então esse parágrafo não deveria ser recepcionado,
não havendo mais o empregado substituto, mas professor discorda, apesar de ser uma
lógica protetiva. A dispensa do empregado substituto, por força do art. 475, § 2º, não é
nem arbitrária, nem sem justa causa. Se esse empregado substituto ocupa a única vaga
disponível na empresa, que antes era ocupada pelo empregado aposentado por
invalidez, é uma dispensa socialmente justificável. Não há uma incompatibilidade
entre a Constituição e a norma em questão, podendo ela ser recepcionada.
A interpretação do art. 475, § 2º deve ser restritiva. Se o empregado substituto for
dispensado por razão diversa que não seja o retorno do empregado que estava
aposentado por invalidez, será devida a ele a indenização de 40%.
O trabalhador qualificado profissionalmente não costuma querer se aposentar por
invalidez. Ser inválido é sair do mercado de trabalho, valendo menos nele. Costuma
lutar para não ser aposentado de tal forma. Porém, quando isso ocorre com pessoas
mais simples, é mais vantajoso garantir um valor fixo mensal por conta do benefício e
continuar trabalhando na informalidade. Raramente alguém aposentado volta ao
mercado de trabalho, então, na prática, as aposentadorias são definitivas. A
aposentadoria costuma ser cassada apenas por meio de denúncias (pessoa está
aposentada mas continua trabalhando), já que o INSS mal dá conta de realizar essas
perícias de aposentados pelo grande volume de perícias relativas ao auxílio doença. A
Súmula 160 sobrevive por conta do seu pouco manejo prático, pois se for muito
manejada, na opinião do professor, ela não sobreviverá por muito tempo.
Na Lei nº 8.213/1991, há a aposentadoria por invalidez, que é compulsória, e a
aposentadoria voluntária, que é aquela solicitada pela pessoa quando já cumpriu seu
tempo de contribuição. O art. 51 da referida lei diz que se o empregado homem tem
70 anos e a empregada mulher tem 65 anos e já têm tempo de contribuição, o
empregador pode aposentar esses empregados. É como se o empregador impusesse
ao empregado sua aposentadoria. Professor entende que isso seja inconstitucional, já
que não pode um terceiro, particular, decidir a vida do empregado, ferindo o art. 5º da
Constituição. Norma constitucional ou legal só pode fixar aposentadorias
compulsórias, ou seja, elas só podem existir com base em norma constitucional ou
legal. Na prática esse dispositivo é pouco utilizado, pois as empresas quase não se
utilizam disso.
Professor entende que o art. 51 tem um fundo de verdade. A empresa não pode
discriminar pela idade, mas poderia dispensar esses empregados sem justa causa
utilizando-se desse critério, desde que isso esteja previsto em seu regulamento, com
essa regra valendo para empregados todos, até para aquele que o empregador não
gostaria de dispensar (por isso não seria uma discriminação). Esse empregado teria
direito ao saque do FGTS e à indenização de 40%. Fica a cargo do empregado requerer
a aposentadoria após essa dispensa ou não. O que aconteceu no
art. 51 foi, na realidade, um exagero. A depender do empregado, sendo dispensado
com essa idade, a tendência é requerer a aposentadoria, mas isso pode não ser o caso
para trabalho intelectual.
Uma aposentadoria voluntária, ou seja, quando a aposentadoria é requerida, ela
extingue o contrato de trabalho de forma automática? Quando está na atividade,
quem te protege é a lei trabalhista. Quando está na inatividade, quem te protege é a
Previdência. Aposentar, etimologicamente, é voltar para seus aposentos, é se afastar
do mercado de trabalho, dando lugar para os mais jovens. É da natureza da figura. A
lógica é a de que quando o empregado se aposenta, o seu contrato de trabalho está
extinto. Porém, a partir dos anos 70, as pessoas começaram a se aposentar, mas as
aposentadorias já não eram mais sintonizadas com o que a pessoa recebia quando
estava na ativa.
