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IAD II 2º frequencia Tiago

Introdução ao Direito II (Universidade de Coimbra)

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Introdução ao direito II
Tiago pires 2014/15

Temas:
 As lacunas
 Aplicação das leis no tempo
 Metodologia

As lacunas

A problemática das lacunas começa afirmar-se no século XIX com base no dogma da
plenitude lógica do sistema jurídico,ou seja, afirmava-se que o sistema responderia a
todos os problemas que pudessem aparecer na sociedade,um autentico sistema
constituído
A problemática das lacunas era de certa forma superada até então pelo recurso a
fontes subsidiárias como o direito romano, o direito canónico,uma glosa,ou até mesmo
a um concelho em concreto (monarca ou uma instituição),esta dinâmica viria-se a
alterar com a revolução francesa,mais precisamente com a firmação da lei como fonte
fundamental de direito
Não e correto,contudo,dizermos que temos uma lacuna quando o caso não é previsto
pelo direito, não se trata daquelas situações que a lei não pretende disciplinar,ou seja,
situações pertencentes ao espaço dito extrajurídico,todavia,muitas vezes acontece que
falta uma disposição em leis que tutelam casos jurídicos (lacuna é uma incomplesão do
sistema normativo que contraria o plano deste),remete-nos para o campo dos limites
normativos objetivos da legislação.
Podemos destacar alguns critérios (fluidos) para a superação das lacunas:
i. A problemática da cultura jurídica e do sentido do direito, a formação em cada
um de nós de uma consciência relativamente ao que é correto ou não.
ii. O direito refere-se a relações intersubjetivas, não tem a ver com as
caraterística de A ou com as opções de B, remete-nos para aspetos com
relevância social
iii. As enumerações legais,abertas ou taxativas, contem uma multiplicidade de
casos ao qual a matéria jurídica em questão se aplica

Classificação das lacunas

I. Lacunas intencionais ou voluntárias: são aquelas que existem e que o legislador

tem preceção delas, este intende que estas devem continuar a ser não
determinadas pelo direito (Art 10),cada um de nós vai resolver essa questão,ou
seja, existe uma intencionalidade prática
II. Lacunas não intencionais ou involuntárias: o legislador legislou determinados
casos, mas posteriormente não foi feliz no seu fim, deixou um espaço do qual
não tinha consciência, devido a sua incapacidade e regular todas as situações
da vida
III. Lacunas de previsão ( normativas ou autenticas):Verifica-se quando a mediação
judicativa não por si suficiente para permitir a aplicação de uma dada norma a
um certo caso,exigindo,por isso, uma nova disposição,ou seja, remete-nos para
aqueles casos em que a lei não previu uma determinada situação

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IV. Lacunas de estatuição (de regulação ou inautenticas):estas não inviabilizam a

estrita aplicação da lei, mas afetam-na, este tipo de lacunas ocorre quando a
lei, apesar de contemplar uma categoria de casos não é contemplada por
disposição legal, ou seja, o caso foi previsto mas não tem qualquer
consequência jurídica
 Segundo Oliveira de Assenção(concessão
positivista): As lacunas de previsão ocorrem
quando um conjunto de casos não é contemplado
por uma disposição legal, ja as lacunas de
estatuição ocorrem quando a lei ao contemplar
uma categoria de casos,não estabelece para as
mesmas uma consequência jurídica,as lacunas são
aqui mais claras uma vez que já se assume o caso
como juridicamente relevante, o mesmo não
acontece com as lacunas de previsão
É a luz da intencionalidade problemática do
sistema jurídico que se vai conseguir determinar se
uma dada situação deveria ou não ter sido
disciplinada pelo direito,uma lacuna é uma
ausência que contraria o plano intencionalmente
assumido pelo sistema jurídico

