Organização

Clodomiro José Bannwart Júnior

Bruno Augusto Sampaio Fuga

FILOSOFIA DO DIREITO

2ª Edição.
Londrina/PR
2018
 © Os autores e © Direitos de Publicação Editora Thoth. Londrina/PR.
www.editorathoth.com.br
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Revisão: os autores
Editor chefe: Bruno Fuga

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Filosofia do direito / [Organizado por] Clodomiro José Bannwart Júnior [e]

Bruno Augusto Sampaio Fuga. Londrina, Pr, Editora Thoth, 2018, 2. ed.
ISBN: 978-85-94116-12-3

1. Direito. 2. Filosofia do direito. 3. Filosofia política. 4. Teoria da justiça. I.

Bannwart Júnior, Clodomiro José (Org.). II. Fuga, Bruno Augusto Sampaio
(Org.) III. Título.

CDD 340.11
CDDir 340.1

Índices para catálogo sistemático

1. Ordenamento jurídico : Filosofia do Direito.

Proibida a reprodução parcial ou total desta obra sem autorização.

Todos os direitos desta edição reservardos pela Editora Thoth. A Editora Thoth não se
responsabiliza pelas opiniões emitidas nesta obra por seu autor.
 CAPÍTULO 23

HART. ANÁLISE
DA NECESSÁRIA
DISCUSSÃO SOBRE A
DISCRICIONARIEDADE
JUDICIAL

Bruno Augusto Sampaio Fuga

Mestre em Direito (UEL). Pós-graduado em Processo Civil (IDCC). Pós-graduado
em Filosofia Jurídica e Política (UEL/PR). Advogado e Professor. Autor também
de diversos livros. Coordenador da Comissão de Processo Civil da OAB de
Londrina. E-mail: brunofuga@brunofuga.adv.br. Site: www.brunofuga.adv.br

INTRODUÇÃO

O presente capítulo abordará a vida e a obra de Herbert Lionel

Adolphus Hart, em especial o contexto histórico de publicação de
uma de suas principais obras, The Concept Of Law (1961).
O propósito principal é abordar o tema discricionariedade
judicial, tema este que é um dos quais Hart discute para, assim,
fazer um paralelo com as implicações práticas da discricionariedade
no mundo contemporâneo.
Então traçaremos esse paralelo entre o estudo de Hart sobre
discricionariedade e a aplicação de normas no mundo moderno.
Dessa maneira pretenderemos demonstrar que as reflexões de Hart
são atemporais e demandam grande dedicação de estudo por parte
dos operadores do direito.
318 FILOSOFIA DO DIREITO

1 VIDA E OBRA

Herbert Lionel Adolphus Hart nasceu em 18 de julho de 1907

na Inglaterra (Reino Unido). Filho de família próspera, estudou
em tradicionais colégios ingleses, tornou-se advogado (barrister) e
exerceu a profissão com sucesso entre o período de 1932 a 1940.
Hart trabalhou também na segunda guerra mundial na divisão
Britânica Militar de Inteligência (1940 a 1945) e, posteriormente,
em 1945, ganhou bolsa de estudos na New College, Oxford, sendo
eleito, em 1952, professor de direito (Jurisprudence) na Universidade
de Oxford, cargo este que ocupou até 1968, quando se aposentou e
foi sucedido por Ronald Dworkin.
Sendo influenciado por John Austin, Jeremy Bentham e
Ludwig Wittgenstein, Hart revolucionou o estudo do direito e da
filosofia do direito no mundo Inglês e para além dele. Trouxe para
os problemas centrais do direito ferramentas analíticas, filosóficas e
linguísticas, combinadas com a filosofia analítica de Bentham.
Hart exerceu, com seus estudos, forte influência em
importantes filósofos e juristas, dentre eles ex-alunos como:
John Rawls, Brian Barry, John Finnis, Kent Greenawalt, Neil
MacCormick, Joseph Raz, Chin Liew Ten, W. J. Waluchow e Ronald
Dworkin.
A tentativa de buscar um pensamento evoluído e atraente na
teoria de Hart tem ligação com o contexto histórico pós-segunda
guerra mundial, haja vista que depois de um grande acontecimento
é preciso que estudiosos de um sistema pensem sobre suas atitudes
diante de tais fatos, conforme afirma Hart:
Após uma revolução ou grandes sublevações, os
tribunais de um sistema têm de ponderar sua atitude
perante as iniquidades morais cometidas de forma
legal por cidadãos comuns ou autoridades sob um
regime anterior. Ainda que a punição desses indivíduos
possa parecer socialmente desejável, procurá-la através
de uma legislação explicitamente retroativa, tornando
criminoso o que era permitido ou mesmo exigido
pela lei do antigo regime, pode ser difícil, um ato
mortalmente odioso ou, talvez, impossível. (HART,
2009, p. 268).
Neste espaço intelectual, pós-segunda guerra mundial, são
repensadas as implicações morais latentes no mundo jurídico e,
 Hart. análise da necessária discussão sobre a discricionariedade judicial 319

