II - Direito Financeiro: noções gerais; III - Os Princípios gerais do Direito Financeiro IV – A despesa pública
Ricardo Lobo Torres
Capítulo I – Atividade Financeira
1.Conceito de Atividade Financeira: Para atender as necessidades públicas, o Estado, através do exercício da atividade financeira, realiza ações em busca de obter receita e realiza gastos. Esse grupo de ações é chamado de atividade financeira. A arrecadação dos tributos compõe a maior e principal parte da receita, através da qual o Estado irá alcançar os seus fins políticos e econômicos. Além de outras importantes parcela dessa receita, como por exemplo os preços públicos, cobrados a partir da exploração do patrimônio público. Com essa receita o Estado consegue se manter e investir na sociedade. A retenção da receita e os gastos públicos são todos relacionados ao orçamento anual planejado. Todas as ações estatais que envolvam a receita ou despesas constituem a atividade financeira. 2.Poder Financeiro: A atividade financeira é fruto do poder financeiro do Estado. Esse último emana e compõe uma parcela da soberania estatal, ao lado de outros poderes como o poder de polícia e o poder penal. O poder financeiro pode ser dividido verticalmente (União, Estado e Município) e horizontalmente (poderes de administrar, legislar e julgar). 3.Fazenda Pública: Analisando objetivamente, a Fazenda Pública constitui o conjunto de obrigações financeiras, permitidas por lei ou já previamente determinadas pela lei orçamentária, e de recursos públicos. A Fazenda Pública, subjetivamente, confunde-se com a pessoa jurídica de direito público, já que a responsabilidade estatal é apenas de natureza financeira. 4.Atividade Instrumental: A atividade financeira é puramente instrumental. O fim do Estado não é de enriquecer ou de aumentar seu patrimônio, ele busca, através da arrecadação, atingir objetivos políticos, econômicos ou administrativos determinados. Para que a liberdade seja concretizada ela precisa do apoio financeiro, mas se limita também a atividade financeira. A justiça hoje está relacionada com a fiscalidade e a redistribuição de renda. Em razão dessa sua natureza instrumental, a atividade financeira está sempre relacionada com dinheiro (não se limitando a moeda), já que este é o instrumento essencial para alcançar os objetivos econômicos. Só se excluem desse conceito de moeda (e da atividade financeira) os bens públicos de uso comum. 5.Extensão da Atividade Financeira: A atividade financeira é exercida pelos entes territoriais e respectivas autarquias, que se enquadram na noção de Fazenda Pública. Não se encaixa na atividade financeira os órgãos da administração indireta dotados de personalidade jurídica de direito privado, são elas: as sociedades de economia mista, as empresar públicas, as fundações, dentre outras sociedades mantidas e instituídas pelo Poder Público. Entretanto, tais instituições, diante da CF de 88, sofrem o controle do Tribunal de Contas e tem seu orçamento incluído na lei orçamentária anual, mas esse controle se faz de modo indireto sem tirar a autonomia destas pessoas de direito privado, e sem exigir destas as obrigações da Fazenda Pública. 6.Estado Financeiro: O Estado Financeiro se desenvolveu e evoluiu desde o feudalismo, ao longo de várias fases. A primeira delas é o Estado Patrimonial, o qual priorizava os interesses da burguesia, que se dividiu em duas vertentes, uma na qual não se formam os monopólios estatais (inglesa e holandesa), e outra que se formam os monopólios e os rígidos privilégios corporativos se encontram presentes (França, Alemanha, Espanha...). Esse sistema se baseia no patrimonialismo financeiro e se confunde o público com o privado. Seguinte vem o Estado de Polícia, modernizador, intervencionista, centralizador e paternalista, visando a garantia da ordem e da segurança e a administração do bem- estar e da felicidade dos súditos e do Estado. Este foi substituído pelo Estado Fiscal, que possuía uma estrutura econômica capitalista e o liberalismo político e financeiro. Este conheceu três fases distintas: Estado fiscal minimalista, Estado social fiscal e o Estado democrático e social fiscal.