Isso fez com que as pessoas que se aposentavam continuassem a trabalhar para não
terem perda no seu poder aquisitivo. Entendia-se que o empregado que continuava a
trabalhar depois de sua aposentadoria teria um novo vínculo de emprego a partir de
então, um segundo vínculo de emprego. Isso violaria o princípio da primazia da
realidade. Não era uma discussão teórica. Quando o empregado se aposenta ele saca o
FGTS, mas se o empregado continuou trabalhando depois de se aposentar, novos
depósitos continuam sendo realizados na conta vinculada. Como deveria ser calculada
a indenização dos 40%? Sobre o que está no FGTS após a aposentadoria ou sobre o
que estava, o que estaria e o que está? Se o entendimento for o de que o primeiro
contrato se extingue com a aposentadoria dando início a um segundo contrato após a
aposentadoria, isso implicaria no pagamento da indenização dos 40% apenas em
relação aos depósitos realizados durante o novo vínculo de emprego. Se o
entendimento for de que o vínculo permanecia o mesmo, sendo a mesma relação
contratual (o direito exercido pelo empregado seria feito perante a Previdência, não
perante o empregador, com o contrato continuando), a indenização seria devida em
relação a todo o período em que trabalhou para o empregador. É uma discussão sobre
dinheiro.

A lei 8.213/1991 é a lei que regra a atividade do INSS. Ela foi a primeira lei ao falar de
aposentadorias voluntárias, dizendo que o funcionário poderia se aposentar sem se
desligar do emprego, não quebrando o liame e continuando o contrato. Se não é
desligado, o vínculo ainda existe. Houve uma sintonia da norma com o que estava
sendo verificado na prática. Na Justiça do Trabalho isso foi constar na norma o que
ocorria na prática, sendo esse vínculo novo. Se aposenta voluntariamente e saca o
FGTS indicava que o vínculo havia se encerrado. Para professor isso não estava correto.
Existe saque que não é relacionado ao vínculo do trabalho, bem como existe saque
que não depende da extinção do contrato do trabalho, como no caso da aposentadoria
por invalidez (o contrato está apenas suspenso).

Era uma discussão que tinha ver com dinheiro. Se o empregado sacasse o FGTS quando
se aposentasse voluntariamente, o que fosse depositado em sua conta
posteriormente, por força do novo vínculo, implicaria na indefinição em relação à
incidência da indenização de 40%. O empregador defendia que os 40% só incidiriam
em relação ao suposto segundo vínculo de trabalho (o empregado trabalhou mais dez
anos, então os 40% incidiriam apenas em relação a esse período), após a
aposentadoria voluntária, mas o empregado defendia que a lei 8.213/1991 o amparava
em relação à continuidade do vínculo mesmo que se aposentasse (o empregado
trabalhou durante 30 anos corridos para o empregador, então os 40% incidiriam em
relação a todo esse período). Logo, os 40% deveriam incidir em relação a todo o
período que trabalhou. Aposentar-se é exercer direito perante a Previdência, não
perante o empregador. O empregado poderia sacar o que fosse depositado nesses dois
momentos (o da aposentadoria voluntária e o da dispensa sem justa causa), mas os
40% incidiriam na totalidade do que havia sido depositado (saldo para fins rescisórios
leva em consideração o valor que teria se o saque não tivesse sido realizado).
O TST, utilizando-se dos conceitos antigos de que a aposentadoria implicava na
extinção do vínculo, se posicionou na OJ 177 da SDI-1, que dizia que quando o
empregado se aposentava seu contrato estava extinto, formando um novo vínculo
caso continuasse trabalhando para o empregador, devendo os 40% incidirem apenas
em relação ao novo vínculo. Para a orientação jurisprudencial existiam dois vínculos de
emprego nessa situação, mas essa discussão não se esgotou no TST, já que tem relação
com a base de cálculo dos 40%, que consta no art. 10 do ADCT. É uma norma
constitucional, razão pela qual o STF é a última instância para resolver a discussão.
Deveria manter o que o TST disse ou mudar. O STF não tem uma tradição trabalhista,
diferente do que ocorre no TST, então o jogo virou quando a matéria chegou até ele.
Ele disse quando se aposenta voluntariamente exerce-se um direito perante o INSS,
não perante o empregador, então a aposentadoria voluntária não extingue o vínculo
de emprego. Se a pessoa
se aposenta porque requer e permanece trabalhando, o vínculo de emprego
permanece. O valor sobre o qual incide os 40% é o do saldo que constaria na conta do
empregado caso nenhum saque houvesse sido realizado durante todo o período em
que ele estava trabalhando para o empregador. A OJ 177, em função da decisão do
STF, foi cancelada.
Havia uma discussão em relação às empresas públicas e às sociedades de economia
mista. O empregador que fosse Administração Pública não poderia considerar o
contrato posterior à aposentadoria voluntária como um segundo contrato, já que isso
implicaria na realização de um novo concurso. Era um problema que havia sido criado
pela OJ 177, mas foi resolvido com a decisão do STF.