Introdução

1.Pesquisa sobre Jusnaturalismo

Escola do direito natural, ou a teoria do jusnaturalismo, é uma corrente jusfilosófica que

sustenta a existência de leis objectivas que espelham uma ordem preestabelecida e na
possibilidade de seu descobrimento por meio da razão.

Assim, a validade do ordenamento jurídico (ou o seu reconhecimento como um poder, pelos
membros da comunidade) é obtida por meio de sua identificação com essa ordem superior
objetiva4 Conforme o sistema de ideias adoptadas, divide-se os períodos do direito natural em
três: clássico, teológico e racionalista (ou moderno).

No jusnaturalismo clássico, no mundo antigo, com sua interpretação

mítica da realidade, a razão aparece como meio de explicar o mundo em
seu conjunto, a unidade na diversidade dos fenómenos. Esse pensamento
oriental, ao final, é absorvido pelos romanos. Já no jusnaturalismo
teológico - da Idade Média - a razão constitui-se no melhor caminho para
se aceder à revelação divina. Gradualmente, as ideias cristãs incorporam
influências germânicas, romanas e da filosofia oriental.

Por fim, no jusnaturalismo moderno (ou racionalista) resultado das ideias do renascimento e
da ilustração - as teorias do contratualísmo são resgatadas para fundamentar racionalmente o
Estado.

Pode-se, então, indicar como característica comum propostas do

direito natural, referirem-se ao conjunto do mundo, da natureza, da
história e da sociedade, no sentido de um saber totalizante. Acarretando
 no, que se acostumou denominar como, dualismo jurídico. Uma
hierarquia de leis, segundo a qual o direito positivo permanece
subordinado a moral, ou a um direito natural, recebendo dela sua
orientação.

Assim, na teoria do direito natural, ideias clássicas, a moral teológica e a moral racional se
revezam como padrão para o discurso constituinte do direito. Na qual, a autonomia dos cidadãos
coincide com a vontade livre de pessoas morais e o direito natural forma o núcleo do direito
positivo.

1.2.Jusnaturalismo Medieval

O jusnaturalismo Teológico (ou também jusnaturalismo medieval) é a teoria e escola

jusfilosófica dominante durante a era medieval. Fundada por Tomás de Aquino, nos tempos de
ouro da escolástica, buscava o conceito de justiça usando por método um racionalismo teológico,
ecleticamente influenciado tanto pelo pensamento aristotélico tradicional quanto pela teologia
cristã.

Como qualquer teoria jusnaturalista, é preciso postular sobre a natureza humana para daí
definir, dedutivamente, o Direito. Tomás de Aquino postula que a natureza humana é
essencialmente boa. Em concordância com a teologia cristã, a natureza humana nada mais é que
a imanência da natureza divina na materialidade do homem mortal. Desprende-se disso que o
homem é inerentemente bom, pela sua imanência divina do Génesis, e é guiado para o justo e
conveniente.

Embora não esteja directamente definido em sua obra, por via do

mesmo racionalismo teológico utilizado, pode-se inferir que as más
atitudes humanas sejam a fraqueza do seu bem inerente, influenciado
pela força contrária do bem, pelo pecado.

Tomás de Aquino, tendo postulado a natureza humana, dedutivamente formula os princípios

morais eternos, imutáveis do Direito Natural. Na concepção jusfilosófica medieval, tais
princípios estariam materializados no ser humano em sua natureza, portanto estando em qualquer
ser humano, civilizado ou não, ocidental ou não, cristão ou não.
1.3.Jusnaturalismo Clássico

Para o jusnaturalismo clássico, no mundo antigo, os mitos eram a razão de que explicava o
universo nas diversidades dos fenómenos. Esse pensamento original, foi reformulado partindo da
natureza empírica do homem, o julgamento moral se transforma em algo colectivo subjectivo,
impedindo a existência de uma verdade objectiva no campo ético político, posto que tudo
dependeria da opinião da maioria ideias eternas ou agiu por instinto (por veneração, por temor e
por interesse).

Nesse contexto, Sócrates e Platão examinaram as relações entre o conhecimento e o mal,

enquanto que Aristóteles delineou a teoria subjectiva da responsabilidade, o homem como um
animal político por natureza defendendo a existência de espaços institucionalizados para o
desenvolvimento de um governo dotado de pluralidade de ideias. Assim, o jusnaturalismo
mediou a transição do pensamento cosmológico ao pensamento antropológico. Observa-se que
antes os mitos desempenhavam função de coesão político-jurídica, percebendo as contradições e
limitações dos mitos, foram racionalizando, transformando-as numa explicação inteiramente
nova e diferente.

