Caso Pinochet — Caso de Direito Internacional Penal

INTRODUÇÃO

- Trata-se de um caso que pode constituir um poderoso precedente a nível de DIPenal, por
requerer uma tomada de posição quanto a duas questões essenciais para a configuração de
relações entre os estados:

- O âmbito do conceito de crime contra a humanidade; e

- O valor e alcance das imunidades políticas.

- A existência de um direito internacional vinculaste para todos is territórios e respetivos

dirigentes tem sido um objetivo perseguido desde Grotius.

- A partir do século XIX a ideia de soberania foi cedendo perante uma ideia de responsabilidade
internacional.

- Tribunal de Nuremberga — criado por FR, GB, EUA e US em 1945

- A sua criação e sentenças têm por base uma ideia de supremacia do direito
internacional sobre os direitos internos.

- Trata-se de transferir o indívidio da esfera da soberania estadual para o da esfera mais

ampla da comunidade internacional.

- Assim, os sujeitos deixam de ser apenas os Estados — os indivíduos singulares também

podem ser internacionalmente responsáveis, avaliados os seus atos, ainda que praticados
a coberto da lei internacional.

- Rejeição da herança do positivismo — havia lado á convicção de que não há direito

natural que vincule os Estados (estes tinham soberania absoluta e sem limites)

- Assim, há um direito das gentes, que não depende do reconhecimento interno pelos estados;
que se impõe sempre que divirjam dos seus comandos.

- Legado de Nuremberga:

- Alargar o pr. da responsabilidade individual, atribuindo-lhe dimensão internacional ➔ pr. da

obrigação de perseguição

- Definir cries contra a Humanidade;

- Criar as condiçãoes necessárias para julgar e punir a nível internacional, de forma

independente e juridicamente válida, estes crimes sempre que tal não seja conseguido
pela ordem nacional.

• Isto conduz à criação e um tribunal penal internacional permanente ➔ evita críticas de

parcialidade feitas por tribunais criados ad hoc para julgar determinados indivíduos.

- A DUDH (1948) e Convenção contra o Genocídio (1948) — procederam a um primeiro esforço

de codificação do direito dos direitos humanos.

 - CNU — estabelece o princípio da não interferência nos assuntos internos;

- MAS R.AGeral de 1946 — pr. de Nuremberga de que quem comete crimes contra a
Humanidade ➔ não pode invocar prerrogativas de imunidade.

• Assim, direitos humanos ➔ natureza de jus cogens.

- 1993 TPI para a ex-jugoslávia — aparece normalmente um embrião de tribunal que julgaria, em
caso de necessidade, CCaH.

- 1994 nos estatutos do Tribunal de Ruanda — definição de genocídio e de CCaH ➔ regra da

responsabilidade individual, seja de cidadão comum seja de CdE ou de alguém a cumprir
ordens.

➔ Qualquer um destes tribunais foi criado pelo CSNU — põe-se em causa a isenção e
independência pela preponderância assumida pelos países com direito de veto.

- Conferência de Roma foi um passo importante

- Mas os estatutos do TPI saídos de Roma não são desejáveis — apenas os possíveis num
contexto em que é difícil (senão impossível) equilibrar o jogo de forças dos vários países
implicados.

- E convém não esquecer que houve 90 países a assinar o acordo final de Roma, mas ainda
estamos longe das 60 ratificações para constituir tribunal e iniciar a atividade.

- Mais ainda, a jurisdição do tribunal conhece sérios limites:

- Só pode exercer nos Estados que tenham ratificado o acordo ou expressamente aceitem
a sua jurisdição; e

- Os primaciais crimes referidos nos estatutos já são de qualquer modo puníveis por
qualquer Estado — são erga omnes.

IDEIA DE IMUNIDADE POLÍTICA

- Ideia com cerca de cinco séculos.

- Tem duas vertentes:

- RATIONE PERSONAE: quanto à pessoa, enquanto representante de um Estado;

- RATIONE MATERIAE: quanto à matéria.

- No caso, Pinochet, só se poderia equacionar esta segunda imunidade.

Imunidade ratione personae:

- Foi perdendo terreno na medida em que começaram a surgir casos de RC (incumprimento de

contratos, dívidas ou impostos), que não podiam ser resolvidos por empresas serem estatais e
 gozarem de imunidade; apesar de muitas das atuações dessas empresas nem se relacionarem
com as funções do Estado.

- Quanto à imunidade política quanto a RCr, houve uma lenta evolução até se
estabelecerem os contornos.

- A sua consagração moderna surge pela primeira vez na Cláusula Martens (Conv.Haia
1907): aprovada por todos os participantes, estabelece que os pr. gerais escolhidos nas
leis das nações civilizadas correspondem a uma consciência coletiva e prevalecem sobre
qualquer outra norma — Leis da Humanidade, que vêm dar lugar aos Crimes contra a
Humanidade, e só depois Genocídio.

