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Publicado em 05/1997.
Estes direitos fundamentais e os seus princípios basilares serão variáveis de acordo com o
texto constitucional. Desta forma, uma Constituição Liberal limitar-se-á a declarar os
direitos individuais e os direitos políticos, sendo que dentro do referencial teórico da época,
os direitos humanos se reduziam, numa perspectiva constitucional, a este conteúdo, dentro
de uma perspectiva teórica que consagrava o abstencionismo estatal e considerava como
garantia constitucional a simples inserção de princípios do Direito, no texto constitucional.
Tanto os textos socialistas como os Sociais, estes com maior intensidade, tem variações que
correspondem as situações históricas específicas de cada país, sendo que estas variações
ocorrem na forma de organização política do Estado, mas principalmente no tratamento dos
direitos fundamentais e a relação entre os seus grupos de direitos, refletindo nos princípios
constitucionais.(1)
Fica claro que os princípios constitucionais não são exatamente iguais, mesmo quando o
tipo de Constituição adotada é o mesmo. Ocorrerá quase sempre influencias nacionais
específicas que serão marcantes na construção dos princípios de direitos humanos numa
perspectiva constitucional, influencias estas que terão origens em sistemas econômicos,
culturas, histórias diferentes assim como outros elementos, que nos indicarão com certeza a
impossibilidade de se procurar um sistema constitucional único de Direitos Humanos. Aliás,
mais do que a impossibilidade é a constatação de que esta diversidade deverá ser mantida,
como elemento de riqueza que permite a evolução do ser humano dentro de uma
diversidade que incentiva e promove esta evolução desejada, afastando a massificação
medíocre de grandes mercados transformadores dos humanos em "em seres consumidores
de matérias inúteis", onde a perspectiva de ser se transforma num ter sem limites.
Este sistema constitucional de direitos humanos, deve conviver com um sistema global. É o
que podemos chamar da perspectiva internacionalista dos direitos humanos.(2) É
importante salientar que esta perspectiva internacionalista poderá subdividir-se em dois
novos enfoques: o enfoque regional multinacional, onde as coincidências entre valores serão
mais extensas e logo o numero de princípios será maior, e um enfoque universalista, onde se
encontra o desafio maior dos direitos humanos hoje, que é o de estabelecer princípios e
valores comuns, assim como direitos decorrentes destes princípios, que sejam aceitos pôr
todos os povos e culturas do Planeta Terra.
Aliás, poderíamos dizer que esta perspectiva universalista é a dimensão correta oposta dos
direitos humanos construídos sobre valores locais. O universal é construído sobre as
parcelas da menor dimensão espacial sobre a qual irá se estabelecer princípios humanos.
Assim, conclui-se que o primeiro princípio humano universal está na liberdade de ser
humano integralmente, o que implica em ser efetivamente livre para construir o seu futuro
em comunidade. Obviamente que não iremos construir está idéia de liberdade na
insuficiente noção liberal, neoliberal ou mesmo socialista em um primeiro momento, pois
liberdade de ser humano, implica em ser humano de acordo com valores da comunidade em
que se vive, seja local, seja universal. As duas dimensões deverão estar sempre juntas.
Dado fundamental deve ser ressaltado quando falamos em direitos e princípios universais:
felizmente a diversidade ainda existe e desta forma os direitos humanos não devem ser, por
tudo que já dissemos até agora, a supremacia de valores de uma cultura sobre as outras, ou
de um modelo de sociedade sobre os outros. A diversidade é sua essência e o núcleo comum
compartilhado por todas as culturas será o seu real conteúdo mutável.
Desta maneira os direitos universais serão aqueles que podem ser aceitos por todos os povos
da Terra em todos os Estados Soberanos do Planeta. É importante lembrar que utilizamos a
palavra "pode" enquanto possibilidade real de qualquer cultura humana, e não utilizamos as
expressões "devem" ou "serão" aceitos, o que seria inadequado ou falso, no atual momento
histórico.
É necessário, neste momento, identificarmos quais os princípios deverão estar contidos na
Constituição democrática: a) os princípios universais conforme foram enunciados neste
artigo; b) os princípios e direitos universais declarados pela Declaração Universal de
Direitos Humanos de 1948 e os princípios decorrentes desta Declaração; c) ou os princípios
de Direitos Humanos consagrados nas declarações internacionais em uma perspectiva
regional?