principalmente, em palavras como jus, recht, diritto ou droit, as

quais estão presentes na teoria do direito (HART, 2009, p. 269).
A obra mais famosa de Hart é The Concept Of Law, traduzida
para o português como O conceito de Direito, publicada pela
primeira vez em 1961, surgiu após um conjunto de palestras que se
iniciaram no ano de 1952. Sua obra foi considerada por Jeffrie G.
Murphy e Jules L. Coleman como a mais significativa contribuição
para a filosofia do direito do século XX.
Além de O conceito de Direito, foram publicadas diversas
obras, cabe citar algumas para que possamos compreender o objeto
de pesquisa do doutrinador e sua linha de estudo. Causation in the
Law (Causalidade no Direito) foi publicado em 1959, em coautoria
com With Tony Honoré, o qual analisou questões de causalidade
em matéria de responsabilidade civil e criminal. Em 1963  Law,
Liberty, and Morality (Direito, Liberdade e Moralidade) estabeleceu
um argumento contra o moralismo legal (legal moralism). Em 1965
foi publicado The Morality of Criminal Law (A moralidade do Direito
Penal), em que foi exposta uma defesa dos limites da lei na regulação
do comportamento moral (MACCORMICK, 1941, p. 32).
Ao longo de sua carreira foram publicados também diversos
ensaios, dentre os mais importantes é possível citar Definition and
Theory in Jurisprudence (Definição e Teoria do Direito) (1953), Are
There Any Natural Rights? (Existem Direitos Naturais?) (1967), e
Positivism and the Separation of Law and Morals (Positivismo  e
a separação entre o direito e a moral) (1958).
Observamos claramente que a grande preocupação de Hart
era tratar de temas ligados à moral e sua influência com o direito
e o positivismo jurídico. Dentro desse contexto, importa resumir
tópicos fundamentais da obra-prima de Hart, O conceito de Direito,
conforme segue adiante.
A obra citada trata de uma sofisticada teoria do direito
positivo que teve como ponto marcante o tratamento de assuntos
como: a diferença entre normas primárias e secundárias, entre
direito e moral, a norma de reconhecimento, da discricionariedade
do julgador, dentre outros.
Hart baseava sua doutrina em pensamento positivista e
admitia o uso da discricionariedade por parte dos julgadores. Para
320 FILOSOFIA DO DIREITO

ele, haveria sempre casos juridicamente não regulados, sobretudo,

casos difíceis e com normas contraditórias incompatíveis.
Para Hart, a discricionariedade é vital, pois as normas possuem
textura aberta. Esta característica está arraigada à norma, tendo
em vista, na estratégia escolhida para a transmissão de padrões de
comportamento, a impossibilidade de prever todas as situações
possíveis. Por isso, o doutrinador se autointitula como adepto do
positivismo brando, visto que aceita explicitamente como critério de
validade que a norma de reconhecimento incorpore obediência a
princípios morais ou valores substantivos (HART, 1997, p. 250).
Hart propõe que diante da complexidade de um sistema
jurídico, é preciso criar distinção entre dois tipos de normas. Poder-
se-ia, portanto, ser do tipo básica ou primária, a qual exige a prática
ou a abstenção desta em certos atos de forma coercitiva. A outra,
norma parasitária ou secundária, estipula o dever de fazer ou não
fazer, assim como introduz novas normas com competência de
extinguir e modificar as antigas ou, ainda, controlar sua aplicação
(HART, 1997, p. 81).
As normas primárias determinam deveres, dizem respeito a
atos que envolvem movimentos ou mudanças físicas, enquanto as
secundárias outorgam poderes, sejam estes públicos ou privados, e
dispõem sobre a criação ou modificação de deveres ou obrigações
(HART, 2009, p. 106).
A partir desse conceito apresentado de forma geral, podemos
afirmar que Hart compreende que o direito não pode ser encarado
com uma uniformidade simples e este seria melhor compreendido
se os dois tipos de normas (primária e secundária) fossem bem
compreendidas (HART, 1997, p. 81).
As incertezas são próprias do regime jurídico, inclusive
nas normas primárias; entretanto, a norma de reconhecimento
simplificaria a solução destes problemas.
A forma mais simples de solução para a incerteza
própria do regime de normas primárias é a introdução
de algo que chamaremos “norma de reconhecimento”.
Essa norma especifica as características que, se
estiverem presentes numa determinada norma, serão
consideradas como indicação conclusiva de que se trata
de uma norma do grupo, a ser apoiada pela pressão
social que este exerce. (HART, 2009, p. 122).
 Hart. análise da necessária discussão sobre a discricionariedade judicial 321

