REUNIÃO DE ANTROPOLOGIA DO MERCOSUL

GT 21 – Ilegalismos: Sus Objetos, Permanencia y Dispositivos de Control

Título: A onda punitiva: política de drogas e dispositivos de

controle de usuários e traficantes no Brasil.
Nalayne Mendonça Pinto
Doutora em Sociologia UFRJ; Professora de Sociologia Jurídica da UCAM;
UVA e UNIFESO.

Alessandra Oberling
Mestranda em Antropologia do Programa de Pós-graduação em Antropologia da
UFF.

Resumo

O objetivo do presente trabalho é analisar a política de drogas no Brasil a partir da

promulgação da Lei de Drogas (11.343 de 2006). A antiga Lei 6.368/76 produzida durante a
ditadura militar foi baseada no modelo repressor, punitivo e proibicionista de orientação norte
americana. A nova lei brasileira apresenta em sua proposta uma medida despenalizadora para
o usuário, incluindo uma proposta de redução de danos e justiça terapêutica para dependentes.
No entanto, manteve-se uma dura política de repressão aos chamados ‘traficantes de drogas’
em seus mais diversos níveis de participação, sem, contudo, fazer uma diferenciação entre os
graus de envolvimento com este crime. A questão levantada por este trabalho será
problematizar a criminalização de usuários e traficantes na lei brasileira e discutir os
dispositivos de controle que permanecem de forma repressiva e seletiva. Ou seja,
descarcerização, com punição e controle para usuários, e aumento de penas para traficantes,
produzindo um modelo paradoxal de política criminal, uma esquizofrenia legislativa que foi
capaz de reproduzir na lei a diferenciação de tratamentos bem típica de uma sociedade
hierarquizada e dicotômica. Ressalta-se com base na sociologia criminal brasileira as formas
seletivas de punição e criminalização de grupos estigmatizados e etiquetados, próprios do
sistema punitivo brasileiro.

Palavras-chaves: lei de drogas; tráfico, criminalização.

No Brasil, a Lei que primeiro tratou a questão do uso de substâncias psicoativas foi a Lei
6.368 de outubro de 1976. Uma lei severa refletindo as duras políticas da ditadura militar, que
previa a detenção de seis meses a dois anos, para usuários de substâncias entorpecentes ou
que determine dependência física ou psíquica; e a pena de reclusão de três a quinze anos para
a produção, venda e fornecimento das mesmas substâncias.
Em 1991, com objetivo de rediscutir a criminalização dos usuários de drogas, foi proposto
pelo deputado Elias Murad (PSDB-MG) o Projeto de Lei 1873 que atenuava a situação do
‘viciado’ e do usuário, criando uma figura intermediária entre o usuário e o traficante (o
dependente), e dando maior rigor ao tratamento legal a ser aplicado ao traficante, inclusive
fixando sanções para os indivíduos que cultivam plantas psicotrópicas.

O Deputado Elias Murad, em discurso a favor do seu projeto de lei afirmou a necessidade da
atualização da lei de 1976, permitindo ao usuário um tratamento diferenciado do traficante e
dessa forma não o direcionando para uma carreira criminal dentro das prisões. Contudo,
afirmou que não se deveria avançar no sentido da legalização das drogas, mas na modificação
das penas a serem aplicadas aos usuários. Ao invés da “penalização com prisão, aplicar ao
usuário de drogas a chamada pena restritiva de direitos, pagamento de multas e prestação de
serviços à comunidade” (1996, p. 32700 apud PINTO, 2006).

Este projeto recebeu o apoio de muitos deputados, que se posicionaram à favor de um

tratamento diferenciado para o usuário de drogas, possibilitando o resgate da dignidade dos
jovens que, à época, quando presos com drogas, eram submetidos ao constrangimento dentro
das delegacias policiais. O ponto mais ressaltado nos debates entre os deputados a favor do
projeto foram as formas de tratamento dados aos usuários que são constantemente submetidos
aos achaques e a todo tipo de violência. De acordo com o parecer da Deputada Telma de
Souza (PT-SP) “o avanço seria no sentido da descriminalização maior do usuário. Não é
possível continuar tratando o dependente de drogas com o mesmo rigor com que se trata o
traficante, principalmente porque essa incidência se dá sobre a população de baixa renda e
sobre aqueles que são excluídos da sociedade.” (1996, p.66098 apud PINTO, 2006).