Capítulo II – Direito Financeiro
1.Conceito de Direito Financeiro: Pode-se analisar o direito financeiro sob à égide científica e objetiva. O sistema objetivo é constituído pelas normas, a realidade, os conceitos e os institutos jurídicos, enquanto que o científico é o conhecimento, a ciência em si, o conjunto de proposições sobre o sistema objetivo. O direito financeiro também é pluralista, dividindo-se em vários ramos e disciplinas. 2.Direito Financeiro como Ordenamento: Como sistema objetivo, o direito financeiro é o conjunto de normas e princípios que regulam a atividade financeira. Eles tem como incumbência estabelecer as regras e procedimentos para a arrecadação da receita pública e como essa será gasta na busca de suprir as necessidades públicas e alcançar os objetivos do Estado. Há uma discussão quanto a autonomia do direito financeiro, alguns negam dizendo que ele se dilui em outros direitos (administrativo, processual), enquanto que outros defendem a sua independência dogmática. Mas a verdade encontra-se na tese do pluralismo, que embora autônomo, encontra-se em intimo relacionamento com diversas outras disciplinas. É autônomo porque possui princípios e institutos próprios, mas por ser instrumental serve de suporte para os demais ramos. O direito financeiro se subdivide em vários ramos. Em direito tributário, que é o conjunto de normas e princípios que regulam a atividade financeira relacionada com a instituição e cobrança de tributos. O direito patrimonial público que disciplina a receita originária do próprio patrimônio do Estado. O direito do crédito público regula a emissão de títulos públicos e a captação de empréstimos no mercado aberto de capitais ou diretamente nos estabelecimentos bancários. O direito da dívida pública compreende a disciplina da dívida do Estado. E, por fim, o direito das prestações financeiras, que é o conjunto de princípios e normas sobre as transferências de recursos do tesouro público, que não representem contraprestação de aquisição de bens e serviços. 3.Direito Financeiro Como Ciência: O direito financeiro como ciência estuda as normas e princípios que regulam a atividade financeira. 4.Relações com outros ramos do direito e com outras disciplinas jurídicas: 4.1.Direito constitucional: A Constituição brasileira regula minuciosamente a matéria financeira. Como por exemplo, cria o sistema tributário nacional, proclama os princípios financeiros básicos, faz a partilha dos tributos e da arrecadação tributária, dispõe sobre o crédito público. 4.2.Direito Administrativo: As relações entre direito administrativo e direito tributário são muito estreitas, e pode-se analisar a partir de três pontos de vista diversos. O primeiro é a primazia do direito administrativo, isto é, que o direito financeiro se diluía no direito administrativo. O segundo seria a autonomia do direito financeiro e o terceiro o equilíbrio, isto é, a interdisciplinaridade. Esses dois se relacionam intimamente posto que o fenômeno da tributação emana do poder contemplado em sua divisão tripartida, na qual se inclui o poder administrativo. 4.3.Direito Penal: Estreito também é o laço entre o direito penal e o financeiro, entretanto é essencial fazer uma diferença: a pena emana do poder de punir do Estado atribuído pela Constituição, e não do poder tributário, do qual procedem o tributo e a obrigação de contribuir para as despesas do estado. 4.4.Direito Internacional: A maior parte da doutrina e da jurisprudência defende a existência do Direito Internacional Financeiro, que aponta a prevalência da ordem internacional sobre a interna. Assim, o direito financeiro interno sofre a influência direta dos tratados internacionais, desde que aprovados pelo Congresso Nacional. 4.5.Direito Previdenciário e Assistencial: O direito previdenciário e assistencial está contido em grande parte no direito financeiro, a atividade financeira está relacionada diretamente com os problemas de pagamento de benefícios e outras assistência para a população mais pobre. A CF de 88 inclui todas as contribuições sociais no bojo da Constituição Tributária, em opção tipicamente intervencionista, o que tem levado a maior parte da doutrina brasileira e da jurisprudência defender a tese de que tais contribuições adquiriram natureza tributária, com o que o fenômeno da parafiscalidade (não pertencia ao D. FIN., mas sim era paralelo ao estado) se dilui no da fiscalidade e o Direito previdenciário e assistencial se confunde com o tributário.