Por norma de reconhecimento, Hart entende como sendo

as características as quais, presentes em determinada norma,
compreendem como indicação conclusiva de que se trata de uma
norma do grupo a ser apoiada pela pressão social (HART, 1997, p.
94).
Em sua doutrina positivista, a norma de reconhecimento
consiste em estabelecer quais normas satisfazem certa condição
social e que são válidas. Isso tem clara conotação empírica e ligação
com os costumes, além de fundamentar a validade de toda regra
dela derivada.
Em um estágio primitivo, a norma de reconhecimento pode ser
uma lista, texto ou documento. Quando existe o reconhecimento da
norma como fonte de autoridade, verifica-se de forma simples uma
norma secundária, a qual será responsável pelas normas primárias
de obrigação (HART, 1997, p. 95).
Pode também, em um sistema evoluído, a norma de
reconhecimento ser complexa. Nesta hipótese, ao invés de identificar
as normas por consultas a um texto ou listas, são identificáveis por
terem sido aprovadas por um órgão oficial, por sua longa prática ou
sua relação com as decisões judiciais (HART, 1997, p. 95).
Hart procura traçar uma teoria descritiva da lei, em busca da
segurança jurídica e pela eficiência da pressão social. Tenta também
criar critérios para dizer quais regras e quais princípios são leis,
sendo irrelevante sua justificação (HART, 1997, p. 132).
O doutrinador Hart faz distinção entre lei e moral e afirma
que os institutos devem ser tratados com suas peculiaridades. Não
teria a regra moral o mesmo condão da regra positivista prevista no
ordenamento jurídico (MATTIONI, 2010, p. 7).
O poder de discricionariedade do juiz estaria pautado na
própria aplicação de princípios e doutrinas para fundamentar as
decisões. Diante da possibilidade de princípios contraditórios, a
qual evidencia a necessidade de discricionariedade, o juiz terá de
escolher no sentido do que é melhor, e não em qualquer ordem
de prioridade, segundo Hart. Não existe um critério seguro que
possa medir o peso dos princípios em cada caso, sendo necessário,
portanto, a discricionariedade.
322 FILOSOFIA DO DIREITO

Em 1977, foi publicado, por Ronaldo Dworkin, Taking Rights

Seriously, traduzido para o português como Levando os Direitos a
Sério. Nesta obra, Dworkin faz diversas críticas à obra O conceito do
direito de Hart e, sobretudo, ao mencionado poder discricionário do
julgador. Essa crítica teve desdobramentos vários, com publicações
de outros importantes doutrinadores e, posteriormente, Hart fez
um pós-escrito de sua obra, publicada somente em 1994, para
apresentar respostas às críticas apresentadas por Dworkin e outros
doutrinadores.
Em seu pós-escrito, Hart admite que alguns princípios são
identificados como parte do direito vigente e outros não. Assim
sendo, os princípios seriam extremamente subjetivos, fugazes e
passíveis de mudanças, sendo contraditório Dworkin afirmar que
não haveria discricionariedade do julgador ao admitir o uso dos
princípios como padrões de comportamento (HART, 1997, p. 252).
Embora possa admitir a possibilidade dos enunciados do
direito estarem ligados aos princípios e méritos morais, Hart não
adota como verdade que esses enunciados só tenham sentido
quando houver alguma fundamentação moral para sua existência
(HART, 1997, p. 269).
Pode a norma, portanto, ter conexão com princípios morais,
mas isto não seria um requisito obrigatório para a sua validade,
ainda que a norma possa ter conexão com a moral, pois a ausência
de vinculação ou conexão não inviabilizaria sua aplicabilidade.
Em seu pós-escrito, Hart admite também não ser viável um
poder discricionário apto a criar novo direito de forma irrestrita,
e nega, inclusive, que sua doutrina tenha traçado raciocínio neste
sentido. Na sua visão, a decisão proferida no caso difícil deverá
sempre ser fundamentada e pautada em precedentes, princípios e
conceitos morais, sendo abominável pensar no direito ilimitado e
com arbitrariedade.
Em breve síntese, este é o posicionamento doutrinário de
Hart que, em sua época, exerceu grande influência e, mesmo após
a sua morte, ainda apresenta grande relevância. Adiante traçaremos
um paralelo no direito contemporâneo para demonstrar que essas
discussões são latentes no ordenamento jurídico brasileiro e, quiçá,
em quase todos os ordenamentos jurídicos modernos.
 Hart. análise da necessária discussão sobre a discricionariedade judicial 323