O julgamento moral se transforma em algo colectivo subjectivo,

impedindo a existência de uma verdade objectiva no campo ético
político, posto que tudo dependeria da opinião da maioria. Assim, inicia-
se a conceituação do jusnaturalismo, através das escolas filosóficas que
defendia o direito natural.

Destaca-se, a sofistica com três autores Protágoras de Abdera, Cálicles e Trasímaco e cada
qual reger uma particular concepção do direito, expondo ponto de vista diversos do direito
natural, pressuposto do que seria justo e injusto na natureza do homem, antes de justificar a
noção do justo por natureza. A partir de então, o jusnaturalismo começa a se expandir na
filosofia. Sócrates aprofundou os estudos sofísticos, terminando por superá-lo.

1.4.Jusnaturalismo Moderno

A chave para compreender de maneira clara a teoria hobbesiana é entender o que ele diz
sobre o estado de natureza. Devemos partir do pressuposto que o teórico político é contratualista,
ou seja, afirma que a origem do Estado e/ou da sociedade está num contrato. Porém, é
fundamental explicarmos o estado de natureza hobbesiano e, posteriormente, o contrato social,
assim, chegaremos em seu jusnaturalismo.

Em primeiro lugar, por conta da nomenclatura adoptada por Hobbes é

válido ressaltar, que o dito estado de natureza não significa um momento
em que a humanidade vivia em plena harmonia com a natureza
propriamente dita, não causando, assim, nenhum dano ao meio ambiente
ou ainda, que o homem natural era primitivo e selvagem. Na verdade,
quando ele aborda este tema ele refere-se ao homem de qualquer época e
contexto.

A natureza fez os homens tão iguais, quanto às faculdades do corpo e do espírito, que,
embora por vezes se encontre um homem manifestamente mais forte de corpo, ou de espírito
mais vido do que outro, mesmo assim, quando se considera tudo isso em conjunto, a diferença de
um e outro homem não é suficientemente considerável para que qualquer um possa com base
nela reclamar qualquer benefício a que outro não possa também aspirar, tal como ele.

1.5.Teoria de Direito

A Teoria Geral do Direito (TGD) é o estudo dos conceitos fundamentais e universais do

direito, ou seja, das características que são comuns a todos os sistemas jurídicos. Ela busca uma
visão compreensiva sobre a epistemologia (origem, natureza e limites) do direito, suas
ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também sobre a natureza e aplicações das leis.

A despeito do viés unificador, a TGD está longe de ser uma visão

uniforme, pois inúmeras escolas de pensamento dão-lhe interpretações
díspares e concorrentes. Em crítica do jusfilósofo Hans Kelsen, as teorias
do direito se pretendem "científicas", ou seja, exactas e empíricas, mas
de fato são parciais aos julgamentos éticos e morais de seu meio.

Assim, a Teoria Geral do Direito é tão ciência quanta filosofia, sem ser inteiramente nenhum
dos dois, portanto suas conclusões dependem da linha de raciocínio que o estudioso adoptar.

1.6.Metodologia na Alemanha desde SAVINY

 Friedrich Carl von Savigny (Frankfurt am Main, 21 de Fevereiro de 1779 Berlim, 25 de
Outubro de 1861) foi um dos mais respeitados e influentes juristas alemães do século XIX.
Maior nome da Escola Histórica do Direito, seu pensamento teve grande influência no Direito
alemão, bem como no Direito dos países de tradição romano-germânica, especialmente
no Direito civil. Savigny é responsável pela criação e pelo desenvolvimento do conceito
de relação jurídica e de diversos conceitos relacionados, como o de fato jurídico, tendo
seu método histórico influenciado, entre outros movimentos, a jurisprudência dos conceitos.

Na política alemã, Savigny foi Ministro da Justiça entre 28 de Fevereiro de 1842 e 30 de

Março de 1848, tendo renunciado devido à revolução.

Savigny defende que o Direito é uma ciência que deve ser elaborada histórica e
filosoficamente, no que parece um resquício de jusnaturalismo. Por um lado, a ciência do direito
deve ser filosófica no sentido que deveria ser organizada como um sistema de conceitos
jurídicos, constituindo esses conceitos um todo com unidade e organicidade.