- A multiplicação de guerras na Europa impôs uma revisão dos princípios: em 1919 a

comissão Multinacional da Responsabilidade afirmou ➔ nenhuma posição política de
poder poderá eximir de responsabilidade perante um tribunal devidamente constituído.
Assim, os CdE poderão ter imunidade local MAS esta não abrangerá a imputação de
atrocidades contra leis e costumes de guerra das LdH.

- Genocídio: crime mais grave, na medida em que consiste na eliminação sistemática de

todo um grupo ou povo. Gera uma obrigação internacional de perseguição e punição sem
que qualquer pressão ou consideração possa detê-la. Expressa revisão da Convenção
contra o Gen. de 1948.

- Este conceito não se pode confinar a esta definição. Uma resolução das NU de 1946
define-o como extermínio de um grupo por razões religiosas, políticas ou outras —
independência das características que motivem o extermínio. O que não acontece na
CdGen.

- Conclui-se que o desvalor reside na intenção de eliminar sistematicamente outro

grupo de humanos, independentemente das características que os unam.

- Esta definição choca com o estabelecido na CdV sobre relações diplomáticas que
prevê imunidade de CdE quando em visita oficial — confornta-se o compromisso
perante outro Estado e a confiança nas relações inter-estaduais com o compromisso
era de perseguição de autores de CcaH.

O AUTO DE BALTAZAR GARZÓN

- 1998 nov — Espanha apresenta um pedido de extradição de Augusto Pinochet, sob acusação
de crimes de genocídio, terrorismo e tortura, incluindo desaparecimentos, sequestros, e outros
atos contra a vida, liberdade e dignidade de pessoas identificas nos autos de 16 e 18 de
Outubro.

- Esses atos estão previstos no CP ES e terão sido cometidos por Pinochet de acordo com
um plano de eliminação sistemática de opositores políticos, a fim de suprimir
discrepâncias ideológicas.

- O seu governo usou a tortura de milhares de chilenos como processo de destruição e

terror.

- Assim, ES pedia ao UK a extradição de Pinochet, enquanto visitante desse Estado.

- Quanto a esta questão, o auto de BG pronunciava-se do seguinte modo:

- Essa imunidade deve ser entendida como garantia de determinadas funções e não
como um privilégio.

- Nos termos da CdV, Pinochet não goza de qualquer imunidade — 14.º — enumera quais
os agentes diplomáticos, não se incluindo Pnc em qualquer categoria (não estava no UK
em missão diplomática); não entrou no UK em missão diplomática.

- Pnc estava tão seguro da sua posição que nem pedira um visto diplomático para a sa
deslocação.

- Quanto a eventual imunidade por desempenho de cargo político aquando do cometimento

dos atos em que se baseia o pedido de extradição — a imunidade não encontra apoio na
legislação internacional a que se vinculam ES e UK.

- Em conclusão, BG, nos seus autos, propõe ao governo ES que solicita ás autoridades do
UK competentes a extradição de Pinochet sob a fusão de crimes de genocídio, terrorismo
e toruras. Simultaneamente é feito um pedido de detenção com base em crime de
genocídio, elaborando-se uma lista de pessoas desaparecidas depois de presas.

- Como base jurídica — Declaração de Moscovo de 1943 sobre CcaH; Estatuto do

TdNur de 1945; entre outros.

- Todos os diplomas aplicáveis no UK

- Os crimes não prescrevem e não há benefício de imunidades quanto a eles — não há

possibilidade de benefício de estatuto de refugado nem asilo político e todos os
Estados do mundo estão obrigados à perseguição e colaboração com a perseguição
movida por outros Estados.

- Aqui chegado, BG teve de enquadrar os atos de Pnc no conceito de genocídio, tendo de

descobrir qual o conteúdo material desse conceito.

- Em 1946 foi pela AssGerNU — “extermínio de um grupo por (…) outras [razões]” ➔
neste caso, o elemento de ligação esta serem todos indivíduos contrários ao regime
militar de 11/09, ao seu entendimento de nação e de nova ordem a implantar no país.

- ES alegou ainda haver entre as vítimas cidadãos ES.

DECISÃO DOS LORDES

- Pronúncia favorável por 3v2, tendo cada lord fundamentado a sua decisão:

- Voto positivo:
- Lord Nicholls — existem dúvidas sobre se Pnc era verdadeiramente CdE durante os
atos — mas admite-se que tendo governado efetivamente de 1973-1990, gozará da
imunidade de CdE. NO ENTANTO, tratando-se de atos de tortura, que não são
função do Estado, e são crimes inadmissíveis, independentemente de quem os
pratique (por maioria de razão, CdE).