2 INSTRUMENTALIDADE A PRIORI E RACIONALIDADE A

POSTERIORI

A discussão proposta por Hart sobre a aplicabilidade da

norma foi tema recorrente especialmente no cenário do pós-
segunda guerra mundial1, pois naquela ocasião discutir sobre
positivismo jurídico, sobre conceitos éticos e aspectos valorativos,
era pertinente e de grande valia. Ocorre, porém, que o tema não fica
adstrito ao cenário pós-guerra, pois estes questionamentos ainda
são presentes, e muito, no cenário moderno.2
Temos um cenário muito ativo questionando sobre a
forma de elaboração de leis, se com caráter mais aberto (normas
programáticas) ou uma lei mais “fechada” para evitar o poder
discricionário (se é que isso é possível)3. Além disso, temos na
atualidade, também, além da discussão sobre a forma de elaboração
da lei, uma discussão sobre a sua aplicabilidade, já que, por certo, a
aplicabilidade da lei perpassa pelo julgamento. Este mesmo que tem
sua conduta amplamente estudada diante de diversos apontamentos
sobre possíveis condutas ativistas ou um possível protagonismo
judicial no cenário jurídico moderno.
O tema central é, por certo, político, envolve o poder4, e,
também, o inevitável poder discricionário, já que o positivismo
por si só está, pelo menos na atualidade, fadado ao insucesso5.
Desta forma, feito está o nexo entre as discussões propostas por
1. Sobre o tema: “Quando nos confrontamos pela primeira vez com esse horror, ele parecia
transcender, não apenas para mim, mas para muitos outros, todas as categorias morais,
pois certamente desmoronava todos os padrões jurídicos”. (ARENDT, 2004, p 118)
2. Faremos adiante um paralelo entre o já disposto no presente capítulo e o tema apresentado
nem nossa obra FUGA, Bruno Augusto Sampaio. O Ordenamento Jurídico, o Poder e a
Economia. Instrumentalidade a priori e racionalidade a posteriori. Editora Thoth, 2018.
3. Eros Grau aponta que, nutrida na linguagem natural, a linguagem jurídica apresenta
textura aberta, na qual proliferam as chamadas palavras e expressões - camaleão. (GRAU,
2014, p. 98)
4. Para Max Weber, o poder é a “probabilidade de uma pessoa ou várias impor, numa ação
social, a vontade própria, mesmo contra a oposição de outros participantes.” (WEBER,
2004, p. 175)
Sobre o tema: “entre as várias formas de poder, o mais determinante é o poder político;
4) aqueles que detêm o poder, especialmente o poder político, ou seja, a classe política
propriamente dita, são sempre uma minoria”. Dicionário de Política. Editora UNB.
Norberto Bobbio (...), 1998, p. 391.
5. Para Eduardo Cambi, a efetivação da Constituição exige a superação do positivismo
jurídico e do formalismo processual, necessário um despertar do sono dogmático e
avançar o estudo do Direito. (CAMBI, 2011, p. 21)
324 FILOSOFIA DO DIREITO