Por outro lado, ela deve ser histórica no sentido que deveria ser objectiva,
ligada às raízes históricas de sua criação. O elemento histórico é uma busca pela
objectividade que deveria, para o jurista, orientar a interpretação da lei
independente de toda convicção individual. Para aplicá-la de modo correcto, o
juiz deveria ser totalmente objectivo, não agregando nada de si mesmo.

Por isso, Savigny afirma que a ciência jurídica deve ser histórica: o sentido correcto da lei é
um dado histórico, vez que é a expressão na lei da vontade do seu autor. Assim, interpretar é
reconstruir o conteúdo da lei: o intérprete deve colocar-se no ponto de vista do legislador e,
assim, produzir artificialmente o seu pensamento.

À vontade do legislador, Savigny opõe a vontade da lei (ou vontade do

legislador expressa na lei). Portanto, a divergência de Savigny em relação à
Escola da exegese está no objectivo da interpretação. Embora ele concordasse
que deveria haver a busca pela vontade do legislador, o jurista acreditava que não
bastava que o legislador tivesse uma vontade: esta vontade deveria estar expressa
na lei. Então, Savigny não propunha uma investigação autónoma da vontade do
legislador (na exposição de motivos da lei, nos debates legislativos, na
interpretação autónoma e etc), como a Escola.
 Ele subordinava a reconstrução do pensamento legislativo ao estudo dos próprios textos
efectivamente legislados: para a interpretação do texto legal, recusava o recurso a textos
extralegais. Isso mostra sua grande vinculação ao elemento gramatical da interpretação.

1.7.Jurisprudência dos conceitos do século XIX

A jurisprudência dos conceitos foi a primeira sub-corrente do positivismo jurídico, segundo a

qual a norma escrita deve reflectir conceitos, quando de sua interpretação. Seus principais
representantes foram Ihering, Savigny e Puchta, considerado por muitos como seu fundador.

Foi, portanto, a precursora da ideia de que o direito provém de fonte dogmática, imposição do
homem sobre o homem e não consequência natural de outras ciências ou da fé metafísica.

Entre as principais características da jurisprudência dos conceitos estão: o formalismo, com a

busca do direito na lei escrita; a sistematização; a busca de justificação da norma específica com
base na mais geral. Ou seja, segundo esta escola, o direito deveria, prevalentemente, ter base no
processo legislativo, embora devesse ser justificado por uma ideia mais abrangente relativa a um
sentido social.

Os juristas ligados à Jurisprudência dos conceitos, tais como Puchta e Jhering, consideravam
ser possível, a partir da recombinação dos conceitos obtidos pela análise jurídica, construir novos
conceitos, “trazendo à consciência e à luz do dia proposições jurídicas que, ocultas no espírito do
direito nacional, não se tinham ainda exprimido, nem na imediata convicção e na actuação dos
elementos do povo, nem nos ditames da própria lei escrita, que patentemente só se vêm a revelar
enquanto produto de uma dedução da ciência”.

Para tais juristas, vale no campo do direito a célebre afirmação de Hegel de que “tudo o que é
real é racional e tudo o que é racional é real”. O sistema jurídico é organizado de forma racional
e lógica (pois, sendo real, ele deve ser racional) e, portanto, se uma afirmação é consequência
lógica dos conceitos que formam o sistema, então essa afirmação será verdadeira (pois tudo o
que é racional é real).

Dessa maneira, aqueles enunciados que fossem consequências lógicas dos conceitos obtidos
pela química jurídica, por serem logicamente dedutíveis dos conceitos fundamentais, seriam por
isso obrigatórios, na medida em que configurariam normas implícitas no sistema.
 Por exemplo, se um dos componentes do conceito de crime fosse a possibilidade de atribuir
penas restritivas de liberdade ao infractor, então as pessoas jurídicas nunca poderiam cometer
crimes, pois elas não podem ser presas. Dessa maneira, seria forçoso reconhecer que, mesmo não
havendo qualquer proibição formal no sistema acerca da punição de pessoas jurídicas, apenas
pessoas físicas poderiam ser processadas por incorrer em actos tipificados como crimes.

Outro exemplo: pode o Congresso Nacional, mediante emenda à constituição, modificar a

forma de alteração da própria Constituição Federal? Muitos juristas entendem que não, baseados
na oposição entre os conceitos de poder constituinte originário e poder constituinte derivado.