Capítulo V – Princípios Gerais do Direito Financeiro
I. Introdução 1.O conceito de princípios gerais de direito financeiro: Os princípios do direito financeiro são os enunciados genéricos que auxiliam na criação, na interpretação e na aplicação das normas jurídicas financeiras. Os princípios do direito financeiro podem ser classificados de diversas maneira, aqui vamos classificar de acordo com a idéia básica vinculante: justiça, equidade, segurança jurídica e legitimidade. 2.Valor, princípio, subprincípio e regras: No processo de concretização dos valores, idéias abstratas e genéricas que informam todo o ordenamento jurídico mas não se traduzem em linguagem normativa, o primeiro passo é dado pelos princípios, depois pelos subprincípios (já possuem maior concretude e aparecem quase sempre escrito no discurso da CF ou da lei), e, por fim, a regra jurídica (atributiva de direitos e deveres). 3.Características dos princípios financeiros: Há um pluralismo de princípios. Os princípios financeiros devem operar em equilíbrio, caso as contradições e antinomias entre eles não forem superadas pela interpretação ou por outros instrumentos pode ocorrer a desestruturação da ordem jurídica e uma revolta fiscal. 4.Eficácia dos princípios financeiros: Os princípio financeiros possuem eficácia principiológica (conducente à normatividade plena), vinculando assim, as ações do legislador, do administrador e do juiz. 8.Economicidade: O princípio da economicidade refere-se tanto ao orçamento quanto ao controle de contas. Quanto ao primeiro significa que os orçamentos devem conter o mínimo de receita capaz de produzir o máximo em bens e serviços. E quanto ao controle significa controle da eficiência na gestão financeira e na execução orçamentária, consubstanciada na minimização de custos e gastos públicos e na maximização da receita e da arrecadação. 9.Redistribuição de renda: Esse princípio é um aspecto diferenciado da justiça distributiva. Enquanto que esta utiliza dos tributos mediante o princípio da capacidade contributiva (tirando de cada qual segundo a sua riqueza), e sobre a despesa através da distribuição de bens e serviços públicos a quem deles carece, a partir do princípio da redistribuição de renda, no plano orçamentário, procura-se tirar de quem tem mais para dar a quem tem menos. A fonte mais expressiva desse princípio no Estado Democrático e Social de Direito é o orçamento público, sendo este primário. 16.Equidade financeira: A equidade, além de aparecer na interpretação, na integração, e na correção, ainda tem grande importância na criação legislativa, ou seja, na criação das normas financeiras deverá ser observada a maior discriminação possível entre as situações individuais. Não basta que a legislação financeira seja justa, é preciso também que ela seja equitativa, tributando ou beneficiando de forma bem individualizada, a fim de apreender as singularidades e as excepcionalidades. 17.Equilíbrio orçamentário: O princípio do equilíbrio orçamentário significa que a lei anual deve ser equalizada em suas receitas e despesas. A CF não o cita expressamente, entretanto ele vem recomendado em diversos dispositivos, e ainda que inscrito no texto constitucional não possui eficácia vinculante. Não pode a Constituição exigir obrigatoriamente o equilíbrio orçamentário porque esse depende de circunstâncias econômicas aleatórias. 18.Desenvolvimento econômico: Art.3, II – garantir o desenvolvimento (qualitativo) nacional, não fala em crescimento, que é quantitativo.