Hart com nossas preocupações sobre o “Direito levado a sério no

mundo moderno”; o tema estudado por Hart (discricionariedade)
é, certamente, muito presente no ordenamento jurídico moderno6.
Importante esclarecer que quando apontamos a
discricionariedade, falamos em uma forma geral: possibilidade de
o juiz aplicar princípios, colisão de normas, escolher o princípio
aplicável ao caso e temas afins.
Vivemos em um cenário de protagonismo judicial e o poder
discricionário, mesmo quando não emanado de norma com caráter
aberto, é bem presente (pelo menos muito presente no ordenamento
jurídico brasileiro). O legislador percebe que é impossível prever
todas as situações para uma tutela jurídica, então promulga leis
com caráter aberto, possibilitando, assim, o poder discricionário
autorizado desde a criação da norma.
Por outro lado, quando o legislador deseja evitar o poder
discricionário, promulga leis em excesso para evitar justamente essa
margem de interpretação. Ocorre, porém, o que inverso acontece,
pois excesso de leis implica, em geral, colisão de normas, maior
complexidade do sistema legal, falhas legislativas, pontos obscuros,
criando, assim, maior necessidade de discricionariedade. Ou seja,
mesmo quando não desejado pelo legislador, o poder discricionário
presente estará no ordenamento jurídico7.
Neste sentido, formado estará o cenário moderno, com marca
presente de um protagonismo judicial fruto de um pós-guerra. Há,
desse modo, a busca por um processo valorativo, com aplicabilidade
de valores morais e éticos.
O debate entre Hart e Dworkin sobre a existência ou não
de um poder discricionário, no nosso entendimento, é de grande
6. Para mais detalhes, indicamos a leitura do livro Direito Contemporâneo – Perspectivas.
Artigo Direito e Discricionariedade. A discricionariedade do Juiz: discussão entre
Dworkin e Hart. Bruno Augusto Sampaio Fuga e Elve Miguel Cenci. Editora CRV, 2013
p. 47/75.
7. Sobre o tema, para Faria, a inflação legislativa e juridificação, fruto do sistema
intervencionista, regulador ou providenciário, implica na crescente inefetividade das
instituições do direito, com reflexos visíveis no rompimento do sistema da unidade lógica
formal e da racionalidade sistêmica de ordenamentos jurídicos, constituídos basicamente
sob a forma de códigos; consequentemente a eficácia das leis se tornou um dos temas
mais recorrentes no pensamento jurídico. (FARIA, 2004, p. 122)
Sobre o tema: A utilização do direito como instrumento de implementação de políticas
públicas coloca em pauta outro fenômeno, o da profusa produção de normas jurídicas
pela Administração, que Carnelutti referiu como “inflação normativa”. (GRAU, 2011)
 Hart. análise da necessária discussão sobre a discricionariedade judicial 325

importância, em especial, sobre seus limites e seus reflexos. No

entanto, o importante não é discutir se existe o poder discricionário,
mas sim quais são seus reflexos no ordenamento jurídico como um
todo – desde a elaboração da lei até o julgamento do caso.
Vivemos então a insegurança do próprio direito8. O poder
discricionário existe, isso é fato. Har e Dworkin já chegaram a essa
conclusão, cada qual de seu modo, sobre a impossibilidade da lei
prever tudo e sobre a necessidade de interpretação das normas por
parte do julgador. No mundo atual, esse cenário é mais evidente e,
portanto, as preocupações de Hart parecem ser atemporais.
E não há somente a discricionariedade na decisão judicial
no ordenamento jurídico. Há uma instrumentalidade a priori na
elaboração das normas9, ou seja, não somente as discussões
estritamente sobre justiça permeiam o interesse do legislador.
Aqueles que têm poder de barganha, poder este que é difuso e,
portanto, são vários os setores que podem ter esse poder, podem
influenciar a norma final a ser promulgada. A isso chamamos
instrumentalidade a priori.
Dessa forma, a elaboração da norma sofre influência de
diversos setores e pessoas, pois o poder é difuso10. Grandes
empresas, principalmente pelo mundo globalizado e pela forma
do mercado econômico mundial, possuem alto poder de barganha,
aspectos religiosos também entram em cena, Políticas de Estado e
Políticas de Governo11, o poder econômico e tantos outros. Ou seja,
a elaboração da norma passa por uma instrumentalidade a priori e o

8. Tercio Sampaio Ferraz Jr assegura que a vinculação do juiz à lei, base da sua neutralização,
acaba por gerar neste Estado contemporâneo, para o homem comum, um tipo de
insegurança até então insuspeitada: a insegurança do próprio direito. (FERRAZ JUNIOR,
1994, p. 21)
9. Termo criado por nós para explicar esse fenômeno, FUGA, Bruno Augusto Sampaio. O
Ordenamento Jurídico, o Poder e a Economia. Instrumentalidade a priori e racionalidade
a posteriori. Editora Thoth, 2018.
10. “Quando um sistema jurídico está inflacionado por “leis de circunstância” e por
“regulamentos de necessidade” surgidos a partir de conjunturas políticas, sociais e
econômicas muito específicas e transitórias, a velocidade e a intensidade da produção
legislativa invariavelmente levam o Estado a perder a dimensão exata do valor jurídico das
normas que edita quanto dos atos e comportamentos que disciplina”. (FARIA, 2004, p.
130)
11. Ver capítulo 5.5 com título “Programa Mais Médicos” do livro: FUGA, Bruno Augusto
Sampaio. O Ordenamento Jurídico, o Poder e a Economia. Instrumentalidade a priori e
racionalidade a posteriori. Birigui: Thoth, 2018
326 FILOSOFIA DO DIREITO

