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INTRODUÇÃO
1.1 O CONTRATO
O termo "contrato", derivado do latim contractus, significa pacto, convenção ou
acordo de vontade.
Na história do Direito, a teoria contratual evoluiu com o passar do tempo,
acompanhando a antiga questão de autonomia das pessoas, tendo como ideia matriz a de
que, nele, em função da plenitude da manifestação de vontade, a liberdade é absoluta,
uma vez que materializa um encontro de interesses.1
O contrato pode ser definido, portanto, como um pacto celebrado livremente
pelas partes, com o objetivo de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos,
como conceituava Clóvis Beviláqua, ou para criar obrigações e direitos recíprocos,
como demarcava Hely Lopes Meireles.
Por essência, é bilateral (sinalagmático), pois, em oposição ao ato jurídico, que é
unilateral, depende da convergência de vontades opostas em torno de um mesmo
objeto;2 comutativo, uma vez que estipula obrigações mútuas de obrigações e
vantagens; e, em regra, oneroso (podendo ser gratuito em situações
excepcionais),3operando com força de lei entre as partes, devendo por elas ser fielmente
atendido.4
Em termos genéricos, para que produza efeitos, tendo, por conseguinte, eficácia
jurídica, o contrato deve conter: agentes capazes; objeto lícito e possível; forma
prescrita ou não proibida em lei' e livre manifestação de vontade das partes.
2. CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO
Todas as vezes que o Estado (Administração Pública) estabelece um ajuste com
um terceiro, visando a execução de um objeto pelo qual será procedida uma
remuneração, estará celebrando um contrato.
Assim, estando a Administração em um dos pólos deste contrato, convencionada
está no ordenamento jurídico brasileiro a denominação Contrato da Administração.
Tal expressão é utilizada, portanto, em sentido lato, abrangendo qualquer contrato
celebrado pela Administração Pública, que poderá reger-se tanto pelo Direito Público
como pelo Direito Privado.
Nesse passo, a Lei n° 8.666/93, no parágrafo único do art. 2°, num texto não
muito feliz do legislador, dispôs:
Art. 2°.................................
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer
ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que
haja um acordo de vontades para a formação de vínculo c a estipulação de
obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Insta registrar que a Lei n° 8.666/93 define, no inc. XI do art. 6°, que a
Administração Pública é constituída pela administração direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com
personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações
por ele instituídas ou mantidas.
Por seu turno, o art. 1° da lei prevê que o diploma estabelece normas gerais
sobre licitações e contratos administrativos no âmbito desses entes federativos, ditando,
no seu parágrafo único, que também se subordinam ao seu regime os fundos especiais,
as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente.
Não obstante, a Emenda Constitucional n° 19/98, alterando o art. 173, §1°, da
Constituição Federal, previu lei específica para reger os contratos e as licitações das
empresas públicas e sociedades de economia mista, desde que observados os princípios
gerais sobre o tema." Nesse curso, verifica-se que a EC, alterando também o art. 22,
XXVII, da Constituição, estabeleceu que cabe à União editar dois estatutos: um para a
Administração direta, autárquica e fundacional e pessoas sob controle direto ou indireto
do Poder Público, e outro para as empresas públicas e sociedades de economia mista.14
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3. DISCIPLINA NORMATI VA
3.1 COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal (DF) possuem
competência para legislar sobre licitação e contratos, sendo da alçada privativa da União
editar "normas gerais" sobre a matéria,16 conforme prescreve o art. 22, inc. XXVII, da
Constituição Federal:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII — normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e funcionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, § 10, III;17