Marcus Abraham
Capítulo 7 – Despesa Pública
De nada adiantaria se preocupar apenas com a arrecadação se os gastos da
receita não fossem controlados. Apesar da natureza da decisão sobre a aplicação dos gastos ser política, existem limites, parâmetros e prioridades constitucionais e infraconstitucionais para a realização de todas as despesas públicas, os quais podem ser encontrados tanto na CF quanto em leis específicas. Todas essas definições de gasto público devem seguir sempre o interesse coletivo, nas necessidades mais urgentes da sociedade . 7.1.Conceito de despesa pública: Despesa pública é o grupo de gastos realizado pelo Estado no seu funcionamento, isto é, a aplicação dos recursos financeiros em bens e serviços destinados a satisfazer as necessidades coletivas. Esse gasto deve ser sempre feito de maneira positiva (investimento na sociedade ou no patrimônio estatal). Os parâmetros desse gasto podem ser encontrados na lei, e as despesas públicas devem estar previstas no orçamento. Entretanto, no direito financeiro, despesa pública deve ser analisada de maneira mais abrangente, porque aqui esta não se limita apenas a tender as necessidades básicas da sociedade, mas, também, ele destina parte desse dinheiro para propiciar o desenvolvimento econômicos e social. 7.2. Características das despesas públicas: As despesas públicas são recursos financeiros estatais (econômica), destinados a satisfazer e atender as necessidades coletivas identificadas pelo governo (política), cuja aplicação deverá ser analisada pela lei orçamentária (jurídica). A sua característica econômica, nada mais é do que o dinheiro, isto é, a alocação das receitas públicas arrecadadas pelo Estado na sua atividade financeira, porque este não tem o fim de enriquecer, tudo que é arrecadado deve servir a um objetivo público. A sua característica política se mostra quando nota-se que as escolhas de como aplicar a receita pública são essencialmente de caráter político, estabelecida de acordo com cada governo e sua ideologia. E, por fim, a sua característica política se revela na obrigação da despesa pública ser prevista na lei orçamentária. O administrador público não possui completa liberdade de controle das despesas públicas, pelo contrário, tudo que ele planeja fazer deve ser minuciosamente previsto na lei orçamentária, devidamente aprovada pelo Legislativo, seguindo, principalmente, as diretrizes constitucionais. Para toda despesa deverá haver uma receita a financiá-la, sob pena de afetar o equilíbrio das contas públicas. 7.3.Natureza da determinação das despesas públicas: O entendimento de que a eleição das despesas públicas é de natureza política ganha respaldo no art. 165 da CF, que atribui privativamente ao chefe do poder executivo a iniciativa para elaborar leis orçamentárias. Entretanto, no Brasil atualmente, cada vez mais, é possível dizer que as despesas públicas são determinadas por comandos jurídicos e cada vez menos por deliberações políticas. Assim, essa escolha não é mais puramente política. Pode-se nomear cinco razões para esse fenômeno. A primeira refere-se a natureza social da CF de 88, que oferece um grande conjunto de direitos sociais e fundamentais, assumindo uma série de obrigações e deveres para atendê-los. A segunda relaciona-se a natureza programática que perdem essas normas, ganhando uma natureza de efetividade. Em terceiro lugar, como consequência das duas ultimas, temos a ascensão da judicialização dos direitos fundamentais, o particular ganhando legitimada para exigi- los judicialmente, diante do não cumprimento destes por parte da atividade estatal. Em quarto lugar, a Constituição apresenta vários tributos já vinculados a certa destinação determinados pela norma instituidora do tributo. E, por fim, a quinta razão refere-se a dispositivos constitucionais que determinam não somente que destino terá certo tributo, mas também, especificam o percentual mínimo que deve ser aplicado neste. Ainda mais, o Poder Executivo deve priorizar todas as suas despesas de acordo com o art. 3 da CF, que determina os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, pautando, assim, seus atos e decisões. Desse modo, mesmo que o manejo dessas despesas públicas pertença ao Poder Executivo, este deve seguir uma ordem de prioridades. Primeiramente ele deve focar nas despesas públicas previstas pela Constituição, depois, terá de, obrigatoriamente, destinar a receita às despesas públicas previstas em lei. E, por fim, até no campo onde ele possui mais flexibilidade, as suas escolhas deverão ser fundamentadas no art. 3 da CF e dos demais valores encontrados no seu texto. É importante ressaltar que, esses