legislador pode, ao editar a norma, ter certos interesses por trás da

elaboração.
Como a norma cria essa característica de legalidade, o
poder se apodera desse discurso e passa a participar da trama
legislativa. O processo passa a ser, dessa maneira, um instrumento
de governabilidade (Estado passa a utilizá-lo) e também outros
setores que possam em determinados momentos ter esse poder de
participação e influência.
Além desse cenário que sofre enormes influências de acordo
com o contexto político e econômico do Estado em questão,
importante ter em mente que esses aspectos de poder são presentes
também na decisão final, ou seja, na decisão judicial, e isso chamamos
racionalidade a posteriori.12
O poder é difuso e presente em todas as partes da sociedade13.
Não seria diferente no mundo jurídico, em especial no judiciário.
A decisão judicial, embora tenha que respeitar a lei vigente, não
pode ser desconexa do contexto histórico, social e econômico
do momento da elaboração da sentença; em geral, sentenças,
principalmente de cortes superiores, quando promulgadas, podem
criar grandes impactos (para o bem ou para o mal) nas contas públicas
ou nas contas de grandes empresas. Dessa forma, em determinados
casos, podemos identificar uma análise por parte do julgador com
esses preceitos. Em outras palavras, após o ajuizamento da ação
pode o julgador fazer uma racionalidade a posteriori (posterior
ao ajuizamento da ação e da lei) para atender determinados fins
políticos, econômicos ou sociais (além de outros fins, pois o poder
age e é difuso)14.
Podemos, então, nos questionar de que modo age essa
racionalidade, ou seja, como é a forma de agir por parte do julgador
12. Para maiores esclarecimentos ler o capítulo 5.4 (Usineiros) do livro O Ordenamento
Jurídico, o Poder e a Economia. Instrumentalidade a priori e racionalidade a posteriori.
Birigui: Thoth, 2018, a saber: “Não é possível precisar o motivo de referida inversão,
nem afirmar se são motivos econômicos, pois a decisão assim não fala. Essa inclusive é a
grande dificuldade de analisar os casos, pois os princípios utilizados como fundamentos
das decisões podem ser instrumentalizados em prol de um objetivo, sem contudo ficar
nítido esse objetivo”
13. De acordo com Foucault, o poder penetra profundamente, muito sutilmente em toda a
trama da sociedade. (FOUCAULT, 2014a)
14. Sobre o tema: “Não há dúvida de que, para Weber, há uma íntima relação entre
racionalidade do direito e capitalismo”. (MARINONI, 2014a, p. 27)
 Hart. análise da necessária discussão sobre a discricionariedade judicial 327

para atender essa trama do poder? Daí vem o nexo entre os estudos
de Hart com o presente contexto social, pois a racionalidade
de uma decisão judicial pode ser desenvolvida no contexto da
discricionariedade judicial.
O julgador precisa interpretar a norma, aplicar princípios,
resolver conflitos de normas, aplicar a lei vigente e também aplicar
a Constituição vigente. Nesse cenário, impossível no contexto
atual fugir disso, o julgar faz uso da discricionariedade, às vezes, de
maneira imperceptível pelo jurisdicionado.
Em diversos casos, temos para as mesmas situações decisões
diferentes. Essa diferença ocorre tanto em processos distintos com
mesma ratio decidendi, quanto em decisões colegiadas (divergência
de votos). O problema então é que as decisões são tomadas
antes da análise do texto legal e depois moldadas de acordo com
os princípios e leis vigentes. Criamos, então, com a possibilidade
de discricionariedade (e não somente com ela), a insegurança do
próprio direito.
Fazemos, contudo, uma digressão aqui. Não culpamos
a discricionariedade por essa insegurança no direito. Não é ela a
culpada pela crise15 do direito. A discricionariedade existe e deve
existir, não é possível imaginar apenas o juiz como “boca da lei”,
ocorre que é por meio dela que o protagonismo judicial age e,
agindo, é por meio dela que o poder se manifesta.
Decisões são racionalmente proferidas de acordo com o
contexto, com os interesses em jogo e, assim, por serem emanadas
por meio de ordenamento jurídico, são legais.
Faria afirma, inclusive, que no mundo Globalizado há um
enfraquecimento da ideia de Estado nação, pois há determinadas
15. “Salto Triplo Carpado Hermenêutico foi o “argumento jurídico” utilizado pelo então
Ministro do Excelso Supremo Tribunal Federal – STF, Carlos Ayres Brito, por ocasião
do julgamento do Recurso Extraordinário – RE 630147, (Lei da Ficha Limpa), com a
intenção de rechaçar questão de ordem suscitada no plenário. A questão de ordem visava
ampliar a causa petendi deduzida no recurso excepcional para conhecer e analisar eventual
inconstitucionalidade formal12 por eventual desrespeito ao devido processo legislativo
no âmbito interno de regimento do Senado Federal. Se do ponto de vista técnico-jurídico
a expressão possa parecer sui generis, do ponto de vista crítico ela ajuda entender bem a
crise pela qual passa as dimensões de validade do Direito por parte do Judiciário. BRENE,
Tiago. O Judiciário entre a interação e a fragmentação da tripartição do poder: análise
da dupla dimensão de validade do direito sob a perspectiva das competências típicas e
atípicas. IN Direito & Teoria Crítica. Organizar Clodomiro José Bannwart Júnio, Boreal,
2015, p. 65.
328 FILOSOFIA DO DIREITO