O poder originário é entendido como o poder de elaborar a própria constituição, poder esse
cuja titularidade é do povo, que o atribuiu à Assembleia Constituinte que estabeleceu a
Constituição de 1988. Por ser originário, trata-se de um poder ilimitado, pois é completa a
liberdade dos constituintes para plasmar a constituição. Já o poder derivado é um poder
constituído pela própria Constituição da República, que atribuiu ao Congresso Nacional o poder
de fazer emendas constitucionais, observados certos procedimentos.

Com base nessa distinção, vários juristas entendem que, embora nada na Constituição vede
expressamente a alteração das regras de emenda, existe uma vedação implícita, que pode ser
extraída do próprio conceito de poder constituinte derivado.

Argumenta-se normalmente algo como: o poder constituinte derivado existe apenas porque os
constituintes originários previram a possibilidade de o Congresso alterar a constituição e,
portanto, as regras de emenda são a fonte do próprio poder constituinte derivado; ora, seria
absurdo que o poder constituinte derivado pudesse alterar as regras de emenda porque, nesse
caso, ele alteraria os próprios limites do poder derivado, decisão que somente poderia ter sido
tomada pelo próprio poder constituinte originário. Seria, portanto, ilógico que o poder
constituinte derivado alterasse as regras de emenda, pois isso levaria ao absurdo de um poder
derivado que constitui a si mesmo.

Observe-se com cuidado a estrutura do argumento: para resolver um problema jurídico

específico, em vez de analisar o sentido literal da norma constitucional (o que levaria apenas à
descoberta de que é previsto o poder de mudança e não à vedação expressa à alteração das regras
de emenda) ou de buscar reconstruir a vontade do legislador histórico (não se pergunta
directamente o que pensaram os constituintes), ou de buscar o sentido que melhor atenda os
interesses sociais (não se pergunta por nada que não seja a própria norma), busca-se os conceitos
que foram elaborados por meio do processo de análise científica do ordenamento jurídico (no
caso, os de poder constituinte derivado e originário) e, a partir deles, constrói-se uma solução
compatível com a lógica interna do sistema. Assim, de acordo com esse esquema de pensamento,
uma conclusão lógica (derivada dos conceitos fundamentais a partir de uma inferência dedutiva),
é uma conclusão juridicamente obrigatória.

1.8.Método Histórico-natural do JHERING da 1ª fase

O método histórico, também chamado de método crítico ou crítica histórica, compreende o

conjunto de técnicas, métodos e procedimentos usados pelos historiadores para gerências fontes
primárias e outras evidências (arqueologia, arquivística, disciplinas auxiliares da história, etc.)
para investigar eventos passados relevantes para as sociedades humanas.

O objectivo é a elaboração da historiografia (ou produção historiográfica). A questão da

natureza do método histórico, e mesmo da própria possibilidade de sua existência como método
científico, é discutida pela epistemologia (filosofia da ciência, metodologia das ciências sociais)
e pela filosofia da história, e pela historiografia e historiologia (ou teoria da história).

O método histórico pode ser compreendido como resultado de duas operações a saber: análise
e síntese. A análise compreende, por sua vez, quatro operações: a heurística, as críticas internas e
externa, e a hermenêutica.

1.9.Teoria da Ciência do Directo do Stammler

Stammler aborda o Direito dentro de uma perspectiva eminentemente teleológica. As ciências

da natureza se destinam a explicar o porquê das coisas, donde seu carácter causal, ao passo que
as ciências humanas visam à explicação do para quê, sendo pois essencialmente finalísticas. O
Direito, para ele, é um modo do querer, mas do querer exterior, social, que se processa na
convivência, enquanto o querer da Moral diz respeito ao nosso mundo interior, no plano da
consciência.
 Mas, como no mundo social há outras formas de conduta que revelam um querer não
especificamente jurídico, Stammler atribui ao Direito um carácter heterônomo e coercitivo,
essencial a qualquer direito, inclusive o consuetudinário.

Assim, a heteronomia e a coercibilidade constituem os caracteres por excelência do Direito,

muito mais do que o fato de este emanar do Estado, inclusive porque nem sempre isto acontece.
Outro aspecto importante da doutrina de Stammler é a sua teoria do direito natural de conteúdo
variável, que é ligada ao conceito de justiça.

Para ele, o Direito Natural não se baseia na natureza humana - pois não há como conhecer a
essência dessa natureza nem no sentimento jurídico que é bastante difuso e contingente. O
verdadeiro fundamento do Direito Natural está na ideia de retitude, que é essencial ao conceito
de justiça, definida esta como a ideia da retitude aplicada ao querer entrelaçaste. A ideia de
justiça garante, a um só tempo, a convivência dos indivíduos e a liberdade de cada um, no que
Stamml Eretoma em parte a concepção kantiana de liberdade a que já aludimos.