parâmetros guiam o administrador público apenas para a direção em que a despesa deve ser aplicada, entretanto, a forma e os mecanismos para sua execução para tanto são definidos por ele. 7.4. Classificação das despesas públicas: As despesas públicas podem ser classificadas quanto a sua competência, quando essas são federais, estaduais ou municipais, quanto a localização da sua realização, sendo então, internas e externas, nacionais ou internacionais, se dentro ou fora do território do ente realizador, quanto à sua periocidade, que podem ser despesas ordinárias (desde que estáveis e rotineiras, constantes do orçamento público – pagamento do salário dos servidores públicos); despesas extraordinárias (que se realizam em situações imprevisíveis e, por isso, não possuem uma receita pública própria, nem são contempladas no orçamento, por exemplo, guerra externo, calamidade pública ou comoção interna); e despesas especiais (referem-se àqueles gastos que não possuem dotação orçamentária específica – criação de um novo órgão da estrutura estatal). Contudo, a classificação mais relevante é pelo diploma legal que estatui as normas gerais do Direito Financeiro, que classifica as despesas públicas em: despesas correntes – de custeio ou transferências correntes; e despesas de capital – investimentos, inversões financeiras ou transferências de capital. As despesas correntes são contínuas, rotineiras ou periódicas. São destinadas a manutenção ou funcionamento da estrutura estatal (máquina administrativa), e podem ser subdivididas em de custeio e transferências correntes. As despesas correntes de custeio referem-se as despesas que o Estado realiza periodicamente, que sempre se encontram previstas no orçamento, e que promovem uma contraprestação (serviço) ao pagamento do Estado. As transferências correntes referem-se a despesas igualmente periódicas, porém não geram uma contraprestação específica e direta em bens ou serviços, inclusive servindo para atender a outras entidades de direito público ou privado (pagamento dos juros da dívida pública, de aposentadoria e pensões de servidores públicos inativos). As despesas de capital caracterizam-se por serem eventuais, ou seja, não periódicas. Além disso, apresentam na sua realização uma operação financeira relativa a uma aquisição patrimonial (obras, bens móveis ou imóveis...) ou a uma redução da dívida pública. Esta se subdivide em três: Os investimentos caracterizam-se como sendo aquelas dotações para o planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas últimas. As inversões financeiras são as dotações destinadas à aquisição de imóveis ou bens de capital já em utilização, aquisição de títulos representativos do capital de empresas ou entidades de qualquer espécie já constituídas, quando a operação não importe aumento de capital, e é a constituição ou aumento do capital de entidades ou empresas que visem a objetivos comerciais ou financeiros, inclusive operações bancarias ou seguros. Por fim, as transferências de capital são as dotações para investimentos ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar, independentemente de contraprestação direta em bens ou serviços, constituindo essas transferências auxílios ou contribuições, e também as dotações para amortização da dívida pública. Investir o dinheiro público e investir em outro ente. Ainda há a classificação feita pela Lei Complementar número 101/2000, que classifica quanto a pertinência, dividindo-as em adequada, compatível e irrelevante. A despesa pública adequada é aquela objeto de dotação específica e suficiente, ou genérica, de forma que todas despesas referentes a esta, presentes no programa de trabalho, não ultrapassem o limite estabelecido para tanto. A despesa pública compatível é aquela que respeite todos os objetivos, diretrizes, prioridades, metas e limites previstos no instrumento (plano plurianual e lei de diretrizes orçamentárias) que rege tal exercício. A despesa pública irrelevante é aquela que segundo os termos em que dispuser a Lei de Diretrizes Orçamentárias. E, finalmente, segundo essa mesma lei, será despesa pública de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixe para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios. 7.5.Despesas Públicas Constitucionalmente Previstas: As despesas públicas são, em regra, essencial decisões políticas. São realizadas de acordo com as convicções políticas, econômicas e sociais, determinando o que é prioridade. Entretanto, eles não possuem discricionariedade total quanto a esse poder, já que as despesas públicas devem priorizar as necessidades coletivas, estando juridicamente condicionada às prioridades da