V. Lacunas da lei e lacunas do direito:engloba as espécies anteriores, surge no

âmbito do direito legislado,ocorrem quando o plano de regulação ou a
teleologia de uma certa lei se revelam incompletas ou inadequadas recaindo
sobre a jurisprudência judicial o dever de as integrar, estas são:
a) Manifestas: A lei não contem numa norma para
tutelar um conjunto de casos, há aspetos que
deveriam ser considerados e não foram
b) Ocultas: Inicialmente não temos a consciência de que
possa haver lacunas,contudo, a aplicação prática no
horizonte do caso concreto revela falhas na
prescrição da norma, uma vez que se prevê a
disciplina mas não se especifica os casos a que se
aplica
c) Colisão:Duas normas que apresentam soluções
contrárias,não existindo nenhum critério para afastar
uma das normas, devemos,assim,afastar as duas
ficando com uma lacuna
VI. Lacunas de direito: Estão relacionadas com a ausência de enquadramento,há
um espaço vasto exigido pelo trafego jurídico que não foi previsto pelo
legislador, é uma lei que atingiu o seu limite mas deixou fora do seu perímetro
aspeto importantes

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Critérios de preenchimento de lacunas:

Se há lacunas, tem de haver um conjunto de critérios para o seu preenchimento:
critério de auto-integração( recorre-se a mecanismos do próprio ordenamento) e
critério de hetero-integração(recorre-se a uma solução distinta do ordenamento)
 Auto-integração: A analogia (estende-se esta como um juízo de
semelhança entre dois casos, que justifica a sua aproximação e
aplicação do regime do caso regulado na lei ao caso omisso);noção
que decorre do artigo 10º/2 do código civil;a analogia tem como
fundamento o princípio da igualdade(tratar igual o que é
semelhante).
 Hetero-integração, duas vias possíveis:
i. Processos infra-sistemáticos: aqueles que
encontram soluções para o caso omisso
ainda no seio do sistema jurídico,ou
seja,formas de auto-integração (com a
analogia legis e a analogia iuris-10º/2 e
10º/3)
ii. Processos extra-sistemáticos: em que não é
possível encontrar uma solução a partir do
sistema jurídico,é necessário recorrer a
critérios fora ou para além do sistema
jurídico,ou seja,formas de hetero-
integração,recorrendo a outras fontes de
ordem jurídica, tais como: Princípios de
direito natural;direito romano;direito
canónico;equidade

Podemos,assim, destacar dois tipos de analogia: Analogia legis e Analogia iuris

 Analogia legis: Estendemos a aplicação de uma norma a um

caso não diretamente regulado por ela diante de alegada
semelhança entre o caso regulado e o caso abarcado pela
hipótese prevista na norma (é reconhecido que o caso omisso
é uma hipótese prevista na norma (é reconhecido que o caso
omisso é uma hipótese análoga ao caso típico pela hipótese
normativa.)
 Analogia iuris: Entendemos a operação de semelhança entre o
caso omisso e um princípio geral de direito que é,como
sabemos um princípio induzido a partir das normas( é
reconhecido que o caso omisso é uma hipótese análoga,
aquela implicitamente contida num princípio geral de direito).

Art 8º/1-Quando estas questões nos surgem nos tribunais, nós não podemos rejeita-
las: a impossibilidade de non liquet (não se pode recusar a justiça/um caso tem de ter
julgamento)

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Estatuto os magistrados-Há sanções para os magistrados que não cumprem estas

disposições

Art 16º do código de Seabra

Se as questões sobre direitos e obrigações não poderem ser resolvidos, nem pelo texto
da lei nem pelos casos análogos previstos em outras leis, serão decididos pelos
princípios de direito natural (conceção jusnaturalista/código de inspiração kantiana e
crausista)
Visto este código ser jusnaturalista não havia problema em aceitar a problemática das
lacunas, não havendo uma norma para um caso em particular, devíamos procurar
casos análogos a esse caso( analogia legis)
A questão,contudo, debruçava-se sobre aqueles casos em que a analogia legis não era
possível ou seja, não existiam casos análogos semelhantes a um determinado caso
O Art 16º previa dois critérios:
1. Analogia legis
2. Recurso aos princípios de direito natural (os juristas deviam olhar para o
horizonte mais vasto,uns deles já instituídos no código outros não)

Este artigo foi objeto de três resultados em termos de interpretação, com o decurso do
tempo começa a chegar a Portugal influencias do positivismo jurídico, o que levou a
que os princípio de direito natural começassem a ser entendidos como princípios
gerais de direito (critérios de auto-integração;são princípios extraídos do direito
positivo,não são princípios jusnaturalista, são princípios positivistas), o código fechou-
se
Dr.cabral de montada afirma que estes princípios gerais de direito seriam “princípios e
dogmas latentes no espírito de uma legislação positiva que embora nem sempre
formulados constituem a base e o pressuposto lógico de todas as suas disposições e
institutos”.
Com o passar do tempo e por força do código suíço (Art 1º/1), introduziu-se uma
última interpretação a este artigo: Resolver os casos omissos de acordo com a norma
que o interprete criaria se tivesse de legislar dentro do espírito do sistema, como se
legislador fosse (tese defendida entre nós por Manuel de Andrade e Cabral de
montada)