Neste momento, e dentro do que já foi discutido até aqui, poderíamos dizer que nenhum
destes. Primeiramente, é necessário esclarecer, que até aqui, vimos afirmando que o texto
constitucional deve se limitar a conter princípios que sejam Universais, dentro da
perspectiva que se insere no item "a" acima e explicada neste tópico. Com isto queríamos
dizer que os também considerados direitos humanos que são os direitos sócio-econômicos
não deveriam estar contidos no texto constitucional federal mas deveriam ser deixados para
as leis infra constitucionais e as Constituições Municipais. Podemos extrair desta afirmativa
o seguinte:
O poder constituinte originário é o poder que cria a Constituição. Este poder tem
caracteristicas de um poder inicial, soberano, que não encontra limites de ordem jurídica no
ordenamento anterior, mas apenas limitações de ordem sociológica no jogo de forças sociais
que atuam no momento de seu funcionamento. Como tal o poder constituinte é um poder de
fato, que pode ser um poder de Direito na medida em que se legitimar na vontade popular
consciente e nos valores de justiça e de Direito vigentes em uma determinada sociedade no
momento histórico em que atua. (4)
Logo a natureza deste poder inicial e soberano será sempre de fato, podendo ser um poder
direito na medida em que se legitima na votade popular e nos valores aceitos por toda a
sociedade em um determinado momento.
Este poder constituinte originário cria os poderes de reforma da Constituição que tem como
finalidade alterar as regras em sentido restrito do seu texto, que pelo menor grau de
abrangência devido a sua especificidade, tem que ser modificada para acompanhar as
mudanças exigidas pela sociedade. Logo este poder se dirige às regras em sentido restrito do
texto, não podendo entretanto atingir aos princípios constitucionais e a ideologia
constitucionalmente adotada, pois estas regras em sentido amplo como a própria ideologia
constitucinal são os elementos que identificam a Constituição, e a sua alteração não pode se
dar por mecanismos de reforma, que não se igualam ao poder criador que é o poder
constituinte originário.
No texto são estabelecidos limites para atuação do poder constituinte derivado, que é um
poder de segundo grau, limitado e subordinado. Portanto, além da subordinação existênte
entre um poder que é inicial e um poder de segundo grau derivado de um poder soberano, o
que implica na impossibilidade de descaracterizar a obra do primeiro, a Constituição traz
limites expressos que podem ser classificados da seguinte forma:
c) limite temporal que no nosso texto constitucional se aplicou somente ao poder de revisão
e consistiu na proibição de realização da revisão antes de completados cinco anos da
promulgação da Constituição.
Para ser aprovada a emenda é exigida a aprovação de tres quintos dos membros da Câmara
e do Senado, em dois turnos de votação em cada casa legislativa.
A diferença entre emenda e revisão consiste que a primeira é uma alteração pontual do
texto, podendo ocorrer a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos acima
expostos. A revisão de forma diferente, pode ocorrer uma ou mais vezes, segundo dispor o
texto, consistindo em uma revisão de todo o texto constitucional, onde se buscará uma
melhor sistematização sendo possível a alteração de dispositivos constitucionais desde que
não se desrespeite os limites materiais estabelecidos para o poder constituinte derivado.
Outro fato que merece registro é o procedimento de realização da revisão que foi excolhido
pelo poder constituinte derivado. No lugar de realizar uma revisão de todo o texto e coloca-
la em votação, buscando com isto o objetivo da revisão que é a reestruturação sistemática do
texto alterando alguns dispositivos específicos sem alterar princípios e a própria ideologia
constitucional, alguns constituintes derivados, vendo a possibilidade de alterar dispositivos
com a maioria absoluta prevista para o seu funcionamento, que seriam dificilmente
alterados com a maioria de tres quintos, transformaram a revisão em uma série de emendas.
Decorre deste fato a existencia de emendas constitucionais e de emendas de revisão, cada
uma com numeração específica.
Isto posto podemos enfrentar o questionamento a que nos referimos anteriormente: será
possível promover as profundas alterações no texto constitucional de 1988 aqui sugeridas,
inclusíve alterar a ideologia constitucional rompendo com os modelos vinculados a sistemas
sócio-economicos promovendo a desconstitucinalização da propriedade privada?
Poderíamos começar respondendo esta questão com outra pergunta: Para que?
As alterações aqui sugeridas são amplas e representam um rompimento com um tipo de
Constituição o que implica com o rompimento com alguns principios constitucionais e a
alteração da Ideologia constitucinalmente adotada. Neste momento é necessário
resumirmos o que já foi dito sobre mudança da Constituição. Nos referimos a dois
mecanismos de alteração do texto constitucional, um formal, previsto no texto
constitucional, que é o poder constituinte derivado de emenda e revisão, e um informal que
se constitui no processo de mutação interpretativa da Constituição:
Importante, entretanto, ressaltar, que existem limites para este processo de mutação
interpretativa sendo que um texto analítico como o nosso, repleto de regras em sentrido
restrito, que se aplicam a situações específicas, apresenta obstáculos por vezes insuperáveis,
onde, nem o processo de mutação informal, nem os processos formais de alteração poderão
vencer. Neste momento o único caminho legitimo será o de elaboração de uma nova
Constituição por uma nova Assembléia Constituinte soberana e popular.
Os limites a estes processos formais são maiores, sendo que não será possível se alterar ou
suprimir princípios constitucionais, o que inviabiliza a modificação da ideologia
constitucional e o rompimento com um tipo de Constituição específica por meio destes
mecanismos.
Com base nestes dados, podemos concluir que as alterações sugeridas que representam um
rompimento com um modelo vinculado para a criação de uma Constituição democrática,
onde o cidadão tenha liberdade e amparo na estrutura do Estado para promover as
mudanças sociais e econômicas que desejar, construindo livremente o seu modelo na esfera
territorial menor de poder que é o Munícipio, dificilmente ocorrerá com base neste texto
vigente.
Acrescente-se ainda que a nossa Constituição, assim como todas as Constituições modernas,
tem uma vinculação com um modelo socio-econômico específico, seja liberal, social ou
socialista como visto anteriormente. O texto de 1988, traz uma ordem econômica que tem
como princípios a livre iniciativa, a livre concorrência, a propriedade privada, principios de
origem liberal que ao lado de princípios de origem socialista, como a função social da
propriedade, o pleno emprego, a dignidade do trabalho humano, somam-se a direitos
humanos de terceira geração como o direito do consumidor e o meio ambiente, para apontar
para uma ordem econômica que embora avançada, pois incorpora o que há de mais atual
em termos de direitos fundamentais, pode no máximo ser interpretada como uma ordem
econômica neoliberal em sentido amplo, com um modelo de Estado Social não clientelista,
dentro de um modelo intervencionista estatal com a finalidade de promover a diminuição
das desigualdades sociais e regionais dentro de um capitalismo social. Note-se que embora
esta interpretação que suscintamente fizemos pareça óbvia no texto, muitos Autores de
Direito Constitucional defendem leitura diferente, alguns defendendo uma ordem liberal
neste texto o que nos parece absurdo.
A interpretação constitucional não pode ignorar esta vinculação, e o papel do interprete será
o de acabar com os antagonismos do texto, representado neste momento por princípios de
origem liberal ao lado de princípios de origem socialista, extraindo deste texto uma nova
resultante, que não poderá ser entretanto a que desejamos, pois esta representa o
rompimento com os modelos constitucionais vinculados com modelos socio-econômicos,
que são todos os modelos conhecidos até hoje no constitucionalismo que se afirmou após a
Revolução francesa.
Conclui-se que o novo modelo, diante das restrições existentes em um texto analítico como
o nosso, pede uma Assembléia Constituinte Soberana e Popular, onde se discuta as bases de
um Estado que garanta voz aos seus cidadãos através de mecanismos de participação
democrática permanente; que garanta fala aos cidadãos através da educação livre, da
liberdade de informar e informar-se; e onde a comunicação entre Sociedade Civil e Estado
seja o elemento que faça com que estes dois conceitos de confundam em um Estado que seja
sensível às indicações que partem de seu povo através dos mecanismos democráticos
constitucionalmente instituídos e garantidos.
NOTAS
(1) ARAGÃO, Selma Regina. Direitos Humanos - Do Mundo Antigo no Brasil de Todos, Rio
de Janeiro, Forense, 1990. GOFFREDO, Gustavo Sénéchal e outros. Direitos Humanos em
Debate Necessário. Editora Brasileira, São Paulo, 1989. RUZ, Fidel Castro e outros. Cuba de
los Derechos Humanos. Habana, Cuba, Editorial de Ciencias Sociales, 1990. NIKKEN,
Pedro e outros. Agenda para la Consolidación de la Democracia en America Latina, San
José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos - CAPEL, 1990 -
CAMPOS, German J. Bidart. Constitución y Derechos Humanos, Buenos Aires, EDIAR,
1991. LLORENTE, Francisco Rubio. La Forma del Poder (Estudios sobre la Cnstitución),
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. MAGALHÃES, José Luiz Quadros de.
Direitos Humanos na Ordem Jurídica Interna, ob. cit.
(4) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral de Poder Constituinte. Separata n. 52
da Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, 1981. MAGALHÃES, José Luiz
Quadros. "Poder Constituinte e a Norma Fundamental de Hans Kelsen" in Revista de
Informação Legislativa e Senado Federal. Subsecretaria de Edições Técnicas, janeiro e
março, 1990, Ano 27, n. 105, pp. 109-128.
Autor
José Luiz José Luiz Quadros de Magalhães
Quadros de
Magalhães Especialista, mestre e doutor em Direito Constitucional pela
Universidade Federal de Minas Gerais<br>Professor da UFMG, PUC-
MG e Faculdades Santo Agostinho de Montes Claros.<br>Professor Visitante no
mestrado na Universidad Libre de Colombia; no doutorado daUniversidad de Buenos
Aires e mestrado na Universidad de la Habana. Pesquisador do Projeto PAPIIT da
Universidade Nacional Autonoma do México