O ideal jurídico para STAMMLER, viver em uma sociedade de indivíduos ou seja, em uma
sociedade na qual, subordinando-se cada qual ao querer superior da lei, no fundo não esteja
subordinado senão ao seu próprio querer, ao seu querer mais autêntico e profundo. A ideia de
justiça, para ele, é uma forma pura, que ordena o querer social em cada momento histórico.

As diversas modalidades históricas desse querer é que vão preencher essa forma, constituindo
o seu conteúdo.

Segundo PONTES, a concepção do direito natural com conteúdo variável, que sintetiza o
pensamento de STAMMLER: a forma, permanente; o conteúdo, produzido pelas contingências
empíricas e históricas. Daí a existência de ideais jurídicos variados, representando cada um o
direito justo dentro das condições sociais em que foi elaborado.

Para STAMMLER, portanto, o Direito Natural, que traduz a ideia de justiça (justo absoluto),
é um só; mas seu conteúdo, consubstanciado nos diversos direitos justos (justo objectivo), é
variável em função das condições histórico-sociais concretas em que se produz.

O grande mérito do pensamento de STAMMLER consiste na revalorização da Filosofia do

Direito, ligando-a ao ideal de justiça e libertando-a do exagerado cientificismo positivista.
Segundo MACHADO NETO, foi a partir de STAMMLER que filósofo do Direito voltou a,
livremente, falar de Justiça (com J maiúsculo), sem pudor de ser filósofo. Sua teoria do direito
natural de conteúdo variável representa também importante contribuição para uma filosofia
jurídica não alienada das proposições da ciência do Direito.

Mas, por outro lado, ao considerar cada sistema jurídico como um corpo de direito justo,
expressão localizada de um ideal de justiça imutável, assume posição nitidamente idealista e, por
isso mesmo, pouco acrescenta a uma elaboração científica do Direito. Mesmo no plano da
Filosofia, ele não chegou a definir com precisão a ideia fundamental de justiça que os vários
sistemas jurídicos concretizariam.

Por isso, como afirma RADBRUCH, STAMMLER pode dizer-se que ele se empenhou mais
em pôr os problemas da filosofia jurídica do que em resolvê-los, construindo \u201cuma espécie
de plano para um edifício, mas não propriamente ainda o edifício.

Para RADBRUCH, o que interessa é o direito que deve ser, ou seja, o direito justo, e não
propriamente o direito que é nas condições concretas da vida social, o qual é tomado como mero
ponto de referência na comparação com o que deve ser.

O Direito assume, para RADBRUCH, a dimensão de um valor cultural. E, na consideração

desse valor, devem estar presentes indagações sobre o sentido e o fim do Direito, como
expressão do ideal de justiça. O fim do Direito é a justiça. Mas o que é justo em cada caso não
pode ser compreendido a partir de um conceito puramente formal de justiça como queria
STAMMLER, nem de uma análise do conteúdo social variável que preencheria essa forma. Para
resolver esse problema, RADBRUCH formula os princípios de seu relativismo jurídico.

Inicialmente, ele estabelece uma separação absoluta entre realidade e valor, isto é, entre ser e
dever-ser, e atribui prioridade ao valor da justiça sobre os valores formais de segurança e certeza
do Direito e do Estado. A partir daí, observa que as diversas sociedades, em sua organização,
podem dar ênfase maior ao indivíduo, ao Estado ou à cultura.

No primeiro caso, tem-se o individualismo, cuja expressão é a ideologia liberal; no segundo,

o autoritarismo estatal, consubstanciado nas ideologias totalitárias; e, para o terceiro,
RADBRUCH não encontra paralelo em nenhum partido político, e aponta como seus padrões as
Universidades e as ordens religiosas.

Dada a impossibilidade de resolver qual dessas concepções é verdadeira, RADBRUCH

atribui ao relativismo o estudo das relações lógicas de cada uma delas, consideradas em seu
substrato ideológico e em sua prática política efetiva.

Ora, se não é possível fixar, em termos absolutos, o conceito de justiça, faz-se necessário,
pelo menos, determinar o de Direito, porque, embora o fim último deste seja a justiça, não
hánegar-lhe o cumprimento de um fim mais imediato, que é a segurança social.

Para RADBRUCH, portanto, os sistemas jurídicos não devem realizar a segurança com
prejuízo da Justiça.

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