- Lord Steyn — os atos de tortura foram praticados por polícia secreta que dependia
de ordens de Pnc — deverá a imunidade prevalecer ante tortura? onde se traça a
 fronteira? CcaH são crimes à luz do DI e merecem punição, nem podendo ser
considerados como executados em exº de funcões.

- Lord Hoffman — coincide com Lord Steyn

- Voto negativo:

- Lord Slynn — a imunidade abrange todas as entidades que tenham atuado no exº de
autoridade soberana, mas não abrange procedimentos criminais. Também as
disposições que se referem a CdE não se referem a “antigo CdE” — será que a CdE
estabelece as imunidades em virtude de o ato ser praticado durante exº de funções?
Afirma ainda que se vem a aceitar cada vez mais que há crimes que devem ser
sempre julgado — MAS não há ase legal que defende que fique anulada a imunidade
tradicionalmente reconhecida de um CdE.

- Lord Lloyd — manutenção da imunidade enquanto ex-CdE, de acordo com pr. int.
reconhecidos pelo UK.

- Esta decisão foi impugnada pela defesa de Pnc:

- Com base na suspeição levantada pelo facto de Hoffman ter pertencido á Amnistia
Internacional — organização não-neutra perante o problema.

- Foi em 1999 (24/03) proferida nova solução por 7 lordes, idêntica à primeira — favorável, por
6v1.

- Lordes consideraram norma com valor de jus cogens ➔ anulação de qualquer tipo de
imunidade.

- Lord Millet — a infração de uma lei munida de jus cogens cria competência universal para
julgar.

- A Conv. sobre tortura, assinada pelos 3 países impõe que se julgue quando o agente seja
encontrado no território ou pede que se extradite para o Estado que pretende julgar.

- NO ENTANTO — surge um problema quanto à dupla punibilidade ➔ crime (atos de

tortura fora do território) só surgiu no UK em 1988 logo só podem julgar crimes cometidos
após a entrada em vigor.

- Assim, UK só poderia punir factos pós-1988.

SENTENÇA DO JUÍZ BARTLE

- Fundamentação concedida pelo juiz que em out99 concluiu pela admissibilidade da extradição
de Pnc, transferindo a decisão para o Min. Interior.:

- Para UK garantir extradição — tem de haver dupla punibilidade/incriminação

- A punição no UK deve ser superior a 6 meses

- A Conv. sobre a tortura tem aplicação universal — os 3 países são signatários e a

aplicação está internamente regulada por lei.

- É irrelevante o número de atos de tortura praticados; e de acordo com a lei UK essa

tortura pode ser por ação ou omissão, mental ou física.

- ASSIM — os factos praticados por Pnc seriam puníveis pela lei UK

 - Quanto à análise da lei ES:

- devem ter-se por válidas as informações produzidas ➔ considera-se vinculado ás

conclusões do auto espanhol sobre a aplicabilidade da sua lei ➔ há dupla
incriminação/punibilidade.

- Admissibilidade de extradição ≠ imunidade: entendeu estar vinculado às conclusões

dos Lordes ➔ terá de concluir que a conduta de Pnc é de tortura ➔ não goza de
imunidade.

- ASSIM, encontram-se reunidas todas as condições legalmente exigidas para que o

caso seja submetido ao M.Int.

A vexata quaestio desta análise era saber qual o âmbito do jus puniendi dos Estado em matéria
de Crimes contra a Humanidade:

- Encontrou-se resposta no sentido de admitir que há crimes supra direito positivo, suja
punibilidade não depende das normas de direito interno, antes devendo ser
perseguidos por todos os Estados civilizados, por serem ofensivos de uma
consciência coletiva.

- Destaque para Lord Millet — “a forma como um Estado trata os seus cidadãos no seu
próprio território tornou-se objeto de legítimo interesse para a comunidade internacional”.

- ASSIM, o UK deveria extraditar Pnc pelos mesmos motivos que lhe permitiriam julgá-lo
em UK.

COMO SERIA EQUACIONADO O PROBLEMA EM PORTUGAL

- Recebendo Portugal um pedido de extradição como o de BG:

- Ter em conta L144/99;

- Quanto á imunidade — seria possível chegar à mesma conclusão do UK, enquanto

membros da UE e subscritores em geral das convenções e acordos relevantes para a
decisão. Algumas convenções seriam de jus cogens, obrigando de qualquer modo.

- Quanto á extradição — a L144/99 só limita a operação nos casos dos artigo 6.º, 7.º, 10.º e
32.º. Pnc não se enquadra nos preceitos e não há reserva quanto a Espanha. Nos termos
do 33.º só haveria extradição caso Espanha fizesse acompanhar o pedido pela prova
exigida no preceito — o Estado onde foram cometidos os crimes não reclamar o agente
da infração.