Em 11 de janeiro de 2002 o projeto de lei foi sancionado pelo Presidente Fernando Henrique
Cardoso na forma da Lei 10.409. O Executivo vetou 35 artigos da Lei Antitóxicos. Os crimes
relacionados ao tráfico de drogas continuaram tendo tratamento equiparado aos considerados
hediondos. Os artigos que previam aplicação de penas alternativas para usuários foram
vetados. Segundo justificativa do Presidente o veto ocorreu porque o texto não previa prazos
para essas penas. Para o deputado Elias Murad (PSDB-MG), autor do projeto, não poderia ser
excluído a espinha dorsal da lei (o artigo 21) 1 , que estabelecia penas alternativas à prisão para
os usuários.

A fim de corrigir as imperfeições contidas nos artigos vetados, o governo elaborou um novo
projeto de lei para ser enviado ao Congresso Nacional. Em agosto de 2002 foi apresentado um
projeto de lei elaborado pela Comissão Mista de Segurança Pública do Senado. O projeto de
lei 7134 de 2002 de autoria do Senado Federal previa a criação do Sistema Nacional
Antidrogas (SINAD) e uma nova política para a prevenção, repressão e tratamento do tráfico
e do uso de drogas.

O projeto de lei 7134 começou a tramitar na Câmara dos Deputados em 21 de agosto de 2002,
sendo encaminhado à Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania e tendo como relator o
Deputado Paulo Pimenta (PT-RS). Em fevereiro de 2004, o parecer do relator foi favorável a
aprovação encaminhando à votação em plenário. A Casa esteve bastante dividida na votação
desta matéria. O principal questionamento foi uma dúvida que surgiu em torno da
descriminalização do uso de drogas. O projeto previa que o uso de drogas continuava sendo
criminalizado, porém o usuário e o dependente que estiver portando drogas para uso pessoal
será penalizado com: “advertência sobre os efeitos da droga; prestação de serviços à
comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo” (PL
7134/2002)

Segundo o Deputado Severino Cavalcanti “não se justifica a advertência ou a prestação de

serviços para aquele que está sendo instrumento dos traficantes, criminosos comuns que
vivem as custas dos consumidores.” (2004, p. 05842) Para muitos deputados, a ameaça da
pena de prisão serve como um freio aos delitos e as novas penalidades propostas não são
suficientemente coercitivas. “E ser complacente e tolerante em relação ao consumo vai
permitir o aumento do uso de entorpecentes no país (...) porque a certeza da punição por parte
do Estado não será tão forte como era.” (Dep. Rubinelli PT-SP) O mesmo deputado afirma
ainda, que o projeto na verdade encobre uma descriminalização do uso de drogas e atende aos
interesses dos traficantes e não da sociedade como um todo. Para o deputado Gilberto do
Nascimento (PMDB-SP) “ isso criará um total descrédito nas instituições, porque se dirá que

1
As medias aplicáveis aos usuários seriam: prestação de serviços à comunidade; internação e tratamentos para
usuários e dependentes; comparecimento a programas de reeducação e cursos ou atendimentos psicológicos;
suspensão/ ou cassação da habilitação para dirigir; cassação do porte de armas; multa; interdição judicial;
suspensão da licença para exercer função ou profissão.
é crime, mas também que não é, e nunca haverá condenação” (2004, p. 05889 apud PINTO,
2006).

O Deputado Moroni Torgan (PFL-CE) lembrou que o não encaminhamento dos usuários para
as prisões já é pratica comum na justiça: “o judiciário não manda usuários e dependestes para
a cadeia, mas, sim, os condena à prestação de serviço e os priva de certos direitos. Não sei por
que todo esse clamor, pois mesmo com a lei defasada se está fazendo justiça”. Contudo
alguns deputados acreditam que o projeto descriminaliza a droga e o usuário vai perder o
“freio que a pena representa” (2004, p.05859 apud PINTO, 2006).