empresas que possuem um alto poder de barganha em Políticas de

Estado e, por conseguinte, passam a ter esse poder na forma de
manifestação da legalidade (FARIA, 2010)16, ou seja, promulgações
de leis (instrumentalidade a priori) – conforme já apontamos aqui.
Afirmamos mais, pois não somente esse poder se manifesta nessa
instrumentalidade e chega ao legislativo, como também chega ao
judiciário, no julgamento, na racionalidade das decisões.
A economia tem um ritmo diferente do direito, pois suas
mudanças se operam com velocidade muito maior que o sistema
legal17. O direito, ou todo o ordenamento jurídico, não consegue
acompanhar essa velocidade. O resultado é que no momento da
racionalidade da decisão judicial, o julgador invariavelmente faz e
julga racionalizando com o contexto social, político e econômico –
impossível pensar que o julgamento é desconexo da realidade em
questão.
Relevante assim ser; porém, perigoso ser assim. É importante,
pois o julgador poderá racionalizar o momento em questão para,
em determinadas decisões, não fazer o custo social aumentar ainda
mais – exemplo são decisões proferidas após a grande crise de 192918
e a crise do bem-estar social da Europa do mundo contemporâneo.
O julgador, diante desses contextos, não poderá proferir decisões
com grandes impactos econômicos, desconexos com o mundo real,
ou seja, a decisão não pode ser proferida apenas para um plano
metafísico.
Essa ligação do direito “racional”, atendendo a um contexto
social e histórico, fica mais evidente de fato com a crise de 1929,
pois naquela ocasião o presidente Franklin Roosevelt, frente à
Grande Depressão dos anos de 1930, proclamou o seu empenho em
fazer respeitar os new human rights. Estes que eram incompatíveis
com o liberalismo clássico. Com o pós-guerra de 1945 houve o

16. Sobre o tema: “Para o desenvolvimento do capitalismo era imprescindível um direito

racional e previsível”. (MARINONI, 2014ª, p. 26)
17. Destaca Menezes que a economia muda a um ritmo frenético na tentativa de atingir
novos mercados, entretanto o direito possui outra velocidade, passando por vários outros
obstáculos burocráticos do Legislativo e Executivo. (MENEZES, 2014)
18. “O presidente Franklin Roosevelt, por exemplo, frente à Grande Depressão dos anos
30, proclamou o seu empenho em fazer respeitar os new human rights, estes que
eram incompatíveis com o liberalismo clássico.” O Ordenamento Jurídico, o Poder e a
Economia. Instrumentalidade a priori e racionalidade a posteriori, Editora Thoth, 2018.
 Hart. análise da necessária discussão sobre a discricionariedade judicial 329