- À semelhança do UK — cooperação poderia ser negada caso se entendesse que o

deferimento do pedido implicava graves consequências pata o estado da saúde da
pessoa — 18.º L144/99.

- Pedindo Portugal extradição ao UK, na posição de Espanha:

- Pr. da territorialidade — 4.º + 7.º CP

- Excecionalmente, aplicação da lei PT a factos cometidos fora do território nacional — 5.º

CP

- Quanto a Pnc poderia equacionar-se o crime de genocídio do 239.º CP — pertencente ao

elenco do 5.º/1/b) — vigora o pr. da universalidade ➔ os tribunais PT poderiam julgar o
caso.

- A definição do 239.º é restrita desde 1995 ➔ neste momento só por interpretação

extensiva se poderia subsumir os crimes de Pnc ao tipo do 239.º.
- Mesmo incluindo os atos de Pnc no conceito material de genocídio, de forma mais ampla
alicerçada na ratio da figura e na configuração mais vasta de diplomas internacionais ➔
falta o critério de encontrar o autor em solo português do 5.º/1/b).

- Embora Portugal esteja vinculado a perseguir ou a colaborar na perseguição de acusados

de CcaH ➔ isto não parece anular a exigência do 5.º/1/b).

- Não se trata de PT se eximir de elaboração, mas sim de entender que não compete
ao nosso país o papel de polícia do mundo, pedindo a extradição de indivíduos cujo
crime não tenha qualquer conexão com território português e que nem aqui se
encontrem.

• Comparar o 5.º/1/b) com o 5.º/1/e) permite perceber que o CP cria um regime mais
abrangente para os crimes compreendidos no pr. da universalidade ➔ 5.º/1/e)
exige que o Estado onde a pessoa deveria ser julgada tenha pedido extradição e
esta não tenha podido ser concedida, exigência que não existe na alínea b), por
duas ordens de razões:

• há competências do Estado PT para jurar, de acordo com o pr. de que os

crimes em questão são erga omnes ➔ ofendem um valor comum a todas as
nações civilizadas;

• com relativa frequência, por certo, a extradição não seria pedida pelos países
de origem, ou a sê-lo, obedeceria mais a imperativos vingativos do que de
justiça, não havendo motivo válido que fizesse prevalecer o princípio da
territorialidade, dando preferência ao estado em cujo território os crimes
tivessem sido cometidos.

• Assim, PT tem uma competência concorrencial com todos os outros Estados

relativamente aos crimes elevados no 5.º/1/b) ➔ consagração á ideia de que
crimes como genocídio podem e devem ser julgados por qualquer Estado ➔ por
estarem ligados a todos. No entanto, impõe-se a exigência de que o agente se
encontre em território nacional, como última cedência ao princípio da
territorialidade, se não reportado á pratica do facto, pelo menos presente no
momento da detenção.

- Quanto aos crimes de tortura — 243.º CP não está no elenco do 5.º/1/b) ➔ não se
plica o regime da jurisdição universal.

• É de estranhar a omissão ➔ é um crime grave (na LCJ - afasta-se a recusa de

extradição com base na natureza política dos crimes que dêem origem ao pedido).

• É provável que esta omissão se ligue a uma vontade de discretamente remeter

para critérios políticos a atitude a tomar pelo nosso país quanto a dirigentes
 acusados pelos crimes do 243.º e do 241.º — apoia-os e acolhe-so em caso de
necessidade ou declarando-os persona non grata.

• Parece uma má opção ➔ demissão na luta que deve ser universalmente motiva
contra os autores de tortura ou crimes de guerra.

- ASSIM, PT não poderia pedir a extradição de Pinochet quanto ao crime de tortura.

- A Conv. contra a Tortura apenas obriga à tomada de medidas para evitar tortura
e para previsão de penas para esses atos. Não há obrigação de julgar acima do
previsto no CP. Daí que também não se possa invocar o 5.º/2 CP.

- DESTE MODO — em matéria de perseguição por CcaH, PT tem um regime mais

restritivo do que o que permitiu a Espanha solicitar e obter a extradição de Pnc.

- Em PT a extradição para julgamento não podia ser solicitada; MESMO que

houvesse vítimas portuguesas — 5.º CP + 69.º L144/99.

Os Estados reservam-se, quase sem restrições, o jus puniendi relativamente ao seu

território, mas reagem com tibieza á hipótese de o exercer fora de fronteiras, em nome de um
princípio de não ingerÊncia que favorece o bom entendimento e relações cordiais, mas por
vezes permite que a tirania e a opressão se abatam sobre um povo sem que alguém lhes
oponha limites.