Art 10º, do código civil em vigor

Entra em vigor em 1967 o atual código civil que,também, tem um artigo que trata do
problema das lacunas, o Art 10º

Art 10º:
 Art 10º/1-Analogia legis

 Art 10º/2-Não se encontra especificada a analogia iuris, Esta analogia pode ser
legis ou iuris, no entanto, de acordo com a opinião do Curso (Prof. Doutor Reis
Marques) é considerado que a analogia iuris não está consagrada no art.10º
porque não pode ser positivada.

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 Art 10º/3-Quando não é possível encontrar um caso análogo ao caso concreto,

opta-se por transferir para o intérprete a “intuição” do legislador. Este deverá
criar norma(s) de acordo com o caso em questão e nunca com a sua vontade. A
norma criada é “ad-hoc”, pois apenas servirá para o caso em questão,
morrendo “aquando” da má aplicação. O intérprete terá de legislar de acordo
com o “espírito do sistema”, isto é, de acordo com os princípios normativos, de
acordo com as opções valorativas do direito,contudo, este facto não se deverá
confundir com simples critérios de equidade, facto que foi expressamente
excluído pelo legislador

Nota: Existem dois critérios iguais aos do Art 16º e um novo critério que o legislador
impõe ao jurista

Várias teses:

Freitas do Amaral
Defende a existência de não 2, mas 3 mecanismos possíveis de preenchimento de
lacunas, sendo o último recorrer aos Princípios Gerais de Direito (analogia legis +
princípios de direito natural).
Concorda que em 1º lugar se deve recorrer à analogia legis (10º/1 CC), mas que em 2º
se devem aplicar os princípios gerais de direito, isto é, procurar casos paralelos e um
conjunto de normas que os regulem e, dentro do sistema, extrair das normas um
princípio geral de direito e aplicá-lo ao caso. Se, por fim, não puderem ser aplicados
estes dois mecanismos, aí sim, aplicamos a norma “ad-hoc” que morrerá aquando da
sua aplicação (art. 10º/3 CC).

Inocêncio Galvão de Teles

Defende a criatividade dentro do espírito do sistema (art. 10º/3 CC), aceitando a
penetração de novos princípios e conceitos, porque é um sistema aberto.
Afirma que o nosso Código é mais feliz que o Código Suiço, mas que não tem a
liberdade de criar Direito.
Conceção de pendor positivista. Afirma que no art.10º não está a equidade, porque
não temos de criar uma norma, como não está a remissão para o arbítrio, pois apesar
de haver criatividade, não há arbítrio, pois a norma tem de ser harmoniosa com o
sistema e o legislador é racional.
Não há apelo ao sentimento jurídico, pois a norma tem que ser fundamentada no
Direito e não em posições fundamentais. A Analogia Iuris não se encontra no artigo,
pois não foi essa a preocupação do legislador que admitiu a existência de lacunas no
art. 10º/1, CC.

 Aplicação das leis no tempo

A aplicação das normas no tempo destaca-se pelo seu carater pré-metodológico e

conflitual, este é um problema pré-metodológico, pois coloca-se antes da
realização judicativo-concreta do Direito.

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Antes da iniciação do exercício metodológico propriamente dito terá de se saber se

um determinado critério candidato a orientar uma solução concreta “passa no
teste” dos princípios de direito transitório que o vinculam.
Esta problemática resulta essencialmente de três vetores:
a) A perda de vigência das normas que se sucedem cronologicamente,
como se repartindo o tempo
b) A não coincidência no tempo entre as situações jurídicas e as
normas que as tutelam, o que leva a que situações levadas a cabo
no espaço histórico-concreto de uma norma posterior,produzam
efeitos mesmo com a vigência de uma nova norma, destacando-se a
questão relativamente a qual devera ser a norma a prevalecer
c) O domínio de vigência das normas nem sempre se adequa ao seu
campo de aplicação

Apresentam-se, neste âmbito, um conjunto de soluções:

 Aplicação sistemática da lei antiga: Regulamentará todas as ações,

condições que se instituíram no âmbito da sua vigência, ou seja, a
lei A é revogada pela lei B, mas continua a sua vigência. Neste caso,
invoca-se a proteção das expetativas, que não são desfraldadas
pela entrada em vigor da lei B. É uma solução que garante uma
certa segurança, os nossos interesses não vão ser postos em causa
pelo surgimento de uma nova lei,gera certas contradições uma vez
que o mesmo negócio pode ter direitos diferentes.
 Aplicação sistemática da lei nova: No momento em que a lei B
entra em vigor, cessa a vigência da lei A. Esta regulamentará os
atos anteriores à sua entrada em vigor tal como os que foram
efetuados depois. Vale, assim, para o passado e para o futuro,
eliminando os efeitos da lei A. A lei B é mais justa e adequada que a
lei A, o que é uma vantagem, todavia a violação da confiança e o
ferimento das expetativas das pessoas que até então tinham criado
negócios com a lei A é uma desvantagem.
 Divisibilidade da aplicabilidade ( aplicação da lei antiga e da lei
nova): É uma solução intermédia, em que uma relação jurídica tem
dois sistemas e é acompanhada por esses mesmos dois sistemas,
ou seja, a lei A exerce a sua vigência até à entrada da lei B. É a
situação mais complexa.

Destaca-se um dilema com a aplicação de uma norma,devemos procurar a

segurança(aplicação da lei antiga), mas também devemos procurar a justiça/
salvaguarda do interesse público (aplicação da lei nova)

Tudo isto considerado demostra que soluções com um cariz tão linear e abstrato não
se demostram pratico-normativamente favoráveis a resolução do problemas
concretos, como afirmado pelo Dr. Pr. Pinto bronze “as soluções logicamente lineares
nem sempre se revelam prático-normativamente aceitáveis”

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Com base nesta reflexão podemos distinguir vários graus de retroatividade:

a) Retroatividade de grau máximo produz efeitos retroativos atingindo as
situações já definitivamente decididas,uma vez que prejudicam os
sujeitos cujas situações jurídicas se perspectivavam já definitivamente
decididas, medidas que são inconstitucionais pois violam o princípio do
estado de direito
b) Retroatividade de grau médio ou normal a lei nova é chamada a valorar
as situações a partir da sua entrada em vigor sem alterar aquelas
situações que já foram definitivamente definidos,contudo,atingindo os
efeitos que embora já produzidos não chegaram a ser assumidos como
definitivos
c) Retroatividade de grau mínimo nas relações continuadas a lei nova
atinge os efeitos produzidos na vigência da lei anterior que ainda não
foram consolidados
A existência do Art 12º não vai desonerar o juiz de aplicar a norma consoante as
circunstancias do caso concreto, ainda que haja critérios pré-objetivados na legislação
para a resolução dos conflitos inter-temporais entre as leis,tais critérios não trarão a
resposta previa e fechada para os problemas práticos que desafiam os juristas, é
sempre necessário efetuar uma ponderação

Ressaltam-se duas teorias: Teoria dos direitos adquiridos e Teoria do facto passado

 Teoria dos Direitos Adquiridos: Teoria enunciada por Savigny, a qual

afirma que a lei nova deve respeitar sempre os direitos adquiridos que se
constituíram à luz da lei antiga, mas neste caso as meras expetativas já
não são protegidas, porque não têm a força dos direitos adquiridos. A lei
nova deve respeitar os direitos adquiridos que se constituíram no âmbito
da lei anterior,contudo,muitas vezes há uma zona de fronteira entre as
expectativas e os direitos adquiridos, não é bem claro,por outro lado o
respeito absoluto pelos direitos adquiridos pode levar a uma certa inércia
no núcleo jurídico (ex.direito das famílias-expectativase do herdeiros)
 Teoria do Facto Passado (art. 12º/2 CC):A lei nova só tem vigência para o
futuro, mas deve respeitar e acompanhar os factos que se constituíram
antes da sua entrada em vigor, isto é, os factos passados ( Princípio geral
da não retroavidade da lei),procura,assim,harmonizar dois valores:a
confiança e o interesse público
A lei vigente no ocorrer desse facto acompanharia esse mesmo facto
(ex:doações), em geral a lei nova respeita os factos anteriores a sua
entrada em vigor,ou seja, quando a lei nova tutela factos, é valida apenas
para o futuro, mas se tocar em direitos subjetivos e não tutelar factos é
valida para o futuro, mas também para o passado
Nota: O art. 12º/2, CC tem presente a teoria do facto passado. O art. 12º, CC refere-se
à teoria interpretativa, ou seja, a interpretação feita pelo legislador, em que a lei
interpretativa retroage ao momento da lei interpretada. A lei interpretativa aplica-se
para o futuro, mas também para o passado, é a interpretação e a racio legis que decide
se a lei se aplica a factos ou a direitos

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Art 12º
 1:Determina que situações jurídicas do mesmo tipo fique com estatutos
diferentes, umas a serem reguladas pela lei antiga outras a serem reguladas
pela lei nova,é ,contudo, ignorado o facto de a lei nova ser mais adequado a
solução do problemas relativamente a lei antiga
 2:Imediata e irrestrita aplicação da lei nova,podendo levar a uma situação de
insegurança jurídica e a uma frustração das expectativas dos sujeitos
 3:Repartição temporal entre a lei antiga e a lei nova,após o fim de vigência da
lei antiga, inicia a sua vigência a lei nova

Art 13º
 Art 13º/1: A emissão de uma lei interpretativa produzirá efeitos a partir da
vigência da lei interpretada,pois a lei interpretativa integra-se na lei
interpretada, a lei interpretativa como é considerada parte da lei antiga tem
valo retroativo, o problema depara-se com o facto de saber se estamos diante
de uma verdadeira lei interpretativa ou se, por outro lado, não estamos
perante uma lei inovadora,apenas será interpretativa se se limitar a aclarar
ponto não explícitos da lei a que se refere,sem lhe fazer uma alteração
substancial ou material

Teoria do facto passado: Se a lei atinge factos a lei respeita os factos passados, se se
abstém dos factos a lei aplica-se para o passado e para o futuro

Nem sempre se aplica o Art 12º:existem situações em que o legislador tomou posição
sobre a lei que se aplica,destaca-se o direito transitório,que pode ser:
 Formal (quando o legislador decide qual dos dois regulamentos
deve aplicar)
 material (quando não opta nem pela lei antiga nem pela lei nova,
mas formula um quadro específico criado por ele)

Temos sempre de verificar se há direito transitório, há certos regimes específicos para

vários tipos de direito (ex. Direito processual; aplicação sistemática da lei nova)

 Metodologia

Toda e qualquer ciência tem a necessidade de um método, método este que reuna o
consenso geral para uma correta aplicação metodológica.
A metodologia é,assim, uma prática reiterada que visa a racionalização prático-
normativa de um critério necessário a concretização do direito, o controlo da prática
de um discurso que deve conduzir a solução correta.
É,assim, necessário um modelo metódico,nos não nos podemos preocupar apenas
com os nossos interesses,temos de salvaguardar os interesses dos destinatários do
direito.
Com o recurso a história vemos que as preocupações metodológicas sempre existiram:
 No mundo romano,já existia uma racionalidade retórico-prodencial,ou
seja, existia um método específico onde tudo partia do caso

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concreto,destaca-se,assim, um casuismo (o sistema mais semelhante a

este seria o sistema do common law), destacava-se,também, um certo
modus operandi tudo começa a partir do caso,não existia um direito pre-
objetivado,o direito era criado na prática concreta aplicável através de
uma lógica retórica.
É esta a visão que encontramos no digesto,um conjunto de textos
expositivos das práticas concretas de juristas que no fundo respondem
as questões que lhe foram colocadas

 Na idade média,temos uma racionalidade hermeneutico-dialetica, ao

contrário do direito romano na idade media havia a imperatividade do
uso de um texto (corpus iuris civilis e mais tarde o corpus iuris canonici),
surgia um caso e já havia um critério pre-estabelecido,procurava-
se,assim,com base no caso o texto que se deveria aplicar
Rejeição da ideia de criar direito embora que por via interpretativa assim
acontecesse

 Escola do jusnaturalismo-racionalista,com o passar do tempo surge uma

visão metodológica diferente, uma metodologia axiomática-
dedutiva,através de princípios superiores,princípios de direito natural,é
que se deduziam as normas

A criação de um metodologia,vai passar,assim,por revisitar metodologias antigas,para

de certa forma perceber as que tiveram mais êxito e as que melhor se adaptam as
exigências histórico-concretas,destacam-se dois tipos de metodologias:
 Metodologias teorética
 metodologias práticas

Dentro das metodologias teorética,destacamos a escola de exegese;jurisprudência dos

conceitos e o método jurídico, estas,por sua vez,tem alguns pontos em comum:

1) O direito surge como objeto heterónimo de

conhecimento,o direito é algo que esta fora de nos e que
nos tentaremos compreender,o direito encontra-se
polarizado nos valores formais do seu tempo e
constituído por normas legais pré-enunciadas
2) Não existem lacunas,o direito é um corpus perfeito,sem
que se manifeste essa ideia de lacunas,é uma entidade
racionalmente diferenciada e abstratamente
esgotada,portanto alheia as exigências de
sentido,materialmente requeridas pelo contexto social
3) Pretensão de cientificidade,procuram realizar a ciência
através da obtenção e um significado "real e verdadeiro”
de enunciados textuais descontextualizados a partir da
prova do sistema total que os contem, não se
preocupando com questões axiológicas mas com

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questões lógicas,ou seja,não se segue uma validade

prática,mas apenas uma validade meramente lógica
4) Tem o ideal e ordem,valo fundamental,o valor de
segurança
5) O momento de realização concreta é desvalorizado,o
aspeto fundamental é o da construção segundo um
esquema lógico-dedutivo e índole subsuntivo que
enquadra o caso-espécie na norma-género derivando dai
a solução

Silogismo subsuntivo (judiciário)

 Premissa maior-Dada a hipótese X,deve ser a consequência Y
 Premissa menor-Caso A já “recortado” pelos limites da hipótese X
 Conclusão (sentença)- Atribui-se ao caso A a mesma consequência X

Este modelo pretendia,transformar o problema do direito tipicamente prático,num

problema teórico,o logos ou a racionalidade mobilizada pelo jurista era teórica numa
dupla aceção: quer na forma de conhecer o direito (pois o que ele pretendia era
aprender a lei na sua verdade) quer na de o aplicar(nos termos do silogismo judiciário)
Reduzindo a prática a arquétipos apiorísticamente fixados,o modo teorético aplicado
ao direito que se consuma numa lógica formal,acaba por desvincular esse direito ao
seu fundamento base,que é a experiência prática no seu poder constitutivo de
normatividade, pretendendo deslocar a singularidade que só a prática pode conter.

A escola da exegese

Esta escola teve uma enorme importância na ciência jurídica francesa após a
revolução , a lei passa a ser privilegiada , sendo esta geral e abstrata,uma conjuntura
envolta numa constante luta contra o arbítrio dos tribunais.
A escola de exegese surgiu com o código civil francês ( 1804), esta escola defendia que
os códigos em obras definitivas e que esgotavam o direito válido ,o direito era ,assim,
aquele sistema fechado, auto-suficiente, sem contradições ou lacunas,sendo assim o
direito só era conhecido através do código.
Esta escola surge ,assim, através de fatores como: a necessidade de uma metodologia
específica, ao aparecimento de uma multiplicidade de princípios(princípio da
autoridade;princípio da separação dos poderes; princípio da certeza do direito),as
reformas feitas nas universidades por Napoleão (as faculdades de direito são
substituídas por escolas centrais, onde se estudavam códigos), fatores estes fruto de
uma racionalidade proveniente do jusnaturalimo moderno iluminista, a um legalismo
demoliberal onde se reduz todo o direito as leis e a própria codificação pós-
revolucionaria onde o código é eleito como marca final do direito.
No entanto só no século XIX é que se começou a designar por escola da exegese,
expressão que só aparece 100 anos depois, esta escola viria a ser ultrapassada por
François Geny que criticou ferozmente “o método tradicional da interpretação”.