A aprovação do PL pela Câmara dos Deputados ocorreu em 12 de fevereiro de 2004 e

encaminhado ao Senado Federal. A promulgação pela Presidência da República foi em 23 de
agosto de 2006, lei número 11.343, revogando expressamente as antigas leis que
regulamentavam a matéria. Um dos aspectos mais relevante foi o tratamento dado ao usuário,
de acordo com o capitulo III, que trata dos crimes e das penas:

Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério
Público e o defensor.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. (grifo nosso)

Com a nova lei parte-se da absoluta impossibilidade da pena de prisão para o usuário de
drogas. O uso não foi descriminalizado, nem tampouco despenalizado, posto que a previsão
de consumo continua no capítulo intitulado Dos crimes e das penas, entretanto pode-se dizer
que houve uma descarcerização, evitando a privação de liberdade do usuário. Na prática, pena
de prisão para usuários desde a promulgação da lei 9.099 de 1995, de criação dos Juizados
Especiais Criminais, não ocorria, pois, a lei previa a conciliação, a transação penal e a
substituição da pena de reclusão por pena restritiva de direitos para os crimes de menor
potencial ofensivo 2 .

2
A Lei 10.259 de 2001 que criou os Juizados Especiais Federais ampliou para dois os crimes considerados de
menor potencial ofensivo, dessa forma, a jurisprudência entendeu que os Juizados Estaduais também deveriam
seguir o limite de dois anos. Assim o usuário de drogas que pela lei 6368 tinha previsão de pena de seis meses a
dois anos passou a ser encaminho do para o JECRIM .
Atualmente, quanto ao procedimento penal, ao usuário, segundo a lei 11.343/06 no artigo 48
§1 determina que agente deve ser processado e julgado na forma da lei 9.099/95 que dispõe
sobre os Juizados Especiais Criminais e de acordo com §2o não se imporá prisão em flagrante,
“devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta
deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e
providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários”.

Em outro sentido, a legislação endureceu a pena para o tráfico ilícito de drogas (Título IV),

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda,
oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de
drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-
prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos)
dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (grifo
nosso)

Segundo entendimento dos legisladores e alguns juristas o bem protegido nesta lei é a saúde
pública, pois a deteriorização causada pela droga põe em risco a integridade social. Por isso a
lei, não exige, para a configuração de qualquer delito nela definido, uma lesão à saúde de
quem quer que seja. Discute-se que nesse caso o principio da lesividade é desconsiderado,
pois segundo este princípio, só há crime se a conduta expuser a perigo um bem jurídico
penalmente tutelado. Nesse caso argumentas-se que mesmo sem danos a outrem e sem existir
o perigo concreto existe o risco a saúde pública.
O artigo 33, caput, continua sendo o centro da lei; são nada menos que 18 verbos no tipo
penal, os mesmos verbos utilizados na lei 6.368/76, com pequenas alterações lexicais.
Modificou-se a pena mínima, com a sanção de 5 a 15 anos de reclusão. Essa mudança possui
um efeito pragmático sobre uma parcela minoritária dos tribunais que entendia ser possível a
substituição da pena até 4 anos por pena restritiva de direitos nas hipóteses de pequeno
tráfico. Com a nova lei essa possibilidade não é possível, pois a lei de penas alternativas 9.
714/ 98 possibilita a substituição de penas até 4 anos, sendo a pena mínima na lei de drogas
de 5 anos.

Em verdade o que se pretendeu foi endurecer cada vez mais o crime de tráfico, não
permitindo nenhuma forma de substituição da pena. Esse discurso punitivo já na Constituição
Federal de 1988 marcava presença quando o legislador definiu no artigo 5º, inciso XLIII: “a
lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos”. Dessa forma o tráfico é equiparado aos crimes hediondos recebendo o mesmo
tratamento quanto a progressão de regime. 3

Quanto a classificação da quantidade da droga, para tipificação de tráfico ou uso, o legislador,

no artigo 28 § 2o resolveu deixar a cargo da autoridade policial competente e do juiz a
avaliação, definindo: “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que
se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente”. Essa avaliação permitida pela lei manteve a subjetividade da
classificação de usuários e traficantes; na prática a discricionariedade que permite determinar
as circunstâncias “sociais e pessoais” como critérios de tipificação, abre uma enorme brecha
para os estereótipos criminais e a seletividade do sistema penal.

A Política de drogas: quem é o inimigo?

A política e drogas articulada pela ONU durante a segunda metade o século XX esteve
direcionada para a criminalização e penalização de usuários e indivíduos associados à
produção e comercialização de substâncias consideradas entorpecentes. Sobre influência

3
A questão do cumprimento da pena em regime integralmente fechado e da vedação de progressão no regime
que se referia a lei 8.072/1990; foi objeto de inúmeras discussões jurídicas, pois viola o direito constitucional a
individualização da pena. Para corrigir a lei de crimes hediondos, a lei 11.464 de 2007 definiu que: § 1° A pena
(...) será cumprida inicialmente em regime integralmente fechado. § 2° A progressão do regime (...) dar-se-á
após o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente.
direta do discurso repressivo norte-americano a onda punitiva foi se alastrando e direcionando
a legislação penal de vários países. A forma jurídico-penal de tratamento da questão das
drogas não inviabilizou sua constante expansão e comercialização por todo mundo.

O proibicionismo dos EUA esteve associado desde o século XIX aos movimentos religiosos
puritanos que visavam combater tudo que aviltasse a moral protestante, além disso,
representou a política industrial norte-america de controle da vida privada da classe operária.
O controle do consumo de álcool e da vida sexual foi uma característica indispensável no
novo modelo de organização do trabalho. O sexo, as drogas e o álcool eram prazeres que
deveriam ser contidos pela coerção industrial para o aproveitamento máximo da força de
trabalho.

Por conseguinte, a política repressiva do uso de substâncias consideradas ilícitas também foi
utilizada politicamente como forma de controle e neutralização de grupos e minorias sociais
consideradas indesejáveis pelos EUA. Práticas culturais de utilização de determinadas
substâncias por imigrantes foram associadas ao crime e alvo de repressão penal. Imigrantes e
negros foram direcionados ao sistema de justiça criminal como criminosos, o que reforçou a
estigmatização desses grupos e seletividade na criminalização.

Segundo Del Olmo produziu-se um instrumento totalizante de repressão, baseado no modelo

médico-sanitário-jurídico de controle de sujeitos envolvidos com drogas, fundado em um
duplo discurso que estabeleceu a ideologia da diferenciação. A principal característica desse
modelo é a distinção de consumidor e traficante, ou seja, entre doente e delinqüente. Sobre os
culpados (traficantes) recairia o discurso jurídico-penal do qual se extrai o estereótipo de
criminoso e sobre o consumidor incide o discurso médico-sanitário que difunde o estereótipo
da dependência (apud CARVALHO, 2007)

Durante as últimas décadas do século XX, as agências de controle norte-americanas

identificaram que, apesar dos esforços repressivos da política interna e externa, os resultados
não eram os esperados, pois o problema do consumo e do tráfico se agravava. A estratégia
americana foi buscar através de sua representação nos grupos de trabalhos sobre a política de
drogas da ONU influenciar as decisões e a conduzir a opinião pública a eleger as drogas como
inimigo interno das nações.

O processo de demonização da droga, face a consolidação da ideologia da diferenciação, pôde

ser visualizado no uso político dos entorpecentes pelas agências repressivas através da
nominação de novos inimigos. Países da américa-latina produtores da folha de coca e da
maconha passaram a ser definidos como ‘países inimigos’ e os reflexos foram sentidos no
projeto americano de interferência na segurança pública e no controle de fronteiras em
diferentes países.

Ressalta-se que a política repressiva e proibicionista norte-americana prega a abstinência total

e a tolerância zero às drogas, dessa forma, as drogas constituem um problema policial e
militar onde o judiciário é chamado à produzir um encarceramento massivo dos envolvidos
com drogas. Dados de Ethan Nadelman (2008) apontam que o numero de pessoas presas nos
EUA por causa de drogas cresceu de 50 mil em 1980 para meio milhão em 2007.

O discurso da Tolerância Zero, modelo de gestão da segurança pública difundido por Nova
Iorque se baseia, em grande medida, na chamada teoria das janelas quebradas (broken
windows). O argumento principal da teoria é o de que uma pequena infração, quando tolerada,
pode levar a um clima de anomia que gerará as condições propícias para que crimes mais
graves aconteçam. Segundo pesquisas de Wacquant (2001; 2003) a doutrina da Tolerância
Zero, instrumento de legitimação da gestão policial e judiciária da pobreza que incomoda,
propagou-se através do globo a uma velocidade alucinante, e com a retórica militar da guerra
ao crime e da reconquista do espaço público, que assimila os delinqüentes, sem-teto,
mendigos, envolvidos com drogas, e outros marginais.

As campanhas de Lei e Ordem em direção a gestão penal da sociedade americana são

reforçadas pela mercantilização da violência através da mídia e das campanhas de confronto
aos inimigos internos as serem reprimidos. Nesse passo, são reforçados os estereótipos e o
etiquetamento sobre determinados grupos sociais associados à marginalidade e as
incivilidades (negros, imigrantes, moradores de periferias, entre outros). As agências de
controle penal, o que inclui a polícia, operam pela lógica seletiva

Como analisa Zaffaroni (2007) na história do poder planetário observa-se uma permanente
busca do “inimigo”, os hereges, os bárbaros, e hoje os traficantes. E é nas sociedades onde há
maior exclusão social que, segundo ele, a mensagem vindicativa é funcional, pois os
criminalizados, os vitimizados e os policizados recrutam-se do segmento de excluídos. O
discurso autoritário latino-americano com base em slogans e propagandas vende o poder
punitivo como uma mercadoria, na medida em que se verifica que a promoção emocional de
impulsos vindicativos tem êxito comercial.
O direito penal do inimigo defendido por Jakobs (2007) afirma que a função do Direito Penal
é a eliminação do ‘perigo’, sendo a pena dirigida à segurança frente a fatos futuros e não a
sanção de fatos cometidos. Sendo assim, devem ter suas garantias fundamentais aqueles
considerados cidadãos, os indivíduos que oferecem as garantia cognitiva mínima de
comportamentos relacionados à manutenção da vigência das normas, porém os inimigos são
aqueles que fogem ao pacto social, àqueles que se negam a participar do contrato ou
pretendem destruí-lo, para estes é incabível o status de pessoas, devendo ser alvo da supressão
das garantias fundamentais.

Nesse sentido, assistimos no Brasil a uma adequação da teoria do Direito Penal do Inimigo.
Defende-se a negação jurídica da condição de pessoa e de cidadão ao inimigo e assim vende-
se a ilusão de que, sancionando leis que reprimam e encarcerem os vulneráveis e
marginalizados e permitindo a arbitrariedade policial, obter-se-á maior segurança urbana
contra o delito comum. Nesse caso, o alvo preferencial são os traficantes, o ‘vapor’, o estica’,
o ‘avião’; jovens que estão nas áreas urbanas e são o foco da repressão e dos agentes da
segurança pública. Em nome da guerra ao tráfico, as incursões policias são freqüente nas
periferias e favelas, tendo como resultado o extermínio de milhares de pessoas nos últimos
anos.

Política de drogas no Brasil:

A lei 6.368 de 1976 instaurou no Brasil o modelo de controle acompanhando as orientações

políticos-criminais dos países centrais. A estratégia de controle penal sobre as drogas ilícitas
obteve êxito com a ratificação por mais de cem países da Convenção Única sobre
Estupefacientes e do Convênio sobre Substâncias Psicotrópicas, em Viena (1971).

Sobre a determinação dos EUA e da ONU, a legislação brasileira promulgada em plena

ditadura militar assumiu um discurso militarizado de repressão às drogas ilícitas, deixando
claro a dicotomização entre usuário/dependente e traficante, aprimorando os instrumentos de
distribuição formal dos estereótipos proporcionados pelos discursos médico e penal
(CARVALHO, 2007). Assim, a partir dos anos oitenta temos a fusão de dois modelos
ideológicos diferenciados, porém concomitantes. O binômio dependência-tratamento e
tráfico-repressão permeia a legislação e produz uma lógica dual e seletiva de tratamento e
punição dos envolvidos com drogas.
Vera Malaguti (2003) estudou a diferenciação de tratamento dado aos jovens encaminhados
por uso de drogas ao sistema de justiça, com base em processos dos anos setenta e oitenta.
Segundo a pesquisa, jovens pobres e ricos passam por controles específicos; aos jovens de
classe média, que consomem drogas, aplica-se o estereótipo médico, e aos jovens pobres, que
comercializam, o estereótipo criminal. A forma seletiva de tratar adolescentes pobres
‘infratores’ permite afirmar que a questão não está relaciona a droga em si, mas a forma de
repressão e exclusão de uma juventude considerada ‘perigosa’. A guerra contra o tráfico dos
anos oitenta endureceu o controle contra jovens das favelas e periferias, fortalecendo uma
política de violência e violações contra grupos vulneráveis.

Da mesma forma, Zaccone (2008) estudou como o etiquetamento de jovens é marcante

quando comparado os dados de apreensão de drogas, em delegacias da zona oeste e zona sul
do Rio de Janeiro. Seus estudos apontaram para uma diferenciação na tipificação do crime de
consumo, para as classes médias e altas, e tráfico, para jovens pobres; prática que segue o
roteiro de criminalização de acordo com os estereótipos encontrados. Os acionistas do nada,
como seu trabalho denomina, são jovens pobres das áreas populares, que cooptados pelo
tráfico de drogas, em vistas das condições de miserabilidade social em que vivem, se
submetem a serem ‘aviões’ ‘esticas’, ‘fogueteiros’ e ‘soldados’ do tráfico. Para esses jovens
vale apenas a pecha de criminoso, pois o processo de criminalização é seletivo e visa conter as
‘classes perigosas’.

Essa ambigüidade nos discursos penais e punitivos compreende-se pelo que demonstrou
Roberto DaMatta (1987), quando afirmou que temos uma sociedade relacional, que vive do
dilema entre a ideologia igualitária e individualista; e uma estrutura hierarquizada, das
relações pessoais e desiguais. Essa contradição se reflete na legislação brasileira, no sistema
jurídico dual. O discurso despenalizante e humanitário fortalece a sociedade da igualdade e do
respeito aos direitos humanos, mantendo, porém, a lógica classificatória e hierarquizada
através da exacerbação das penas, principalmente aumentando a criminalização e a seleção de
populações vulneráveis.

Também Kant de Lima (2000) afirma que nossa estrutura judiciária é compartimentalizada,
portadora de várias justiças, todas incapazes de universalizarem-se, porque funcionam
legitima e oficialmente com distintos princípios. Seus trabalhos analisam a convivência
paradoxal de dois modelos de ordem pública e social no Brasil; as hierarquias excludentes e
hierarquias includentes. No modelo de hierarquias includentes tem-se uma sociedade
individualista e igualitária, semelhante a um paralelepípedo. A sociedade se imagina como
constituída de elementos substancialmente diferentes, mas formalmente iguais e, portanto,
opostos, móveis e intercambiáveis em inúmeras combinações possíveis: os chamados
indivíduos. De outro lado nas hierarquias excludentes, a sociedade compara-se a uma
pirâmide, ela é feita de segmentos diferentes e desiguais, mas fixos e complementares. As
posições são natural e inevitavelmente desiguais, e para a estrutura ser mantida depende da
manutenção de tal desigualdade, da mesma relação de elementos diferentes e desiguais.