Constituição. Como a CF define expressamente seus objetivos fundamentais (art. 3), a atuação dos governos federais, estaduais e municipais devem se pautar, primeiramente, nestes. Estes se tornam ainda mais explícitos quando o texto constitucional prevê determinadas obrigações, atribuindo-as ao Estado como garantidor, especialmente as áreas como saúde, previdência social, assistência social, educação, cultura e esporte. Porém, o que pode ser considerado como prioridade por um governante pode não ser considerado por outro. Entretanto, há despesas que são constitucionalmente previstas, e que o montante a ser aplicados dessas é fixado pela própria norma constitucional, condicionando a elaboração do orçamento público. Como por exemplo, a saúde, definido no art. 198, 2 da CF; o ensino no art. 212 da CF, determinando que o investimento nessa área nunca será menor do que 18% para a União, e 25% para os Estados, Municípios e DF. Além desses casos, ainda tem a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, ADCT (através de uma EC), art. 79, para melhorar a qualidade de vida, dá a todos os brasileiros condições, pelo menos, de subsistência. E ainda tem a cultura. Ele deverá aplicar nessas áreas esse valor mínimo condicionada pela Constituição, podendo aplicar mais do que isso. 7.7. O Procedimento para a realização das despesas públicas: Após estabelecer a direção das despesas públicas, deve-se, então, iniciar o processo para concretizá-las. Esse procedimento possui natureza de ato administrativo, assim seguirá os critérios do Direito Administrativo impostos a Administração pública. Primeiramente, esse procedimento possui uma etapa prévia, que tem como função essencial analisar se aquela despesa pública específica precisa de licitação. Se for necessária, o processo só continuará se esta for implementada. Essa licitação pública constitucionalmente estabelecida garante que todos os concorrentes possuam condições igualitárias, e que a Fazenda Pública assegura um serviço de qualidade com o menor custeio. Dá-se, então, início ao procedimento propriamente dito para a execução da despesa pública, que pode ser dividido em: empenho, liquidação e ordem de pagamento (arts. 58 ao 70). O empenho é uma reserva a ser feita no orçamento, pela autoridade competente, relativa à quantia necessária que deverá ser paga, visto que a lei não autoriza a realização de despesa pública sem prévio aviso. Para cada processo será extraído um documento chamado de nota de empenho, que trará as características dessa despesa. Em seguida vem a liquidação. O art. 62 exige expressamente que o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após a sua regulas liquidação. A liquidação consiste na verificação do objetivo ou serviço que será entregue ao credor (Estado). A verificação irá apurar a origem e o objeto do que se deve pagar, a importância exata e a quem se deve pagar esta, para que extinguir a obrigação. E, por fim, ocorre a ordem de pagamento, que consiste no despacho por autoridade competente, estabelecendo que a despesa seja paga (Art. 64). 7.8.Despesas Públicas na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000): A Lei de Responsabilidade Fiscal tem como objetivo buscar o equilíbrio das contas públicas, através do cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas, impondo limites e condições ao uso da receita e a execução de despesas. Tal lei declara como irregular e lesiva ao patrimônio público a criação de despesa que leve ao aumento de gastos sem que esta esteja acompanhada de uma análise de impacto, compatibilidade e adequação orçamentária, comprovando-se que esta despesa não afetará as outras metas, e demostrando que existe recurso existente para tanto. As despesas com o pessoal são os gastos dos entes da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, qualquer que seja a espécie destes. De acordo com seu art. 21, será considerado nulo de pleno direito os atos que provocarem aumento de despesa com pessoal que estejam de desacordo com as exigências da Lei Complementar e com os dispostos na CF de 88. Essa lei, atendendo uma exigência da CF (Art.169), limita os gastos com o pessoal de cada ente federativo, quantitativamente. Não poderá exceder os seguintes percentuais com a receita corrente líquida: União 50%; Estados 60%; Municípios 60%. Se ultrapassar essa porcentagem, o excedente terá que ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um terço no primeiro. Caso não seja feito isso, enquanto perdurar, o ente não poderá receber transferências voluntárias, obter garantia, direta ou indireta, de outro ente e não poderá contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal.