O costume

Noção
Prática geral acompanhada de convicção de obrigatoriedade.
“Prática” = uma série de comportamentos, ações ou abstenções, que ocorrem na
realidade com um determinado sentido; estes comportamentos têm de ter relevância
jurídico-internacional
O costume é uma fonte formal na medida em que consubstancia um processo de
produção e revelação de normas internacionais, assim como as convenções. E é
também uma fonte imediata pois as regras jurídicas costumeiras são aplicadas
diretamente nas relações internacionais. É ainda uma fonte de formação espontânea,
não sendo reconduzida apenas à vontade única de um estado, mas sim a um uso
reiterado e uniformizado.
Teses sobre a formação do costume:
1º Teoria voluntarista: hipervalorização da vontade dos estados, considerando-se que
esta é sempre necessária para a formação de um costume. Criticado pelo professor
Blanco de Morais por nem sempre o costume se formar com consentimento de todos
os estados;
2º Teoria do comportamento habitual: hipervalorização dos usos. Criticada por muitas
vezes os meros usos não formarem costume. Ex. Casos de praxes diplomáticas sem
força de costume jurídico;
3º Teoria objetivista: Aquela que é aceite pelo regente e pelo Professor André
Gonçalves Pereira. Esta teoria dá igual importância ao uso e à vontade dos estados,
considerando que a regra de direito surge quando um uso passa a ter convicção de
obrigatoriedade.

Pressupostos (para que seja uma prática)

1. Estadualidade
• Cabe aos Estados criar o DIP costumeiro, logo, apenas os atos
praticados por Estados podem relevar neste sentido
Outros atores internacionais que podem dar o seu contributo material:

− Organizações internacionais: na realidade, formalmente, os autores da prática

costumeira são os Estados membros dessas organizações e não as
organizações ou os seus órgãos em si mesmos
− Jurisprudência internacional e doutrina: se as suas opiniões forem além do que
o Direito Costumeiro estipula, o papel determinante cabe, em último lugar, aos
Estados que, se adotarem estas opiniões, formarão prática costumeira

2. Publicidade
• Transparência
• Apenas podem constituir prática costumeira os atos praticados pelos
Estados de forma pública, assumindo-os abertamente
 • Excluídos: atos dissimulados

Composição

 Atos materiais: comportamentos físicos e praticados abertamente

 Outros atos jurídico-internacionais: reservas, declarações interpretativas,
denúncias ou recessos, resoluções, protestos, reconhecimentos, silêncio, etc.
 Normas convencionais: muitas vezes cristalizam/ codificam a prática
costumeira!

Requisitos (para que seja uma norma costumeira)

1) Generalidade (art.º 38º/1, alínea b) ETIJ)
• A prática tem de ser geral, isto é, tem de ter o concurso de vários Estados (pode
bastar que uns adoptem uma certa prática e os demais aceitem ou se limitem a
não a condenar)
• Quantidade e qualidade dos Estados: elemento essencial da generalidade não é
a quantidade mas a qualidade dos Estados que praticam determinado
comportamento internacionalmente (contrariamente à formação dos Tratados, no
caso do Costume, nem todos os Estados estão numa posição de igualdade)
− Os Estados mais interessados e também mais poderosos quer em
termos económicos quer em termos políticos têm papel acrescido
− Países desenvolvidos VS PED
− Países com maior poder internacional: membros permanentes do
Conselho de Segurança da ONU (EUA, França, Reino Unido, Rússia,
China)- elemento qualitativo!
• A alegada regra do objetor persistente (defendida pelo professor Dr.
Carlos Blanco de Morais): segundo esta, um Estado poderia escapar-se à
obrigatoriedade de uma norma costumeira sob condição de a ter rejeitado de
forma persistente e consistente desde o seu período de formação
− Assim, o DIP seria geral, mas não universal: haveria Estados
vinculados à norma costumeira e outros, os objetores persistentes, não
vinculados
− Violaria a igualdade entre Estados
− Novos Estados independentes: teriam período para escolherem estar
ou não vinculados às normas costumeiras anteriores, o que viola
claramente a igualdade (teorias voluntaristas)
− Estar-se-ia a relativizar a obrigatoriedade do DIP Costumeiro
− EM SUMA, a regra do objetor persistente implica uma violação da
igualdade, relativiza a ordem jurídica internacional e não tem qualquer
base efetiva na prática dos Estados: deve por isso ser rejeitada

2) Reiteração
• A prática costumeira deve ser reiterada
• É a reiteração que permite a generalização da prática: testa o grau de adesão
à prática
 • É impossível determinar em abstrato o nível de reiteração exigido e o período
de tempo que tal implica: basta que seja tempo suficiente ara mostrar a
consistência do costume

3) Consistência (= coerência)
• Os Estado apoiantes devem ser coerentes na sua adesão (não podem,
verbalmente, apoiar a norma costumeira e, na prática, terem atos que a
contrariam, tal como também não podem invocar a norma costumeira apenas
quando lhes convém)
• Necessidade que a generalidade dos Estados seja coerente
• ≠ reiteração: é preciso reiteração para testar a consistência, mas pode haver
reiteração sem consistência

A opinio iuris

A opinio iuris consiste, basicamente, na vontade do Estado ficar vinculado à norma

costumeira, ou seja, é a convicção de obrigatoriedade da mesma.

A jurisprudência presume a existência desta opinio iuris sempre que estejamos

perante uma prática pública que seja:

i) Geral
ii) Reiterada
iii) Consistente

Espécies de costume
1. Universal: vincula todos os sujeitos de DIP ou com capacidade para cumprir o
costume ou violá-lo
 Ao rejeitarmos a regra do objetor persistente, somos forçados a concluir
que estas normas costumeiras vinculam todos os Estados existentes e
que, se se mantiverem em vigor, vincularão os futuros Estados
2. Não universal: isto sucede quando não houve apoio numa prática generalizada,
reiterada e consistente a nível universal, contudo, a nível regional tais
requisitos foram respeitados pelos Estados que integram a região
− Costumes regionais: “região” deve aqui ser entendido enquanto
conceito cultural (cultura jurídica), embora possa também ter relevância
o elemento geográfico (ex. pode haver um costume regional que
abranja países da UE e os EUA, embora não tendo relevância
geográfica, neste costume há a partilha da mesma cultura jurídica =
“região”)
− Também quanto a costumes regionais se rejeita a teoria do objetor
persistente: a única diferença relativamente às regras dos costumes
universais é o seu âmbito, a natureza é exatamente igual, assim como a
sua vinculatividade
− Face a Estados terceiros? A regra é a sua não vinculatividade;
exceções:
i) Regras regionais quanto à utilização de certos espaços comuns
(ex. exercício do direito de passagem inofensiva pelo mar
territorial que atribuam direitos especiais aos Estados costeiros-
podem invocá-los perante Estados terceiros)
ii) Direitos territoriais atribuídos pelo DIP costumeiro