Estes dois modelos presentes na ordem social brasileira produzem um sistema penal e
punitivo diferenciado para acomodar lógicas distintas: da igualdade e da hierarquia. A
contradição na legislação jurídica brasileira dos últimos anos que atuou em sentidos opostos:
o endurecimento e aumento das penas e a despenalização de alguns delitos criminais, reflete
as contradições existentes no seio da sociedade e reconhece a existência de pessoas
substancialmente diferentes; a elas são atribuídas motivações diferentes, conflitos diferentes e
uma justiça diferente para cada uma delas. Por conseguinte, assiste-se no Brasil, nas últimas
duas décadas uma ambigüidade no que tange à elaboração de leis penais, que oscilaram em
duas tendências completamente divergentes: uma de recrudescimento das leis penais, aliado a
uma crescente criminalização de novos comportamentos e outra com o sentido despenalizador
e alternativo. Há, na verdade, uma dualidade discursiva nos debates sobre o sistema punitivo.

Essa construção de lógicas distintas para acomodar dois discursos conflitantes e

concominates, associa-se ao processo histórico de normalização de indivíduos. O
individualismo moral que, segundo Elias (1994) deriva do processo civilizador, tem a função
de pacificação das populações, de normalização dos indivíduos aos padrões da sociedade de
classe burguesa. A produção do autocontrole consciente do indivíduo visa prevenir
transgressões do comportamento socialmente aceitável mediante uma muralha de medos
profundamente arraigados, e que operam pelo hábito. Esse processo esta relacionado à
garantia, nas sociedades republicanas ocidentais, dos direitos civis, políticos e sociais para
todos os segmentos sociais.

Ao contrário dos países que garantiram a plena cidadania, a promessa da inclusão do Brasil na
modernidade e da construção de uma ordem burguesa e liberal, foi durante o século XX
parcial e excludente. Amplos setores da sociedade estiveram durante longos anos alijados de
direitos fundamentais e de uma sociedade democrática. A não universalização da cidadania e
a ausência de políticas de inclusão social, com trabalho, educação e direitos sociais foram
responsáveis pelo que Machado (1999) chamou de inclusão seletiva. O processo de
normalização que não se completou produziu um controle sobre as camadas populares,
excludente e repressivo, compensando de uma forma violenta o controle social não realizado
pelo Estado através da garantia e extensão dos direito civis, políticos e sociais.

Nesse sentido a manutenção do sistema proibicionista, em relação as drogas no Brasil, serve à

interesses políticos de exclusão e manutenção de uma política penal de encarceramento das
classes pobres e estigmatizadas. A nova lei de drogas não representa nenhuma inovação, pois,
apenas, apresenta mais do mesmo. Um modelo de gestão e controle dos indesejáveis através
de uma lei seletiva que permite, àqueles normalizados pelo sistema, um tratamento
descarcerizador, e por outro lado, recrudesce excluindo os desnormalizados, considerados
como ‘inimigos’ e que, portanto, devem estar fora da vida em sociedade.

Entretanto Misse (1985), já nos anos oitenta, ressaltava que a partir da década de setenta no
Brasil, houve uma clara disseminação do uso da maconha nas camadas médias que
acompanharam as propostas e estilos de vida contraculturais. A partir dos anos oitenta o uso
recreativo e discreto da maconha tornou-se mais aceito entre grandes setores da sociedade,
incluindo o meio acadêmico. Esse fato permitiu uma relativa diminuição da reação moral da
classe média ao uso da maconha no Brasil e em outros países capitalistas, isso em parte
devido ao largo uso da droga em segmentos significativos da população. Desde então amplos
debates foram suscitados no sentido de descriminalizar o consumo das drogas no Brasil. O
discurso descriminalizador atende aos interesses de segmentos que desejam o consumo de
diferentes drogas, porém, mantém a hipocrisia de condenar o tráfico.