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Antes de 1804 existiam na frança dois sistemas diferentes: um sistema

consuetudinário (norte de frança; o costume mais importante era o de paris) e um
sistema de leis (sul de frança),fator este de grande importância na conferencia de
unidade.Na realização do código civil foram mobilizados dois juristas da região norte e
dois juristas da região sul, juristas estes que eram jusnaturalistas, sendo o código
francês jusnaturalista,contrariamente a esta escola de fação positivista,por isso, na
ausência da lei,recorria-se aos princípios de direito natural
Esta escola dividiu-se em três fases: fase da fundação(1804-1830); fase do apogeu
(1830-1880) e a fase do declínio(1880-1890)
Esta baseava-se num conjunto de postulados: o reconhecimento da letra da lei,o culto
pelo conteúdo objectivado no texto, sem qualquer intenção constitutiva; Rejeição de
uma perspectiva diacrónica e adoção de uma perspectiva sincrónica: recusa da
história,recusa da ideia evolutiva,influencia das conceções iluministas onde a
sociedade era construida do zero num total corte com passado,opta-se por uma
perspectiva sincrónica(Savigny, também ela adotou esta posição, não acreditava na
codificação pois não conseguiríamos encontrar um legislador capaz de o fazer; a língua
alemã não tinha o apudo a língua francesa,codificar o direito era atravessar a ponte
para o outro lado e depois destrui-la);o código como única fontes do direito

Relativamente a problemática das lacunas, o código napoleónico continha um livro

preliminar que previa a problemática das lacunas(Art 9º),contudo,este livro foi
revogado em concelho de estado.
Por via interpretativa do Art 4º encontrou-se uma solução para este problema, este
artigo regulava o refere législatif ,nesta regra existia uma norma: a proibição do non
liquet,contudo,por via interpretativa acrescentou-se uma segunda norma:devem ser
julgados todos os casos dentro do código(fecha-se o sistema), predominam os critérios
de auto-interpretação (Analogia legis e Analogia iuris)
O critério interpretativo utilizado é o subjetivismo histórico,devemos,assim,procurar a
voluntas legislatoris independentemente do contexto jurídico-concreto no qual a
norma foi criada.
Separação de dois momentos: jurisprudência superior (a interpretação e a
sistematização) e a jurisprudência inferior (momento da aplicação, que não tem
relevância metodológica/um aspeto meramente lógico)

Destacam-se algumas críticas:

 A produção de meros técnico de direito, desresponsabilizados das
consequências do direito
 Um jurista passivo, o responsável pelo direito é o legislador
 A única fonte de direito é a lei (conceção minimalista do direito)
 A não relevância do momento da aplicação
 A via interpretativa

Em suma:

Temos aqui três postulados: o texto da lei; o afastamento da história e todo o direito
esta no código civil

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Introdução ao direito II
Tiago pires 2014/15

Diferentes fases e seus principais autores:

Fase da  Delvincourt:”Instituciones de Droit civil français”(1808)

fundação  Proudhon:” Cours de Droit français”(1808)
(1804-1830)  Toullier:”Droit civile français suivant l`ordre du code” (1811)
 Melville:”Analyse raisonnée de la discussion du code civil ou
conseil d`Etat”(1805)
Fase do  Duranton:”cours de Droit français suivant le code civil”
apogeu (1825)
(1830-1880)  Aubry y Rau:”Cours de Droit civil français”(1838-1844-8
Vol.)
 Taullier: “théorie raisonné du code civil” (1848-7 Vol.)
 Marcadé: “Explication théorique et pratique du code
Napoleon”(1848-11 Vol)

Fase do  Braudy-lacantinerie:”Précis de Droit civil” (1882)

declínio  Guillouard: “commentaire théorique et pratique de droit
(1880-1890) civil” (1893-1903)

Jurisprudência dos conceitos

A escola da jurisprudência dos conceitos foi o primeira sub-corrente do positivismo

jurídico.
A semelhança do que aconteceu com a escola da exegese os membros desta escola
não se consideravam membros de uma escola com esta denominação, o termo
“jurisprudência dos conceitos” apenas aparece mais tarde com ihering, como reflexo
de uma prática dominante que se evidenciava na Alemanha, começando a olhar para
as práticas de certos autores como savigny e phuta, práticas estas que criticou
ferozmente.
Hiering afirmava que esta era uma concessão extremamente formal, assente em
conceitos visando criticar os grandes professores alemães, era uma metodologia que
devia ser abandonada.
Esta escola atinge um ponto de tal modo formal, que se assemelha á matemática,
chegou-se a um ponto de abstração excessivo, o que vai levar a que ocorra uma
inflação sobre a visão desta escola.
É neste âmbito que surge a figura de

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