questionamento do positivismo e das decisões judicias (forma

e aplicabilidade da norma) e tudo foi drasticamente alterado.
Com a crise de 2008, quebra de um dos principais bancos norte-
americanos (Lehman Brothers), passou a ser questionada a falta de
regulamentação dos mercados (alterando, assim, a forma de pensar
e regular o mercado, haja vista que o Estado mínimo entra em
retrocesso, tema este diretamente ligado ao sistema legal).
Ocorre, porém, que há um perigo nisso, tendo em vista que
a decisão proferida, principalmente, por órgãos superiores, podem
ser racionalmente desenvolvidas para atender a determinado
grupo empresarial, aspectos políticos ou tantos outros fins. Se
assim for feito, pode ser difícil identificar essa racionalidade, pois
a abertura principiológica do direito proporciona isso. O julgador
pode identificar a forma desejada de julgar para depois conseguir
argumentos legais em sua decisão; esse é o problema de uma
inversão, pois em alguns casos não buscamos primeiro na lei a
solução do caso; antes, porém, pensamos primeiro no fim desejado
para, depois, conseguir o fundamento legal, atingindo, assim, o fim
pretendido.
Outro ponto que merece atenção por ser perigoso é o
judiciário atender a determinado contexto por questão de pressão
social, atendimento de grupos, aspectos midiáticos etc.. O judiciário
não foi feito ou não está preparado para fazer cálculos de custos e
benefícios e também não deve estar subordinado a pressões sociais
– outros poderes sim (legislativo e executivo, mas o judiciário não).
Podemos então questionar qual a justificativa ou importância
desse estudo (o presente capítulo de livro). Verificamos que a
importância se divide em duas partes. A primeira se justifica
porque estudantes e operadores do direito precisam saber que
essa “manobra” existe; há no ordenamento jurídico influências do
poder na elaboração da norma e no julgamento também; o risco é
estudantes ou operadores do direito acreditarem apenas na justiça e
discutirem-na somente em planos metafísicos. Para esses operadores,
afirmamos que a justiça se opera também por microssistemas e que
o poder tem uma trama, que entra em toda sociedade, no direito
não seria diferente.
330 FILOSOFIA DO DIREITO

Segundo, sabendo desse fato, importante os operadores do

direito, de forma geral, formadores de opinião, políticos e membros
dos três poderes, saberem que em diversos momentos há uma
instrumentalidade a priori e racionalidade das decisões judicias. Ter
esse conhecimento é importante, pois assim podemos analisar,
questionar e procurar aprimorar o sistema como um todo.
A discussão e preocupação de Hart em discutir o assunto
“interpretação judicial”, positivismo brando, incompletude das
leis, conflito de normas e discricionariedade judicial é de suma
importância, já que, no fundo, esses assuntos dizem respeito a um
plano muito maior: governabilidade e sistema democrático como
um todo.
Um desiquilíbrio entre os três poderes afeta o Estado Nação
e, por conseguinte, a democracia19. A história tem demonstrado20
que devemos evitar excessos de poderes em pessoas e também em
uma única instituição21 – Aristóteles já afirmava que um conceito
de justiça perpassa pelo equilíbrio. Dessa maneira, estudar ou ter a
preocupação na discricionariedade, cuja ligação está relacionada à
forma de agir do julgador, bem como à forma de promulgação da
lei, é de fundamental importância não somente para o operador do
direito. Discussões com estas e seus reflexos afetam até mesmo o
cidadão mais alienado ao tema.
Hart discutiu sobre o positivismo. Devemos então estudar
o positivismo e, quando afirmamos positivismo, dizemos que
devemos dedicar especial atenção ao estudo da promulgação da
norma até o aspecto final desse ciclo, que é a decisão judicial. Se a
norma tem caráter aberto (open legis), se o julgador julga com força
da discricionariedade judicial ou até mesmo contra legis, deve ser o
tema um eterno observatório de qualquer jurista.

19. Conclusão obtida no artigo publicado FUGA, Bruno Augusto Sampaio; CENCI, Elve
Miguel. Direito Contemporâneo – Perspectivas. Artigo Direito e Discricionariedade. A
discricionariedade do Juiz: discussão entre Dworkin e Hart. Bruno Augusto Sampaio
Fuga e Elve Miguel Cenci. Editora CRV, 2013.
20. Recomendo procurar no Youtube o vídeo premiado intitulado “A História dos Direitos
Humanos (legenda)”
21. Mas então o que deve ser levada em conta a oposição no sentido de que o Poder não
possa estar centrado apenas num órgão ou personificado em uma pessoa. BRENE, Tiago.
O Judiciário entre a interação e a fragmentação da tripartição do poder: análise da dupla
dimensão de validade do direito sob a perspectiva das competências típicas e atípicas. IN
Direito & Teoria Crítica. Organizar Clodomiro José Bannwart Júnio, Boreal, 2015, p. 65.
 Hart. análise da necessária discussão sobre a discricionariedade judicial 331

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