Considerações finais

Pretendeu-se aqui ressaltar que a lei 11.343/06 assumiu um caráter paradoxal em sua distinção
e punição de usuários e traficantes. Na verdade, o abrandamento das penas para usuários,
reflete um interesse social em descaracterizar segmentos cada vez maiores da sociedade que
consomem drogas, incluindo grande parcela das classes média e altas. Por outro lado, o
aumento do crime de tráfico, manteve uma política de recrudescimento penal com relação às
drogas.

No entanto, é reconhecido que o crime de tráfico está associado aos jovens das classes
populares, que vivem em grandes centros urbanos e nas favelas, desempregados e vulneráveis
à cooptação pelo tráfico para atuarem como aviões, fogueteiros, vendedores do varejo,
endoladores, etc. Dessa forma, o que continuara a ocorrer é a prisionização cada vez maior de
jovens pobres que atuam no tráfico do varejo, com prejuízo do aumento da pena, e mantendo
sua “hediondez”.

Essa forma paradoxal da lei é o modelo de tratamento jurídico que prevalece na sociedade
brasileira. O resultado continua sendo, como afirma Zaffaroni, uma forma seletiva e
excludente de uso do direito penal como ferramenta de punição e reforço da exclusão social.
Dessa forma, o que este trabalho buscou discutir são as formas ambíguas com que são
construídos os discursos e representações sociais que resultaram na legislação penal brasileira
nas últimas duas décadas. A dualidade discursiva que foi estudada revela lógicas
conflitantes presentes na ordem social brasileira, produzindo um sistema penal diferenciado
para acomodar essas duas lógicas. São os estudos de DaMatta e Kant de Lima que ajudam a
pensar esta dualidade entre os ideais de igualdade e a estrutura hierárquica que caracterizam a
sociedade brasileira.

Essa dualidade discursiva é reveladora de dois modos distintos de pensar o Brasil e sua
cultura jurídica. Modos que são caracterizados por lógicas conflitantes, mas que também se
complementam, produzindo uma esquizofrenia legislativa ou um hibridismo jurídico, que
atente aos diferentes interesses e modelos. Pensar o processo de normalização e a
consolidação do individualismo moral como processo pacificador das sociedades ocidentais é
fundamental para a compreensão dessa ambigüidade jurídica brasileira. A internalização das
normas no processo civilizador foi produtora do auto-controle racional e de indivíduos
normalizados, capazes de controlar seus desejos e impulsos emocionais e submeter-se à
sociedade disciplinar.

Nesse sentido, a produção legislativa foi, durante a história brasileira, produtora de

instrumentos legais capazes de atender às demandas para o controle social dos normalizados e
dos “desnormalizados”. Dessa forma, produz-se medidas despenalizadoras para indivíduos
que são representados como auto-controlados (normalizados) e que, sendo eventuais
criminosos, espera-se que não cometam outros crimes. Em outro sentido, os criminosos
reincidentes (os desnormalizados), incapazes de se auto-controlar segundo as expectativas
sociais do processo disciplinador, aqueles onde há a marca da sujeição criminal (os suspeitos
e sempre), devem ser privados da sua liberdade, como forma de excluí-los, neutralizá-los do
convívio social e evitar que cometam outros crimes.
A legislação de drogas que descarcerizou usuários se aplica apenas a uma parcela mínima de
condenados, sendo mantido o encarceramento como regra. A descarcerização não se
converteu em descriminalização no âmbito legal. Por outro lado, a nova lei tratou o tráfico e
atividades relacionadas de forma altamente rigorosa e punitiva. A determinação constitucional
que tornou o crime de tráfico inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, além das
barreiras para a progressão de regime que determina a Lei de Crimes Hediondos, aumentou
significativamente o número de encarcerados por tráfico ou associação ao tráfico. Observa-se
no discurso que defende o agravamento da penas, um recurso retórico para gerar uma
expectativa de redução e controle da criminalidade, sem, contudo produzir efeitos reais.

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